Direito administrativo - Fernanda Marinelo Bibliografia: Celso Antonio Bandeira Mello, Carvalho Filho Leis: leitura de lei seca

e pelo menos a leitura de 5 vezes da constituio Leitura de informativos e notcias e cadastramento no push do STF em aes importantes ___________________________________________________________________________

INTRODUO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Cai muito o primeiro captulo (captulo dos princpios) dos livros na AGU e em concursos federais. DIREITO: o conjunto de regras e princpios impostos pelo Estado coativamente que permite a coexistncia dos seres na sociedade. O direito cuida das normas internas e normas externas (direito internacional). Direito pblico: ramo que se preocupa com a satisfao do interesse pblico. Traz a atuao do Estado para a busca do interesse pblico. Direito privado: ramo do direito que se preocupa com o interesse particular. Relaes privadas e interesses particulares. Norma de Direito pblico x Norma de Ordem pblica: sentidos e conceitos diferentes. Toda regra de Direito pblico uma regra de ordem pblica, mas nem toda norma de ordem pblica regra de direito pblico. Ordem pblica so regras inafastveis pela vontade das partes. Todo direito pblico norma de ordem pblica. Cuidado! Tambm existem normas de ordem pblica no direito privado. O conceito de ordem pblica mais amplo do que o conceito de direito pblico (Regras de capacidade civil so normas de ordem pblica existentes dentro do direito privado: direito civil).

DIREITO ADMINISTRATIVO
CONCEITO/OBJETO LEIS CORRENTE EXEGTICA, EMPRICA, CATICA OU LEGALISTA: o direito administrativo um direito que estuda apenas leis. Esta corrente no prosperou. Origem na Frana: objeto do direito administrativo era apenas a interpretao das leis. PRINCPIOS CRITRIO DOS SERVIOS PBLICOS: o direito administrativo estudava toda a prestao do servio do Estado. Se o Estado est prestando servio isto direito administrativo. Ou seja, esse critrio diz que todo servio prestado direito administrativo. Esta corrente no nos serve porque amplo demais por eliminar vrios outros ramos do direito. O Brasil no acatou essa teoria, porque o direito administrativo no estuda todos os servios, ela s estuda os servios pblicos. Critrio superado. 1

Cespe/AGU 2008 (Escola do Servio Pblico: Na Frana, formou-se a denominada Escola do Servio Pblico, inspirada na jurisprudncia do Conselho de Estado, segundo a qual a competncia dos tribunais administrativos passou a ser fixada em funo da execuo de servios pblicos V).

CRITRIO DO PODER EXECUTIVO: segundo esse critrio o direito administrativo s estudava a atuao do Poder Executivo, e s! Esse critrio no foi aceito no Brasil. O direito administrativo no se preocupa s com o poder executivo. O direito administrativo preocupa-se com todos os poderes em seu aspecto de administrar. Isto , alguns autores apelavam para a noo de poder executivo para definir o direito administrativo, esse critrio insuficiente porque mesmo os outros poderes podem exercer atividade administrativa (cai muito em concursos essa corrente). CRITRIO DAS RELAES JURDICAS: segundo esse critrio dizia que quaisquer relaes jurdicas do Estado com os administrados so direito administrativo. Essa corrente praticamente eliminava os outros ramos do direito (previdencirio, tributrio) no foi aceito no direito brasileiro. CRITRIO TELEOLGICO: Segundo essa corrente o direito administrativo representa um conjunto de princpios e regras. Orlando Gomes adota o critrio teleolgico, considerando o direito administrativo como o sistema dos princpios jurdicos que regulam a atividade do Estado para o cumprimento dos seus fins. Esse critrio foi aceito no Brasil, mas foi tido como insuficiente. Esse conjunto de princpios e regras se preocupa com o que? Deve-se complement-lo. Cespe/AGU2008 (Critrio Teleolgico: Pelo critrio teleolgico, o direito administrativo considerado como o conjunto de normas que regem as relaes entre a administrao e os administrados. Tal critrio leva em conta, necessariamente, o carter residual ou negativo do direito administrativo - F)

CRITRIO RESIDUAL OU CRITRIO NEGATIVO: o direito administrativo definido por excluso. Retira-se a funo de julgar e a funo de legislar e o resto vai ser ou pode ser direito administrativo. Esse critrio foi aceito no Brasil, mas tambm precisa de complementao. Foi tido como insuficiente. CRITRIO DE DISTINO DA ATIVIDADE JURDICA E ATIVIDADE SOCIAL DO ESTADO: Atividade social do Estado: o direito administrativo no cuida da atividade social do Estado. A atividade jurdica: direito administrativo. O direito administrativo se preocupa com o jurdico. Esse critrio no suficiente sozinho. CRITRIO DA ADMINISTRAO PBLICA (HELY LOPES MEIRELES): Direito administrativo um conjunto harmnico de regras e princpios que rege os rgos pblicos, os agentes pblicos e atividade administrativa, 2

realizando de forma direta, concreta e de forma imediata os fins desejados pelo Estado. Conjunto harmnico de regras e princpios: conjunto prprio de regras e princpios = REGIME JURDICO. O regime jurdico cuida do rgo, do agente, da atividade administrativa em qualquer poder (legislativo, executivo, judicirio). Rege rgos, agentes, atividade administrativa Realizando direita, concreta e imediata: o direito administrativo realiza esses fins. Concreta: destinatrio determinado e efeitos concretos diferente da funo abstrata (vg. Funo legislativa). Direta: a atuao direta diferente da funo indireta. Depende ou no de provocao. Direita independentemente de provocao (funo indireta do Estado: vg: funo jurisdicional, a nossa jurisdio inerte, s trabalha com a provocao critrio residual de administrao). Imediata: a funo jurdica do estado. No se preocupa com a atividade mediata que a funo social do Estado (critrio de distino). Fins desejados pelo Estado: os fins so definidos pelo direito constitucional.

FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Aquilo que leva ao surgimento de uma regra de direito administrativo. 1. LEI (em sentido amplo, admitindo toda e qualquer espcie normativa). Estrutura hierarquizada, escalonada, o STF definiu como comparao vertical: as normas inferiores devem ser compatveis com as superiores e todas elas devem ser compatveis com a constituio federal. O ato deve ser compatvel com a lei e essa deve ser compatvel com a constituio federal. 2. Doutrina: nada mais do que o resultado dos nossos estudiosos. 3. Jurisprudncia: julgamentos reiterados do tribunal sempre no mesmo sentido. Quando a jurisprudncia j est sedimentada, consolidada cria-se uma smula. Smula no Brasil, em regra, mecanismos de orientao. A partir da EC 45 surgiu a smula vinculante. Para que a smula ganhe o efeito vinculante ela precisar passar por um procedimento prprio. O efeito vinculante impede que qualquer rgo ou agente da administrao atue em sentido contrrio. O administrador tambm est afeto aos efeitos das smulas vinculantes. OBS: leitura obrigatria de todas as smulas vinculantes. 4. Costume: ele no cria nem exime a obrigao. Costume a prtica habitual, acreditando ser ela obrigatria. No Brasil, o costume no cria nem exime a obrigao. No adotamos o direito consuetudinrio. O costume somente fonte, s orientao. 3

5. Princpios gerais do direito. So as regras que esto na base do ordenamento jurdico. Princpio pode ser uma regra implcita no nosso ordenamento jurdico. So fontes do Direito Administrativo. Regras do alicerce do nosso ordenamento jurdico. Vg.: ningum pode causar dano a outrem, quem causar tem que indenizar; est proibido no Brasil o enriquecimento ilcito. Servem para qualquer disciplina. Hoje ningum pode ter enriquecimento sem causa, independentemente de dano.

SISTEMAS ADMINISTRATIVOS OU MECANISMOS DE CONTROLE

Os atos da administrao podem ser controlados por quem? Sistema administrativo. So mecanismos de controle: Quem pode rever e quem pode controlar os atos praticados pela nossa administrao. Quando a prpria administrativo. administrao controla lembra-se de contencioso

1. Sistema do contencioso administrativo ou sistema francs: os atos praticados pela administrao so revistos pela prpria administrao. Todavia, esse sistema aceita algumas excees. Excepcionalmente o judicirio julga, em 5 situaes especficas: a) quando tratar-se de uma atividade pblica de carter privado. Ex: contrato de locao de imvel da administrao pblica. O contrato de locao pode ser celebrado pelo Estado, mas esse contrato ser regido pelo regime de direito privado. No adotamos esse sistema. b) Aes ligadas ao estado e capacidade das pessoas: nessas situaes quem vai julgar o poder judicirio. c) Propriedade privada o poder judicirio vai decidir. d) Represso penal. O poder judicirio vai decidir. Essa regra no adotada pelo nosso direito. No adotamos o contencioso. 2. Sistema da jurisdio nica ou sistema ingls: quem julga o Poder Judicirio. Quem d a ltima palavra o poder judicirio. A administrao tambm pode julgar, mas quem d a palavra final o Judicirio. O Brasil adota a jurisdicional nica (em 1977 EC 7 tentou introduzir no Brasil a regra do contencioso, mas a regra foi inoperante). possvel a criao de um sistema misto de controle? No possvel a criao de um sistema misto, porque a mistura j natural nos dois sistemas, mas com predominncia ou da administrao ou do judicirio. A mistura existe nos 2 sistemas, sendo que h predominncia em cada um (Administrativo e Judicirio). 4

GOVERNO, ADMINISTRAO E ESTADO

Governo diferente de Administrao que diferente Estado. (Governo X Administrao X Estado) Nossa responsabilidade civil do Estado (pessoa jurdica), e no da administrao. A responsabilidade civil da administrao est no art. 37, PAR 6. (F). Estado pessoa jurdica de direito pblico. Mas nem sempre foi assim, o Brasil adotava a teoria da dupla personalidade. Essa teoria dava ao Estado duas caras, ora aparecia como pessia Jurdica de direito pblico, ora como de direito privado. Se o Estado agisse com interesse pblico era pblico, se agia com interesse privado, privado. Isso no existe mais. Hoje personalidade jurdica pblica e ponto final. Elementos do Estado: povo (elemento pessoal), territrio (espao fsico do povo), governo (elemento poltico). Para que o meu Estado seja independente, o meu governo deve ser soberano. Soberania significa independncia na ordem internacional e supremacia na ordem interna. Governo comando, governo direo. Funes do Estado Funo exercer uma atividade em nome e no interesse de outrem. Se eu exero uma funo pblica, uma atividade em nome do interesse do povo. O nosso Estado dividido em 3 grandes Poderes, que exercem suas funes principais ( a funo tpica. a funo para a qual o poder foi criado.) e secundrias (Funo atpica. Tambm exerce, mas no a principal). Diferena poderes do Estado X poderes da Administrao: Poderes da administrao (poder regulamentar, poder de polcia, poder hierrquico, poder disciplinar). Poderes do Estado (poder judicirio, legislativo, executivo). Caractersticas presentes na funo principal: o Poder LEGISLATIVO: Funo tpica (primria): Funo de legislar (legiferante). Alguns autores tambm admitem a funo de fiscalizar (TCU, CPIs). Pode inovar o ordenamento jurdico, porque tem o poder de revogar uma lei e definir uma norma nova. As leis tm efeitos abstratos. No tem destinatrio determinado. As leis de carter concreto tm equivalncia de atos administrativos.

As leis, em regra, tm efeitos erga omnes, so gerais, aplicveis toda coletividade. Essa funo no depende de provocao, assim ela Direta.

Funo atpica (secundria): todas as demais (julgar, administrar). o Poder JUDICIRIO: Funo tpica (primria): julgar solucionando conflitos. Funo jurisdicional. Ele vai executar a lei, no inova o ordenamento jurdico, no cria regra nova. Indireta, depende de provocao, ela inerte. , em regra, individual. concreto, em regra. Excepcionalmente vai ser abstrata controle constitucional pela via abstrata. Intangibilidade jurdica (efeitos da coisa julgada, impossibilidade de mudana). Funo atpica (secundria): administra e legisla. o Poder EXECUTIVO Funo tpica (primria): administrar, funo administrativa. Na funo tpica o executivo no inova. Vai executar aquilo que j existe. Editar MP funo atpica (secundria)!!!!. Forma Direta, no depende de provocao. A atuao concreta. No tem intangibilidade jurdica. A deciso administrativa revisvel, pode ser revista, pois adotamos a jurisdio nica. O ato administrativo pode ser revisto pelo judicirio. Por isso a funo administrativa revisvel pelo judicirio. Coisa julgada administrativa significa: no pode mudar dentro da administrao. Mas pode ser modificado no judicirio. a impossibilidade de mudana na via administrativa. No uma verdadeira intangibilidade. A deciso administrativa faz coisa julgada na via administrativa, mas na via judicial pode ser modificada. Se administrativamente no cabe mais recurso, ela poder ser revista na via judicial. Funo atpica (secundria): julgar e legislar. Funo poltica do Estado (uma quarta funo dos poderes): Quando o Presidente da Repblica sanciona ou veta projeto de lei, ele est exercendo qual funo? Chama-se funo poltica do Estado. So os atos que no se encaixam em outros atos. um quarto ato. (sano e veto do presidente, estado de defesa e estado de stio, declarar guerra e celebrar paz). Funo poltica (Celso Antnio). Vg.: Presidente da Repblica declarou a guerra ou a paz. Sobrepe-se s decises do simples administrar. Esta (administrar) trata de coisas corriqueiras. O exemplo fundao de governo, no administrar, no julgar nem legislar. So decises de cunho poltico (maioria) mais importantes. No se confunde com um simples administrar. vg: estado

de defesa; estado de stio; sano e veto do Presidente da Repblica. Sano veto no legislar, j que o Presidente sozinho no cria.

