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Existem direitos sociais?"

FERNANDO
Professor Associado

A TRIA

de Direito. Universidade

Adolfo Ibaez,

Chile.

Se um leo pudesse falar, L. Wittgenstein. Investigaes

no o entendertamos, Filosficas (1953)

No h razo para manter em suspenso a resposta pergunta que d ttulo a este artigo. Sustentarei que se a noo de direito entendida por referncia idia de direito subjetivo no sentido jurdico do termo, a noo de direitos sociais uma contradio em termos. Se queremos evitar esta concluso devemos resgatar uma forma alternativa de entender o conceito poltico de direitos. As linhas que seguem devem ser entendidas como (o incio de) uma contribuio a esse respeito. 1. A histria com a qual quero comear suficientemente conhecida. Durante o sculo XVII, culminando no sculo XVIII, a burguesia comeou a demandar de modo cada vez mais categrico o reconhecimento de certos bens que eram para ela especialmente importantes." Esta demanda foi for Traduo de Cludio Ari Mello
I Sou grato ao professor Rodrigo Soto por sua disponibilidade para examinar uma e outra vez muitas das questes discutidas neste artigo, que parte de um projeto maior em execuo sobre a relao entre direito e policia financiado por FONDECyT (projeto 1010461). A verso original deste texto foi apresentada como conferncia plenria nas XVI Jornadas Argentinas de Filosofia Jurfdica e Social (Azul, 2002). Verses posteriores foram discutidas no Seminrio organizado pela ctedra do Professor Marcelo Alegre na Univerdad de Pai ermo (Buenos Aires, 2003) e no Congresso da Associao Mundial de Filosofia Jurfdica e Social (Lund, 2003). no encontro convocado por Rolando Tamayo. Meus agradecimentos aos professores Ricardo Guiborg. Marcelo Alegre e Rolando Tamayo pela oportunidade de discutir essas idias em Azul, Buenos Aires e Lund, respectivamente. 2 Cf. Marshall, Citirenship and Social Class, pp. 8-17 [2236]. A seguir. quando se faz referncia a uma obra em seu idioma original. as referncias s tradues espanholas. quando existem e se foram levadas em conta. aparecero entre colchetes logo aps a referncia ao original.

Os Desafios

dos Direitos

Sociais

"I

mulada atravs de uma exigncia de que certos direitos fossem reconhecidos. Esses direitos asseguravam burguesia fundamentalmente proteo frente arbitrariedade d poltico, ante a voracidade do Leviathan,' O reconhecimento de ses dir it 5 f i paulatino, mas no final do sculo XVIII a luta ide 16 i a Ira' tabele -Ios como bens aos quais as pessoas teriam ltu l lc fim havia sid ganha: sobre a base do reconhecimento desses di,' 'it s. huruud s " i vis e polticos", foi que se estruturou o conceito de I~,t id de ir it. m efeito, as duas notas centrais do Estado de Direito, ) I ri" 'ri i de distribuio conforme o qual a liberdade dos indivduos II1t\.:ri r tado, e, portanto, em princpio ilimitada, enquanto a faculdade j t ad para invadi-Ia em princpio ilimitada, e o princpio de org ani~ao, conforme o qual o poder do Estado desmembrado em diversos rgos. se explicam e justificam pela necessidade de criar estruturas insti:ucionais que assegurem o gozo desses direitos "naturais"." Os direitos desta, que depois foi chamada de "primeira" gerao, ir.ornperam historicamente da mo da revolucionria idia de que o poltico era uma associao no-natural, vale dizer, uma associao constituda por leres humanos de modo artificial.' Os direitos eram aquilo que os indi vIuos constituintes do poltico detinham antes desta constituio, e que jus.ificava a idia mesma de constituir a comunidade poltica." Portanto, os Iirei tos foram concebidos origi nalrnente como di rei tos do i ndi vduo contra 1 comunidade. "Contra" aqui tem um duplo sentido: por um lado, eram iireitos contra a comunidade porque, j constituda esta, a principal ameaa oara os direitos j no era o ataque de outros indivduos (neutralizar essa ameaa era a finalidade do contrato const ituti vo), seno o Leviath an recmconstitudo. Por outro lado, porque os indivduos constituintes (contratan:es) eram, em algum sentido, credores da comunidade poltica, cuja existncia era justificada pela proteo aos direitos que ela assegurava. E essa
l Cf. H. Arendt,

dade, a segurana e a resistncia opresso", como no caso francs, ou "a vida, a liberdade e a busca da felicidade", como no caso norte-americano. O vnculo entre as declaraes de direitos e a finalidade da associao poltica , em ambos os casos, explcito: "o objeti vo de toda a sociedade poltica a conservao dos direitos naturais e imprescritveis do homem", (art. 2) disseram os revolucionrios franceses, enquanto a terceira verdade auto-evidente para os norte-americanos era que "para proteger estes direitos, os homens instituem governos". Os direitos invocados pelos revolucionrios eram, por conseqncia, naturais no que sentido de que eram ontologicamente prvios existncia da comunidade poltica. O respeito a esses direitos converteu-se no fundamento da autoridade dos novos sistemas polticos modernos.! 2. Mas essa viso liberal, ainda que dominante, no seria a nica tradio moderna. Interessa-me em particular prestar ateno a uma das idias centrais das tradies republicana e socialista, de acordo com a qual o ato constitutivo do poltico cria uma comunidade cujo valor reside no na proteo que oferece contra a agresso de terceiros, seno em que possibilita uma forma de vida mais propriamente humana, na qual cada um agora pode relacionar-se com os outros substituindo em sua conduta o instinto pela justia, e dando a suas aes a moralidade que antes lhe faltava. S6 ento, quando a voz do dever sucede ao impulso fsico e o direito ao apetite, o homem, que at ento no havia visto seno a si mesmo, se viu forado a agir com base em outros princlpios e a consultar sua razo antes de escutar suas inclinaes.? Na viso liberal, so os direitos individuais que constituem o ncleo duro de legitimidade. O Estado utilizado como um instrumento para fazer cumprir as obrigaes que os indivduos tinham em relao aos outros, inclusive no estado de natureza, e que correspondiam a esses direitos naturais. As obrigaes dos demais (incluindo o Estado) e os direitos do agente so correlativos, mas a prioridade normativa corresponde aos direitos.!?
8 Veja-se Bckenfrde,
Independncia (1789). "Origen Narre-americana y cambio". (Filadlfia. p. 33. Neste pargrafo. as referncias silo DeclaraOo da 1776) e Declarao de Direitos do Homem e do Cidado

foi efeti vamente

':mte ou ex post) a revoluo."

~ Sobre os duas notas do Estado Alianza, 1992; ed. orig. 1927).

a funo poltica dos direi tos: j ustificar (ex Os direitos eram j "a liberdade, a proprieveja-se Schmiu, C: Teoria de Ia Consttucin (Madrid: de natureza]
do fato da

Ortg ene s dei Totalt a smo, p. 369. de Direit'o:

S Com efeito. como sustentava

conserva convivncia se deve

H Arendt.Ya
de que

importncia
D

ao reconhecimento

esfera

que ainda hoje Ia idia de estado polica no nasce automaticamente

de serem

e de que se do acontecimentos

que. apesar

mente histrico. no so autenticamente polticos, e inclusive poltica [ ... ] Com efeito. a hiptese de um estado de natureza implica est separada de tudo o que se lhe segue por um abismo irtecuperve!". (Madrid: Alianza, 1988). p. 19-20.

produzidos em um contexto estritapode que n30 tenham que ver com a

a existncia de uma origem que Arendt. H: Sobre Ia Revolucin

6 Cf. Schrniu, ob. cil .. p. 167. "a dcc lur ao solene de direitos fundamentais significa o estabelecimento de princpios sobre os quuis se apia a unidade poltica de um povo e cuja vigncia se reconhece como o pressuposto mais importante do surgimento e formao incessante dessa unidade".
7

9 Rousseau, J.J .. EI Contracto Social. livro 1.8; note-se que o que pacto social torna possvel . para Rousse au, que os seres humanos desenvolvam uma "capacidade poro um sentido de justia", que precisamente o que para Rawls condio necessrio e suficiente da cidadania moral (Vejo-se Rawls. Theory of Justice, 77). Poderfamos tambm ter feito referenda Grundrisse de Marx: "O homem no sentido mais literal da palavra loon poiitikon, nilo s um animal SOCIllI. mos tambm um animal que pode desenvolver-se como indivduo somente em sociedade": Ma" em McLellon (ed), Marx 'Grundrisse, p. 17. CL tambm Waldron. "Karl Marx ' s 'on the jewish question'", p. 128-129. 10 F. Laporta sustentou que a tese do correlatividade entre direitos e deveres implico "forosamente" a prioridade justificatria dos deveres (Laporra. F. "Sobre el concepto de derechos humanos". p. 25). Mas a tese da correlatividade consiste apenas na idia de que os direitos so correluti vos DOS deveres. curioso que Laporta no tenha notado que a lese da correlauvidade tilo compatvel com a idia de

Veja-se

Waldron.

"Natural

rights

in the seventeenth

ceruur y", p. 7.13.

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Os Desafios dos Direitos Sociais

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Na visao socialista ou republicana, a comunidade valiosa porque perr:llte! seus membros relacionar-se respondendo razo, e no a suas inclinaes: em outras palavras, porque dentro dela podem atuar no j t~ndo em vista exclusivamente seu auto-interesse, mas sobre a base da sof,ldanedade. A Idia de solidariedade, expressa comunitariamente no lema a cad~ um d 'a rd com suas capacidades, a cada um de acordo com suas 11' >sldad .s" (que a sociedade comunista inscrevia em seus estandartes d 'P IS d ab l ir o direito burgus!"), enfatiza a obrigao comunitria de atender a bem-e tar de cada um de seus membros. Na correlao direitodever, a prioridade justificatr ia inverte-se quando se trata da idia de solIdariedade:. a solidariedade no pode expressar-se primariamente em termos de direitos (subjetivos) porque ela implica ai?ia de "este~der a mo" a outra pessoa, um elemento de supresso do eue sacritlco em_relaao ao outro, e o direito, pela sua prpria natureza de meio de adjudicar pret~nsoes em conflito e o princpio de "ganhar ou perder", viola o momento de autonegaao que subjaz ao encontro da socaredade." 3. O avano do socialismo durante o sculo XIX e sua nfase na idia de comunidade e Igualdade teve seu impacto na idia de "direitos" e nas antigas declaraes; Com efeito,. desde o ponto de vista socialista, a preferencia dos liberais por direitos CIVIS e polticos era unilateral e formalista. . Era unilateral porque visava ao indivduo isolado da comunidade e deixava fora de considerao o indivduo situado. A lista de direitos com a qual os .lIb,erals dotavam o indivduo restava definida naturalmente, sem que a existncia dacomunidade poltica fosse relevante em nenhum sentido. Por certo, como Vimos, os revolucionrios burgueses acreditavam que os dIreitos eram relevantes para a associao poltica porque a sua proteo
(.~e~a noo de diretove: re duz ve I a uma noo logicamenle mais prirniti va como a idia de "dever" I I com? o com a Idia contr rin. Sobre o que ele denomina de "o axioma da corre latividade" veja-se a lcida anlise de Kra rner, M, "Rights without trirnming r'' em Kramer Sirnrnond SI' ' A Deb I R' h 2 9 U . . ' , s e emer. a e over . g t s p. 4-4. ma questo distinta. por cena, afirmar por Outras razes (isto razes adicionais b. me~a tese da cor rel ati vi dade ) a prioridade dos deveres sobre os direitos com' fazem, entre outros, We il, Echar Ratc e s , p. 23; O'Neill, Boun ds, p. 98-105, ou o prprio Kelsen 'Teori~ Pura, p. 138-142. Em lodos esses casos, ,a afirmao da prioridade do dever sobre o direito se baseia precisamente em rechaa~ (.no menos parcialmente) 8 tese da correlarividade ("ao menos parcialmente" porque a lese da correlallvldade. pode ser entendida em sentido fone: significando que no existem obrigaes sem direitos correlallvos nem vicc-ver sn ou em sentido dbil: implicando s6 o se undo ~as. no o pnme.lro: ace it ando, como Kelsen, que possa haver obrigaes sem direitos ainda ~e n~ direitos sem obrigaes). A questo da prioridade no conceitua) mas subst a nti va: "~incenlivo ue funciona no. sisterna de livre contraio do mercado aberto de benefcio pessoal' o qu d q c40]rrespon e aos direitos sociais o dever pblico, diz Marshall , Citi zenship and Social Clas s p'. 43 e[7 II M C" 1 ' . arlx9'96ntd,que.o lhe Gotha Program, em Marx, Late r Political Writing (Cambridge University P ress, ,e . orrg. 1875), p. 24-49. 12 Christodoulidis, E, "The lnenia of Institurional Imagination: A Reply 10 Roberto Unger" 381 pyor ISSO SI~o~e w-u acreditava que era necessria uma "declarao de deveres da huma~rdad ,,' eja-se Wei l, Estdio para una declarucin", e .

