CONCEITO

FUNO

DA

NORMA

JURDICA

SEGUNDO

UMA

CONCEPO RETRICA Joo Maurcio Adeodato Professor Titular da Faculdade de Direito do Recife, Livre Docente da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo e Pesquisador 1-A do CNPq Currculo completo em http://lattes.cnpq.br/8269423647045727

Sumrio: Introduo: retrica e filosofia do direito. 1. O apoio nas perspectivas cientficas no-ontolgicas. 2. Conceito retrico de norma jurdica. 3. Funo social da norma jurdica.

Introduo: retrica e filosofia do direito Como vou defender que a retrica uma atitude filosfica, comeo por dizer que a tarefa da filosofia do direito pode ser reduzida a dois grandes campos de investigao. Por um lado ela procura saber o que o direito, como ele pode ser descoberto, conhecido, consultado. Por exemplo: o direito vem objetivamente da lei ou vem do que os juzes decidem que a lei quer dizer? E quando a sociedade no obedece lei, por vezes at rgos do prprio Estado no seguem a lei, o direito o que a lei diz ou o que seus destinatrios efetivamente fazem? Este o problema do conhecimento do direito, o problema da norma jurdica. Por outro lado, a filosofia do direito ocupa-se da questo da justia, do valor, numa palavra, da tica no direito: existe uma regra acima da lei, acima dos tribunais e da prpria Constituio? Por exemplo, uma regra que afirme que o aborto crime independentemente do que diga o direito posto? Ou que proteja os direitos humanos de todos mesmo quando os governos nacionais e o seu direito os neguem a determinados grupos? Esta a questo do direito subjetivo. As repercusses prticas dessas duas ordens de problemas so imensas e muito importantes, dizem respeito prpria essncia do que se entende por direito.

O maior desafio no meu trabalho filosfico tem sido construir uma teoria retrica da norma jurdica e do direito subjetivo. Apesar de milenar, a retrica foi pouco a pouco posta de lado por uma sociedade tecnolgica e violentadora da natureza. A perspectiva retrica, que combate a verdade no conhecimento e prega a tolerncia na tica, contraria dois adversrios poderosos, quais sejam a religio e a cincia, instituies monotestas, a servio de uma verdade certa contra inverdades erradas. Por duvidar das verdades, a retrica tambm mal vista pelos regimes polticos no-democrticos. Quando discusses sobre conhecimento e tica se unem a prticas libertrias em prol de direitos tornam-se ainda mais perigosas para o monoplio do poder. Em nosso pas, duas tentativas de democratizao falharam dramaticamente e o pensamento livre que subjaz a toda teoria foi abortado. No toa que, em regra, a doutrina jurdica no Brasil tem se resumido em transcries inteis, no estilo recortar e colar, feita por amadores que no tm tempo de estudar nem de pensar e inventaram essa maneira de produzir livros manualescos, longos e repetitivos, relatos descritivos do que dizem as leis e os tribunais. E hoje incorporaram-se massificao da educao jurdica e dos concursos pblicos. Mesmo o leitor esclarecido no tem contato com a retrica. A civilizao ocidental, nos ltimos cerca de duzentos anos, quase que enterrou a retrica, cuja perspectiva era outrora dominante na educao. Nem a religio teve tanto sucesso no combate retrica como, na modernidade, teve a cincia. Por isso ns modernos nada sabemos de retrica. Vejam o filsofo empirista ingls Francis Bacon, j na modernidade, reclamando que as universidades deveriam dar mais ateno s disciplinas tcnicas, pois estariam (aspas) humanistas demais. Seu clamor foi muito bem sucedido, ainda que no exatamente como ele gostaria. A filosofia retrica paradoxal, pois combate a verdade e de certa forma pretende a verdade, a velha acusao contra o ceticismo. Mas tenta responder a essa acusao. Dizer que a retrica pretende a verdade frase que deve ser entendida metaforicamente; pelo menos no o que tradicionalmente