ADMINISTRAO PBLICA
A administrao a estrutura fsica. Aquilo que vai ser utilizado. H 2 conceitos diferentes de administrao. 1. Orgnico, formal ou subjetivo: fala-se dos rgos, das entidades, dos agentes e bens pblicos. Nada mais do que a estrutura. Fala-se da mquina administrativa, a estrutura da administrao. (Letra Maiscula). 2. Critrio material, objetivo: fala-se da atividade administrativa, que a administrao pblica. (letra minscula). Perguntas: A administrao um instrumental que dispe o Estado para por em prtica as decises polticas do governo. (V) Enquanto o governo constitui atividade poltica de ndole dicricionria, a administrao implica a atividade exercida nos limites da lei e da norma tcnica. (V) Conceito objetivo.

REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO

(sempre utilizar em provas subjetivas um pargrafo de princpios!) o conjunto de regras e princpios que guardam entre si uma ligao lgica. A doutrina diverge para enumerar os princpios que devem ser includos nessa lista. Quais so as Pedras de Toque (Celso Antnio: define 2 princpios basilares do Direito Administrativo) do Direito administrativo? Supremacia do interesse pblico e Indisponibilidade do interesse pblico. Dois princpios basilares.

PRINCPIOS
1. Princpio da SUPREMACIA do Interesse Pblico. pressuposto para o convvio social. indispensvel para a vida em sociedade. No a supremacia do administrador, no do aparelho estatal, e sim a supremacia do interesse do povo. O interesse primrio que deve ser protegido. Em razo da supremacia, a administrao pode quase tudo. Ele pode tudo desde que no disponha do interesse pblico. Ele tem como freio o princpio da indisponibilidade. Requisio um exemplo de exerccio da supremacia. Outro exemplo a alterao unilateral do contrato. Logo, h prerrogativas e privilgios, mas dentro de alguns limites. Poder de polcia princpio de supremacia do interesse pblico, bem como as clusulas exorbitantes nos contratos administrativos. Corrente Minoritria: critica acerca desse princpio (Maral Justen Filho posio minoritria): o administrador muitas vezes extrapola seu direito 7

em nome da supremacia. No se pode utilizar esse princpio como justificativa para arbitrariedade. Essa corrente defende a desconstituio desse princpio, pois ele forma de ilegalidades e arbitrariedade. (Crtica) A desconstituio do princpio da supremacia no resolve o problema, deve-se mudar a fundamentao. (leitura de artigo supremacia do interesse pblico da Prof. Alice Gonzalez Revista de direito pblico). um princpio implcito na CF. 2. Princpio da INDISPONIBILIDADE de Interesse Pblico. O interesse e o direito so do povo, por esse motivo a administrador no pode abrir mo do interesse pblico. uma limitao ao princpio da supremacia. Em nome da supremacia, a administrao pode quase tudo, mas no pode abrir mo do interesse pblico. O administrador exerce uma funo pblica, logo ele exerce uma atividade em nome do povo. O administrador no pode abrir mo daquilo que no lhe pertence. O administrador um mero representante, ele no pode abrir mo dos direitos e interesses do povo. No fazer concurso pblico viola o princpio da indisponibilidade do interesse pblico, bem como a dispensa de licitao. Nessas duas hipteses o administrador est abrindo mo tanto de concurso pblico quanto da licitao. Assim, o administrador no pode dispor delas. Eis o princpio da indisponibilidade do interesse pblico. INTERESSE PBLICO: interesse pblico a soma dos interesses individuais dos membros de uma sociedade, desde que esse nmero represente a sua maioria. Doutrina Italiana: 1. Primrio (prevalece o primrio): o interesse do povo, interesse da coletividade. 2. Secundrio: o interesse da pessoa jurdica Estado. o que quer a pessoa jurdica, quanto Estado. Que se espera a coincidncia dos dois tipos de interesse. Prevalece o interesse pblico PRIMRIO. Vontade efetivamente. No Brasil o que prevalece o interesse pblico primrio.

do

povo

Art. 37, caput, da CF. Esse rol no taxativo. Dica: LIMPE. Esse artigo aplicado a toda administrao pblica direita, indireta dos Estados, DF, Municpios. EC19/98 reforma administrativa. Introduziu no caput do art. 37 o princpio da eficincia. Art. 37, CF: A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos poderes da Unio, dos Estados, dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, 8

tambm, ao seguinte: 3. Princpio da LEGALIDADE: Art. 5 da CF: Ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. No art. 37 a Administrao Pblica est sujeita legalidade, bem como no art.150 da CF. Assim, o constituinte repetiu vrias vezes o princpio da legalidade. O princpio da legalidade a base do Estado de Direito. Estado de direito aquele Estado politicamente organizado e que obedece as suas prprias leis. Legalidade conceituado por Seabra Facundes: Administrar aplicar a lei de ofcio. A legalidade tem duas aplicaes: 1. Legalidade para o direito pblico: o administrador s pode fazer aquilo que est autorizado em lei. Significa um critrio de subordinao Lei. Administrador no pode inventar regra nova, ele no tem liberdade de inovar, s pode aplicar. O administrador tem discricionariedade, no entanto, nos limites da lei. Essa a liberdade do administrador, a saber: a lei. S pode fazer o que est previsto na lei, mas a lei d ao administrador a discricionariedade sempre nos limites da lei. O objeto lcito o autorizado.

2. Legalidade para o direito privado: o particular pode tudo, salvo aquilo que estiver proibido em lei. Segue o critrio de no contradio Lei. S no pode o que est vedado. O objeto lcito significa o que no est proibido.

Sempre que o administrador vai tomar uma providncia ela deve estar prevista e autorizada na lei. O administrador s est autorizado quando realizada por lei. Hoje esse princpio entendido em sentido amplo. O princpio da legalidade no s a anlise do controle da aplicao da lei. Pode tambm determinar a aplicao de normas constitucionais lei e constituio. Assim, hoje a legalidade aplicada tanto na aplicao de leis quanto no controle das normas constitucionais. A esse controle chamado de controle de legalidade em sentido amplo (princpio da legalidade em sentido amplo = constituio + leis). Princpio da legalidade sinnimo do princpio da reserva legal (ou reserva de lei) (F). Elas no so sinnimas! Princpio da reserva de lei no sinnimo de legalidade. Reserva de lei destacar uma matria e dar a essa matria uma espcie normativa determinada. mais restrito que o princpio da legalidade. D lei certa 9

espcie normativa, certo tipo normativo (lei ordinria, lei complementar, etc.). O administrador continua tendo discricionariedade, mas a liberdade dentro dos limites da lei. pressuposto para a existncia de um Estado de Direito (Estado politicamente organizado e que obedece as suas prprias leis). 4. Princpio da IMPESSOALIDADE: O administrador no pode agir de forma pessoal. Ele no pode buscar interesses prprios, interesses pessoais. O princpio da impessoalidade exige a ausncia de subjetividade. Os dois institutos do texto constitucional que representam o princpio da impessoalidade por excelncia so: o Concurso Pblico (provimento de cargo) e a Licitao. 2 fase do Ministrio Pblico de Pernambuco Divergncia da impessoalidade: Princpio da Impessoalidade x Princpio da Finalidade. Princpio da impessoalidade: no buscar interesses pessoais. Princpio da finalidade: 2 correntes doutrinrias entre princpio da impessoalidade e princpio da finalidade: 1 Corrente TRADICIONAL (Hely Lopes Meirelles): o velho princpio da finalidade foi substitudo pelo princpio da impessoalidade. Para ele a mesma coisa, pois com a nova constituio de 88 foi substitudo pelo princpio da impessoalidade. 2 Corrente MODERNA (Celso Antnio Bandeira de Mello): esses princpios so autnomos. Ou seja, o princpio da finalidade no se confunde com o princpio da impessoalidade. O princpio da finalidade significa buscar o esprito da lei, buscar a vontade maior da lei. Aplicar o objetivo da lei, na maioria das leis se est aplicando a prpria lei, o princpio da finalidade est ligado ao princpio da legalidade. A doutrina brasileira utiliza a corrente moderna que tem respaldo na Lei 9784/99, art. 2, a qual traz em seu bojo o princpio da finalidade. A administrao pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da
legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia.

OBS: em primeira fase, utilizar a 2 posio que a corrente moderna. Para o princpio da impessoalidade: Administrador administra para a sociedade. O ato praticado pelo agente tambm no dele. O ato do administrador tambm no pessoal, o ato da pessoa jurdica. daqui que vem a responsabilizao da pessoa jurdica (art. 37 da CF). 10

Conceito de impessoalidade de Celso Antonio Bandeira de Mello: O princpio da impessoalidade traduz a idia de que a administrao tem que tratar a todos sem qualquer tipo de descriminaes benficas ou detrimentosas, em relao aos agentes, no criando favoritismos ou perseguies. Cuidado! Podemos pensar em princpio da isonomia! Mas trata-se do princpio da impessoalidade de acordo com Celso Antnio. Princpio da impessoalidade se liga ao princpio da isonomia. (conceito de Celso Antnio Bandeira de Mello). NEPOTISMO: existe um projeto no Congresso Nacional que probe o nepotismo em todos os rgos da Administrao. Quais os princpios que justificam a proibio do nepotismo no Brasil? STF: hoje, est proibido expressamente para a Magistratura (CNJ resolues 7, 9 e 21) e para o MP (CNMP - resolues 4 e 7). O CNJ e CNMP probem o nepotismo tanto dentro da magistratura quanto por o Ministrio Pblico. Se o parente entrar pelo concurso e por licitao no h proibio. proibido o parentesco dentro da administrao pblica (quando entra com a facilidade: sem concurso ou sem licitao): Proibies para: O cnjuge O companheiro O parentesco at terceiro grau. O que eles no podem: Ocupar cargo em comisso (baseado na confiana. Livre nomeao e exonerao) na Magistratura e no MP; O ser contratado temporariamente; Tambm proibida: Haver contratao direta (sem licitao, excepcional). Licitao pode, bem como se passar em concurso. Nepotismo cruzado tambm est proibido (troca de parentes). vg: juiz X pega os parentes do juiz Y; juiz Y pega os parentes do juiz X. proibido dentro do judicirio e dentro do Ministrio Pblico, mas no h previso expressa para o executivo e o legislativo, ainda no h como se evitar o nepotismo. Os tribunais tiveram resistncia proibio do nepotismo. Esse problema chegou ao STF atravs da ADC 12 do STF. Ainda no se tem deciso em definitivo, mas em sede de cautelar, decidiu que essa competncia do CNJ e CNMP para proibio do nepotismo constitucional. Supremo decidiu que as resolues eram constitucionais. Ele entendeu que a aplicao da proibio do nepotismo a aplicao de princpios constitucionais: Impessoalidade, Moralidade, Eficincia, Isonomia (igualdade). Entretanto, em agosto de 2008 o STF editou uma smula vinculante baseada na ADC 12 sobre o nepotismo. O STF diz que a proibio do nepotismo extensvel a todos os poderes da federao.

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A preocupao da smula vinculante o parentesco at o 3 grau. Se o parente presta concurso no tem problema. A smula impede o ingresso sem concurso pblico. O parente no pode ser parente do que o nomear, mas tambm de qualquer outro servidor que ocupa cargo de assessor, chefia, direo.
Smula Vinculante 13 do STF: A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana ou, ainda, de funo gratificada na administrao pblica direta e indireta em qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a Constituio Federal.