fixava sua nica finalidade legtima, mas o fato de viver em comunidade no era fonte de "direito" algum, Isso no era casual. porque se os direitos fossem concebidos como direitos do cidado situado j no seria possvel falar da verdade auto-evidente de que "para proteger esses direitos os homens instituem govemos'U ' Eraformalista, porque enfatizava a importncia das condies formais para o exerccio da liberdade e a busca da felicidade sem pronunciar-se acerca da importncia das condies substantivas, Mas as inferncias dos outros so simplesmente uma das causas dos limites liberdade. Notoriamente, a carncia de recursos era outra causa.

importante notar que essas duas caractersticas do pensamento liberal esto conectadas entre si: precisamente o unilateralismo o que permite rechaar a acusao de formalismo. Os direitos que hoje chamamos de "primeira" gerao tm uma peculiaridade: a especificao completa do contedo de seu aspecto passivo: ao determinar quem tem direito a que, estou tambm determinando - tratando-se desses direitos - quem tem o dever. Isso tem uma conseqncia de extraordinria importncia. Os direitos de primeira gerao podem ser concebidos como naturais, porque para especificar seu contedo tanto ati vo quanto passi vo suficiente atender posio do indivduo isolado. Mas os direitos sociais so radicalmente diversos neste sentido. A especificao do contedo do seu aspecto passi vo no constitui uma especificao completa do contedo de seu aspecto passivo. Ela no inclui informao sobre quem o sujeito obrigado, A resposta a essa pergunta s6 possvel uma vez que os indivduos vivem em sociedade. de modo que possvel, por exemplo, onerar a todos de acordo com suas possibilidades (atravs de um sistema impositivo progressivo) com a obrigao de satisfazer as necessidades cobertas pelos direitos sociais. Na medida em que os direitos cumprem a funo de justificar a existncia do Estado (vale dizer. na medida em que eles necessitam ser caracterizados independentemente de qualquer forma de associao entre seres humanos). eles s6 podem ser os direitos naturais, direitos como aqueles que hoje chamamos de "primeira" gerao.!"
IJ Declarao de lndependncia, 1776. 14 S6 esta nota para chamar 8 ateno sobre a suposta distino entre direitos de "primeira" e "segunda" gerao sobre a base da distino entre direitos negativos/positivos. e isso s para dizer que esta distino teoricamente irrelevante. Isso em virtude de que uma obrigao positiva ou negativa segundo sua descrio, e habitualmente encontramos que para cada direito h descries alternativas disponveis, porque as aes de cumprimenlo de um dever, assim como as aes em geral, podem receber mltiplas descries verdadeiras (veja-se Arria, "Legalismo, police y derechos", em M Alegre, A do Amaral et 01: Los Derechos Fundamental e s , Buenos Aires: Editores dei Puerto, 2003, 119121). Dada essa consrarao, usual concluir que no existe distino conceitual entre os direitos de ambas as geraes, uma concluso que se utiliza polemicarnente contra pensadores neoliberais que afirmam no apenas a diferena, mas a importncia to-somente dos direitos de primeira gerao, (como faz, por exemplo, Kelley, A Life o] One's Own, 23-29). Duvido do utilidade de uma estratgia argurnentativa que consiste em encontrar algum direito de primeira gerao e declar-Io "positivo" para

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Fernando Arria

Os Desafios

dos Direitos

Sociais

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no,,,

Agora podemos ver como tudo se encaixa: os direitos fizeram sua irrupo histrica justificando a revoluo, propondo as bases justificatrias de uma nova forma de associao entre seres humanos. Por isso a viso liberal era unilateral, e por isso no era formalista: no era que outras neces idad f em menos importantes, seno que elas no estavam cobertas P r dir it que pudessem ser concebidos como naturais. 4. Mas, desde logo, medida que a revoluo comea a desaparecer d h rizonte e que o funcionamento normal comea a negar (como a normalidade se define por fazer!") a memria do momento fundacional, a distino entre a forma de um direito (que justifica a preferncia pelos bens que podi am ser concebidos como protegi dos pelos direi tos naturais) e sua substncia (que precisamente impugna essa diferena) comea a perder seu contedo emancipador e a ser percebida como opressiva. Com efeito, para quem no tinha acesso a um certo nvel de bem-estar material, os direitos apareciam apenas em seu aspecto passivo: como impondo deveres de respeito liberdade de outros. Mas no apareciam em seu aspecto ativo, porque no existe espao para a liberdade quando se est sujeito necessidade de reproduo da vida.!? Essa idia aparece claramente na Internacional:
depois poder dizer, sobre a base deste contra-exemplo. que isso refuta "em seus prprios termos" a tese da distino entre direitos negativos e direitos positivos (como faz. e.g. Elsrer, "Right to work"). Usualmente o contra-exemplo escolhido o direito ao devido processo ('.8. Nickel. "Right to employment"). Este ltimo contm. em lodo caso, um erro cuja class ificao proveitosa para a distino que estou defendendo. Comeamos recordando que a distino relevante no a distino entre direitos positivos e direitos negativos, seno a distino, introducida nesta seo, entre direitos que podem ser concebidos como naturais porque suajustificno norrnativa no fuz referncia comunidade e direitos que no podem ser assim concebidos. A respeito do contr a-c xe rnp!o do devido processo, tudo o que necessrio distinguir entre o contedo de um direito em abstrato e o contedo que luz das circunstncias o direito adquire. O direito em abstrnro o de liberdade negativa: ningum pode interferir em minhas aes Ifeitas. Quando por conveno criamos o Levcunan, o que faz e mos- criar um agente
mais poderoso que cada um de n6s, com o que seremos capazes de sair da condio natural da humanidade. Esse agente pode interferir na nossa liberdade de maneiras em que antes os indivduos separadamente no podiam, e, portanto, os modos em que ele pode afetar minha liberdade negativa esto sujeitos a certas garantias: uf o devido processo. No correto dizer que tenho direito ao devido

A lei nos burla e o Estado Oprime e sangra o produtor. Nos d direitos irrisrios, No h deveres do senhor. Basta j de tutela odiosa que a igualdade lei deve ser, no mais deveres sem direitos, nenhum direito sem dever."? A unilateralidade e o formalismo da doutrina liberal dos direitos os socialistas responderam formulando suas prprias demandas na mesma linguagern." Parte importante do que quero sustentar neste artigo relaciona-se com o modo que devemos interpretar esse passo, razo pela qual quero me deter aqui um momento. Mais adiante sustentarei que a idia comunitria a que o socialismo apela no traduzvel para a lngua dos direitos. Quero ento explicar por que, a meu juizo, essa foi a linguagem escolhida para formular este ideal. 19 Para isso, sem embargo, deveremos fazer um pequeno desvio conceitual. 5. Que diferena existe entre dizer "dar (ou fazer ou no fazer) x a w bom (justo, etc.)" e dizer "w tem direito a x"? Espero que seja evidente que esta uma pergunta fundamental para que tenha sentido come~r a falar de direitos.? No se trata, desde logo, de que as duas questes sejam distintas no sentido de que a resposta a uma no tenha impacto algum na resposta da outra. No, a questo no de independncia ou autonomia, mas de diferenciao. Se tem sentido dizer que w tem direito a x, no pode
17 A frase de Marx. e aparece no Captulo 4 do panfleto The lnt e rnational Workingmen's Associarioll: lt s Est ablishmeru, Orgonisorion. Po/irico/ and Sacia/ Acriviry. ond Growrh (1869): "O Congresso cre que dever de um homem reclamar os direitos do homem e do Cidado, no s para SI mesmo, seno para cada homem que cumpre o seu dever. No mais direitos sem deveres. no mm s deveres sem

processo. O que tenho O direito a 'que o Estado etc.) seno em circunstncias especiais (quando

no interfira

em minha vida (propriedade, liberdade. a interferncia necessria para salvaguardar os di

reitos de outros) e em todo o caso de um modo adequado. "Devido processo" ao modo da interferncia (ou seu antecedente) quando adequado. Em geral em associao torna possf veis novas formas de violao de velhos direitos,

um nome

que damos

possvel dizer: a vida pelo que, como sero respeitados esses direitos na situao concreta depende do contexto. O direito ao devido processo simplesmente uma contextualiz ao do direito liberdade negativa. e por isso no uma objeo tese principal (esta nota foi escrito em resposta a uma objeo do professor Marcelo Alegre). 15 Por isso Jefferson queria manter artificialmente a lembrana do momento fundacional, dispondo que a constituio deveria ser revisada a cada dezenove anos: Jeffcrson, Wrirings, p. 1401-2. 16 Este um tema central nu obra de Hannah Arendt, que enfatiza a idia de que a liberdade s possvel em pblico, porque o espao privado o espao de reproduo da vida. da necessidade. Veja-se Arendt, H, The Human Condition, p. 36-37. 68-73, etc.143-45. 102-103J.

direitos" , 18 Provavelmente aqui o mais adequado seria comear a falar de "socialdcmocratas", porque em questes como estas a tradio socialista comea a fracionar-se (veju a discussilo entre o q~e Campbell. The Le]: and Right s, p 2- I 2 chama "reformistas" e "revolucionrios". Com essa advertncia. sem embargo. seguirei utilizando a etiqueta "socialismo", 19 Isso no oferecido como uma tese historiogrfica (at onde eu sei a histria dos direitos sociais est ainda por ser escrita), mas uma interpretao dessa tradio feita desde nossa t~mpo. em particular uma que pretende explicar por que a idia de direitos SOCiaiS, na particular forma juridificuda em que hoje comumente defendida, to dominante entre os pensadores de esquerda (ou, como se Ihes chama agora, "progressistas"). 20 Villey, por exemplo, mostrou que a idia moderna de direito subjetivo supe a distino entre. a qualidade moral que corresponde a uma pessoa para ter?,u fazer alg? ju.stamente (Valley seg~e aq~1 .a definio de Grotius: cf. Villey, "Orgenes de Ia nocin , p. 26), y 10 justo, el objeto de Ia jusucia , (ibidem,

p. 34).

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Fernando A/ria

Os Desafios dos Direitos Sociais

15

.',!..!

I k~

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ser que com isso s estejamos dizendo que bom que se d, se faa ou no faa x a w. Quando dizemos que o comprador tem direito a que o vendedor lhe entregue a coisa, certamente estamos dizendo muito mais do que dizer que lcito para o vendedor entregar a coisa. Talvez p ssamos aprender algo da noo de direito examinando o m d de operao de um direi to subjeti vo no sentido jurdico. Para o direi!, crucial para que possamos falar de direito subjetivo a posio em que e encontra uma pessoa com poder para decidir se a obrigao de outro ser ou no coativamente exigida."' No se trata de que o vendedor no tenha obrigao de entregar a coisa, porque todos sabemos que essa obrigao nasce com o contrato, e no com a demanda do comprador. Mas sabemos que parte do que queremos expressar ao dizer que o comprador tem um direito subjetivo que o comprador tem um poder no sentido hohfeldiano, quer dizer, tem um poder normativo para modificar a situao do outro: a manifestao de vontade do comprador condio necessria (ainda que desde logo no suficiente) para que o direito exija coativamente ao vendedor o cumprimento de sua obrigao. No se pode dizer o mesmo a respeito de outras obrigaes que se pode ter de acordo com um sistema jurdico: a exigibilidade de meu dever de pagar impostos, ou evitar matar a outros, no est mediada pela declarao de vontade de nenhuma pessoa determi nada. 22 A razo pela qual a obrigao mediada por uma declarao de vontade de um indivduo (o titular de direito) que a nica (ou a principal e dominante) razo pela qual o direito cria essa obrigao atender a um interesse do credor.P Por isso no diramos que, em pases com procedimentos penais acusatrios e princpio de oportunidade, o promotor de justia tem um direito subjetivo a que os cidados no cometam delitos. Ainda que a sano seja mediada pela ao do promotor (no sentido de que se o promotor no inicia o procedimento no haver sano), a razo pela qual se produz essa mediao no redutvel ao interesse do sujeito que ocupa o cargo de promotor. Se o raciocnio at agora est correto, que, para que no sentido jurdico possamos necessrio que uma pessoa, estamos em posio de concluir falar de um direito subjetivo,

(i) tenha uma obrigao, (ii) cuja exigibilidade est juridicamente outra; e mediada pela declarao de vontade de

(iii) que seja reconhecida ou criada pelo direito em ateno ao interesse desta outra. O que nos diz a esse respeito o conceito de direito tal como aparece, "direitos humanos"? evidente que aqui o que crucial desde o ponto de vista jurdico (i.e. a possibilidade de demandar coativamente o cumprimento da obrigao correlativa) torna-se irrelevante." Sem embargo, razovel pensar que o conceito jurdico e o moral de direito subjetivo so fundamentalmente anlogos, pelo que uma caracterstica fundamental do conceito jurdico deveria corresponder a alguma caracterstica fundamental do conceito moral." Em outras palavras: razovel pensar que as caractersticas institucionais que adota o direito subjetivo em sentido jurdico so um reflexo importante acerca dos direitos morais que o direito pretende proteger, e a isso que temos que estar atentos agora.