se entende por verdade que a retrica procura. A verdade tradicional enunciado cogente, de aceitao racionalmente obrigatria, como dois e dois so quatro. A verdade retrica um acordo momentneo, logo extremamente mutvel e autorreferente, no qual influem incontveis fatores. Posso ressaltar as seguintes trs teses de base: 1. Contra um pensamento muito difundido nos meios intelectuais e mesmo entre o vulgo, retrica no apenas ornamento, embora os ornamentos retricos sejam muito importantes para seduzir e persuadir. 2. Contra os ontlogos, que se vem como os nicos filsofos e no consideram filosfica a postura retrica, defendo que retrica um tipo de filosofia que prescinde da verdade, pois filo-sofia no a busca da verdade, da aletheia que se des-cobre, mas da sabedoria; pretendo, ento, fazer filosofia retrica e no, como os prprios retricos advogam, retrica filosfica. A diferena no s jogo de palavras. 3. Contra Aristteles e toda a tradio, coloco a tese, realista, de que retrica no consiste apenas em persuaso, mas inclui tambm engodo, ameaa de violncia e quaisquer estratgias que no consistam em coao irresistvel (pois a configura-se ausncia de retrica, no preciso falar). Ou seja, a retrica aqui no est necessariamente ligada ao bem, ao bom ethos, como queria Aristteles. A ela est mais de acordo com os sofistas que ele queria combater. Em suma: aplico um conceito prprio de retrica para defender a ideia de que verdade e justia nicas, corretas, so iluses altamente funcionais e que os acordos precrios da linguagem no apenas constituem a mxima garantia possvel, eles so os nicos. Alm de serem temporrios, autodefinidos e circunstanciais, referentes a promessas que so frequentemente descumpridas em suas tentativas de controlar o futuro, esses acordos so tudo o que pode ser chamado de racionalidade jurdica.

1. O apoio nas perspectivas cientficas no-ontolgicas

Novas pesquisas sobre o crebro humano apontam para um claro contraste entre como ele efetivamente lida com o ambiente e essa perspectiva, milenar e profundamente arraigada no senso comum, de que o mundo est l para ser observado tal como , dado. A psicologia da percepo tambm tem desempenhado papel importante, ao revelar que o dado construdo e que no existem propriamente iluses e decepes perceptivas, o que implicaria uma experincia correta, mas sim diferentes percepes. Tais iluses no ocorrem apenas em casos nos quais os limites sensoriais e perceptivos em geral so levados a extremos, em situaes-limite ou programadas, como no caso dos ces de Pavlov, mas parecem ser muito mais comuns e parte do dia a dia de humanos e animais a ele mais prximos. Da a concluso: os rgos dos sentidos constroem o mundo externo da melhor maneira que podem, para melhor adaptar a vida nele. Assim a cognio humana pode ser dividida em trs grandes setores: o mundo circundante, o mundo das coisas, dos objetos em torno; o mundo do corpo e das experincias que ele transmite, o mundo corporal, como a dor, o calor e o frio; e o mundo dos pensamentos, sentimentos, imaginao, o mundo espiritual1. Pessoas saudveis normalmente separam com relativa nitidez esses trs nveis da experincia. Pessoas com disfunes mentais, tipo esquizofrenia, tendem a confundi-los. Porm essas fronteiras so muito tnues e loucuras coletivas como a soluo final dos nazistas a banalidade do mal de que fala Hannah Arendt atestam isso. este o sentido da autorreferncia retrica: no existe uma instncia de controle externa e objetiva em relao linguagem. Um psicopata sente sua conduta to confirmada pelo mundo quanto uma pessoa s e s um observador externo conseguiria separ-los. E essa normalidade do observador externo s se constitui com o acordo de um grande nmero de outros indivduos, pois uma loucura que a maioria das pessoas considera sanidade no pode ser encarada como loucura. Da mesma forma que seus crebros, os seres
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ROTH, Gerhard. Erkenntnis und Realitt: das reale Gehirn und seine Wirklichkeit, in: SCHMIDT, Siegfried J. Der Diskurs des radikalen Konstruktivismus. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1987, p. 234-236.