Concurso da Caixa Econmica Federal Ato normativo emanado do Conselho Nacional de Justia prevendo regras que vedam a prtica do nepotismo no Poder Judicirio atende, a um s tempo, o princpio da moralidade, impessoalidade e da eficincia na administrao pblica. (V) O princpio da impessoalidade est previsto na CF atravs de quais institutos? Concurso e Licitao. 5. Princpio da moralidade Veio aparecer expresso s na CF/88. Quando se fala em moralidade, se pensa em princpios ticos. aplicao de princpios ticos aceitveis socialmente. Mas o conceito de moralidade um conceito vago, indeterminado. Tem-se a idia de honestidade, lealdade, boa-f. O princpio da moralidade est ligado a idia de honestidade. O Poder Judicirio, ento, tem dificuldade na aplicao desse princpio. Normalmente, o poder judicirio utiliza-se de outros princpios. Imoralidade sinnimo improbidade. (F) Improbidade mais ampla imoralidade. de que

Para a existncia da improbidade administrativa a lei exige a forma dolosa. Com culpa o administrador no responder pela improbidade administrativa. Imoralidade um dos incisos da Lei 8.429/92. LEITURA OBRIGATRIA! Moralidade para o particular a correo de atitudes. A moralidade administrativa mais do que simples correo de atitudes. Exige-se uma boa administrao. Correo de atitude + boa Administrao. O administrador tem que escolher a melhor alternativa. 6. Princpio da publicidade 12

Dar conhecimento ao titular do poder, ao povo. Dar cincia ao titular do poder. O titular do poder o povo. O representante do povo deve, ento, dar conhecimento ao titular do direito. Publicidade condio de eficcia dos atos. Incio de produo de efeitos. Art. 61nico da Lei 8666: A publicao resumida do instrumento de contrato ou seus aditamentos na imprensa oficial, que condio indispensvel para sua eficcia, ser providenciada pela Administrao at o quinto dia til do ms seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de 20 (vinte) dias daquela data qualquer que seja o seu valor, ainda que sem nus, ressalvado o disposto no art. 26 dessa lei. A publicidade condio de eficcia do contrato. O termo inicial para contagem de prazo justamente a data da publicao do contrato. A publicidade tambm significa o incio da contagem de prazos. A contagem no a partir da expedio da notificao e sim da publicao ou do recebimento da notificao. A publicao, o conhecimento tambm significa mecanismo de controle e de fiscalizao. Desdobramentos: Conhecimento. Mas publicidade no s conhecimento. Incio de produo de efeitos. Publicidade condio de eficcia, e no de validade. Meu contrato j vlido. Incio de contagem de prazo. S comea a correr o prazo a partir do momento em que h a publicao. Controle ou fiscalizao. Se eu tomo conhecimento, eu controlo. H a possibilidade de fiscalizar. Viabilizar o conhecimento decorrncia da publicidade. Licitao na modalidade carta convite no tem publicidade (F). O instrumento convocatrio no convite a cartaconvite. No convite no tem publicao do instrumento convocatrio, mas tem publicidade. No convite no tem publicao, mas tem publicidade. A publicao uma das modalidades ou hipteses da publicidade. A publicidade tem vrias formas de se manifestar. Publicidade gnero e a publicao espcie. Dispositivos da CF que fundamentam o princpio da publicidade: Art. 37, caput; Art. 5, XXXIV (certido); Art. 5, XXXIII; Art. 5, inciso 52 (habeas data) .

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 S cabe HD quando for informaes quanto pessoa do impetrante; ademais, o STJ reconheceu a possibilidade quando o cnjuge j falecido ser impetrado pelo seu representante uma exceo. Informao de interesse da pessoa, mas no de interesse pessoal. O interesse pessoal tem por garantia o cabimento de MS. Excees ao princpio da publicidade (hipteses em que a publicidade no deve ocorrer): 1) Art. 5, X: So inviolveis intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, quem violar ter que indenizar; se comprometer essas garantias, no se deve ter publicidade. H divergncia. 2) Art. 5, XXXIII, segunda parte: Todos tm direito informao desde que no coloque em risco a segurana da sociedade e do Estado; essa publicidade no pode colocar em risco a segurana da sociedade e do Estado, nessa hiptese poder ser retirada a publicidade. Acolhida por toda a doutrina. 3) Art. 5, inciso LX: Os atos processuais que correm em sigilo na forma da lei. Alguns doutrinadores diziam que esse inciso diz respeito aos atos de processo judicial. Hoje a corrente majoritria tambm diz que possvel o sigilo em processos administrativos. Os processos tico-disciplinares correm em sigilo para assegurar o profissionalismo do mdico, s haveria publicidade aps a deciso final. Tem-se que guardar o sigilo at o julgamento final, do contrrio, condenar-se-ia o profissional ao fracasso antecipadamente. H divergncia.

Art. 37, 1, CF: A publicao dos atos do governo deve acontecer. No entanto, no podem apresentar promoo pessoal do administrador. Os smbolos da campanha no devem ser levados pelo administrador. Art. 37, 1. Promoo pessoal improbidade administrativa, Lei 8429/92. Probe a promoo pessoal. No pode constar nome, smbolos e imagens que representem promoo pessoal.

H promoo pessoal quando feita por terceiros de forma falsa em benefcio do administrador. O problema no a divulgao propriamente dita, pois obrigao do administrador a publicidade de todas as obras realizadas. Jurisprudncia: STJ: o simples fato de constar o nome do administrador no gera improbidade, desde que no seja para promoo pessoal, mas sim a informativa. A placa informativa no gera improbidade. Para caracterizar a improbidade administrativa tem que ter promoo pessoal. 14

Vg.: vrias placas agradecendo o poltico W pela obra X; botar o nome do administrador que est vivo em escola pblica; pintar os prdios do Municpio da cor de sua campanha; poltico que sempre usava um colete por 4 anos e depois aparece em propaganda. Quando h promoo pessoal, cuidado! H violao da impessoalidade, da moralidade, da eficincia, da legalidade, dentre outros. No se viola, precipuamente, o princpio da publicidade. (F) 7. Princpio da eficincia: Enquanto princpio expresso na CF foi introduzido a partir da EC 19 de 1998. Antes disso, apesar de no estar expresso, era regra implcita. Ademais, a eficincia j era expressa em lei ordinria (art. 6 da Lei 8.987/95 lei da concesso e permisso de servio pblico). O que significa eficincia? a ausncia de desperdcios, significa a economia. Tambm significa produtividade dos servidores. A administrao tambm est ligada presteza, agilidade. Para concretizar a eficincia, a emenda constitucional 19/98, pensando nos servidores pblicos, limitou a estabilidade (art. 41). O legislador quis dar uma nova roupagem estabilidade. Para adquirir a estabilidade precisa ser nomeado para cargo efetivo, passando em um concurso pblico. So necessrios 3 anos de exerccio (no estgio!), aprovao em avaliao de desempenho. Exigncias para aquisio da estabilidade (art. 41, CF): a) Prvia aprovao em concurso pblico; b) Ser nomeado para cargo efetivo; c) 3 anos de efetivo exerccio. OBS: a CF no diz nada sobre estgio probatrio, o estgio probatrio est previsto na 8.112, cujo prazo 36 meses. MP 431/08 (ver se vai ou no ser convertida em lei). Art. 20. Ao entrar em exerccio, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo ficar sujeito a estgio probatrio por perodo de trinta e seis meses durante o qual a sua aptido e capacidade sero objeto de avaliao para o desempenho do cargo, observados os seguinte fatores: (Redao dada pela Medida Provisria n 431, de 2008). d) Avaliao de desempenho: exigncia de eficincia. desdobramento do princpio da eficincia. Perda da estabilidade: a) Processo judicial transitado em julgado; b) Processo administrativo com contraditrio e ampla defesa; c) Avaliao peridica: tambm desdobramento do princpio da eficincia. Preocupao tambm com as despesas de pessoal.

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Ademais, o legislador pensou tambm na eficincia em relao s despesas. O art. 169, CF, determina que s se pode gastar com folha de pagamento o limite previsto na LC 101/2000, art. 19 Lei de Responsabilidade Fiscal: a) Para a Unio o limite de at 50%; b) Para os Estados e Municpios o limite de at 60%. Gastar mais do que esses limites (o administrador j est sendo ineficiente). Para quem est acima desse limite, o que vai ter que fazer para enxugar as despesas? Quem estiver gastando acima disso vai ter que racionalizar! a) Comea cortando cargo em comisso e funo de confiana no mnimo 20% deles; b) Depois vai-se para os servidores no estveis (s posso passar para esses depois de enxugados os 20% do cargo em comisso ou funo de confiana), quantos forem necessrios; c) Se mesmo assim no for alcanado o limite, corta-se os servidores estveis. Servidor dispensado para enxugar a mquina exonerado, ele no demitido porque no cometeu nenhuma infrao. Assim, essa dispensa chama-se exonerao. Demisso pena. Se exonerar os servidores o cargo deve ser extinto, s pode criar o mesmo cargo ou cargo semelhante aps 4 anos. Se o servidor estvel, ele ganha direito indenizao: O servidor que
perder o cargo na forma do pargrafo anterior far jus a indenizao correspondente a um ms de remunerao por ano de servio.

Tambm se fala em eficincia quando se fala em servio pblico. A eficincia nos servios pblicos refere-se eficincia quanto aos meios e quanto aos resultados. Se eu gasto muito, eu sou ineficiente; se obtenho um resultado ruim tambm sou ineficiente. Economia, agilidade, ausncia de desperdcio. Tudo isso representa o princpio da eficincia. A doutrina diz que esse conceito muito fluido, logo, no chega a produzir grandes efeitos na prtica. Ela diz que mero desabafo do constituinte. Esse princpio uma utopia do constituinte de 98. Na prtica, pouco foi mudado. Esse conceito fludo no teve muita utilidade na prtica. 8. Princpio da isonomia. (Art. 5, CF) Tratar os iguais de forma igual, os desiguais de forma desigual, na medida de sua desigualdade. Deve-se marcar o fator de discriminao e analisar o objetivo da norma. Vg.:deficiente fsico no pode prestar concurso para salva-vidas. Fator de excluso compatvel com a discriminao da norma, no viola a isonomia. Essa excluso no viola a isonomia. Vg.: Concurso da polcia civil, funo administrativa, excluiu os deficientes fsicos. A sim viola a isonomia. 16

Vg.: Ter menos de 1,50 de altura para ser delegado. De acordo com a professora, viola a isonomia. Vg.: Para ser delegado federal, as mulheres s precisam fazer 1 barra. No viola a isonomia, devido limitao fsica. Vg.: Mulheres se aposentam mais cedo. isonomia, por causa de jornada dupla de trabalho e limitao fsica. Vg.: Limite de idade em concurso pblico possvel? Depende. Smula 683/STF. Hoje, a jurisprudncia ainda inclui a exigncia de lei anterior que defina das exigncias previstas no edital. Essas exigncias devem ter compatibilidade com as exigncias do cargo e previstas na lei da carreira. Smula 683 do STF: O limite de idade para a inscrio em concurso pblico s se legitima em face do art. 7, XXX, da constituio, quando ser justificado pela natureza das atribuies do cargo a ser preenchido. No vista com bons olhos o limite mximo de idade.

9. Princpio do contraditrio e da ampla defesa. Art. 5, inciso LV: os processos administrativos e judiciais esto sujeitos ao contraditrio e ampla defesa. Na via judicial esses dois princpios j esto sedimentados. Somente a partir de 1988, com a CF, que se passa a exigir esses dois princpios no mbito administrativo. Para esses processo administrativo esses dois princpios ainda so recentes no direito administrativo, porm ainda hoje eles no so respeitados. Ato administrativo o resultado de um processo administrativo. Contraditrio a cincia do processo, ele d cincia do processo, o conhecimento do processo. atravs do contraditrio que se constri a bilateralidade da relao processual. Ningum pode ser processado ou condenado sem cincia do processo. a lgica poltica do nosso ordenamento. Feito isso, vem o princpio da ampla defesa. A ampla defesa faz com que a parte tenha a oportunidade de se defender. Ela anda junto com o contraditrio. Exigncias que levam a aplicao do princpio da ampla defesa no processo administrativo - art. 5, LV, CF - (a Prof. Odete Medeuar chama as exigncias de desdobramentos): 1) Defesa prvia. Para existir ampla defesa, preciso de defesa prvia. Para fazer uma defesa prvia, preciso da cincia das possveis sanes que a parte vai sofrer, s assim ela poder se defender melhor. Assim, necessrio: procedimento + penalidades previamente determinadas. Alm das provas predeterminadas tambm necessrio o procedimento predeterminado (devido procedimento), assim, o acusado ter melhores condies de se defender. 2) Garantia de informao, acesso ao processo. Direito s informaes do processo. A jurisprudncia diz que a parte deve viabilizar as cpias, o interessado que paga a conta e no a parte. No necessariamente direito a cpias. Deve haver pagamento das despesas para isso. A outra sada a garantia de certido daquele processo. 17

Processo de licitao fica gigante. A administrao tem que oferecer as cpias, desde que se pague as custas. H garantia de informao. Deve-se, tambm, ter acesso prova corrigida. 3) Defesa tcnica: No obrigatria a defesa tcnica no processo administrativo. A regra a facultatividade da presena do advogado (Lei 8112 processo administrativo disciplinar). Smula 343 do STJ: a presena do advogado obrigatria em todas as fases do processo administrativo disciplinar. Esse entendimento confirma que o advogado contribui para o cumprimento da legalidade no processo administrativo. A administrao federal comea a fazer as contas, pois com essa smula todos os que foram demitidos sem auxlio de advogado poca fizeram com que os processos sejam nulos, e com isso a administrao deviria reintegrar todos os servidores que foram demitidos sem advogado. A administrao teria que pagar todas as remuneraes em o atrasado. O STF, ento, editou uma smula com efeito vinculante n 5: a ausncia do advogado em processo disciplinar no ofende a constituio. (aqui a presena do advogado facultativa e no obrigatria). A doutrina diz que o STF poderia ter editado a smula com efeitos modulados, pois era um grande avano a obrigao da presena do advogado.
Smula Vinculante 5 do STF A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio.