e.g. na expresso

6. Quero defender a tese (nada nova, alis) de que ter direito (moral) a x significa que, em princpio." possvel pronunciar-se sobre a justia de dar, fazer ou no fazer x a w sem necessidade de avaliar o impacto que dar, fazer ou no fazer x a w ter em outros aspectos moralmente valiosos. Dizer que w tem direito a que v cumpra sua promessa dizer que em princpio justo que v faa o que prometeu fazer, concluso a que podemos chegar sem necessidade de considerar o impacto que a ao de cumprir sua promessa ter em outras ocasies moralmente valiosas. Se isso est correto, a noo de "direitos" em algum sentido implica recortar a situao de duas pessoas, o credor e o devedor, e separ-Ia do resto das consideraes morais vlidas, de modo que seja possvel determinar a justia da ao do devedor sem examinar mais do que a especfica relao existente entre devedor e credor, porque o moralmente dominante a maneira em que (dentro de certos limites) o interesse do credor h de ser servido pelo devedor. Por isso
24 Veja-se Dabin. Derecho Subjetivo, p. 121-128. 25 Formulo este argumento com certa cautela, para no ser mal-entendido. A questilo lembra o problema. largamente debatido na tradio analftica do posuivisrno jurfdico. de se o "conceito" de obrigailo jurfdica era o mesmo que o "conceito" de obrigao moral. No estou afirmando que direitos (morais e jurdicos) sejam a mesma coisa. que ambos se encontrem nos cdigos imutveis do direito natural. nem nada parecido. S6 estou supondo que h entre ambos "notveis semelhanas que bastam para mostrar que seu vocabulrio comum no acidental" (Hart, Concept of Law, 172 [214], com referncia ao conceito de obrigao). Por isso uma explicao do conceito que mostra o que juridicamente crucial corresponde a alguma caracterstica que moralmente crucial , ceteris paribus . uma melhor explicao que outra que no mostra isso. Nada mais se deve ler neste argumento do texto principal. 26 "Em princfpio", porque o argumento no supe que uma verdade conceitual que os direitos nilo sejam derrotveis. Sobre o problema da derrotabilidade em geral, veja-se Arria. "Las circunstancias de Ia derrotabilidad", em 45 Revista de Ci encias Sociale s (2000), p. 437-467, e idem, On Law and Legal Reasoning (Oxford: Hart Publishers, 2002). caps. I e 5.

21 Cf. Kelsen, Teoria Pura. 147-8. Uso "poder" no sentido de Hohfeld. Conceptos l uridicos, p. 67-80. 22 Cf. Kelsen, Teoria Pura, 141. Este o argumento kelseniano para afirmar a prioridade da noo de dever sobre a de direito: h deveres que no so correlativos a direitos, porque h deveres que quanto sua exigibilidade no esto medidas por uma declarao de vontade de outra pessoa (cf. supra. nota

9).
23 Com o que pareceria que estou defendendo uma teoria "ecltica" quanto ao fundamento subjetivo, ecltica entre vontade e interesse. Mas no quero pronunciar-me explicitamente que h de ficar pendente para outra ocasio. do direito sobre isso.

16

Fernando

Arria

Os Desafios

dos Direitos

Sociais

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 perfeitamente concebvel moralmente l amentvel??

que algum

tenha

direito

moral

a fazer

algo

O anterior nos permi-te desde logo conectar a noo de direito subjetivo em sentido jurdico com a noo moral correspondente. Vimos que juridicamente crucial para falar de direito subjetivo que a exigibiJidade da brigao do devedor esteja mediada pela vontade do credor. Agora sabem s que essa caracterstica do conceito jurdico de direito reflexo de uma caracterstica moral anloga: que o direito (em sentido moral) significa recortar a srie de consideraes morais aplicveis determinao da justia de uma ao, porque, dado o contexto em que o direito aparece, o dominante como satisfeito o interesse do credor. Juridicamente essa nota manifesta-se atravs da exigibilidade mediada. O direito entende que quem melhor conhece seus interesses o prprio interessado (salvo em casos especiais, para os quais o direito conta com outros meios como as regras sobre incapacidade e representao, para os casos em que uma pessoa no sabe proteger seus interesses, ou sobre autocontratao, quando est a cargo de interesses prprios e alheios, ou sobre (e.g.) insinuao, quando estejam em jogo interesses de outros). Note-se que as observaes anteriores sobre o conceito de direito so bastante parcas do ponto de vista das questes substantivas que essa noo levanta. Essas consideraes so silenciosas a respeito de problemas como os seguintes: (i) o peso dos direitos frente a consideraes morais que os tornam irrelevantes; (i i) a maneira correta de descrever o raciocnio moral conforme a direitos, se se trata do que Raz denominou de razes excludentes28 ou simplesmente de razes especialmente fortes de primeira ordem; e (iii) as condies de derrotabilidade dos direitos." Em princpio, poder-se-ia pensar que a resposta a este e outros problemas no pode ser obtida com argumentos sobre a correta compreenso do conceito de direitos e requer uma teoria substantiva moral ou poltica. Mas o que foi dito nos mostra o que se segue do fato de que uma teoria moral entenda os direitos como o conceito central: sabemos que essa teoria substantiva afirma que consideraes morais no cobertas por direitos s so moralmente relevantes para determinar a justia de uma ao ou situao quando os direitos envolvidos j foram satisfeitos. Ao declarar os

direitos como O conceito moral fundamental, os interesses que estes direitos protegem so duplamente priorizados: enquanto conceitos fundamentais (i.e. esses so os interesses mais importantes) e enquanto direitos (porque em princpio no competem como interesses no protegidos por direitos). Assim, por exemplo, na teoria da justia de 1. Rawls a liberdade duplamente priorizada: por um lado, a liberdade um direito, pelo que para saber qual a extenso da liberdade s necessrio levar em conta a situao do credor (ou titular) deste direito e dos devedores (cada um tem direito "liberdade bsica mais extensa compatvel com uma liberdade similar para os outros">") e est adicionalmente ordenada lexicograficamente com o segundo princpio. Por isso a tese de Dworkin, de que os direitos so "cartas de trunfo">' no puramente estipulativa: ela reflete uma das caractersticas bsicas da idia mesma de "direitos". Que apenas da considerao do conceito de direitos subjetivos no se seguem muitas conseqncias no significa, portanto, que uma teoria substantiva que afirme que os direitos so fundamentais no sentido de que so o fundamento da legitimidade da associao poltica seja igualmente agnstica. Isso importante porque o fato de que ao menos certos direitos so fundamentais algo que pode, no estado atual da discusso, dar-se por estabelecido. Se no fosse por outra razo, porque assim o afirmam nossas constituies. Por isso o que resulta interessante estudar o problema de quais so as conseqncias substantivas de utilizar o aparato conceitual dos direitos, e isso. o que quero. fazer a seguir. 7. Esclarecidos os conceitos. agora podemos entender a especial importncia que os direitos costumam reclamar. Ela se funda no fato de que os direitos em princpio s conhecem como limites outros direitos: "o exerccio dos direitos naturais no tem outros limites que aqueles que asseguram aos demais membros da sociedade o gozo destes mesmos direitos", diz a declarao francesa (art. 4). Por conseguinte, as demandas socialistas s podiam reverberar no discurso liberal se fossem manifestadas como direitos. de modo que se pudesse dizer que o conflito entre essas demandas era um conflito de direito contra direito (permitido), e no de direito contra utilidade geral ou aspirao comunitria (no permitido). Com efeito. se as demandas socialistas se houvessem manifestado na linguagem da aspirao comunitria, a resposta liberal teria sido indefectivelmente no sentido de que enquanto objetivos agregativos essas aspiraes comunitrias no podiam competir com os direitos. Ao apresent-Ias como direitos. o liberalismo se via frente a um dilema, porque deveria optar
30 Rawls, 31 Dworkin.

as

27 Veja-se Wuldron. "A right to do wrong?", Por isso existe algo de paradoxal na noo de direito moral, porque ter direito a x significa ento que justo dar, fazer ou no fazer .r mesmo quando tomando em conta outras consideraes fosse melhor no dar, fazer, ou no fazer x (essa a objeo standard de utilituristas de atos contra uulitaristas de regras, expressa de modo categrico em Smart, "Extrerne and restricted"). Por isso note-se que os contextos nos quais o conceito moral de direito aplicvel de modo mais adequado so contextos altumente institucionalizados, como o contexto j mencionada da promessa. A questo foi discutida de modo irr etocve l por Rawls, "Two concepts".

28 En Raz. Pr acticat Reason and Norms, p. 37-48 [39-541. 29 Veja-se supra.

Theory 01 Jus/ice, 11.

"Rights as Trurnps".

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entre (1) manter sua adeso prioritria aos direitos de "primeira" gerao", declarando-os mais importantes que as outras necessidades, e implicando assim que o importante era, por exemplo, gozar de liberdade "formal", ainda que essa liberdade fosse substancialmente vazia (o rico e o pobre eram livre para d rmir sob as pontes de Paris) ou (2) aceitar que as condies para exerccio legtimo e substancialmente significativo das liberdades f ssem tambm cobertas por direitos com ao menos o mesmo ttulo que elasH Um exemplo de um ataque ao liberalismo que segue o modelo anterior, formulado precisamente desde uma perspectiva socialista, a de G.A. Cohen contra R. Nozick:
Desde logo, Nozick nos quer fazer crer que a propriedade de si mesmo [self-ownership] que ele favorece mais do que meramente formal. No captulo III de Anarchy, State and Utopia ele sustenta que cada pessoa deve ser livre para viver sua 'prpria vida, um desideratum que supostamente assegurado pelos direitos que constituem a propriedade sobre si mesmo [self-ownership] nozickeana. Mas Nozick tambm cr que o proletrio mais abjeto - chamemo-Io Z - que deve escolher entre vender sua fora de trabalho a um capitalista ou morrer, goza de direitos relevantes.33 '

baseia-se na arbitrariedade de usar a noo de direitos (e seu complemento, ainda que ele no use essa expresso, a noo de relao de direi to pri vado) como conceito central da filosofia poltica. Estou consciente de que o pargrafo anterior deve ter parecido obscuro a muitos leitores, pelo que tentarei esclarec-Io. Cohen discute a seguinte tese, que (justamente) imputa a Nozick (sigo a numerao de Cohen): (8) Se Z forado a fazer A ou B, e A o nico que seria razovel fazer, e Z faz A por essa razo, ento Z forado a fazer A.37 A discusso de fundo : o trabalhador que se v ante a alternativa de trabalhar (recebendo o salrio de mercado) ou viver na misria, e que por isso escolhe trabalhar, forado a trabalhar? Segundo (8), pareceria que , porque a opo entre trabalhar e padecer de misria no razovel. Mas certamente se se admitisse que o trabalhador forado a trabalhar no se poderia dizer que sob o capitalismo os trabalhadores so livres, e no se poderia dizer que a sociedade capitalista uma sociedade livre. Como Nozick quer poder dizer estas ltimas duas coisas, ele tem que mostrar por que, a pesar de que aceita (8), o proletrio que se v diante da opo de vender seu poder de trabalho ou enfrentar a misria , em um sentido relevante, livre. Para isso, Nozick sustenta que as restries que outros opem s opes que uma pessoa tem abertas no diminuem a liberdade deste, nem a voluntariedade de suas aes, na medida em que o outro tenha direito a op-Ias:
A questo de se as aes de uma pessoa so voluntrias depende do que limita suas alternativas. Se as limitam os fatos da natureza, as aes so voluntnas (posso caminhar voluntariamente at um lugar ao qual preferiria ir voando por mim mesmo) As aes de outras pessoas limitam as oportunidades que me so abertas. Para decidir se isso torna voluntrias minhas aes necessrio determinar se os outros teriam direito a agir como fizeram."