humanos no tm qualquer experincia de que existe algo entre eles e o mundo exterior, uma instncia mediadora, e o senso comum os leva a perceber o ambiente como um dado emprico. Mas essa mediao claramente feita pela linguagem e sempre interessante lembrar como a teoria do conhecimento demorou a perceber isso. A multiplicidade de percepes demonstrada pela observao sensorial s confirmada quando as pesquisas tomam como ponto de partida o prprio crebro humano, frustrando a esperana em uma central receptora que fornecesse a unidade da perspectiva correta. Isso porque se tem demonstrado que o estmulo neuronal emitido pelos rgos dos sentidos chega ao crebro de forma inespecfica. A eletrofisiologia conclui na direo da impossibilidade de determinao de uma relao causal entre impulsos sensoriais e reaes cerebrais. Os rgos dos sentidos traduzem a infinita multiplicidade dos estmulos do mundo dos eventos em estmulos bioeltricos, pois o crebro somente pode entender essa linguagem (at a linguagem dos hormnios precisa ser assim traduzida, para que possa fazer efeito nas clulas nervosas do crebro). E tampouco esses estmulos bioeltricos, que so tambm multifacetados e circunstanciais, podem explicar-se por relaes de causa e efeito, sujeito e objeto. Nota-se o conceito de autopoiese biolgica. As pesquisas experimentais apontam na mesma direo:
Uma prova da inespecificidade dos potenciais (estmulos) nervosos a possibilidade, com um nico e mesmo estmulo eltrico artificial em diferentes reas do crebro, de provocar diferentes alucinaes sensoriais, p. ex., sensaes visuais no crtex posterior, auditivas no crtex temporal, somatosensoriais no assim chamado lobo ps-central.2

Quer dizer, para o crebro existem apenas as mensagens neuronais transformadas a partir dos rgos dos sentidos, mas no os rgos dos
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Idem, p. 233: Ein Beweis fr die Unspezifitt der Nervenpotentiale ist die Mglichkeit, mit ein und demselben knstlichen elektrischen Reiz in unterschiedlichen Gebiete des Gehirns ganz unterschiedliche sensorischen Halluzinationen hervorzurufen, z. B. im Hinterhauptcortex visuelle Empfindungen, im temporalen Cortex auditorische, im sog. Postcentralen Gyrus somatosensorische.

sentidos em si mesmos, os quais o crebro no percebe, da mesma maneira que, para o expectador do cinema, a cmera no existe nem percebida. Assim: o que chega ao crtex nfero-posterior (occipcio) uma impresso visual, totalmente independente da origem real da mensagem, do sinal de origem. O crebro transforma estmulos fsicos e qumicos em impulsos nervosos sob condies prprias, faz sua prpria realidade. Isso leva estranha verificao de que o crebro, ao invs de ser aberto ao mundo, como parece ao senso comum, em certo sentido um sistema fechado em si mesmo, que interpreta e avalia sinais neuronais segundo critrios desenvolvidos por ele prprio, de cujas origens e significados verdadeiros nada de confivel ele (crebro) sabe. Em outro sentido ele aberto s experincias do mundo dos eventos, que vo influenciar seu desenvolvimento. O ambiente sensorial percebido pelos seres humanos uma construo do crebro, que nada tem a ver com uma pretensa realidade, ainda que no seja, de modo algum, uma construo inteiramente arbitrria. Apenas, porque a maioria das questes cientficas em geral apresenta pouco ou nenhum interesse, h um maior acordo sobre os temas cientficos. Mas tambm a chamada verdade racionalmente cogente retrica. Acontece que, quando o relato vencedor vai significar uma questo grave para as pessoas cujos relatos concorrem, ou seja, quem vencer ter grande vantagem e quem perder ter grande desvantagem na vida, haver grandes comoes, paixes, desejos... A que se v a fragilidade desses acordos. Isso tambm na esfera interna, cujo relato solipsista entra em freqente confronto com o controle pblico da linguagem, que so os relatos externos concorrentes. Assim um sujeito pode dizer a si mesmo que um grande jurista e achar todos os demais idiotas, enquanto os outros podem ach-lo um tolo desagradvel. Esses relatos entram em conflito e a vitria de um deles vai depender de inmeros fatores. Uma mesma situao pode, assim, ser definida como autoconfiana de um gnio incompreendido ou como loucura de um chato medocre.