A presena de advogado no atrapalha o processo, como pensam alguns administradores. O advogado pode trazer ao processo uma maior legalidade. Doutrina e jurisprudncia dizem que a presena do advogado , apesar de no obrigatria, aconselhvel. Ento, o administrador deve viabilizar a presena do advogado e no criar obstculos para a sua presena. O antigo posicionamento que determinava que o Advogado no processo administrativo disciplinar, segundo a Smula 343/STJ, tinha presena obrigatria em todas as fases do processo disciplinar. Se a parte no tem condies de contratar um advogado, teria que ter a sua defesa por Defensor Pblico. No entanto, hoje, a presena de advogado facultativa. 4) Garantia de produo de provas: A parte no vai s produzir provas, essas provas devem fazer parte do convencimento do julgador. O administrador no pode ignorar as provas. No basta fazer constar do processo. A prova precisa participar do convencimento do julgador, as provas tm que ser levadas em considerao. 5) Garantia de recurso. Art. 5, inciso LV, da CF. A proibio de recuso no vlida, nem nos casos de editais e prova. Essa proibio inconstitucional. No pode proibir em nenhuma etapa do concurso. No pode proibir para uma fase e permitir para outra. 18

O direito de recurso inerente ao exerccio da ampla defesa. Processo administrativo tributrio, para recorrer, muitas vezes tinha-se que depositar o valor da multa. Hoje a jurisprudncia afirma que, para qualquer processo administrativo, no se exige o depsito prvio da multa. Este depsito prvio inconstitucional, no pode ser exigido. O direito de defesa no pode ter qualquer obstculo. O STJ (RESP 943116) confirmou essa posio do STF (RE 388359, 389383, 390513). Esse depsito impede o exerccio da ampla defesa. Reformatio impejus em recurso administrativo: No RECURSO administrativo possvel, sim, a reformatio impejus. A REVISO no processo administrativo no admite reformatio impejus (reviso quando tem fatos novos). No ano passado esses princpios foram objeto de Smula Vinculante n 3. O interessado e o administrador tm que participar do processo. Exemplo: TCU anula concurso de candidatos j aprovados e nomeados. O administrador tem que se defender e os candidatos tambm. O STF entendeu que tem que chamar o interessado se for gerar benefcio aos interessados, pois se caso de controle de legalidade, o Tribunal de Contas pode fazer de ofcio. Nos processos administrativos isso ainda no est sedimentado. O administrador sempre esquece esses dois princpios. A smula diz que se o TCU verificar a anulao ou revogao de ato de nomeao, o TCU deve dar o contraditrio e ampla defesa para o interessado (quem vai ser atingido pelo ato). O TCU deve chamar o beneficirio, o interessado. Excetuada o ato de anlise de legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso, NO precisam chamar o aposentado em contraditrio e ampla defesa. No precisa chamar o aposentado para o contraditrio e a ampla defesa. No se chama o aposentado porque a aposentadoria, a reforma e a penso so atos administrativos complexos. Ato complexo: ato administrativo que depende de 2 manifestaes de vontades em rgos diferentes. O TCU participa da formao do ato complexo. Nesse caso ele no controlador, ele rgo formador do ato. Primeiramente o TCU se manifesta e depois o outro rgo se manifesta, ento depois disso o aposentado poder se manifestar e exercer sua defesa. A manifestao o TCU faz parte da formao do ato. Por isso no h a preocupao de contraditrio e ampla defesa no TCU, pois o ato no est concludo ainda. A parte ainda ter o direito de recorrer. Na primeira hiptese o TCU est como fiscalizador do ato, na segunda hiptese o TCU est como formador do ato (ato complexo). Smula Vinculante 3 do STF: Nos processos perante o Tribunal de 19

Contas da Unio asseguram-se o contraditrio e a ampla defesa quando da deciso puder resultar anulao ou revogao de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciao da legalidade do ato de CONCESSO INICIAL DE APOSENTADORIA, REFORMA e PENSO. [nesse caso no haver contraditrio e ampla defesa] 10. Princpio da razoabilidade e da proporcionalidade De acordo com o princpio da razoabilidade, o nosso administrador precisa agir de forma razovel. Significa agir de forma coerente, lgica, congruente. Dentro dessa idia, vem o princpio da proporcionalidade, que significa agir de forma equilibrada. O princpio da proporcionalidade est dentro do princpio da razoabilidade. preciso de equilbrio entre o ato e a medida aplicvel. Ademais, preciso equilbrio entre os benefcios causados pelo ato e os prejuzos causados por ele. Agir de forma equilibrada agir de forma coerente, lgica. Logo, a doutrina diz hoje que o princpio da proporcionalidade est embutido no princpio da razoabilidade. necessrio equilbrio entre o ato praticado e a medida conseqncia a ele. Tambm preciso de equilbrio entre os benefcios e os prejuzos causados. Tais princpios esto implcitos na CF. Alguns doutrinadores, a partir da EC/45 (introduziu, entre outras coisas, o art. 5, inciso LXXVIII: razovel durao do processo e meios que garantam a celeridade na tramitao), passaram a admitir que esse prazo razovel seria a razoabilidade de forma expressa. Mas esse no entendimento majoritrio. Para a maioria, a exigncia de prazo razovel seria o princpio da celeridade, e no da razoabilidade. Esses princpios so implcitos na CF, mas expressos na norma infraconstitucional (lei ordinria)(V). Ateno! Esses dois princpios esto dispostos de forma expressa na Lei 9784/99, no art. 2. Mrito a convenincia e oportunidade do ato. O poder judicirio no pode controlar o mrito dos atos administrativos, o judicirio se restringe ao controle de legalidade em sentido lato (toda e qualquer espcie normativa, inclusive as normas e princpios constitucionais). A razoabilidade e proporcionalidade so princpios constitucionais, so princpios implcitos na CF. Eles podem ser controlados pelo judicirio. O judicirio quando controla esses princpios constitucionais est fazendo controle de legalidade amplo. Esse controle de legalidade amplo acaba atingido o mrito do ato administrativo, limitando a atuao do administrador. O judicirio no pode fazer controle de mrito. O judicirio faz controle de legalidade em sentido amplo que acaba atingindo o mrito do administrador. Mrito administrativo: anlise da convenincia e oportunidade controlar a discricionariedade do administrador. Esse controle de convenincia e 20

oportunidade o judicirio no pode fazer O mrito do processo diferente! Sendo assim, o Judicirio pode rever razoabilidade e proporcionalidade, j que so princpios implcitos na CF. Se o ato no razovel ou proporcional, o Judicirio pode rever (ele estar fazendo controle de legalidade em sentido amplo). Ele pode rever princpios constitucionais, sejam eles expressos ou implcitos. LER ADPF 45. Fala, entre outras coisas, de princpio da razoabilidade e da proporcionalidade. Discute se o judicirio pode controlar polticas pblicas essa deciso discricionria. A ADPF diz se vai ou no poder ser controlada pelo judicirio. Essa ADPF fala da reserva do possvel e do mnimo existencial.
INFORMATIVO N 345 PROCESSO: ADPF 45 ADPF - Polticas Pblicas - Interveno Judicial - "Reserva do Possvel" (Transcries) ADPF 45 MC/DF* RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO EMENTA: ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENO DO PODER JUDICIRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSO POLTICA DA JURISDIO CONSTITUCIONAL ATRIBUDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARB-TRIO ESTATAL EFETIVAO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONMICOS E CULTURAIS. CARTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAO DO LEGISLADOR. CONSIDERAES EM TORNO DA CLUSULA DA "RESERVA DO POSSVEL". NECESSIDADE DE PRESERVAO, EM FAVOR DOS INDIVDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NCLEO CONSUBSTANCIADOR DO "MNIMO EXISTENCIAL". VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGIO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAO). DECISO: Trata-se de argio de descumprimento de preceito fundamental promovida contra veto, que, emanado do Senhor Presidente da Repblica, incidiu sobre o 2 do art. 55 (posteriormente renumerado para art. 59), de proposio legislativa que se converteu na Lei n 10.707/2003 (LDO), destinada a fixar as diretrizes pertinentes elaborao da lei oramentria anual de 2004. O dispositivo vetado possui o seguinte contedo material: " 2 Para efeito do inciso II do caput deste artigo, consideram-se aes e servios pblicos de sade a totalidade das dotaes do Ministrio da Sade, deduzidos os encargos previdencirios da Unio, os servios da dvida e a parcela das despesas do Ministrio financiada com recursos do Fundo de Combate Erradicao da Pobreza." O autor da presente ao constitucional sustenta que o veto presidencial importou em desrespeito a preceito fundamental decorrente da EC 29/2000, que foi promulgada para garantir recursos financeiros mnimos a serem aplicados nas aes e servios pblicos de sade. Requisitei, ao Senhor Presidente da Repblica, informaes que por ele foram prestadas a fls. 93/144. Vale referir que o Senhor Presidente da Repblica, logo aps o veto parcial ora questionado nesta sede processual, veio a remeter, ao Congresso Nacional, projeto de lei, que, transformado na Lei n10.777/2003, restaurou, em sua integralidade, o 2 do art. 59 da Lei n 10.707/2003 (LDO), dele fazendo constar a mesma norma sobre a qual incidira o veto executivo. Em virtude da mencionada iniciativa presidencial, que deu causa instaurao do concernente processo legislativo, sobreveio a edio da j referida Lei n 10.777, de 24/11/2003, cujo art. 1 - modificando a prpria Lei de Diretrizes Oramentrias (Lei n 10.707/2003) - supriu a omisso motivadora do ajuizamento da presente ao constitucional. Com o advento da mencionada Lei n 10.777/2003, a Lei de Diretrizes Oramentrias, editada para reger a elaborao da lei oramentria de 2004, passou a ter, no ponto concernente questionada omisso normativa, o seguinte contedo material: "Art. 1 O art. 59 da lei n 10.707, de 30 de julho de 2003, passa a vigorar acrescido dos seguintes pargrafos: 'Art.59(...) 3 Para os efeitos do inciso II do caput deste artigo, consideram-se aes e servios pblicos de sade a totalidade das dotaes do Ministrio da Sade, deduzidos os encargos previdencirios da Unio, os servios da dvida e a parcela das despesas do Ministrio financiada com recursos do Fundo de Combate Erradicao da Pobreza. 4 A demonstrao da observncia do limite mnimo previsto no 3 deste artigo dar-se- no encerramento do exerccio financeiro de 2004.' (NR)." (grifei) Cabe registrar, por necessrio, que a regra legal resultante da edio da Lei n 10.777/2003, ora em pleno