Para dizer o primeiro, Nozick necessita entender a propriedade sobre si mesmo no sentido de controle sobre sua prpria vida (noo que, segundo ele, est vinculada idia de levar uma vida "com senndo?>'). Mas Z no tem controle sobre sua vida nesse sentido. Para dizer que Z dono de si mesmo, Nozick necessita recorrer a uma noo mais dbil de domnio sobre si mesmo, um conceito meramente formal de propriedade sobre si mesmo. Esse o dilema do liberalismo que a idia de direitos sociais pretendia explorar: ou os liberais afirmam a prioridade dos direitos de primeira gerao, declarando a Z livre em um sentido relevante, e demonstrando que no Ihes preocupa a liberdade real de todos (seno que s querem dizer por liberdade "a liberdade dos donos da propriedade pri vada de fazer o que queiram com sua propriedade'v-) ou adotam um conceito substantivo de liberdade, que negue a prioridade da forma sobre a substncia. O contraste entre as idias originalmente defendidas por Nozick em Anarchy, State and Utopia e a crtica de Cohen interessante para nossos efeitos, porque a de Nozick precisamente uma filosofia poltica baseada em direitos. Isso a faz uma filosofia poltica forrnalista.? ~ crtica de Cohen
32 Aqui s6 um exemplo de um argumento que hoje se apontam ao que fundame ntairnente importante para o rea os recursos materiais. Tem-se dito com freqncia direitos civis e policos t rn escasso valor e r e levncia 33 Cohen, 35 Cohen, Self-owne rship, p. 100. p. 90. Lembre-se de Weinrib. os versos da l nt ernuc ional eirados l dea of Privat e Law, p. 22-55. supra. 4. tornou standard: "se os direitos fundamentais bem-estar humano. no podemos excluir de sua que sem um mnimo de bem-estar rnater ial , os para os seres humanos" (lones. Rights, p. 147).

- A explicao de porque "um pensador extremamente agudc'?? como Nozick sustentaria uma tese to implausvel que a teoria de Nozick uma teoria da justia que se poderia chamar de direito privado. O direito privado, como mostrou elegantemente Weinrib,"? baseia-se na idia de que o que uma pessoa deve a outra determinado no por consideraes externas (i.e. externas relao entre ambas as partes) de justia, mas pela especial configurao da relao entre as partes. Por isso Nozick cr que no se pode saber se a limitao das opes que Z sofre uma reduo de sua liberdade sem saber se quem as cria (essas limitaes) agiu com direito a faz-Io ou no. Desde o ponto de vista de uma considerao externa ( relao),
37 Cohen, 39 Cohen, 40 Weinrib. Self-ownership Self-ownership . p. 35. , p. 36. Law, p. 8-16.

34 Nozick, Anarch y, p. 50 [60J.

Self-ownership, 36 No sentido

38 Noz ick. Anarchy.

p. 262.

no pejorativo

Idea of Privare

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__

______________ ~l

que a tica assumida por Cohen, evidente que para responder pergunta sobre se Z, neste caso livre ou no devemos saber (a) quo significativa a opo que resta a Z e (b) em que consiste a liberdade (questo que vem dada por uma teoria da liberdade que em princpio externa relao entre A e 8), Essas duas questes so declaradas irrelevantes na medida em que a teoria dajustia construda sobre o pressuposto bsico, como faz Noz ick , de que a justia de uma situao em que se encontra uma pessoa, ou a justia de uma ao, depende das caractersticas da relao que une as partes envolvidas. Note-se o formato da questo: os direitos, em Nozick, so naturais no sentido de que no so artificialmente criados pelos Estado nem pela associao poltica (as partes tm direito no estado de natureza'"), e o que justo se determina examinando somente a maneira em que os direitos das partes afetam uma determinada ao ou situao. Isso leva naturalmente a uma teoria distributiva que fundamentalmente justia comutativa (uma teoria baseada nos ttulos, mais que uma teoria baseada em padres, como diz o prprio Nozick+"). 8, Agora podemos, ento, entender a apario da "segunda" gerao de direitos frente primeira: quem aceita a primeira o faz como um gesto formal vazio, a menos que aceite tambm a segunda, E por isso o sucesso da incorporao dos direitos de segunda gerao em p de igualdade com os da primeira deve ser considerado um triunfo do movimento socialista, como sustentou Norberto Bobbio: uma das conquistas mais clamorosas, ainda que hoje comece a ser discutida, dos movimentos socialistas que tem sido identificados ao menos at agora com a esquerda, desde um sculo.v A idia aqui no que aos liberais importam apenas as liberdades civis e polticas e que aos socialistas importam apenas os direitos sociais." Liberais e socialistas defendem os bens que esto por trs de ambas as geraes de dir eitos ,"> mas a diferena encontra-se na razo pela qual eles so importantes em cada tradio, Na tradio liberal, os direitos se fundam no auto-interesse (porque eles no dependem de, seno antecedem a cornuni41 Sobre
O

dade) ou, para express-to de uma maneira mais elegante, no que Rawls chama de "mtuo desinteresse'v " O liberalismo, na sua variante "progressista", acolheu a idia de direitos sociais, mas para fund-Ios deve recorrer a uma concepo mais ampla que a concepo comum de auto-interesse, um "enlightened" sef-interest . Por isso, os direitos sociais em chave liberal so concebidos como uma espcie de seguro que cada agente toma para precaver-se da possibilidade de encontrar-se descoberto e necessitado, Steven Holmes mostrou, de fato, que os autores liberais clssicos efetivamente reconheciam a existncia de certos "direitos de bem-estar" (wel[are right s). Mas precisamente com eles manejavam uma noo "natural" de direitos, i.e., direitos existentes no estado de natureza (direitos em cuja justificao normativa o fato de viver em comunidade no aparece), esses direitos de bem-estar s podiam ter como limite mximo esse estado: irracional aceder a um pacto constitutivo se em virtude do pacto o sujeito ficar pior do que estava no estado de natureza." Se o indivduo no tivesse um direito de bem-estar, um direito a um nvel de vida superior vida "solitria, pobre, desagradvel, bruta e breve" de que fala Hobbes;" ento os demais cidados no poderiam exigir-lhe respeito autoridade, Por isso os direitos de bem-estar que Holmes encontra na tradio liberal no so direitos no sentido socialdemocrata, seno direitos a um mnimo."? O que os ofende no a desigualdade, mas a pobreza. 50
46 Rawls, J. Theory of Iustice, p, 13-14131). Veja-se Atria e Michelon. of the difference principie" (indito. disponve l por correio), 47 Hobbes, Levtathan, p. 21 [p. 178J. 481bid .. capo 13 [p. 103). 49 Holmes invoca autores liberais clssicos como Srnith, Montesquieu. Locke e Hobbes. entre outros, Para Hobbes, as leis do estado deveriam prover a manuteno de quem, "por acidente evitvel. torna-se incapaz de manter-se a si prprio" (Leviathan. Cup. 30 [p.284J: cf. Holmes. "Liberal Guilt", p. 88): Smith destacava a necessidade de que o governo assumisse o encargo de "ajudar os pobres" (Srnith, Wealth of Nations, V i.d. % [p. 641 J: cf. Holmes. cit., p. 90: para Montesquieu. trata-se de dar "aos trabalhadores em necessidade momentnea [... J um SOCOrrOrpido. tanto para prevenir o sofrimento do povo. como para evitar a rebelio (Montesquieu. Es p tritu de Ias Leye s, capo 23 29, cf. Holmes, ctt., p. 95; Locke, por ltimo. reconhece a cada um tftulo sobre a riqueza dos demais. "para rnanter-Ihes distantes da necessidade extrema, enquanto caream de meios para subsistir de outra maneira" (Locke, Two Treatise s, i 42 (p. 85. cf. Holmes. cit .. p, 86), 50 Certamente essas maneiras diversas de entender os direitos sociais tem conseqncias institucionais tambm diversas. Um estado de bem-estar liberal caracteriza-se pela Ioc alizuo. o mais precisa posslvel , dos programas sociais queles que estilo abaixo da linha de pobreza, e sua finalidade limita-se a levant-Ias at essa linha: um estado de bem-estar socialista (socialdemocrata), pelo contrrio. recorre de modo mais tpico a programas universais e no focalizados (nos estudos comparados de estados de bem-estar comum encontrar referncia a uma terceira categoria: o estado corporarivo de bem-estar. mas aqui no necessitamos consider-Ia). Um bom exemplo do estado liberal de bem-estar so os Estados Unidos. enquanto pases como os escandinavos silo os casos exemplares de estados socialdemocratas de bem-estar (a Alemanha o exemplo tradicional de estado corporativo de bem-estar), A formulao cannica desses diferentes "mundos" do capitalismo de bem-estar est em Esping-Andersen, Three Worlds of Welfare Capitolis m; veja-se. tambm. Headley, Muffels e Dirven, Real World of Welfare Capitalism. "Is Rawls egaluarian: A critique

estado

de nuturaz.a,

veja-se

Nozick. Anarchy.

p, }-25 117-38J,

42 Weinrib,

l dea of Privat e Law, p. 150-160,

43 Bobbio. N. De r e cha e t zquerda, p. 151. para Peces-Barba. os direc tos sociais so "um aperte socialista original ao acervo dos direitos humanos (em Peces-Barba. Derecho y Derechos Furuiame nt ales, p. 413): Car l Schmitt. de sua parte. Teoria de la Consttuci n, p. 175. denomina os direitos sociais de "direitos e pretenses socialistas (ou mais suavemente sociais)" (nfase agregado); cf tambm Waldron. "Nonsense upon stilts ?", p. 158, 44 Ou ambos, como sustentava a propaganda sovitica, 45 Como disse O mesmo Bobbio: "Que doutrina polica no tem que ver. em maior ou menor medida. com a igualdade?". Bobbio. Der eclur y l zquierda, p. 141, Veja-se. adicionalmente, nota 48,

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Na tradio socialista, os direitos sociais so uma manifestao de uma forma superior de comunidade, em que (e.g.) cada um contribui de acordo com suas capacidades e recebe de acordo com suas necessidades. Essa precisamente a idia discernvel na anlise oferecida por T.H. Marshall.>' Os direitos sociais constituem uma maneira mais ampla, mais completa de conceber a cidadania, e como a cidadania significa pertencer a uma comunidade poltica, os direitos sociais de que nos fala Marshall so uma conseqncia da nova forma de conceber a associao comunitria. Agora a mera pertena a uma comunidade poltica suficiente para fundar esses direitos. A diferena entre a cidadania liberal (i.e., direitos civis e polticos, nos termos de Marshall) e a socialista que enquanto a primeira uma forma de comunidade que se caracteriza porque seus membros "no tm interesse nos interesses de outros",52 a segunda uma forma de comunidade em que cada um de seus membros tem um interesse no bem-estar do outro, um interesse que se estende, como expressava o slogan do National Health Servic e britnico, "from the cradle to the grave" (desde o bero at o tmulo). A distino entre (a eliminao da) pobreza e desigualdade nos d a chave para distinguir entre uma concepo que chamarei "liberal" e uma "socialista" dos direitos sociais. Como sustenta Marshall:
A reduo das desigualdades de classe tambm a finalidade dos direitos sociais, mas adquiriu um novo sentido. J no somente uma tentativa de diminuir os dissabores bvios da misria. Agora se apresenta como ao tendente a modificar todo o padro de desigualdade social. J no se satisfaz com levantar-se o nvel do solo no subterrneo do edifcio, deixando os pisos superiores como estavam. Comeou a remodelar o edificio completo, e pode inclusive converter um arranha-cu em um bungafowS3

Do que se trata agora, ento, examinar como essas duas concepes podem expressar-se atravs do raciocnio jurdico. 9. Antes disso, sem embargo, necessrio enfatizar que em seus princpios a noo de direitos (naturais) no era parasitria da noo de direito (subjetivo). No era, em outras palavras, reduzvel nem tese de que todos os seres humanos enquanto tais gozam desses direitos no sentido jurdico do termo, nem tese de que eles deveriam ter, conforme o direito do Estado respecti vo, esses direitos subjeti vos. Em vez de fazer aluso aos direitos subjetivos que os indivduos tm ou devem ter, a noo poltica de direitos (humano, natural, etc.) afirmava que certos bens (liberdade, igualdade perante a lei, educao, proteo da
51 MarshaJl. Cit zenship and Social Class, p. 8-17 [p.22-36). p. 28 [p. 52).

sade, etc.) eram especialmente importantes. perfeitamente coerente utilizar a linguagem dos direitos como linguagem poltica e no jurdica. No sentido poltico da expresso "w tem direito (humano, natural, etc.) a x" pode perfeitamente ser um "Estado ilegtimo, e sua autoridade se baseia somente na fora, se no assegura a w o gozo de x" 54 Mas como existem muitas maneiras por meio das quais x pode ser garantido, perfeitamente possvel que w goze de x sem que a forma jurdica atravs da qual se lhe garanta seja um direito subjetivo a x. Porm, essa idia nada contra o Zeitgeist, Hoje comum encontrar-se com a idia de que os direitos humanos no significam nada, ou significam que os homens, pelo fato de serem homens, de fato gozam, ou (em sua verso mais plausvel) deveriam gozar, dos direitos humanos como direitos subjetivos reconhecidos pelo sistema jurdico.>! Em outras palavras, hoje parece haver um consenso cada vez mais extenso sobre a idia de que os direitos humanos so parasitrios dos direitos subjetivos jurdicos, na medida em que se definem pela sua relao com estes. Esta idia, evidente como pode hoje nos parecer, relativamente nova. De fato, a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, por exemplo, no foi uma lei, mas uma declarao sem efeitos jurdicos prprios." Com efeito, como poderia algum ter direito subjetivo segurana? O mesmo pode-se dizer da declarao norte-americana, e inclusive da declarao universal de 1948. A declarao universal tinha por finalidade promover "uma concepo comum" dos direitos que permitisse evitar "atos ultrajantes para a conscincia da humanidade", de modo que, vivendo em "um mundo livre do temor e da misria", os homens no se veriam "compelidos ao supremo recurso da rebelio contra a tirania e a opresso". 57Por isso o que os povos do mundo fizeram foi declarar esses direitos, declarao que deve entender-se como um esforo para fazer do mundo um lugar em que as atrocidades que haviam ocorrido recentemente fossem menos provveis; o mundo distinto desde que entendemos que ele (todo o mundo) habitado por seres que tm esses direitos. A declarao um ato performativo, cujo sentido transformar o mundo ao declar-Ia transformado. Hoje, sem embargo, tudo isto rapidamente descartado como retrica poltica, linguagem "metafrica" ou sentido "figur ativo";" "meras" declaraes de princpios, obrigaes "programticas" que a nada obrigam, a menos que os direitos declarados impliquem no mnimo a exigncia de conceder ao seu titular um direito subjetivo dotado de todas as caracters54 Veja-se Atria, F. "Legalismo, bastante derechos explcita y poltica", supra noto 13. infra, texto que acompanho Troper. nota 87. por Michel

55Para

uma formulao Universal

dessa idia. veja-se que me foi destacado (Naes

52Rawls, Theory of Justice, p. 13 [p. 31). 53 MarshaJl. Citirenship and Social Class,

56 importncia 57 Declarao 58 Cf. Peces-Barba,

desse fato uma questo de Derecbos Derecho

Humanos

Unidos.