A realidade, para a filosofia retrica, assim o relato vencedor. O poder consiste exatamente na faculdade de interferir sobre esse relato vencedor. O poder parece ser a maior das paixes do ser humano, um animal gregrio e poltico, condenado dentro de sua prpria linguagem. Por isso deter poder modifica o comportamento, divide os seres humanos entre os que tm e os que no tm poder. Mais que dinheiro, sexo ou beleza, que so apenas meios para adquirir e exibir poder. Para os propsitos da retrica, tem poder quem est em condies de obter acordo de outra pessoa, mas esse acordo vai muito alm da livre adeso, ou seja, pode implicar algo que a outra pessoa no desejaria ou evitar algo que ela desejaria: condies de torturar, de se fazer amar, de conseguir um prato de comida, conceder ou negar sexo, em suma satisfazer ou no desejos e inclinaes. Basta observar as modificaes que a circunstncia de deter um pouco de poder exerce sobre as pessoas, seja um juiz, um coordenador de um curso universitrio, um burocrata, uma beleza passageira ou mediana inteligncia. O direito um dos fatores poderosos na direo e constituio desse relato vencedor. Quando o STJ decide que no h mais direito ao crditoprmio de IPI, h vrios relatos adversos concorrendo, como sempre. Mas um relato defendido pelo STJ protegido pelo direito institucionalizado, logo bem provvel que seja vencedor, h um sistema democrtico que se organiza em termos de tribunais, hierarquias etc., justamente para constituir esse relato e controlar a angstia diante do futuro. Por isso a filosofia retrica advoga a pulverizao do poder: quanto menos seres humanos concentrarem poder ou permanecerem com poder, mais a insanidade trazida pelas certezas ser combatida. Mandatos curtos para ocupantes de tribunais superiores, dificuldades reeleio e profissionalizao de polticos, diminuio radical no nmero de cargos pblicos de confiana... As solues institucionais esto a, todas contrariando essa obsesso atvica dos humanos por ter poder sobre os demais. At hoje tm sido utpicas, diante do absurdo lgico, mas atavicamente humano, que pessoas poderem legislar em causa prpria, como o fazem polticos e magistrados.

 assim que, do ponto de vista da filosofia retrica, no h diferena entre o enunciado E = massa X velocidade da luz ao quadrado (E = mc2) e o fato de algum ter morrido num acidente de trnsito ou no. Se os vencedores concordarem que aquela pessoa no faleceu, pois a viram ressuscitar ou conversam diariamente com ela, por exemplo, esta a verdade. Por isso o Cristo nasceu de mulher virgem, o papa infalvel, Pluto deixou de ser um planeta e os reinos da natureza no so apenas animal, vegetal e mineral (pois h vrus e fungos). Para comprovar que E=mc2 preciso um razovel grau de conhecimento matemtico do qual a maioria das pessoas no dispe; ento elas acreditam porque as pessoas daquele grupo que tm esse conhecimento dizem-lhes que esto de acordo com Einstein. E tambm, pragmaticamente, repita-se, porque esse enunciado no tem muita importncia para a grande maioria das pessoas, diferentemente do que ocorre com o direito. Observe-se a seguinte opinio:
Entretanto, do ponto de vista puramente psicolgico, torna-se sem dvida mais grave o adultrio da mulher. Quase sempre a infidelidade no homem fruto de capricho passageiro ou de um desejo momentneo. Seu deslize no afeta de modo algum o amor pela mulher. O adultrio desta, ao revs, vem mostrar que se acham definitivamente rotos os laos afetivos que a prendiam ao marido e irremediavelmente comprometida a estabelecida estabilidade do lar.
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Este era o relato vencedor. Ser hoje? por isso que o demnio e os buracos negros tm o mesmssimo grau de fidedignidade, ou seja, so retricos.

2. Conceito retrico de norma jurdica Defendo trs sentidos principais em que vem sendo utilizada a expresso norma jurdica. Aqui, por limitaes de espao, vou me restringir ao sentido retrico de norma como promessa.
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MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil (vol. 2 - Direito de Famlia). So Paulo: Saraiva, 2000, 17 ed., p. 117. Esse trecho citado em muitas pginas na internet. A obra, devidamente atualizada por Ana Cristina de Barros Monteiro Frana Pinto, est em sua 39 edio.

Alm de ambiguidade e vagueza, parece j um lugar comum a porosidade dos conceitos, ou seja, que os significantes e os significados da linguagem, como tudo o que humano, tm uma histria:
Todos os conceitos nos quais se compe semioticamente um processo inteiro escapam definio; definvel somente aquilo que no tem histria.4