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vigor, reproduz, essencialmente, em seu contedo, o preceito, que, constante do 2 do art. 59 da Lei n 10.707/2003 (LDO), veio a ser vetado pelo Senhor Presidente da Repblica (fls. 23v.). Impende assinalar que a regra legal em questo - que culminou por colmatar a prpria omisso normativa alegadamente descumpridora de preceito fundamental - entrou em vigor em 2003, para orientar, ainda em tempo oportuno, a elaborao da lei oramentria anual pertinente ao exerccio financeiro de 2004. Conclui-se, desse modo, que o objetivo perseguido na presente sede processual foi inteiramente alcanado com a edio da Lei n 10.777, de 24/11/2003, promulgada com a finalidade especfica de conferir efetividade EC 29/2000, concebida para garantir, em bases adequadas - e sempre em benefcio da populao deste Pas - recursos financeiros mnimos a serem necessariamente aplicados nas aes e servios pblicos de sade. No obstante a supervenincia desse fato juridicamente relevante, capaz de fazer instaurar situao de prejudicialidade da presente argio de descumprimento de preceito fundamental, no posso deixar de reconhecer que a ao constitucional em referncia, considerado o contexto em exame, qualifica-se como instrumento idneo e apto a viabilizar a concretizao de polticas pblicas, quando, previstas no texto da Carta Poltica, tal como sucede no caso (EC 29/2000), venham a ser descumpridas, total ou parcialmente, pelas instncias governamentais destinatrias do comando inscrito na prpria Constituio da Repblica. Essa eminente atribuio conferida ao Supremo Tribunal Federal pe em evidncia, de modo particularmente expressivo, a dimenso poltica da jurisdio constitucional conferida a esta Corte, que no pode demitir-se do gravssimo encargo de tornar efetivos os direitos econmicos, sociais e culturais - que se identificam, enquanto direitos de segunda gerao, com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. CELSO DE MELLO) -, sob pena de o Poder Pblico, por violao positiva ou negativa da Constituio, comprometer, de modo inaceitvel, a integridade da prpria ordem constitucional: "DESRESPEITO CONSTITUIO - MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PBLICO. - O desrespeito Constituio tanto pode ocorrer mediante ao estatal quanto mediante inrcia governamental. A situao de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Pblico, que age ou edita normas em desacordo com o que dispe a Constituio, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princpios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuao positiva), gera a inconstitucionalidade por ao. - Se o Estado deixar de adotar as medidas necessrias realizao concreta dos preceitos da Constituio, em ordem a torn-los efetivos, operantes e exeqveis, abstendo-se, em conseqncia, de cumprir o dever de prestao que a Constituio lhe imps, incidir em violao negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultar a inconstitucionalidade por omisso, que pode ser total, quando nenhuma a providncia adotada, ou parcial, quando insuficiente a medida efetivada pelo Poder Pblico. (...) - A omisso do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extenso, a imposio ditada pelo texto constitucional qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade poltico-jurdica, eis que, mediante inrcia, o Poder Pblico tambm desrespeita a Constituio, tambm ofende direitos que nela se fundam e tambm impede, por ausncia de medidas concretizadoras, a prpria aplicabilidade dos postulados e princpios da Lei Fundamental." (RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) certo que no se inclui, ordinariamente, no mbito das funes institucionais do Poder Judicirio - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuio de formular e de implementar polticas pblicas (JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, "Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976", p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domnio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbncia, no entanto, embora em bases excepcionais, poder atribuir-se ao Poder Judicirio, se e quando os rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficcia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de clusulas revestidas de contedo programtico. Cabe assinalar, presente esse contexto - consoante j proclamou esta Suprema Corte - que o carter programtico das regras inscritas no texto da Carta Poltica "no pode converter-se em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado" (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO). No deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente "reserva do possvel" (STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, "The Cost of Rights", 1999, Norton, New York), notadamente em sede de efetivao e implementao (sempre onerosas) dos direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder

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Pblico, impe e exige, deste, prestaes estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas. que a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais - alm de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretizao depende, em grande medida, de um inescapvel vnculo financeiro subordinado s possibilidades oramentrias do Estado, de tal modo que, comprovada , objetivamente, a incapacidade econmico-financeira da pessoa estatal, desta NO se poder razoavelmente exigir, considerada a limitao material referida, a imediata efetivao do comando fundado no texto da Carta Poltica. No se mostrar lcito, no entanto, ao Poder Pblico, em tal hiptese - mediante indevida manipulao de sua atividade financeira e/ou poltico-administrativa - criar obstculo artificial que revele o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de condies materiais mnimas de existncia. Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da "reserva do possvel" ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel - no pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. Da a correta ponderao de ANA PAULA DE BARCELLOS ("A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais", p.245-246, 2002, Renovar): "Em resumo: a limitao de recursos existe e uma contingncia que no se pode ignorar. O intrprete dever levla em conta ao afirmar que algum bem pode ser exigido judicialmente, assim como o magistrado, ao determinar seu fornecimento pelo Estado. Por outro lado, no se pode esquecer que a finalidade do Estado ao obter recursos, para, em seguida, gast-los sob a forma de obras, prestao de servios, ou qualquer outra poltica pblica, exatamente realizar os objetivos fundamentais da Constituio. A meta central das Constituies modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode ser resumida, como j exposto, na promoo do bem-estar do homem, cujo ponto de partida est em assegurar as condies de sua prpria dignidade, que inclui, alm da proteo dos direitos individuais, condies materiais mnimas de existncia. Ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o mnimo existencial), estar-se-o estabelecendo exatamente os alvos prioritrios dos gastos pblicos. Apenas depois de atingi-los que se poder discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos se dever investir. O mnimo existencial, como se v, associado ao estabelecimento de prioridades oramentrias, capaz de conviver produtivamente com a reserva do possvel." (grifei) V-se, pois, que os condicionamentos impostos, pela clusula da "reserva do possvel", ao processo de concretizao dos direitos de segunda gerao - de implantao sempre onerosa -, traduzem-se em um binmio que compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da pretenso individual/social deduzida em face do Poder Pblico e, de outro, (2) a existncia de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestaes positivas dele reclamadas. Desnecessrio acentuar-se, considerado o encargo governamental de tornar efetiva a aplicao dos direitos econmicos, sociais e culturais, que os elementos componentes do mencionado binmio (razoabilidade da pretenso + disponibilidade financeira do Estado) devem configurar-se de modo afirmativo e em situao de cumulativa ocorrncia, pois, ausente qualquer desses elementos, descaracterizar-se- a possibilidade estatal de realizao prtica de tais direitos. No obstante a formulao e a execuo de polticas pblicas dependam de opes polticas a cargo daqueles que, por delegao popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que no se revela absoluta, nesse domnio, a liberdade de conformao do legislador, nem a de atuao do Poder Executivo. que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazovel ou procederem com a clara inteno de neutralizar, comprometendo-a, a eficcia dos direitos sociais, econmicos e culturais, afetando, como decorrncia causal de uma injustificvel inrcia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele ncleo intangvel consubstanciador de um conjunto irredutvel de condies mnimas necessrias a uma existncia digna e essenciais prpria sobrevivncia do indivduo, a, ento, justificar-se-, como precedentemente j enfatizado - e at mesmo por razes fundadas em um imperativo tico-jurdico -, a possibilidade de interveno do Poder Judicirio, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruio lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado . Extremamente pertinentes, a tal propsito, as observaes de ANDREAS JOACHIM KRELL ("Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha", p. 22-23, 2002, Fabris): "A constituio confere ao legislador uma margem substancial de autonomia na definio da forma e medida em que o direito social deve ser assegurado, o chamado 'livre espao de conformao' (...). Num sistema poltico pluralista, as normas constitucionais sobre direitos sociais devem ser abertas para receber diversas concretizaes consoante as alternativas periodicamente escolhidas pelo eleitorado. A apreciao dos fatores econmicos para uma tomada de deciso quanto s possibilidades e aos meios de efetivao desses direitos cabe,

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principalmente, aos governos e parlamentos. Em princpio, o Poder Judicirio NO deve intervir em esfera reservada a outro Poder para substitu-lo em juzos de convenincia e oportunidade, querendo controlar as opes legislativas de organizao e prestao, a no ser, excepcionalmente, quando haja uma violao evidente e arbitrria, pelo legislador, da incumbncia constitucional. No entanto, parece-nos cada vez mais necessria a reviso do vetusto dogma da Separao dos Poderes em relao ao controle dos gastos pblicos e da prestao dos servios bsicos no Estado Social, visto que os Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se mostraram incapazes de garantir um cumprimento racional dos respectivos preceitos constitucionais. A eficcia dos Direitos Fundamentais Sociais a prestaes materiais depende, naturalmente, dos recursos pblicos disponveis; normalmente, h uma delegao constitucional para o legislador concretizar o contedo desses direitos. Muitos autores entendem que seria ilegtima a conformao desse contedo pelo Poder Judicirio, por atentar contra o princpio da Separao dos Poderes (...). Muitos autores e juzes no aceitam, at hoje, uma obrigao do Estado de prover diretamente uma prestao a cada pessoa necessitada de alguma atividade de atendimento mdico, ensino, de moradia ou alimentao. Nem a doutrina nem a jurisprudncia tm percebido o alcance das normas constitucionais programticas sobre direitos sociais, nem lhes dado aplicao adequada como princpios-condio da justia social. A negao de qualquer tipo de obrigao a ser cumprida na base dos Direitos Fundamentais Sociais tem como conseqncia a renncia de reconhec-los como verdadeiros direitos. (...) Em geral, est crescendo o grupo daqueles que consideram os princpios constitucionais e as normas sobre direitos sociais como fonte de direitos e obrigaes e admitem a interveno do Judicirio em caso de omisses inconstitucionais." (grifei) Todas as consideraes que venho de fazer justificam-se, plenamente, quanto sua pertinncia, em face da prpria natureza constitucional da controvrsia jurdica ora suscitada nesta sede processual, consistente na impugnao a ato emanado do Senhor Presidente da Repblica, de que poderia resultar grave comprometimento, na rea da sade pblica, da execuo de poltica governamental decorrente de deciso vinculante do Congresso Nacional, consubstanciada na Emenda Constitucional n 29/2000. Ocorre, no entanto, como precedentemente j enfatizado no incio desta deciso, que se registrou, na espcie, situao configuradora de prejudicialidade da presente argio de descumprimento de preceito fundamental. A inviabilidade da presente argio de descumprimento, em decorrncia da razo ora mencionada, impe uma observao final: no desempenho dos poderes processuais de que dispe, assiste, ao Ministro-Relator, competncia plena para exercer, monocraticamente, o controle das aes, pedidos ou recursos dirigidos ao Supremo Tribunal Federal, legitimando-se, em conseqncia, os atos decisrios que, nessa condio, venha a praticar. Cumpre acentuar, por oportuno, que o Pleno do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inteira validade constitucional da norma legal que inclui, na esfera de atribuies do Relator, a competncia para negar trnsito, em deciso monocrtica, a recursos, pedidos ou aes, quando incabveis, estranhos competncia desta Corte, intempestivos, sem objeto ou que veiculem pretenso incompatvel com a jurisprudncia predominante do Tribunal (RTJ 139/53 - RTJ 168/174-175). Nem se alegue que esse preceito legal implicaria transgresso ao princpio da colegialidade, eis que o postulado em questo sempre restar preservado ante a possibilidade de submisso da deciso singular ao controle recursal dos rgos colegiados no mbito do Supremo Tribunal Federal, consoante esta Corte tem reiteradamente proclamado (RTJ 181/1133-1134, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - AI 159.892AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Cabe enfatizar, por necessrio, que esse entendimento jurisprudencial tambm aplicvel aos processos de controle normativo abstrato de constitucionalidade, qualquer que seja a sua modalidade (ADI 563/DF, Rel. Min. PAULO BROSSARD - ADI 593/GO, Rel. Min. MARCO AURLIO - ADI 2.060/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO - ADI 2.207/AL, Rel. Min. CELSO DE MELLO - ADI 2.215/PE, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), eis que, tal como j assentou o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, o ordenamento positivo brasileiro "no subtrai, ao Relator da causa, o poder de efetuar enquanto responsvel pela ordenao e direo do processo (RISTF, art. 21, I) - o controle prvio dos requisitos formais da fiscalizao normativa abstrata (...)" (RTJ 139/67, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Sendo assim, tendo em considerao as razes expostas, julgo prejudicada a presente argio de descumprimento de preceito fundamental, em virtude da perda superveniente de seu objeto. Arquivem-se os presentes autos. Publique-se. Braslia, 29 de abril de 2004. Ministro CELSO DE MELLO Relator * deciso pendente de publicao.