1948). prembulo.

y Derechos

Fundamentale

s, p. 415-416.

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ticas prprias dos direitos subjetivos, especialmente exigibilidade. Nesse contexto, h um sentido importante em que o conflito poltico, especialmente na Amrica Latina (e tambm na Europa do Leste59), deslocou-se das rua u parlamentos para os tribunais. 10. O deslocamento a que me refiro no simplesmente uma mudana do loeus institucional, ainda que ningum possa negar a importncia poltica dos tribunais ordinrios e constitucionais aumentou de modo considervel nos ltimos 20 anos. O problema no (ou no s) que hoje sejam tribunais os que decidem questes que antes estvamos acostumados a crer que deveriam ser decididas por assemblias representativas. Isso de fato tem ocorrido, mas adicionalmente se produziu uma mudana de valorao do direito e de sua relao com a poltica. Hoje o direito visto como o medium da ao poltica. Por certo, o direito sempre esteve relacionado com a poltica, ao menos no sentido de que o direito era o resultado da poltica. Mas em algum sentido importante a poltica gozava de certa prioridade frente ao direito. Para entender essa prioridade til considerar o momento em que ela foi explicitamente formulada em termos de teoria do direito.s? Refiro-me ao surgimento do positivismo na Inglaterra do final do sculo XVII e princpios do sculo XVIII. O que caracterizava esse positivismo no era a pretenso de determinar as condies de conhecimento cientfico do direito (como em Kelsen'"), nem prover uma anlise do "conceito" de direito (como em Hart=) seno seu objetivo poltico de afirmar a autonomia do direito como instrumento poltico. Nos termos de Norberto Bobbio, tratava-se de um positivismo ideolgico ou tico.v' Com efeito, o positivismo jurdico nasceu junto com o Estado-nao afirmando que o direito artificial, e que por conseqncia o que os juristas
59 Ainda que celebrando esse desenvolvimento. jur dico". veja-se de prxima
Schwurtz.,

chamavam "a razo artificial" do direito no era seno um disfarce para dar maior respeitabilidade s suas preferncias polticas (habitualmente conservadoras). Sendo o direito artificial, uma manifestao da vontade do soberano, ento os juristas e os juzes esto submetidos a ele. Os juristas e os juzes modernos j no podem entender a lei como a haviam entendido os medievais, vale dizer, como derivaes da lei natural que, em conseqncia, podiam ser derivaes corretas ou incorretas; para o juiz e o jurista deviam ser consideradas dogmas . O positivismo a manifestao jurdica da idia poltica moderna de que os governos (e o direito) so institudos artificialmente pelos homens, que em conseqncia podem, como disseram os revolucionrios norte-americanos em 1776, Reformul-Ios ou aboli-Ias, e instituir um novo governo e organizar seus poderes na forma que a seu juzo garanta melhor sua liberdade e seurana." O positivismo era, nesse sentido, (assim como o movimento codificador), um movimento para assegurar a sujeio lei dos "sinister interest" de "Judges & CO",65 afirmando a prioridade da poltica (o direito como vontade, no como razo) sobre a razo artificial do direito.s? Hoje, sem embargo, a relao entre direito e poltica inverteu-se e nos convida a celebrar a sujeio da poltica ao direito. A essa viso, que concebe o direito como o que estrutura, limita e ordena o debate poltico, denominarei de "Iegalisrno't.v' O legalismo j no concebe o direito como o "grande ocultador da opresso't.s" seno como o meio atravs do qual a comunidade constitui-se a si mesma. Agora o direito expressa "o povo que ser e a comunidade que aspiramos ter"69 Liberais e republicanos celebram o potencial emancipador do direito, ainda que algum poderia ter esperado algo distinto."? Inclusive entre as posturas mais explicitamente radicais, atravs da subverso dos significados jurdicos, a deteco do contra-princpio que jaz, indefecti velmente, escondido sob o princpio, que ser possvel
64 Declarao de lndependncia Norte-americana (1776). 65 Bentharn. Ratonae of Judicial Ev deru:e, p. 199-200. Vun Cuenegem, enfutizou que "historicamente a codificao foi uma arma utilizada contra ajudicatura" (Van Caenegem, Judg e s, p. 152). 66 Certamente essa prioridade criava uma tenso com a noo de estado de direito, em especial com fi noo de "estado material de direito" (na medida em que a idia de estudo formal de direito visava configurao positiva do poder legislativo com a melhor garantia, enquanto que O estado material considera essa garantia insuficiente e introduz critrios materiais de leg irirnao. Veja-se. em geral, sobre esse tema, Bcckenforde. "Origen y cambio"; veja-se tambm Arria, "Legislation and adjudicarion", de prxima apario em lnt ernot ion a JournaJ of Consttutonal Law, 67 Cf. Shklar Le galism , p. 1111p. supra. nota 13. 68 Christodoulidis. 69 Dworkin. R, Law'Empire, 125). Veja-se adicionalmente Atria. "Legalismo, polftica y derecho",

H. The Struggle em DOXA

for Constitucional

Justice,
60 Arria. "La ironia dei positivismo

apario

(2005). apario em Squela

61 Atria. "Es possible una "Te orf fura' de Ia argurne nt acin jurtdic a". de prxima (ed), "Que Queda de Ia Te or u Pura dei Derecho?" (Vulparuf so. Ede val ). 62 Cf. Atria. 63 Bobbio,
verso

supra

nota 59. l urtdico,

afirmo o valor

p. 233-235; Bobbio cr. contudo, que o positivisrno tico (na sua da ordem. Sem embargo. isso, assim como a verso 'extrema' do posi ti visrno tico identificada por Bobbi o, parece tambm "prpria mais dos adversrios que dos defensores do positivisrno jur dico" (Bobbic, Positivismo Jurtdico . p. 233). O positivismo tico no tem por que afirmar que todo direito. por ser direito. tem valor, nem sequer "moderadamente" (Veja-se Arria. "Bobbio y el positivisrno tico", de prxima apario em Anurio de Filosofia Jurldica y Social, Valparaso, 2005). E possve l ter uma teoria posuivista tica (como , creio. a melhor interpretao da tradio positivista) que e nfutiza o valor do autogoverno democrtico e que defende a estrita sujeio do juiz 11 lei (dado um modo de produo do direito que reflete o aurogoverno) como a nica maneira em que esse valor pode ser servido. Nesse sentido, veja-se Campbell, Ethical Positivism, e Campbell e Goldwonhy (eds), Judicial Power. Positivismo
moderada)

E, Law and Reflexive p. 413.

Potitics,

70 Habermas

destaca de modo aprovativo o fato de que "nilo deixa de ser interessante que o repblicanismo, como talvez se pudesse esperar de SUa aspirao democrata-radical, no se converto em advogado do judicial self-restraint (Habermas, Facticidad y Validez. p. 351).

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voltar a lutar pelos velhos ideais da esquerda." Na prtica poltica, especialmente em vrios dos pases latino-americanos (Argentina e Chile entre utr .72), fi idia de utilizar foros judiciais para lutar pelo progresso social c I ltic se fez mais e mais corrente, e estes foros conseqentemente mais l' mais importantes." O pressuposto bsico desta aceitao generalizada do direito como o meio de expresso do conflito poltico que o direito neutro, vale dizer, que o direito permite a expresso sem distores das pretenses polticas. A idia foi explicitamente defendida por Zagrebelsky: o direito "dctil"." O curioso disso que navega contra uma importante idia, sustentada por autores to diversos como Pashukanis. Haye k e Marx: que o direito Ilo neutro, que em algum sentido importante a forma do direito est vinculada aos mesmos arranjos polticos e econmicos que a esquerda detesta;" Marx expressou essa idia em uma famosa passagem de Sobre a questo judia: os chamados direitos humanos, os droi/ de t'nottime, diferena dos droil du ci/oyen, no so outra coisa que os direitos do membro da sociedade civil, ou seja, os direitos do homem egosta, do homem que vive margem do homem e da comunidade (...) O direito humano de liberdade no descansa sobre a unio do homem com o homem, seno que se baseia, pelo contrrio, na separao entre os homens." 11. Dentro do direito e das constituies, o loc us natural que serve de sucedneo para o conflito poltico o conjunto de direitos reconhecidos pelas constituies modernas e/ou pelos tratados internacionais. De fato, se Zagrebelsky est correto, e o direito completamente dctil, as demandas de liberais e socialistas deveriam poder reaparecer no discurso jurdico sem sofrer tergi versaes, como interpretaes concorrentes de enunciados jurdicos vagos como os que aparecem, por exemplo, no que se denomina a "parte dogrntica" das constituies.
71

No h dvida de que em boa medida isso assim. Como assinalou Jeremy Waldron.?? o conflito jurdico tende a refletir o conflito poltico. Isso muito mais evidente quando se trata de questes jurdicas cujas conseqncias polticas so especialmente diretas, como costuma ser o caso tratando-se de questes relacionadas com a interpretao e proteo dos direitos fundamentais. Em outras palavras, a idia crtica de que o direito poltica correta enquanto implica que o conflito poltico se manifesta no conflito jurdico, que este no autnomo em relao quele. Sem embargo, para que o direito seja neutro, vale dizer, para que atravs dele possa manifestar-se o conflito poltico sem distores de entrada, no suficiente que o discurso jurdico carea de autonomia a respeito do discurso poltico. Exige-se adicionalmente que o direito seja completamente dctil, no sentido de que qualquer demanda poltica possa ser manifestada atravs dele sem necessidade de distorc-Ia. vale dizer, sem 78 necessidade de apresent-Ia de um modo distinto de como ela de fato E esta a condio que o direito no pode cumprir, Uma maneira de explicar porque o direito no pode cumprir essa condio considerando a discusso sobre a relevncia jurdica dos direitos sociais, porque se tratando de direitos sociais, o sentido jurdico do substantivo no neutro a respeito das duas maneiras j distinguidas '? de entender o significado polttico do adjetivo. 12. Se o argumento at agora plausvel, uma das formas em que o confronto poltico entre liberalismo e socialismo reaparece como um confronto entre direitos civis e polticos e direitos sociais e a importncia relativa de cada grupo. Parece que o direito de nossa poca encontrou uma nova linguagem para resolver os conflitos de sempre, Agora quero mostrar que essa aparncia enganosa, porque o direito no permite expressar sem distoro esses conflitos: o direito dctil, mas no completamente dctil. Nem sequer suficientemente dctil. Em abstrato, o argumento relativamente simples: vimos que o conceito de direito subjeti vo faz referncia idia de que o que justo dar, fazer ou no fazer ao titular do direito pode determinar-se com independncia de consideraes substantivas de ndole geral. Por isso os direitos triunfam (ao menos em princpio) sobre consideraes de utilidade geral ou aspiraes comunitrias. O maior bem-estar social ou a aspirao comunitria no podem constituir uma razo que triunfe sobre um direito, Isso
77 Em Waldron, Law and De sagre ement. p. 221-231 polticas e pus sim, de Rawls (Liberalismo Poltiico, p. 78 Ao menos se tratando de posies 45-58{ 67-71)), so razoveis. 79 Supra, 8. que, em termos

Unger, R, Critieal Le g al Stu di e s, Cf. tambm do autor. Legal Veja-se em geral. Alt man. Crit ical Leg a! St ude s.