Portanto, para a retrica, no h que discutir se o conceito de norma jurdica como produto exclusivo do legislativo, defendido pela Escola da Exegese francesa e por Lafayette Rodrigues Pereira, mais ou menos correto do que a perspectiva sociolgica defendida pela Escola do Direito Livre e por Slvio Romero ou a tese judicialista proposta pelo Realismo norte-americano ou por nossos ministros do STF como Eros Grau e Marco Aurlio Mello. Tanto a estrutura quanto a funo desses conceitos porosa e evolui na histria. O conceito de norma jurdica, j antes do impulso dado pelos estudos da semitica, passou a ocupar papel central na teoria do direito. Tornou-se praticamente sinnimo de direito, entendido como o conjunto das normas jurdicas. A herdou o peso da tradio do problema do conceito de direito, vale dizer, definir o direito implicava definir a norma jurdica. Seguindo a perspectiva retrica, lingustica, a investigao deve dirigir-se no exatamente para o que uma norma jurdica, mas sim para quais os significados que os diversos juristas tm dado ao termo, ou seja, como se comunicam a respeito dele as pessoas que o utilizam em seu discurso. Isso porque a norma, como tudo o mais, o seu uso lingustico. Quando comea a aparecer na literatura moderna, com o direito j tratado como monoplio do Estado, o conceito de norma entendido como o produto do processo legislativo soberano, seja no sistema monrquico, constitucional ou absoluto, seja no sistema republicano. O conceito de norma

NIETZSCHE, Friedrich. Zur Genealogie der Moral Eine Streitschrift, in COLLI, Giorgio MONTINARI, Mazzino (Hrsg.): Friedrich Nietzsche Kritische Studienausgabe in fnfzehn Bnde, vol. 5. Berlin: Walter de Gruyter, 1988, p. 245-424 (II, 13, p. 317): alle Begriffe, in denen sich ein ganzer Prozess semiotisch zusammenfasst, entziehen sich der Definition; definirbar ist nur Das, was keine Geschichte hat.

 identificado com o de lei. Esse sentido est na mencionada Escola da Exegese francesa e permanece at hoje no uso comum da lngua, quando o vulgo diz que o contrato faz lei entre as partes ou que a deciso do magistrado lei. Uma variante desse primeiro sentido entende norma jurdica como uma prescrio escrita, emanada do Estado legislativo e executivo. A estariam includos decretos e medidas provisrias, atos e portarias, regimentos e instrues normativas, dentre outras, mas no decises judiciais. Esse sentido est ligado ao debate sobre se o magistrado cria direito, cria norma jurdica e est significado por trs de quando se diz que a lei a mais importante das fontes do direito. Essa variante tambm devedora da Escola da Exegese e do positivismo inicial, porque est vinculada ao entendimento de que o Estado moderno tem o monoplio do direito; porm no mais identifica a norma jurdica restritivamente com a lei ordinria. Sob influncia da Escola Histrica e tambm da Escola do Direito Livre, que recusavam o pressuposto do monoplio estatal do direito, a norma jurdica adquire um terceiro sentido, o de forma genrica de expresso do direito, equiparado ao de fonte do direito. Assim, a lei, o contrato, a jurisprudncia, a sentena, a instruo normativa, mas tambm o costume criado pelos grupos sociais, so espcies diferentes do mesmo gnero, todos denominados norma jurdica. A aparece o problema de se os costumes contra legem constituem normas jurdicas, o que as escolas sociolgicas como em Boaventura de Souza Santos tendem a defender com argumentos literalmente milenares como o ubi

societas ibi jus: se o direito estatal no distribudo a certos setores da

populao, excludos, esses grupos criam suas prprias formas jurdicas de soluo de conflitos, as quais muitas vezes ignoram o ordenamento oficial. Essa discusso tem repercusses prticas importantes. Um costume arraigado, como a prtica de amarrar as patas traseiras de caprinos no Nordeste brasileiro (a peia do bode) ou de espicaar bovinos nas ruas de Santa Catarina, no Sul do Brasil (a farra do boi), pode ser interpretado como uma norma jurdica com eficcia prpria, mas tambm como um mero ilcito a