11. Princpio da continuidade Segundo Celso Antonio Bandeira de Mello, o Estado tem a obrigao de prestar servios pblicos, mas deve prestar os servios de forma contnua, de forma ininterrupta. Impede a interrupo do servio pblico. Celso Antnio diz 24

que o servio pblico de prestao obrigatria. Se ele de prestao obrigatria ele no pode ser interrompido. Logo, precisa respeitar a continuidade. Desdobramentos e discusses sobre o princpio da continuidade: 1) Corte do servio pblico. Se o usurio no paga o servio pblico, ele deve ter o servio contado? A lei 8987 /95, art. 6, 3, no h violao do princpio da continuidade em duas hipteses: a) quando se tratar de regra de segurana, normas tcnicas, cuidado quanto ao servio; b) inadimplemento do usurio, a lei exige o prvio aviso, prvia comunicao. Na posio majoritria, possvel o corte no caso de inadimplemento do usurio para ser possvel a continuidade dos demais usurios. O fundamento est na supremacia do interesse pblico. Protege-se a coletividade e no o mau pagador. Tambm reflete o princpio da isonomia. possvel mesmo nos servios essenciais, desde que pravisados (decorrncia do Estado mnimo, particulares pretando servios pblicos por concesso e permisso). A posio minoritria defende a impossibilidade de corte com base na defesa do consumidor. 2) Direito de greve dos servidores. Servidor pblico tem direito a greve no Brasil, na forma da lei art. 37, VII, CF). Tem direito de greve na forma da lei. Esta uma Lei Ordinria (EC 19/98). Se o constituinte quisesse lei complementar, ele teria dito expressamente. No temos essa Lei Ordinria para servidor pblico! Para o trabalhador comum existe essa lei, a Lei 7783/89. O direito a greve dos servidores pblicos trata-se de norma de eficcia limitada (art. 37), segundo o STF. No se pode exercer o direito de greve enquanto no vier a lei. Direito constitucional que no pode ser exercido por falta de lei. Ou seja, no poderia ser exercido sem lei. Ento o STF j julgou em outras oportunidades a matria em mandado de injuno e era decidido que o supremo comunicava o Congresso Nacional que deviria legislar sobre a lei. O Congresso no legislava por vontade prpria. Se o servidor fazia uma greve sem lei, essa conduta acabava sendo praticada como conduta ilegal (descontos dos dias no trabalhados, mas ela no garante a demisso! S ser demitido se praticou infrao grave). No entanto, o STF julgou MI 670, 708, 712, deixando de s comunicar o Congresso Nacional. Determinou que enquanto no vier a lei do servidor pblico deveria ser aplicada a Lei de greve do trabalhador comum, naquilo que cabvel. Agora a greve legal aplicando-se a Lei 7783/89. Assim, resumindo: Antigamente, j que a greve era ilegal, descontavase do salrio os dias no trabalhados. No podia demitir os servidores, j que no se trata de infrao grave, at porque direito do trabalhador. S posso demitir, nesse caso, se durante a greve ele fizer algo grave. 25

Havia direito de greve, mas no poderia ser exercido. Para garantir o meu direito eu tenho Mandado de Injuno. O STF disse que no tem como obrigar o Congresso a legislar. O STF, cansado da inrcia e omisso do Congresso em no legislar, passou a garantir o direito de greve, reconhecendo que no h lei, mas que o servidor pode exercer a greve, desde que respeite os limites da greve para o trabalhador comum. Dessa forma, o servidor tem que preservar os servios essenciais. Mandado de Injuno 770, 708 e 712. 3) Contrato administrativo no est submetido a clusula de excepto non adimpleti contractus (exceo do contrato no cumprido)? Quando a administrao realiza um contrato e no cumpre a sua parte pode alegar a exceo de contrato no cumprido, mas no de imediato. Ela aplicada aps 90 dias de descumprimento. DIVERGNCIAS: a) Corrente tradicional (Hely Lopes Meirelles): a clusula no aplicvel aos contratos administrativos. b) Corrente moderna: a clusula aplicvel, mas em nome do princpio da continuidade ela aplicvel de forma diferenciada. aplicada a partir de 90 dias. Art. 78, XV, da Lei 8666/93. Em contratos privados h a excepto non adimpleti contractus. RESUMINDO: Aplica-se aos contratos administrativos a clusula da excepto non adimpleti contractus (no posso exigir que o outro cumpra a obrigao se eu no cumprir a minha)? 1 corrente (tradicional. Hely Lopes Meirelles): No aplicvel aos contratos administrativos. Ainda que a administrao no cumpra o seu contrato, exige-se que a outra pessoa cumpra a sua obrigao. Isso por causa do princpio da continuidade. 2 corrente (moderna. Celso Antnio): a clusula em comento aplicvel aos contratos administrativos, mas de forma diferenciada. Art. 78, XV da Lei 8.666/93 (lei de licitaes). Pelo prazo de 90 dias a administrador vai poder exigir que o contratado continue com seu servio mesmo que a administrao esteja inadimplente. Pelo prazo de 90 dias eu no aplico a exceptio. A partir de 90 dias, se a administrao no pagar, eu aplico a exceptio aos contratos administrativos. Prova objetiva: Ela aplicvel aos contratos administrativos. A excepto non adimpleti contractus no clusula exorbitante (j foi um dia, hoje no mais). 12. Princpio da autotutela Pela nossa doutrina esse princpio tem 2 aplicaes, segundo a doutrina: a) Refere-se possibilidade que tem a administrao de controlar, de rever os seus prprios atos. Reviso de seus prprios atos A administrao pode revisar em 2 circunstncias: Quando o ato for ilegal, atravs da ANULAO (alguns autores falam invalidao. Aula mais para frente). 26

 Quando o ato for inconveniente, atravs da REVOGAO. Smulas 346/STF e 473/STF. Uma completa a outra.
Smula 346 do STF A administrao pblica pode declarar a nulidade dos seus prprios atos. Smula 473 do STF A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.

b) Autotutela (Maira Silva di Pietro): tambm exige zelo por parte do administrador. O administrador deve cuidar, deve zelar pelo patrimnio da administrao, em relao aos bens pblicos. Assim, alm dessa possibilidade de reviso, o nome autotutela representa o dever de cuidado que a administrao deve ter com seus prprios bens, com seu patrimnio. 13. Princpio da presuno de legitimidade. Leia-se: Presuno de Legitimidade (obedincia s regras morais) + Presuno de Legalidade (obedincia lei) + Presuno de Veracidade (obedincia verdade, corresponde a verdade). Os atos praticados pela administrao so presumidamente MORAIS, LEGAIS, VERDADEIROS e reais. Mas essa presuno relativa, iuris tantum. Pode ser afastada. O nus da prova do particular, ou seja, o nus da prova pertence ao administrado, em regra. Qual a conseqncia jurdica da presuno de legitimidade? Gera para o ato administrativo a sua aplicao imediata. Posso contestar futuramente, mas at uma deciso em sentido contrrio eu tenho que obedecer a lei. Aplicao imediata. 14.Princpio da Especialidade. Administrao direta: Entes Polticos (Unio, Estados, Municpios, DF). LEI: A administrao direta cria a administrao indireta, mas para isso, ela precisa de uma lei. Administrao indireta: autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas, sociedades de economia mista (concessionrias e permissionrias privadas que fazem servio publico no compe a administrao indireta). Quando a administrao direta cria a administrao indireta ela o faz atravs de lei, esta lei deve definir a finalidade da administrao indireta. As pessoas jurdicas de administrao indireta esto vinculadas, amarradas na finalidade para a qual foram criadas. A administrao est presa s suas finalidades. A modificao da finalidade s permitida atravs de lei. O administrador no pode modificar pela sua vontade. 27

Os rgos pblicos tambm esto vinculados e sujeitos ao princpio da especialidade.

ORGANIZAO DA ADMINISTRAO
Formas de prestao da atividade administrativa. Muitos servios pblicos so prestados pelo centro da administrao. Se a atividade administrativa prestada pelo ncleo da administrao (administrao direta), chamamos o servio de prestao de servio centralizada. A prestao direta a realizada pela prpria administrao direta. AD Adm Direta Administrao Descentralizada

Desconcentrao: deslocamento da prestao de servio dentro da mesma pessoa jurdica. (Presidente da Repblica determina a sada do servio do Ministrio A, para o Ministrio B). H hierarquia, h relao de subordinao, transferncia de servio dentro da mesma pessoa. Descentralizao: o deslocamento da prestao de servio para uma nova pessoa jurdica. No h relao de subordinao. Pode-se controlar o servio. Transferncia para uma nova pessoa, no h hierarquia, h controle, h fiscalizao. possvel descentralizar para a Administrao direta e para pessoas jurdicas privadas. Se eu descentralizo, significa que eu estou retirando a minha atividade desse ncleo, transferindo-a para outras pessoas jurdicas. Quem pode receber a descentralizao? Decreto-Lei 200/67 (muito velho). Ele diz que se eu transfiro de um ente poltico para outro ente poltico, estou fazendo descentralizao (vg: Unio transfere para Estado). Mas no caso desse exemplo (ente poltico para outro ente poltico) isso uma descentralizao poltica. Quem determina essa descentralizao a CF. No se estuda a descentralizao poltica no mbito administrativo, sim no mbito constitucional. Descentralizao poltica transferncia de um ente poltico para outro ente poltico (Estados, Municpios, DF).

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Estudamos a descentralizao administrativa. o Estado e um ente administrativo, o Estado e o particular. Quem mais pode descentralizar? Transferncia da administrao direta para a administrao indireta. Transferncia da execuo da atividade da administrao direta para o particular. A transferncia de um servio de um rgo para outro rgo dentro do prprio ncleo, ou seja, dentro da mesma pessoa jurdica, trata-se de desconcentrao. a transferncia dentro da prpria pessoa jurdica. A desconcentrao acontece na mesma pessoa jurdica. Existe hierarquia. Cuidado! Descentralizao acontece para uma nova pessoa jurdica. No h hierarquia, no existe subordinao. Descentralizao Para uma nova pessoa jurdica. Sem hierarquia. Desconcentrao Acontece na mesma pessoa jurdica. Com hierarquia.

DESCENTRALIZAO: Pode acontecer atravs de outorga ou da delegao. Outorga: Transferncia da titularidade (ser dono do servio) + da execuo do servio. Outra pessoa passa a ser dona do servio. S posso outorgar atravs de lei. Quem pode receber essa outorga? A titularidade no pode sair das mos do poder pblico, da administrao. Logo, quem pode receber a outorga a administrao indireta. A doutrina majoritria diz que no qualquer administrao indireta, e sim para a administrao indireta de DIREITO PBLICO (as autarquias e as fundaes pblicas de direito pblico). Outorga = titularidade + execuo ser transferida por LEI. Delegao: Significa transferir s a execuo do servio. Se eu dou titularidade e execuo por lei, posso transferir s a execuo por lei (quem pode o mais, pode o menos). Transfiro atravs de LEI para as empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes pblicas de direito privado (administrao indireta). Delegao = transferncia da execuo. No transfere a titularidade, esta permanece nas mos do ente pblico. Pode-se tambm realizar a descentralizao via delegao atravs de CONTRATO ADMINISTRATIVO. Descentralizo por contrato para os particulares. vg: concessionrias e permissionrias de servios pblicos.

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 A delegao de servios pblicos tambm possvel por meio de atos administrativos aos particulares. Tambm se faz ao particular. vg: autorizao de servio pblico (taxi). Em sntese a delegao da descentralizao de servios pela Administrao possvel por meio de: Lei, Ato Administrativo, Contrato Administrativo. O poder pblico pode outorgar a concesso de servio pblico a um particular. (V) Depende da acepo. Se tcnica ou vulgar. A CF usa outorga no sentido vulgar. A concesso no outorga, delegao. Cuidado com a palavra outorga! O poder pode dar outorga no sentido vulgar, no sentido de dar, realizar ao particular. possvel a descentralizao de servios pblicos feita a pessoas fsicas e jurdicas no Brasil? (V) Pode a delegao a pessoas fsicas na hiptese de permisso ou autorizao de servio pblico no Brasil. A Unio transfere o servio pblico ao Estado realizando descentralizao administrativa. (F) uma descentralizao poltica (entre os entes da Federao). O que foi estudado foi a transferncia da descentralizao administrativa. ADMINISTRAO DIRETA Iremos falar somente sobre a prestao da atividade administrativa. Os demais detalhes so estudados pelo direito Constitucional. Servidor Pblico preenche cargo pblico, passa a exercer funo pblica e passa a agir como se fosse o Estado. Como se estabelece esse poder que tem o agente para representar os interesses do Estado? Como se constitui esse poder que tem o agente de representar a vontade do Estado? Quando se pensa nessa relao: Estado versus Agente, surgiram 3 teorias: O Estado pessoa jurdica e, dessa forma, precisa de agentes, pois no tem vontade prpria. Teorias: 1 teoria - do mandado de contrato: segundo essa teoria o Estado celebra com o agente um contrato de mandato. Essa teoria no prosperou. CRTICA: o Estado no pode celebrar um contrato de mandato porque ele no pode manifestar essa vontade sem a presena do agente.