Ana y sis as l nst

utionol l mo gnut ion.

72 Pela Argentina. veja-se a c r nic a de Bhmcr, M. "Lu corte de Ias '80 y Ia corte de Ias '90: um dilogo sobre el rul e of aw em Argentina". No Chile, veja-se Atr ia , F, "Re visin judicial: el sfndrome de Ia vctima insausfccha". em 79 Est udi os Poltucos, p. 347-402. 73 No Chile e na Amrica Latino, influentes programas de "aes de interesse pblico" e um uso reiterado de aes de amparo ou (como so denominados no Chile) proteo de direitos fundamentais por parte de ONGs converteram us cones em rbitros de conflitos que h algum tempo no poderiam ser entendidos seno como conflitos polticos por excelncia. Veja-se, a respeito, Gonzalez, F, "Evoluci6n y perspecuvas". Veja-s. adicionalmente, Corre a Sutil, "Ce nic ierua se queda en Ia fie st a", e Arria, "Le hor-a Dei dcrcchos. Los 'dcrcchos humanos entre c l dcrccho y Ia pol ftic a". em 91 Est udios Pblicos (2003): 45-90. 74 Zagrebe
75

lsk y: G, E/ derc cho d c i ,

Veja-se Pashukunis, E B, Law an d Mur xism: Hayek. F, Ru c s ab d Orde r, A explicao do sentido em que Hayek e Pushukanis coincidem em identificar u forma do direito (no apenas o seu contedo) com o capitalismo de mercado est em Bunk ow ski. Z, Li vng Lawfull y, p. 80-89. cf. tambm Waldron, "Kar l Mar xOn the jc wi sh que stion", p. 126. 76 Marx, K, Critique o] lhe Calha Progranv. p: 478.

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o que "ter direito a ... " significa no jogo de linguagem do direito. O comprador dernandarue no necessita provar, para garantir o direito em juzo, qu a s i lade como um todo estar melhor se a sua demanda for acolhida, v .nd .d r demandado no pode opor uma exceo de bem-estar geral para cs u ar-se do cumprimento.? Os fins coletivos (ou comunitrios) que justificam os direitos sociais, por conseqUncia, no poderiam vencer os direitos individuais se no esto expressos na linguagem dos direitos. Enquanto aqueles sejam "apenas" fins agregativos, estes sempre sairo vencedores. Como vimos, essa uma das razes pelas quais os direitos sociais foram precisamente apresentados como "direitos". Mas certamente, uma vez que essas idias comunitrias so expressas como "direitos", a idia comunitria em que descansam negada e a demanda entendida como uma demanda de indivduos contra a comunidade. O argumento a seguir tem como corolrio que existe um sentido importante no qual a expresso "direitos sociais" uma contradio, to contraditria como "solteiro-casado". Apesar disso, muito esforo e inteligncia tm sido gastos para oferecer uma noo de direitos sociais qU seja razovel. Sem embargo, persiste sempre uma tenso entre o que depende do contedo do material jurdico positivo (i.e., positivado, posto) e o que depende do modo de operao de prticas institucionalizadas que chamamos "jurdicos"; uma tenso, em outras palavras, entre visar substncia contingente do direito posto ou suaforma necessria de operao (necessria, i.e., enquanto jurdica) para explicar a especial (desvalorizada) posio que ocupam os direitos sociais frente aos direitos de primeira gerao nos sistemas jurdicos ocidentais. . Quero agora mostrar com exemplos o fenmeno indicado. Para isso, comearemos mostrando como a tenso entre a substncia do direito e sua forma de operao aparece ao analisar os modos de operao dos direitos sociais e dos bens que protegem; logo o exame ser dirigido a duas propostas aparentemente contraditrias sobre como deveramos proteger esses bens, para terminar com um caso em que o discurso jurdico torna estritamente impossvel um significado poltico.!'
80 Nada obsta, desde logo, que se reforme o Cdigo Civil e que se crie uma exceo de bem-estar geral. O argumento s implica que, na medida em que esse fosse o caso, o que tivesse o vendedor deixaria de ser reconhecido como um direito subjetivo (a questo um pouco mais complexa, contudo. Que o vendedor tenha uma exceo de utilidade geral estritamente cornpatve l com que o comprador tenha um direito Il entrega da coisa, porque tal exceo poderia cumprir a funo da clusula "em princfpio" discutida mais acima (supra, n. 25). Mas se O comprador necessita provar que a sua demanda dirige-se ao bem geral. ou Se o vendedor pudesse eximir-se de cumprir provando somente que nas circunstncias, conveniente socialmente que ele no cumpra (e no apenas para evitar. parafraseando Nozick, Anarchy, 30n 142nJ. "horrores jurfdicos catastrficos", entilo no podcrfamos dizer que na realidade tem um direito. 81 Sustentarei que o que denominei a "concepo socialista" dos direitos sociais no pode sobreviver juridificao do conceito, porque a forma jurdica impe sobre o prprio conceito um significado liberal. Essa concepo ento a que agora discutiremos. Por isso, a seguir utilizarei a expresso "direitos sociais" para referir-me s6 concepo socialista j identificada.

13, Comeamos considerando um aspecto da discusso sobre o status normativo dos direitos sociais na Constituio espanhola. Como se sabe, a maioria dos bens que habitualmente se denominam direitos sociais so agrupados por esta constituio em seu capftulo 3, ao que logo se lhe nega proteo judicial. Ante essa situao, autores como Luis Prieto Sanchs se perguntam por que os denominados "princpios reitores da poltica econmicas e social" do captulo III da Constituio espanhola aparecem neste texto constitucional "juridicamente desvalorizados't.? em especial se essa desvalorizao "responde na verdade a alguma exigncia tcnica ou representam apenas o fruto de uma deciso poltica"83 (note-se como Prieto formulou com toda preciso a tenso identificada mais acima), Como Prieto encontra, em outras partes da Constituio espanhola, direitos que mostram as possveis notas caractersticas dos direitos sociais, mas que esto dotados de exigibilidade judicial, inicialmente ele conclui que se os princpios se . acham juridicamente desvalorizados no principalmente porque sejam direitos sociais, vale dizer, no porque no renam algumas das caractersticas prprias dos direitos, seno porque obedece apenas vontade constituinte,84 No obstante essa concluso, Prieto logo nos informa que a jurisprudncia do Tribunal Constitucional espanhol reconheceu valor normativo aos princpios reitores, ainda que limitado, porque "a concreta oper atividade deles no resulta sempre uniforme e geralmente depende da presena de outras disposies relevantes para o caso" 85 Quando a pergunta que Prieto intenta responder por que o reconhecimento do "valor norrnativo" dos princpios reitores limitado deste modo, a explicao que nos oferece no descansa j em uma "deciso poltica" da "vontade constituinte" contida no captulo IH, porque "ainda quando" essa deciso mudasse, permitindo a proteo judicial desses direitos, provvel que os tribunais no pudessem chegar muito mais longe de onde chegou a doutrina do Tribunal Constitucional (...) Pela prpria natureza da atividade jurisdicional, dos possveis efeitos de suas sentenas e da forma executiva delas, cabe supor que enquanto no se arbitre uma articulao detalhada dos distintos princlpios, a outorga de amparo judicial mostraria uma virtualidade bastante limitada ante o vazio jurdico de normas secundrias ou de oranlzao." Aqui vemos como Prieto se move entre os dois extremos do dilema que estamos examinando: se a razo pela qual os direitos sociais esto juridicamente desvalorizados "uma declarao expressa da vontade cons82 Prieto Sanchs. Estudios sobre Derecbos

Fundamentales, p. 190.

83 Idem,

p, 187, acrescentado).

84 l dem, p. 190 (grifo

85 Idem, p. 196. 86 Idem, p. 197-198 (grifo acrescentado). Os Desafios dos Direitos Sociais

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tituinte" poderia parecer que basta mudar essa vontade para revaloriz-Io. Mas se a de valorizao se deve natureza dos mecanismos jurdicos de exigibilidade, ento nos deparamos com os limites da ductibilidade do dir it . N primeiro caso, podemos manter o direito como medium e dirigir n ss s esforos a modificar o contedo do direito, a substituir a deciso constituinte por uma deciso de contedo correto; no segundo caso, tentar modificar a deciso constituinte seria intil do modo mais espetacular, porque "ainda quando" essa deciso fosse modificada nos depararemos com o fato de que a proteo dos direitos sociais no pode ser equiparvel que gozam os direitos civis e polticos. E esse no pode um "no pode" que atesta as limitaes da linguagem jurdica como linguagem institucionalizada: as instituies so dcteis, mas no completamente. Para mostrar que o direito no pode proteger os direitos sociais como se pode proteger os direitos civis e polticos no suficiente, sem embargo, um argumento abstrato sobre a natureza institucional do direito e o contedo poltico de seus conceitos: necessrio ver como falham as tentativas de torcer a forma do direito para adequ-Ia ao contedo buscado. 14. Para apreciar isso pode ser interessante comentar algumas idias sobre direitos sociais, aparentemente opostas, que trs autores argentinos defenderam recentemente. Refiro-me, por um lado, a Los derechos sociales como derechos exigibles, de Victor Abramovich e Christian Courtis, e "La pobreza, Ia ley y Ia constitucin", de Carlos Rosencrantz. interessante destacar que, apesar da oposio em que se encontram entre si os argumentos de cada um deles (Courtis e Abramovich alegando que os direitos sociais devem ser tratados como direitos civis e polticos quanto sua exigibilidade e proteo jurisdicional, e Rosencrantz, por seu turno, alegando que devemos considerar seriamente a possibilidade a possibilidade de eliminar os direitos sociais de nossos catlogos constitucionais), ambos compartilham a idia de que os direitos s so plenamente reconhecidos quando so judicialmente protegivei s.U Na realidade, seus argumentos, apesar de parecerem diferentes, so perfeitamente complementares: eles mostram quais so as conseqncias que se seguem do modo que o direito entende os direitos. Ao serem ambas as posies insuficientes, como tentarei mostrar, eles conjuntamente mostram os limites da ductibilidade do direito. Em sua argumentao pela exigibilidade dos direitos sociais, Abramovich e Courtis partem de uma posio que pode parecer estranha, porque parece preferir a gua suja da banheira ao beb: ainda que um Estado cumpra habitualmente com a satisfao de determinadas necessidades ou interesses tutelados pelo direito social (...) nenhum observador pode87 Vejam-se rantz ), os textos que acompanham as noras 86 (por Abr arnovich e Courtis) e 97-98 (por Rosenk-

ria afirmar que os beneficiados pela conduta estatal gozam desse direito como direito subjetivo, at poder verificar se a populao se encontra na realidade em condies de exigir judicialmente a prestao do Estado ante um eventual descurnprirnento.w Aqui Abramovich e Courtis sustentam a estranha tese um direito social se encontre plenamente reconhecido no tado satisfaa a necessidade a que se refere, porque esse no se alcanar "at superar os obstculos que impedem justiciabilidade" 89 Mas politicamente, desde logo, parece rir a substncia forma. de que para que basta que o Esreconhecimento sua adequada prefervel prefe-

Apesar de que possa parecer politicamente insensata, creio que essa posio de Abramovich juridicamente impecvel, porque juridicamente a forma triunfa sobre a substncia: se os direitos sociais so direitos, vale dizer, se devem ser entendidos conforme a tcnica dos direitos subjetivos, ento eles devem poder ser reclamveis. Para o advogado, irrelevante que o vencedor entregue a coisa, o que lhe importa que o comprador tenha uma ao para exigir a entrega se o vencedor no cumpre a obrigao. Que o direito no reconhea uma ao a uma determinada pretenso quer dizer, como vimos,"? que esta pretenso no constitui um direito subjetivo no sentido prprio do termo: Ubi jus, ibi remedium. Qualquer advogado entenderia imediatamente o sentido no qual o credor de uma oblig atio naturalis no tem tealmente um direito subjetivo prestao precisamente porque no pode demand-Ia judicialmente. Como os direitos sociais so reconhecidos como direitos (isto , aparecem como tais nos catlogos de praticamente todas as constituies ocidentais), a concluso forosa que eles so to acionveis como os direitos civis e polticos. Estritamente, todos eles so igualmente acionveis, porque sua acionabilidade Ihes vem dada pelo fato de que sejam reconhecidos (ou configurados) no sistema jurdico como direitos. Por assim dizer, o que os faz acionveis que sejam direitos, independentemente de serem ou no sociais. Certamente, Abramovich e Courtis entendem que no podem ser completamente exigveis, porque em uma eles dependem de sistemas que o juiz no pode, pelo ocupa, cri ar.?' Nesaes casos, por certo, a exigibilidade severamente limitada:
88 Abramovich 89 lbidem. 90 Veja-se e Courris, Der ech os sociale s, p. 37.

os direitos sociais medida importante tipo de cargo que dos direitos sociais

p. 37. supra 5.