ser punido. A concepo de norma jurdica assumida pela instncia decisria ser crucial para o resultado prtico, para a aplicao do ordenamento jurdico ao caso. Alm dessa necessidade de distinguir internamente as normas jurdicas, outro problema como ela se diferencia das demais normas, as quais tambm so promessas para controle do futuro. A resposta d-se, da mesma maneira, no nvel da promessa: a norma jurdica quando vem acompanhada de promessas de coercitividade, alteridade, heteronomia, bilateralidade etc. e assim entendida pelos circunstantes. E ser moral, religiosa, poltica, de etiqueta etc. segundo no for desse modo compreendida. Isso se v na prtica cvel quando fica difcil determinar se uma promessa eventualmente feita teria ou no carter jurdico ou diante de circunstncias para depreender a boa ou m f dentro de uma relao social. A norma jurdica, vista assim retoricamente, apenas aparentemente leva em considerao somente o futuro: seu objetivo o presente. A promessa tem por funo o controle atual de expectativas atuais, a tentativa de controle que ocorre na realidade, na hora (diz-se tentativa porque sempre pode ser descumprida), ainda que sempre referindo-se ao futuro. Mas, por essa caracterstica da razo humana, tais expectativas atuais tm como referncia o futuro, esse ideal sobre como ser ou deveria ser o evento futuro, apenas imaginado no momento. De toda maneira a norma consiste num compromisso que se assume para o futuro, seja perante o prprio sujeito, na esfera interna, seja diante dos demais seres humanos, os quais tambm conformam essa mesma esfera interna (alm da externa) por meio do que se pode chamar de controle pblico da linguagem. Nesse plano exteriorizado, quando uma instncia de poder indivduo, assembleia de indivduos, comunidade se estende sobre uma ou muitas pessoas, ela passa a pretender determinar que consequncias adviro do cumprimento ou descumprimento das promessas. Como esse poder supostamente objetiva o cumprimento das promessas, as consequncias pelo descumprimento precisam ser desagradveis, prejudiciais a quem assim agiu, e

a ameaa precisa ficar clara de antemo, a fim de desencorajar a noprestao, pois elas tambm so promessas. Numa espcie dessas normas no sequer deixada a alternativa de no fazer a promessa, a adeso obrigatria e pretensamente pressuposta (como no matar), e as conseqncias pelo descumprimento so irresistveis, no sentido de que podem chegar a impor-se por cima de todas as opes disponveis para o indivduo. Essa a norma jurdica. O direito, por meio dessa normatividade, constitui assim um vnculo com aquilo que supostamente vai acontecer, pois a norma jurdica uma representao de um futuro estvel em um horizonte de incertezas. uma representao ideal, uma esperana, um auto-relato momentneo que pode ou no vir a ser o relato vencedor. Tem-se a segurana no de alguma coisa, de algo, de um evento que vai ocorrer , mas sim de que sempre haver direito, ainda que no se possa saber de antemo qual, isto , que contedo ele ter, que conformao dar aos eventos, qual ser o relato vencedor. Num sentido bem literal o direito um jogo ou garante que haja um jogo de resultado incerto. Quer dizer, a promessa um ideal apenas imaginado no momento, ao se projetar para um futuro que no existe, mas mesmo assim ela controla as expectativas atualmente e assim racionaliza os conflitos. Essa a razo prtica, o dever ser. A possibilidade no se confunde com a normatividade (normalidade), ainda que ambas se componham de expectativas: a primeira rene o que pode acontecer no futuro e constitui a complexidade racionalmente insuportvel; a segunda diz respeito ao que deve acontecer e pretende controlar a contingncia dessa complexidade. uma diferena modal, que se traduz nas caractersticas bsicas da linguagem humana. Modalizar a realidade significa submet-la a um procedimento de desontologizao, de desfundamentao (o que as filosofias ontolgicas no chegam a perceber). Passado, presente e futuro trazem o paradoxo da temporalidade: o presente o tempo que no est no tempo, que no tem a