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 2 teoria - da representao: a relao do Estado X Agente acontece como na tutela ou como na curatela. O pressuposto para a representao a incapacidade. Nessa teoria o Estado aparece como sujeito incapaz que precisa de um representante. Essa teoria no prosperou. CRTICA: O Estado um sujeito capaz, por isso no precisa de um representante. O nosso Estado capaz. 3 teoria - do rgo ou da imputao: essa teoria diz que a relao do Estado e do agente decorre de imputao legal. No Brasil a vontade do Estado a vontade do agente e a vontade do agente a prpria manifestao do Estado (existe uma confuso de vontades: a do Estado e a do agente). Toda relao jurdica depende de previso legal. a teoria utilizada pelo Brasil. rgos pblicos Estados, Municpios, Unio e DF. A competncia desses entes matria de direito constitucional no estudado no direito administrativo. Divide-se a administrao em vrios pedacinhos, com uma competncia especfica. Cada pedao chamado de rgo Pblico. As pessoas jurdicas, para melhor prestao dos servios pblicos, foram subdivididas em ncleos. E cada ncleo com a sua competncia. Chamamos esses ncleos de rgos pblicos. Quanto mais especializado, mais eficientes. rgo pblico: significa centro especializado de competncia. Ou seja, relao entre o Estado e o agente feito por meio dos rgos pblicos. rgo pblico um centro especializado de competncia e encontrado tanto na administrao direta quanto na administrao indireta. Cada rgo tem o seu papel na administrao direta e indireta. Sempre que a administrao puder ser dividida em vrias reas de especialidade, pode ter rgo pblico, ou seja, eles tambm existem na administrao indireta. Vg. Existem ncleos de competncia dentro do INSS (autarquia). possvel rgo pblico dentro da administrao indireta. Lei 9784/99 art. 1. Art. 1: Esta lei estabelece normas bsicas sobre o processo administrativo
no mbito da Administrao Federal direta e indireta, visando, em especial, proteo dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administrao. 2 Para fins desta lei, consideram-se: II rgo a unidade de atuao integrante da estrutura da Administrao direta e da estrutura da Administrao indireta.

Caractersticas dos rgos pblicos: rgo pblico no tem personalidade jurdica. Significa que no tem aptido para ser sujeito de direitos e obrigaes. Quem responde a pessoa jurdica que tem personalidade jurdica. rgo pblico, em regra, no pode celebrar contrato. O rgo o gestor do contrato, mas quem celebra o contrato a pessoa jurdica. 31

 E o art. 37, 8, da CF? Contrato de gesto = celebrao entre a Administrao x Administrao (agncias executivas).
8 A autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da administrao direta e indireta poder ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder pblico, que tenha por objeto a fixao de metas de desempenho para o rgo ou entidade, cabendo lei dispor sobre: (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998).

Contrato de gesto tambm admitido entre Administradores e entre rgos conforme disposio constitucional. Contrato administrativo entre rgos inaplicvel, porque os rgos no tm personalidade jurdica. A doutrina majoritria diz que esse contrato inconstitucional. Tal artigo nunca teve aplicao e considerado inconstitucional. Se cair na prova perguntando se possvel a realizao de contrato de gesto entre rgos (ainda no foi declarado como inconstitucional), deve-se responder que possvel! rgo pode ter CNPJ para viabilizar o controle. O objetivo do CNPJ acompanhar o fluxo do recurso. Ou seja, rgo pblico apesar de no ter personalidade jurdica, mas se trabalhar com recursos financeiros deve ter CNPJ - Instruo Normativa da Receita Federal 748/07. rgo pblico pode ir a juzo? Mesmo no tendo personalidade jurdica pode ir a juzo. Todavia nossa jurisprudncia faz ressalvas: s pode ir a juzo em busca de prerrogativas funcionais. Normalmente ele vai a juzo como sujeito ativo. A Cmara pode ajuizar ao contra o prefeito pedindo repasse de verba. O rgo pblico tambm pode ter seu prprio Procurador. rgo pblico pode ir a juzo quando indispensvel a sua funo. Classificao dos rgos pblicos: Quanto POSIO ESTATAL. 1. Independentes (vg. Presidncia da Repblica, governadoria, prefeitura, Congresso Nacional, Assemblia legislativa, Cmaras Municipais, Tribunais, juzes monocrticos, STF, Senado): rgo independente aquele que goza de independncia, ou seja, no tem qualquer relao de subordinao. O que existe controle de um poder pelo outro, mas no h subordinao (checks and balances). 2. Autnomos (vg. Ministrios, Secretarias de Estado, Secretarias Municipais): rgo autnomo goza de autonomia (tcnica, administrativa, financeira), mas est subordinada aos rgos independentes, estando diretamente ligados a eles. Tem poder de deciso. 3. Superiores (vg. Procuradorias e Gabinetes): rgo superior no tem independncia nem autonomia, estando subordinado aos 2 citados 32

anteriormente (independentes e autnomos), mas tem poder de deciso. Esto subordinados aos rgos autnomos e aos independentes. 4. rgos subalternos (vg. Zeladoria, Portaria, Recursos Humanos): no tm qualquer poder de deciso. rgo de execuo. Ministrio Pblico rgo independente!!
da doutrina

Para a maioria

TCU

Administrativa

rgo

independente!!

Quanto ESTRUTURA DO RGO. 1. Simples. No tem ramificao (no tm outros rgos ligados sua estrutura). Vg.: Gabinete. 2. Composto: tem outros rgos agregados a esse rgo (tem ramificaes). Vg.: Secretaria de sade e hospitais a ela ligados; Secretaria da Educao e escolas. Quanto ATUAO FUNCIONAL. 1. Singular ou unipessoal. Composto por um nico agente. Vg.: Presidncia, Prefeitura e juiz singular. 2. Colegiado: mais de um agente. Vg.: casas legislativas e tribunais.

ADMINISTRAO INDIRETA A administrao indireta composta por: o Autarquias (Agncias Reguladoras, Autarquias Territoriais, Conselhos de Classe salvo OAB); o Fundao pblica (tem as agncias executivas que ora so autarquias, ora so fundaes pblicas), o Associaes pblicas (nasceram dos consrcios pblicos. Ora ser autarquia ou fundao, ora SEM e EP), o Empresas pblicas o Sociedade de economia mista.

OS, OSCIP, entidade de apoio, servio social autnomo, concessionrias

e permissionrias de servios pblicos NO compem a Administrao Indireta. So todas que cooperam, colaboram, mas esto fora da Administrao Indireta. Caractersticas de todas as pessoas da administrao indireta: Gozam de personalidade jurdica prpria. Em razo disso, ela responsvel por seus atos.

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 Como ela responsvel se no tiver patrimnio? Em razo disso, a administrao indireta tem oramento prprio e receita prpria (independente disso prover da sua atividade ou do oramento) e com ele que a administrao indireta paga suas indenizaes. Quando a Unio cria uma autarquia ela institui um patrimnio. Se houve a transferncia de servio pblico o patrimnio da nova pessoa jurdica independentemente de sua origem. Se ela tem patrimnio e receita, a pessoa jurdica tem tambm autonomia (tcnica, administrativa e financeira). Ela no tem autonomia poltica, pois est a capacidade de legislar. E a agncia reguladora no tem autonomia poltica? No! Ela somente regula complementando a lei. Disciplina o que j est na lei, pois ela no tem essa autonomia. Ou seja, desdobra-se da caracterstica da personalidade jurdica os seguintes fatos: responsabilidade jurdica, patrimnio pblico prprio, e autonomia. Criao da pessoa jurdica: Art. 37, XIX, CF: lei especfica cria ou autoriza a criao. Esta lei ordinria ou complementar? lei ORDINRIA especfica, o que significa dizer que a lei ir cuidar somente da criao ou autorizao. Cada Pessoa Jurdica ter a sua prpria lei. Cada lei servir para uma Pessoa Jurdica. vg. uma lei no pode criar 5 autarquias ao mesmo tempo. Ou seja: as Pessoas Jurdicas da administrao indireta, para sua criao, dependem de lei? Sim! Ora a lei cria, ora a lei autoriza a criao. Mas a lei essencial. Qual a diferena entre a lei criar e a lei autorizar? Se a lei cria, basta a lei para a autarquia estar pronta para o mundo jurdico. Basta a lei para a autarquia existir. A lei cria autarquias. Se a lei autoriza a criao de Empresas Pblicas, Sociedade de Economia Mista e Fundao, para que essas Pessoas Jurdicas existam, necessrio que haja o registro. O registro depender da natureza da Pessoa Jurdica. Se a pessoa tiver natureza empresarial, o registro na junta comercial. Se a pessoa jurdica tem natureza civil, o registro no CRPJ. Paralelismo de formas: se a lei cria, a lei extingue! Se h formalidade para criar, h formalidade para extinguir. Se a lei autoriza a criao, a lei deve autorizar a extino. Lei complementar definir as finalidades das Fundaes. Cuidado! Lei ordinria autoriza a criao. A lei complementar cuidar somente das possveis finalidades.

Jurisprudncia e doutrina: QUE FUNDAO ESTA DO ART. 37, XIX, CF?

Art. 37, inciso XIX: Somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao cabendo lei complementar neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao.

Fundao hoje no Brasil de direito pblico ou privado? Quem instituiu a fundao? Se a instituio foi por um particular (ele que destacou o patrimnio) a fundao privada e disciplinada pelo CC. 34

Se a instituio se deu por um rgo instituidor o poder pblico (quem destacou o patrimnio foi o Poder Pblico) fundao pblica. Nesse caso, ele escolhe se quer que a mesma siga o regime pblico ou privado. Fundao pblica de direito pblico uma espcie de autarquia chamada de autarquia fundacional (como espcie de autarquia a lei que cria!). Fundao pblica de direito privado tambm chamada de fundao governamental (lei autoriza!), que segue o mesmo regime de empresa pblica e de sociedade de economia mista (no espcie de empresa pblica nem de sociedade de economia mista! S segue mesmo regime das estatais).

Dessa forma, lei especfica cria autarquia e tambm cria a fundao pblica de direito pblico e ela apenas autoriza a criao da fundao pblica de direito privado.

Se a prova falar s em fundao para dizer que a lei s autoriza, pois essa a redao literal do inciso XIX do artigo 37. Se a lei autoriza a criao, ela necessariamente ter que autorizar a extino. O administrador no pode desfazer o que a lei fez. Empresas subsidirias tambm precisam ser autorizadas para a sua criao ou ter a sua extino autorizada por lei. Cria Autarquia e Autarquia Fundacional. Se a lei cria, a lei extingue. LO criao ela autoriza Se a lei autoriza extino (Pararelismo de Formas). Autoriza - EP, SEM, FUND (necessidade de registro: junta comercial ou CRPJ) Especfica As pessoas jurdicas da administrao indireta no tm fins lucrativos. Podem, entretanto, obter lucro, mas sua finalidade no o lucro, mas sim a satisfao de um interesse/necessidade coletivo. DECORAR art. 173 da CF mesmo que a empresa pblica ou sociedade de economia mista exeram atividade econmica, pois isso s possvel se houver Relevante Interesse Coletivo ou Interesse de Segurana Nacional. Vide 1: podero ter estatuto prprio, mas at hoje esse estatuto no existe.
Art. 173: Ressalvados os casos previstos nesta constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 1: A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de

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economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios dispondo sobre:

As pessoas jurdicas da administrao indireta tm finalidade especfica. Vg. criao para a finalidade Z, assim, no pode fazer X. A lei que cria a administrao indireta estabelece tambm sua finalidade, vinculando a pessoa jurdica a sua finalidade (princpio da especialidade). As pessoas jurdicas da administrao indireta esto sujeitas a controle e fiscalizao. No h hierarquia! O primeiro controle que existe o controle interno (chefe fiscaliza seus subordinados e, por isso, chamado de controle hierrquico). Existe, ainda, o controle externo, que feito pela administrao direta. Pelo legislativo esse controle feito pelo Tribunal de Contas (at as sociedades de economia mista. Obs: at 2005 o STJ achava que no), que controla qualquer um da administrao indireta. O legislativo tambm pode controlar por CPI. O Judicirio pode controlar por meio das aes judiciais; e o Executivo controla via superviso ministerial, feito pelo Ministrio que estiver aplicado ao ramo da atividade que se controla. A superviso ministerial faz o controle finalstico e se o oramento ou receitas esto seguindo a finalidade para que a autarquia foi criada. Via superviso ministerial o chefe do executivo pode nomear os dirigentes da administrao pblica indireta. Isso pe em risco a autonomia, parecendo haver hierarquia, mas ainda norma vlida. Quem nomeia depende da lei especfica de cada pessoa jurdica. Em algumas circunstncias o Presidente s pode nomear com prvia autorizao do Senado. o caso do Banco Central e das Agncias Reguladoras. Art. 48, 49 e 50 da CF. O ltimo controle externo pode ser feito pelo cidado. PESSOAS JURDICAS da ADMINISTRAO INDIRETA. Autarquia. Conceito: uma pessoa jurdica de direito pblico que presta atividades tpicas do Estado; que tem criao a partir de lei; tem patrimnio prprio e autonomia. Ou seja, pessoa jurdica de direito pblico. Tem como finalidade prestar servio pblico, podendo desenvolver atividades tpicas de Estado (as mais importantes). vg: previdncia social: INSS. Regime Jurdico: (dica) a autarquia pessoa de direito pblico. Portanto, o seu regime praticamente o mesmo aplicvel a Administrao Direta.