91 Porque. como vimos. a curacteri zao de seu aspecto ativo no caracterizu completamente seu aspecto passivo. Aqui no basta saber que w tem direito a x para poder concluir quem rem qual obrigao. Talvez vista do caso particular o juiz possa chegar concluso de que seria bom ou justo ou correto que se proves se o dernandarue do servio que reclama. mas disso nilo se segue resposta pergunta de quem tem que ser o provedor.

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No h dvida de que a implementao dos direitos econmicos, sociais e culturais depende em parte de atividades de planificao, previso oramentria e execuo eu por natureza correspondem aos poderes politicos, sendo limitados os casos em que o poder judicial pode levar a cabo a tarefa de suprir a inatividade daqueles." Note-se a referncia ao que por natureza o caso: o que fica excludo da proteo pela "natureza" do direito precisamente a idia central dos direitos sociais: que eles configuram uma forma diferente de comunidade, em que a comunidade como um todo se preocupa do bem-estar de cada um de seus membros. S uma noo deste tipo completa a caracterizao do contedo passivo dos "direitos". Tendo excludo essa dimenso dos direitos sociais, os autores crem poder resgatar algo ainda: a idia de que alguns aspectos desses direitos so exigveis. Mas surpreendentemente (ou, talvez, previsivelmente), quando eles procedem a determi nar de modo preciso quais so estes aspectos, o que aparece no so nem direitos sociais, nem as necessidades que os direitos sociais tendem a satisfazer: a principal dimenso da exigibilidade dos direitos sociais, a que "fica sempre aberta", nos dizem os autores, a possibilidade de questionar judicialmente a violao de obrigaes do Estado por assegurar discriminatoriamente o direito93 Mas ao falar disso no estamos falando da exigibilidade dos direitos sociais, seno do velho direito igualdade formal, o direito igualdade que aparece na declarao francesa de 1789 e na americana de 1776: a igualdade de ricos e pobres para freqUentar uma medocre escola pblica, ou postular uma minscula moradia popular, ou ter acesso a um deteriorado consultrio de sade estatal. "Medocre", "minscula", ou "deteriorado" no porque a proviso de servios pblicos seja desigualitria (em nossos pases todas as escolas, habitaes e consultrios pblicos so medocres, minsculos ou deteriorados em comparao com seus equivalentes privados). O que Abramovich e Courtis deixam "sempre aberto" no implica st andar d algum de avaliao entre os sistemas pblicos e privados.?" Porm ainda quando possvel ir mais alm do que "fica sempre aberto", e quando a violao a um direito social pode ser diretamente invocada ante um tribunal, necessrio que ela seja "reformulada ( ... ) em termos de violao individualizada e concreta, ao invs de em forma genrica"." Desse modo, o direi:o social sade, que originalmente consistia na garantia de um nvel de ateno sade de todos (porque uma comunidade na qual todos nos preocupamos pelos outros uma comunidade mais decente que outra em que cada um persegue seu bem-estar individual e o resto feito
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pela mo invisvel), converte-se em um direito individual alegado pelo demandante, para que se obrigue o Estado a dar uma determinada prestao de sade, sem que as necessidades dos outros possam ser relevantes (as necessidades dos outros aparecem em juzo como no distribudas, vale dizer, como objetivos de poltica, e os direitos sempre triunfam), O que chega ao tribunal no um direito social, no pode ser um direito social, seno uma demanda privada, que expressa j no a idia de uma forma superior de comunidade, seno a negao desta: a pretenso do demandante de que seu interesse seja atendido, ainda que a custa do interesse dos demais, Abramovich e Courtis crem que podem aproveitar-se da ductibilidade do direito e apropriar-se do termo "direito subjetivo" ignorando o "contexto poltico-ideolgico que culminou na articulao tcnica dessa noo" 96 Mas se o argumento at agora est correto, os conceitos mordem de volta de modo perverso: no se trata de que Abramovich e Courtis hajam adaptado a noo individualista de direitos subjetivos a suas finalidades sociais, seno que suas finalidades sociais foram capturadas pelo conceito que elegeram, Estritamente falando, a expresso "direitos sociais" uma contradio nos termos, se a expresso "direito" se entende fazendo referncia idia de direito subjetivo. Para mudar o contedo poltico de um conceito no basta querer rnud-Io.?? 15. C. Rosenkrantz, por seu turno, chega concl uso precisamente oposta: como o direito no pode redimir a promessa dos direitos sociais, estes, enquanto direitos jurdicos, esto condenados a manter-se como promessa incumprida, desvalorizando as outras promessas que o direito faz, em particular a promessa de defender os direitos civis e polticos: "a existncia de direitos constitucionais que no so executveis prejudica a cr edibilidade de toda a consutuio"." Como os direitos civis e polticos interessam a todos, ento temos razes para proteger a credibilidade da constituio, e para isso devemos remover os direitos sociais de nossas constituies, Rosenkrantz agudamente percebe que o problema (contingente a seu juzo), em que os direitos se entendem tina:
96 Idem, p. 58. 97 Os autores se acautelam de algo parecido que ocorreu quando se tentou uulizur o direito privado para proteger direitos no-patri moniais. "como a vida, a liberdade de conscinciu, a liberdade re lig iosu ou os chamados direitos personalssimos". O direito s6 pode outorgar-the s proteo judiciul trunsformando-os em bens de valor econmico, traduz indo "sua afetao em lermos de rendimento econmico" (idem, p, 51). Sem embargo, no se do conta dos efeitos devastadores que essa necessidade de traduo implica para a idia original de direitos sociais (ou de direitos no-putr irnoniuis. como nesse caso). 98 Rosenkrantz. "La pobreza, lu ley y Ia constitucin", p. 247.

est na maneira na cultura Argen-

Abrarnovi

ch c COUrlIS,

Dcre clio s Sociale s, p. 44 (grifo Dere cho s Sociale s (de sruque

ac re sce ntudo).

93 Idem, p. 43.
94 Abrumovi ch c
eOUrIiS,

acrcsce

nrado)

95 lb ide m (grifo

ac rc sc e ntado).

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Se, como sucede no nosso caso, sua cultura jurdica associa intimamente o di~eito e a coero, a presena de direitos no:executveis seguramente depreclara09~ valor da constituio como uma norma gUladora de nosso comportamento social. Suponho que nos manteremos fiis a Rosenkrantz se corrigirmo_s e~sa afirmao ligeira, ainda que significativamente. O det~rmlnante nao e a cultura jurdica do pas do caso, porque para o direito nao existem direitos subjetivos sem ao (em outras palavras: na "cultura jurdi:a" ocidental, a idia de direito subjetivo est sempre e necessariamente, nao contingentemente, vinculada ao para exigir o cumprimento coativc '?''). O problema para o qual aponta Rosenkrantz ,a existncia contingc:nte de uma cultura poltica na qual os enunciados politicos sobre direitos sao entendidos como se fossem parasitrios de enunciados sobre direitos. Essa nfase na distino do jurdico e do poltico pode parecer um purismo fora de moda, mas em real idade a questo i mportante, como_o demonstra precisamente o caso dos direitos sociais. Os direitos SOCiaiS Ilao podem ser exigveis como direitos subjetivos. Para fazer dos direitos sociais direitos Juridicamente exigveis necessrio dessoci aliz.-los, como vimos que Abramovich e Courtis efetivamente fazem. Rosenkrantz por certo no alega que por isso no devemos nos preocupar em obter bens como sade, educao, habitao e trabalho para todos: s6 alega que esses bens no podem estar protegidos constitucionalmente por direitos sociais, a menos que estejamos dispostos a por em perigo todo o sistema de direitos fundamentais. O significado poltico de aceitar a tese de Rosenkrantz, sem embargo, profundamente conservador. Uma constituio como a que defend~ Rosenkrantz, na que os direitos sociais no so reconhecidos, se~la sem dvida o paradigma de uma constituio de direita. Nem a consntuiao de Pinochet .. 101 E chegou to longe como o argumento de Rosenkrantz sugenna. _ essa posio extremamente conservadora no se segue de argurnentaoes conservadoras de Rosenkrantz, seno de uma premissa que hoje parece evidente: que a constituio a "ltima palavra de _uma determinao da ao poltica",102 e que adicionalmente a cons,tJlulao deve ser entendida como um texto jurdico qualitativamente Igual as leis e outras normas. 10) Parado99 lbid em, p. 247-248.

xalmente, O argumento de Rosenkrantz leva mesma concluso que o esforo de Abramovich e Courtis: se o discurso poltico parasitrio do discurso jurdico, se o direito o meio atravs do qual a poltica se manifesta, se a linguagem do direito a linguagem da poltica, ento a promessa dos direitos sociais deve ser ignorada. O texto de Rosenkrantz especialmente importante porque mostra de modo evidente o efeito poltico do discurso jurdico: como est visto, a colonizao da poltica pelo direito faz ininteligvel a pretenso socialista de um novo modo de comunidade, originalmente expresso na linguagem poltica dos direitos, Ao mesmo tempo, impe uma concepo liberal (vale dizer, o que ns chamados de direita na Amrica Latina) dos direitos, Mas a colonizao da poltica pelo direito apresenta-se a si mesma como neutra, no sentido de que agn6stica entre liberalismo e socialismo (e outros, desde logo), Precisamente para manter esse agnosticismo, Rosenkrantz apresenta o que, a seu juzo, seu argumento mais forte contra a constitucionalizao dos direitos sociais, uma objeo que ele denomina de "epistmica" e que se baseia no fato de que existe desacordo sobre os direitos sociais, Dado esse desacordo, insistir na constitucionalizao dos direitos sociais exclui a quem no est de acordo com nossa viso deles: Como far (voc) para sentir-se integrado com o resto de n6s em uma comunidade poltica quando suas opinies em temas to importantes que ainda no foram politicamente resolvidos no podem produzir nenhum resultado politico em razo de que nossa viso sobre os mesmos temas foi privilegiado mediante sua incluso na constituio?104 Mas para aqueles que crem nos ideais comunitrios que justificam os direitos sociais, a situao precisamente esta: suas opinies polticas sobre a comunidade decente no podem produzir resultado poltico algum, porque a linguagem que devem usar para express-Ias os obriga a distorc-Ias. A situao ainda mais grave que a situao que preocupa a Rosenkrantz, porque em nosso caso o excludo no pode nem sequer levantar sua voz contra a excluso.J'" Sua pretenso original no se escuta, mas tampouco
He rreru (eds): IA Contraorto General de Ia Repblica y el Estado de De re cho (Santiago: Contralorfa General de Ia Repblica, 2002) e em "La constitucin y Ia contingencia de 10polftico", de prxima apario em DOXA (2004). 104 Rosenk r antz , "La pobreza, Ia ley y Ia consritucin". p. 250. 105No me referirei aqui (mais que nesta nota) ao estranho naturalismo de Rosenkrantz a respeito da identidade da comunidade poltica: Rosencranrz cr que fi comunidade polftica tem limites naturais. e que em conseqncia a constituio deve ser uma carta de compromisso entre todos aqueles que esto de antemo includos (ibid, p. 2500. Masdesde logono assim:a comunidadeconstitui-se a si mesma,

100Veja-se s up ra, 5". . 101Ao fazer-se presente essa objeo ao professor Roscnkr antz. ele se defendeudizendoque notemia ser acusado de direitista porque ele no era direiti sta. Mas isto faz sua posio mais Insustentvel:o
direitismo

direito e os direitos. Que melhor demonstraopoderia algum pedir de que a Itnguagemdo_dtreltono politicamente neutra' Se algum vai defender uma tese dire iti sta. no serra razovel faz-!o porque no um direitista? 102Rosenkruntz, "Lu pobreza, Ia ley y Ia consri tucin". p. 248. 103No discuti aqui 11questo do significadodessa reconceirualizuo da con~,tituio. u dissealgo, E sem embargo, em Atria, "Lcgalismo y reOeXldad: a contralorracomo modelo, em 1. Pallavlclnt e R. I

de sua posio

no se baseia em um argumento

d,reltJs~a.