rigor tempo, pois atual. A razo, que se projeta no futuro, precisa operacionalizar esses paradoxos e no pode, ela mesma, ter coerentemente fundamentos racionais. Da Kant dizer que o tempo vem antes da razo, como uma condio de possibilidade. a prpria noo de tempo cronolgico, linear, que vence Cronos e cria o projeto do passado para o futuro, elimina a ideia de tempo circular que tudo devora e assim cria a razo de Zeus, aquela que conta o tempo e o torna mensurvel. O estudo das estratgias retricas, desde seus primrdios, j se bifurcara em uma teoria da argumentao, com funo tpica e persuasiva, e uma teoria das figuras (figuras de linguagem, dir-se-ia hoje), com funes de ornamento e de estudo e ensino das metodologias ornamentais. Essa evoluo j deixa perceber porque aqui se afirma, de um lado, que a retrica no se reduz a uma teoria das figuras e ao estudo dos ornamentos e embelezamentos do discurso, em que pese a importncia desses mtodos. De outro, a teoria da argumentao retrica (estratgica) no se confunde com a de Alexy ou Habermas, baseadas em uma racionalidade prvia, em regras que o prprio discurso no engendra e nem deve negar. Para a retrica o discurso engendra tudo e por isso mesmo pode afirmar e negar qualquer enunciado. A argumentao retrica guia-se por funcionalidade e eficcia (social), j que seus meios so constitudos no e pelo prprio discurso. Ela observa os mtodos criados e empregados na intersubjetividade real e observa seu sucesso ou insucesso, construindo a partir da teorias que podem ser ensinadas e aprendidas. Portanto a retrica estratgica normativa, ela quer dizer como se deve agir. Por isso o direito existencialmente to importante. Em suma, ao disciplinarem como deve ser o futuro, as normas selecionam possibilidades com o objetivo de reduzir a complexidade e a incerteza dela decorrente, formando um repertrio de condutas futuras desejveis diante das expectativas atuais e excluindo as que lhe so contrrias, muito embora sejam todas possveis de ocorrer. Essas condutas que devem se transformar em eventos (acontecer) so, por sua vez, garantidas por normas que apontam conseqncias positivas para seu cumprimento, como

recompensas, e conseqncias negativas para seu descumprimento, como sanes. A estratgia fazer com que os destinatrios das normas aceitem uma deciso que ainda est por ocorrer, legitimando-a previamente, mesmo sem saber em que direo ir. As regras no garantem efetivamente o futuro, apenas parecem faz-lo: uma infinidade de fatores externos ao prprio procedimento jurdico poder ter influncia decisiva em seu resultado, mas certo que algum direito haver. Essa predisposio para aceitar resultados incertos o que se chama de legitimao do direito.

3. Funo social da norma jurdica No sentido que se procura expor aqui, ento, a sociedade consiste num sistema para reduo da complexidade e controle das contingncias (ou incertezas do ambiente) e o sistema social comunica-se por meio de normas. A complexidade insuportvel para o ser humano, como dito. Se tivesse realmente presentes as possibilidades de ocorrncias em determinado contexto, isto , se esperasse a cada instante todos os eventos que poderiam vir a acontecer naquele local e naquele momento, nenhum ser humano seria capaz de fazer frente a suas tarefas cotidianas. Uma pessoa no conseguiria desempenhar seu papel ao assistir uma conferncia se estivesse efetivamente convencida de que a pessoa ao lado vai dar um tiro no conferencista, agredi-lo ou mesmo cuspir no cho. Todos devem comportar-se normalmente, de acordo com o que se espera de cada indivduo, e a norma estabelece esse comportamento normal. Assim se domina o insuportvel futuro, controla-se o que ainda no existe, por isso a norma parte da razo humana, o dever um tipo de razo, como queriam Kant e Stammler. Complexidade significa que sempre h mais possibilidades do que aquelas que podem significa ser que atualizadas, as isto , efetivamente selecionadas realizadas. podem ser Contingncia possibilidades

substitudas por outras que no estavam previstas no horizonte do futuro. Em

outras palavras, a complexidade obriga a uma seleo de possibilidades e a contingncia traz o perigo da decepo, ou seja, o risco. Para lidar com essa contingncia do futuro e diminuir o risco de decepo, os seres humanos institucionalizam expectativas em normas, as quais selecionam previamente as expectativas que devem ser satisfeitas, ou seja, aquelas s quais os eventos do ambiente devem corresponder, garantindo assim a estabilidade da comunicao e regras para controlar o risco de frustrao. O sistema de normas funciona porque as expectativas selecionadas de antemo so percebidas pelos receptores das mensagens no como escolhas de possibilidades, mas sim como fatos que vo ocorrer, os quais por sua vez vo servir de premissas para novas selees. importante notar que as expectativas so todas fticas e atuais, tanto as normativas do direito quanto as cognitivas da cincia, segundo sua estabilizao em um sistema. Vejam que a essa viso se afasta da distino de Kelsen entre o mundo do dever e o do ser, pois o que se ope ao normativo no o ftico, mas sim o cognitivo. Tanto as normas quanto as cognies referem-se ao mundo dos eventos, aos fatos. Ambos os tipos de expectativas so funcionalmente equivalentes e constituem estratgias humanas para controlar o risco de decepo, lidar com um futuro que no existe5. Da cumpre acentuar a relao entre a funo das normas e o medo da morte, o fim do futuro, a angstia sobre a qual insistiram Sren Kierkegaard e os existencialistas. Prometer a maneira peculiar de ordenar o futuro, de torn-lo confivel na medida do humanamente possvel. A promessa permite controlar agora expectativas futuras de comportamento. Por isso mesmo, alm da capacidade de fazer promessas, os seres humanos so tambm dotados da faculdade de mant-las ou descumpri-las diante da imprevisibilidade angustiante do que est para acontecer. Nos termos de uma tica da tolerncia, ento, a promessa se associa a outras duas faculdades, pois o poder de prometer de nada serve com relao
5