seno e~ constderae,s

s.obre o

e por isso as constituiesdenominam-se,precisamente,"constituies" (vejo-se Rubenfeld, Free dom and Time, p, 131-144). Que diferenas so suficientespara estruiurar, em termos de Schrniu, Concepto de 10 Polttico, p. 56, a diviso propriamente pol ticu de "amigo/inimigo" em si mesmouma questo polftica. Na segundo metade do sculo XIX nos Estados Unidos, o crena ou no na igualdade de brancos e negros foi suficiente para levar o conflito ao seu nvel rnxirno de intensidade (isto , converteu-senumacrena polica) NoChile, duranteos anos 70, foi o diferena rnarxista/antimarxista.
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se escuta seu reclamo de que a sua pretenso original no se escuta. O direito ceg ,e cego inclusive a sua prpria cegueira. O direito, falando atravs de R senkrantz, tem olhos para ver a situao de excluso em que estaria partidrio de Nozick em uma sociedade que constitucionaliza os direitos ociais, mas no tem olhos para ver a excluso do socialista, cuja alegao no pode ser formulada na linguagem dos direitos subjetivos se distorcida, transformada em uma alegao distinta, liberal. 16. Quero terminar esta parte comentando um exemplo mais do que estamos discutindo. Gregrio Peces-Barba sustentou que o "socialismo do futuro" deve prescindir de uma das demandas caractersticas do socialismo social-democrata, a idia do direito ao trabalho. A razo pela qual sustenta isso no seno um argumento formal sobre a impossibilidade de positivar judicialmente esse direito, que em conseqncia no pode ser realmente "direito".")!> Peces-Barba cr que reconhecer o direito ao trabalho como direito requer dar a cada pessoa uma ao que lhe permita forar alguma empresa contratao e isso , claro, um absurdo. Mas isso s demonstra que absurdo entender o direito ao trabalho como um direito subjetivo acionvel a um lugar de trabalho, e podemos facilmente explicar por que: porque do fato de que seja justo (bom. correto, etc.) que algum tenha trabalho no segue sem mediao uma resposta pergunta de quem que est obrigado a prov-Io. Como Peces-Barba cr (ou parece crer) que os direitos s podem significar o que significam para o direito, ele perde de vista a caracterstica mais importante do uso poltico da idia de direitos. PecesBarba cr, por exemplo, que o uso da expresso direitos para criticar regimes como a Espanha fanquista, a Rssia de Stalin ou o Chile de Pinochet

um "uso figurado [ ... ). uma expresso metafrica com a pretenso de reforar o valor do objeti vo moral" .107 Ao dizer isto Peces- Barba ignora o fato evidente de que esse sentido "metafrico" ou "figurativo" dos direitos foi, historicamente, seu uso poltico primrio: nas revolues francesa e americana, no Chile de Pinochet, na luta pelos direitos civis nos Estados Unidos durante os anos 50 e 60, etc. Se h algo que "metafrico" ou "figurativo" a assimilao dos direitos em sentido poltico aos direitos em sentido jurdico. Partindo desses supostos e conceitos, bvio que o direito ao trabalho no tem sentido. Mas Peces-Barba poderia ter sido mais caritativo com essa idia, ao menos para evitar atacar um homem de palha. A seguir, s quero fazer algumas observaes sobre como poderamos entender o direito ao trabalho sem que isso nos leve ao absurdo que Peces-Barba cr que inevitavel."'" O argumento que quero mencionar o exps J. Shklar em seu American De acordo com Shklar, o trabalho no um bem em si mesmo, mas um instrumental para a cidadania completa. O que trabalha contribui para o bem-estar da comunidade, por uma parte, e recebe por isso uma renda que lhe permite viver com (certa) independncia. Por isso aquele que desempregado "foi expulso da sociedade civil, reduzido a cidado de se::,"nda classe";'?" Por conseguinte, tratando-se do trabalho, devemos consider-Io

Citirenship,

No como simplesmente um interesse entre outros, mas deveria gozar da primazia que um direito pode reclamar em qualquer conflito de prioridades policas.' tO

o exemplo

mostra que no podemos dar uma resposta que c ubru lodos os casos, porque uma questo polica por e xcclnc iu. Imputando-lhe crenas que me parecem razoveis, imagino que Rosenkrantz sustenturia que os americanos (do norte) tinham razo ao insistir no fim da escravido como um critrio bsico de definio da comunidade. que justificava submeter (ou expulsar) aos que no o compartilhassem, c que os chilenos (de Pinochct) no ter iam razo ao definir a comunidade sobre a base do antimarxismo (ler r uz o-e cu teria lut ado com eles). A constituio no representa o acordo de um grupo

preexistente.
fundamental.

O que
Portanto Deve sobre

foz constituir
Rosenkr complementar

o comunidade
OPCliH

potlric a. como

o grupo

que adere
para justificar

deciso

polftica

anz no pode sociais no

ao furo do desacordo

sua abst innc ia

constitucional.
O desacordo estou dizendo

necessitamos o.

cpisr rnic o com outro substantivo que mostre que suficiente para e struiurar a distino amigo/inimigo, No que esse argumento no exista. mas objetando a tese subjacente de Rosenkrantz: que no frrnu lar um argumento pur a decidir sobre a i ncor por ao de direitos soe iais 3 constituiseu argumento os direitos

Por isso, tem sentido falar do direito ao trabalho ainda quando no ele possa ser protegido por tribunais. O compromisso com o direito ao trabalho no um compromisso com um direito subjetivo de cada pessoa a demandar coativamente um posto de trabalho, seno uma manifestao do compromisso comunitrio de considerar o emprego no como um dado rnacroeconrnico mais na formulao da poltica monetria (ou, ainda que hoje seja antema, a fiscal), mas como um aspecto central da forma em que a comunidade entende sua responsabilidade de assegurar a igual cidadania de cada um. Isso explica por que no s uma metafrica ou figurativa manifestao retrica dizer que "inclusive se no possvel fazer que O direito (ao trabalho) seja completamente respeitado, a conscincia do direito pode ter um efeito poltico". ti t
107 10B

106 Ele oferece outros razes para rcchuar o direito ao trabalho. algumas das quais so diff ce is de entender. Esta uma, por exemplo: seguir sustentando [unte o fato da impossibilidade do pleno ernpregol que o trabalho urnu exigncia paro o autonomia moral do homem seria condenar uma parte da humanidade impossibilidade de suo reuliz ao nte gr a, de sua independncia moral" (Pece s-Barba. Dereclio y Derechos Fundonventole s, p. 421. Mas isso. como argumento par esquecer do direito ao trabalho, no resiste a uma anlise. Aquele que diz, por exemplo. que eliminar a pobreza. a tortura ou a escravido irnprescindvel para salvaguardar a dignidade humana, no est condenando os que sofrem esses flagelos indignidade.

Ibid.

p. 415. rnus apenas rnostrur que ela pode ter um

Aqui no quero defender o tese do direito ao trabalho. significado que no o que lhe empresta Pcces-Barba.
109 110 11I

Schklar, Ibidem. Ibidem,

American p. 99. p. 101.

Cri zensnp, p. 93.

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17. Que o discurso jurdico no pode acomodar os direitos como pode acomodar os direitos civis e polticos no s um fato casual: tem a ver com o conceito mesmo de direito (subjetivo). Ainda quando a idia de direito subjetivo prpria do direito privado tenha se transformado, se diz, em algo distinto quando se a utiliza para referir-se no ao dlre,l,to do co,~_prador a que se lhe entregue a co~sa ve~dida, seno ao dnelt? huma~o a integridade fsica ou part icipaao politica. o que Importa e o que nao se transformou. J vimos que no basta separar, como Abramo;l\ch e C?Urtl~ tentaram fazer, a idia de direito subjetivo do "contexto poltico-jurdico que eu 1mi nou na articu la o tcnic~, dessa noo, ll~, porque o conceito. mesmo de direito subjetivo, como uma carta de trunfo, separa da comunidade e afirma seu direito ainda contra esse grupo se necessrio. Por conseguinte, conceber a poltica como estruturada fundamentalmente pela id,ia de direitos subjetivos, por humanos que sejam. Implica rechaar a idia de uma forma de associao na qual as pessoas se relacionam umas com as .outras no como agentes auto-interessados, mas unidos por vnculos de solidariedade e reciprocidade. 18. Pelas razes anteriores que todas as formas de socializao baseadas em noes de solidariedade e reciprocidadel13 no podem ser justificadas sem trair seu significado, vale dizer, sem ser tergiversadas ou destrudas. O primeiro j foi mencionado: o caso da solidariedade. Fazer a~go com respeito a outro porque o outro tem direito a ex igi-Io exclui faze-Io por solidariedade. Isso no quer dizer que eu no possa fazer por solidariedade algo a que, de qualquer modo, outro tem direito. Mas, sim, quer dizer que ambas as descries (atuou para satisfazer um direito do credor/por solidariedade) so incompatveis. O mesmo ocorre com o matrimnio. O direito constitui e regula o contrato de matrimnio, estabelecendo direitos e obrigaes para os cnjuges. Mas os cnjuges no podem invocar esses direitos entre si sem produzir uma subverso completa da relao entre eles; o direito asfixia, desse modo, o amor entre os cnjuges. No se trata de que o direito aumente ou diminua a injustia sofrida por alguma das partes; isso depender das partes no estipu ladas do exemplo. 114 Em outras palavras, A substncia da reclamao pode ser indispensvel para um matrimnio feliz e amoroso no mundo moderno. o fato de esgrimi-Ia como um direito - vale dizer, como
112 Abramovich c Courus , 0&. cir .. p. 58. 113 Uso do noo de "reciprocidade" no sentido 160-163.
114 Eig : se a mulher invoca seu direito a desenvolver su~ pr pri a carreira profissional asfi xiada pela diviso do trabalho e st abe lecid a no i nterror do seu rnarnmoruo, podemos celebrar que o direito irrornpa nesta re lao subvertendo-o. mas isso no muda o lato de que a irrupo do direito a tenha subvertido.

algo que algum exige de modo peremptrio, agressivo e adversarial contra o outro - o que nos levaria [a dizer que algo anda mal neste matrimnio J.115 O argumento no implica, portanto, nem que no deva haver regulao legal do matrimnio nem que a regulao legal do matrimnio no deva criar direitos para os cnjuges. Mas implica, sim, que se por alguma razo ns chegssemos, enquanto cnjuges, a conceber o matrimnio, com Kant, como um contrato I 16 e acreditssemos que a maneira adequada de conceber as posies dos cnjuges pelos prprios cnjuges fosse em termos de direitos e obrigaes, ento haveramos perdido a capacidade de nos relacionar uns com os outros atravs desta modalidade especial que concebemos como matrimnio. O argumento, por si mesmo, naturalmente agnstico sobre se isso uma coisa que deve ser celebrada ou resistida. A amizade, por ltimo, tampouco pode ser descrita em termos de direitos e obrigaes sem perda de significado. Da mesma forma que nos casos anteriores, no se trata de que no tenha sentido descrever a posio de um amigo em termos de direitos e deveres (direito a no ser trado pelo outro, etc.); do que se trata que se todos ns nos convencssemos de que a amizade deve ser primariamente entendida em termos de direitos e obrigaes, ela teria mudado racialmente.

pode ser concebida

o importante distinguir o caso de uma relao que utilizando a linguagem do direito de uma relao que pode ser concebida primariamente em termos jurdicos e permanecer fiel a si mesma. "Primariamente" aqui significa que o modo jurdico o modo de autocompreenso de sua relao das partes em primeira pessoa. Isso no obsta que um observador (por exemplo, um socilogo) descreva as relaes de amizade em termos de direitos e deveres. O mesmo ocorre, como vimos, no caso do matrimnio: o argumento apresentado acima no se ope a que um professor de direito civil descreva o matrimnio em termos dos direitos subjetivos dos cnjuges, s indica que se estes entendem sua relao nesses termos j no existe entre eles o que ns chamamos matrimnio, isto , como uma relao amorosa entre duas pessoas. Nos trs casos, 19. A pergunta central para nossos propsi tos a seguinte: a cidadania uma forma de relao no juridificvel? A forma de comunidade a que apelam os direitos sociais, enquanto "conquista clamorosa da esquerda", como a solidariedade, o amor dos cnjuges ou a amizade: no pode ser juridificada sem ser desnaturalizada. Os direitos sociais apelam a uma idia de comunidade cujo
115 116

de Cohcn.

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requerimento central que as pessoas se importem, e quando seja necessrio e possvel, se preocupem com a sorte das demais. E tambm que se importem em preocupar-se uns com os outros. 117 Essa noo de comunidade que incompatvel com uma que concebe a seus membros primariamente como portadores de direitos, porque expresses como "tenho um direito" ... ou "no tens direito a" ... evocam uma guerra latente e despertam o esprito de contenda. Colocar a noo de direitos no centro dos conflitos sociais inibir qualquer possvel impulso caridade em ambos os bandos. 118 Os indivduos que se concebem a si mesmos primariamente como portadores de direitos so indivduos que concorrem no mercado: indivduos para os quais os outros so ameaas, ameaas contra as quais devem defender-se. Os direitos so essas armas de defesa. Por isso os advogados (acostumados como esto a compreender as relaes interpessoais em termos do que Oliver W. Holmes chamava de "o homem rnau'"!") insistem na exigibilidade como marca caracterstica de um direito subjetivo: para que serve uma arma de defesa se no til para exigir respeito? Com efeito os direitos sempre so afirmados em tom de contenda; e quando este tom adotado deve estar apoiado pela fora, de outro modo seria motivo de burla.F? Em um contexto no qual a reflexo e a discusso polticas concebe os cidados primariamente como portadores de direitos, aqueles que crem que possvel outra forma de comunidade esto como o leo de que falava Wi ttgenstei n: "se pudesse falar, no o entenderamos" .121
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