LUHMANN, Niklas. Rechtssoziologie. Reinbeck bei Hamburg: Rowohlt, 1972, p. 31 s.

ao passado: para conciliar-se com esta dimenso temporal o ser humano dispe da faculdade de perdoar, nico modo de enfrentar o carter inexorvel do que j aconteceu, a irreversibilidade do passado. A faculdade de mentir, isto , de descumprir promessas, contrabalana a possibilidade de ser realizado o prometido. A promessa estabiliza o futuro e remedia a imprevisibilidade da ao; o perdo estabiliza o passado e remedia a irreversibilidade dos atos humanos; e a possibilidade da mentira cria a necessidade da promessa. Normas so assim ideias sobre futuros construdas no presente. A estrutura do presente a contingncia das possibilidades de eventos. A razo no pode controlar o passado, que j ocorreu. Mas ela controla o futuro, que ainda no existe. Para controlar, a razo tem que se reprogramar. E o que faz a razo para controlar o futuro? Reduz o espao de possibilidades, a contingncia. Ela bloqueia o futuro no presente, embora o filsofo saiba que o futuro aberto. Cada escolha (deciso) bloqueia algo do futuro, mas a abre novas possibilidades, um trabalho sem fim e tanto mais estressante quanto maior a complexidade, o risco de decepo no futuro. A necessidade de decises cotidianas pode ajudar a explicar como essa previso normativa do futuro ajuda a resolver os conflitos na hora. Veja-se o exemplo da escolha de roupas para as diversas ocasies e os extremos entre os esteretipos do cientista ensimesmado na pesquisa e do jovem metrossexual. O cientista escolhe uma indumentria que possa se adequar ao mximo possvel de ocasies, mesmo sabendo que essa adequao ser sempre limitada; por exemplo, um conjunto esportivo elegante, com gravata, que estaria apto a um lanamento de livro, mas tambm a uma audincia no tribunal. A adquire dois pares de sapatos, quatro de meias, trs calas e outros tantos palets e camisas, todos rigorosamente iguais. O conflito sobre que roupa usar j est previamente tratado e a norma (no caso, de etiqueta) no tem campo de aplicao, pois a complexidade reduzida a uma s possibilidade, extingue-se. Do outro lado dessa tipificao ideal fica o sujeito que vai escolher a indumentria para uma festa diante de um guarda-roupa bem sortido e, depois de uma infinidade de testes diante do espelho, no consegue decidir-se at o

dia amanhecer e a festa ter chegado ao fim. O conflito sobre que roupa usar no solucionado tambm pela ausncia de norma, agora com insucesso na reduo de complexidade. Entre esses dois extremos de anomia, ausncia de norma, esto os casos normais (de norma), aqueles em que diversas possibilidades so paulatinamente reduzidas at a deciso do conflito. A magnitude da complexidade nas sociedades contemporneas exige que as opes disponveis sejam reduzidas a umas poucas alternativas importantes; isso enseja uma orientao normativa comum da ao, o que, ao lado da perda de espao pblico de ordens normativas como a moral e a religio (mais presentes em sociedade menos diferenciadas), vai provocar uma sobrecarga, por excesso de funes demandadas do subsistema jurdicodogmtico. Claro que, como todas as outras, essa reduo de complexidade feita pela linguagem, a qual se articula por meio de cdigos especializados, tais como o dinheiro, o amor, o sexo, a amizade e muitas outras modalidades de comunicao social. O direito uma delas e das mais importantes. Mas o jurista precisa saber que o direito faz parte de um sistema social maior do que ele e compreender esse sistema para bem exercer sua profisso. Da a necessidade da filosofia e da retrica jurdicas.