Praticam atos administrativos? Sim! O ato administrativo:

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a) auto - executvel; b) Goza de presuno de legitimidade; c) Goza de imperatividade. Quando uma autarquia pratica um ato, este ato ato administrativo.

Os contratos celebrados pela autarquia sero regidos pelo direito

pblico? Sabe-se que a marca dos contratos administrativos so as clusulas exorbitantes. A autarquia tem essa prerrogativa? Ela celebra contrato administrativo? Sim! Com certeza. pessoa jurdica de natureza pblica. O contrato administrativo celebrado por ela de regime pblico. Est obrigada a Licitar art. 37, XXI, CF. Ademais, est sujeita a norma geral de licitaes: Lei 8666/93. Est sujeita a licitao porque pessoa pblica, submetida a regime pblico. Responsabilidade Civil: A autarquia submete-se ao art. 37, VI, CF? Este artigo estabelece que as Pessoas Jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servio pblico respondem pelos atos de seus agentes. Autarquia, portanto, est na lista: pessoa jurdica de direito pblico, submetendo-se ao dispositivo acima. Como est a situao da responsabilidade civil do Estado?

Inicialmente, a primeira teoria definida para a responsabilidade civil do

Estado foi a teoria subjetiva, caracterizada pelo cumprimento de 4 elementos: 1. Conduta; 2. Dano, necessariamente deve ser provado, para qualquer indenizao. Qualquer indenizao que no demonstrar o dano caracterizar enriquecimento ilcito; 3. Nexo causal; 4. Culpa/ dolo.

O nosso ordenamento jurdico vem caminhando com o intuito de se

proteger cada vez mais a vtima. Assim, passou-se a optar pela teoria objetiva (com o fim de proteger mais a vtima), caracterizada pela presena de 3 elementos: 1. Conduta; 2. Dano; 3. Nexo causal. Dispensa-se a culpa/ dolo. Prevalece a teoria da responsabilidade objetiva do Estado. No entanto, hoje, h uma distino. A responsabilidade objetiva utilizada quando houver uma ao, uma 37

comisso. No caso de omisso, admite-se a responsabilidade subjetiva. No no fazer do Estado h responsabilidade subjetiva. Falou-se em no fazer do Estado, responsabilidade subjetiva.

Em

qualquer descentralizao, se o Estado optou por descentralizar, ele ter sempre responsabilidade Subsidiria em relao a pessoa que cometeu o ato. No Brasil, optou-se pela responsabilidade subsidiria: h uma ordem. Por exemplo: primeiro a autarquia, depois o Estado. O Estado responde objetivamente por ato de autarquia. Uma coisa a responsabilidade subsidiria/ solidria. Outra coisa a responsabilidade objetiva/ subjetiva.

A responsabilidade do Estado por ato de autarquia OBJETIVA

e SUBSIDIRIA. Isso em relao a qualquer ente que preste servio pblico. Prazo prescricional: Qual o prazo prescricional para as autarquias? Prazo prescricional de 5 anos ( Fazenda Pblica). Posio majoritria continua sendo de 5 anos o prazo prescricional da Fazenda Pblica (DL 20910/32). No se aplica esta posio por parte da doutrina que, com o novo Cdigo Civil, o prazo foi para 3 anos (Jos dos Santos somente para a reparao de danos pode-se usar o 206 do CC, prazo de trs anos).

Bens da autarquia bem pblico? chamado de bem autrquico. Est sujeito ao regime de bem pblico.

Autarquia pessoa jurdica de direito pblico. Assim o sendo, seus

bens seguem o regime pblico.

O conceito de bem pblico est sempre ligado a natureza da

pessoa jurdica. Se de direito pblico, eles sero bens pblicos (h discusso apenas quanto aos bens da privada).

Aprendemos que bem pblico inalienvel. Mas, cuidado, pois a

doutrina moderna entende que eles so inalienveis relativamente. Em algumas circunstncias, preenchidas algumas condies, so alienveis. Assim, os bens pblicos so inalienveis de forma relativa (preenchidas algumas condies, eles so passveis de alienao). Se preenchidas condies, posso alienar, a doutrina moderna diz que eles so alienveis de forma condicionada.

Os bens pblicos tambm so impenhorveis.

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Penhora a restrio que acontece dentro de uma ao de execuo e que serve para garantia do juzo. O juiz determinada a penhora, o bem penhorado, no final da ao de execuo este bem ser alienado e, do dinheiro da alienao, paga-se ao credor. Se o bem pblico no pode ser alienado sem condies (desafetao, etc.), o juiz no pode alienar este bem. A impenhorabilidade decorrncia lgica disto. Se no so passveis de alienao, como conseqncia, no podem ser objeto de arresto e seqestro. Aqui ns poderamos lembrar que o arresto e seqestro so cautelares tpicas, restringem patrimnio para uma futura penhora, assim no h lgica em o bem pblico ser suscetvel de tais medidas. Caso dos precatrios possvel seqestrar o dinheiro (exceo no caso de desrespeito ordem de precatrios). O arresto ocorre sobre bens indeterminados e seqestro sobre bens determinados.

Os nossos bens pblicos tambm ficam protegidos de onerao. No

podem ser objeto de direito real de garantia, ou seja, de penhor e de hipoteca. O objetivo destes institutos de, em futuro inadimplemento, caso no saldado o dbito, sero alienado em final de execuo. Os bens pblicos so impossveis de alienao. Penhora a garantia dentro da ao judicial. Penhor fora da ao judicial. Usa-se o penhor, no caso, para bens mveis. Hipoteca garantia sobre bens imveis. Os nossos bens pblicos so imprescritveis, ou seja, no pode ser objeto de prescrio aquisitiva. Eles no podem ser objeto de usucapio. Poder pblico no pode sofrer usucapio, mas pode fazer.

Se h todo esse cuidado com relao aos bens pblicos, qual a

certeza do credor de receber seu dinheiro? Dbito judicial, se paga atravs do regime de precatrio (autarquia est na lista). Dbitos judiciais da Fazenda Pblica seguem o regime de precatrio (art. 100 da CF). Precatrio apresentado at julho, faz-se o pagamento no exerccio financeiro seguinte. Esse pagamento, seja em 2009, seja em 2010, depende de disponibilidade oramentria (se a autarquia, ou os entes, no tiverem dinheiro, a pessoa no recebe, cria uma fila enorme). Observaes alimentos seguem o regime de precatrio, com a diferena de que tm fila prpria (no entra na fila geral, mas tem ordem cronolgica prpria s para os crditos com carter alimentar, se assim no fosse dependeria de lobby). A autarquia tambm tem fila prpria de precatrio. Cada autarquia tem a sua prpria fila de precatrio, no entra no geral. A fila menor, mas o dinheiro, infelizmente, menor. O precatrio no bem uma garantia, uma tortura (j se teve parcelamento em 8 parcelas anuais).
Art. 100. exceo dos crditos de natureza alimentcia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentena judiciria, far-

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se-o exclusivamente na ordem cronolgica de apresentao dos precatrios e conta dos crditos respectivos, proibida a designao de casos ou de pessoas nas dotaes oramentrias e nos crditos adicionais abertos para este fim. 1 obrigatria a incluso, no oramento das entidades de direito pblico, de verba necessria ao pagamento de seus dbitos oriundos de sentenas transitadas em julgado, constantes de precatrios judicirios, apresentados at 1 de julho, fazendo-se o pagamento at o final do exerccio seguinte, quando tero seus valores atualizados monetariamente. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 30, de 2000) 1-A Os dbitos de natureza alimentcia compreendem aqueles decorrentes de salrios, vencimentos, proventos, penses e suas complementaes, benefcios previdencirios e indenizaes por morte ou invalidez, fundadas na responsabilidade civil, em virtude de sentena transitada em julgado. (Includo pela Emenda Constitucional n 30, de 2000) 2 As dotaes oramentrias e os crditos abertos sero consignados diretamente ao Poder Judicirio, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a deciso exeqenda determinar o pagamento segundo as possibilidades do depsito, e autorizar, a requerimento do credor, e exclusivamente para o caso de preterimento de seu direito de precedncia, o seqestro da quantia necessria satisfao do dbito. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 30, de 2000) 3 O disposto no caput deste artigo, relativamente expedio de precatrios, no se aplica aos pagamentos de obrigaes definidas em lei como de pequeno valor que a Fazenda Federal, Estadual, Distrital ou Municipal deva fazer em virtude de sentena judicial transitada em julgado. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 30, de 2000) 4 So vedados a expedio de precatrio complementar ou suplementar de valor pago, bem como fracionamento, repartio ou quebra do valor da execuo, a fim de que seu pagamento no se faa, em parte, na forma estabelecida no 3 deste artigo e, em parte, mediante expedio de precatrio. (Includo pela Emenda Constitucional n 37, de 2002) 5 A lei poder fixar valores distintos para o fim previsto no 3 deste artigo, segundo as diferentes capacidades das entidades de direito pblico. (Pargrafo includo pela Emenda Constitucional n 30, de 2000 e Renumerado pela Emenda Constitucional n 37, de 2002) 6 O Presidente do Tribunal competente que, por ato comissivo ou omissivo, retardar ou tentar frustrar a liquidao regular de precatrio incorrer em crime de responsabilidade. (Pargrafo includo pela Emenda Constitucional n 30, de 2000 e Renumerado pela Emenda Constitucional n 37, de 2002).

Privilgios tributrios Imunidade tributria: Autarquia paga imposto? Privilgios tributrios: deve-se pensar em imunidade recproca. Art. 150, VI, a da CF. A imunidade recproca existe para os IMPOSTOS. Ela no atinge taxa e contribuio. Ao art. 150, VI, a afasta a exigncia da cobrana dos impostos para os entes polticos. O pargrafo 2 do artigo 150 estende s autarquias a imunidade recproca. CUIDADO este pargrafo fala de imunidade recproca no que tange sua finalidade especfica. Assim, ela pode estar sujeita a pagamento de um imposto, se esta atividade no for usada em sua finalidade especfica, ou seja, a autarquia pode estar sujeita ao pagamento de imposto. Uma casa de propriedade da autarquia se a autarquia no usa para sua finalidade especfica, est no patrimnio. Neste caso, pagaria IPTU (na prtica elas no pagam).

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Autarquia tem tratamento de Fazenda Pblica nas questes processuais (privilgios processuais). Autarquia tem privilgios processuais? Dois pontos mais importantes, no esgota toda discusso. Prazo dilatado como ela tem natureza de fazenda pblica ela tem prazo dilatado, qual seja, dobro para recorrer e qudruplo para contestar (cespe adora inverter). Reexame necessrio ela tem sempre direito ao reexame necessrio (processo levado ao Tribunal, mesmo que as partes no recorram), todavia tal no deve sempre ocorrer vg: na hiptese de valor pequeno (at 60 salrios mnimos); se j foi decidida a matria pelo Pleno do Tribunal. A regra do reexame no absoluta. Caso de o processo que deveria ter sido objeto de reexame, mas no foi mandado. Qual a conseqncia jurdica disto? No h trnsito em julgado enquanto no levada ao Tribunal. Vai ter de ser revista pelo Tribunal. Procedimentos financeiros so pblicos Est sujeita a Lei de Responsabilidade Fiscal e contabilidade pblica? Sim, seus procedimentos financeiros tambm devem observar o regime pblico. Tem de observar a Lei 4320/64 (contabilidade Pblica) e a LC 101/00 (responsabilidade fiscal). Regime de pessoal servidor pblico quem trabalha na autarquia (s serve para aqueles que atuam em pessoa pblica, se trabalha em empresa pblica ou sociedade de Economia Mista no o ). Autarquia pessoa de direito pblico, quem trabalha nela servidor pblico, mas no regime celetista ou estatutrio? Qualquer servidor pblico, anlise: Se atua em pessoa jurdica de direito pblico servidor pblico. Mas qual o regime? o Confuso comeou no texto original da CF/88 dizia que, para os servidores pblicos, aplicava-se o regime jurdico nico. Regime jurdico nico quer dizer, no texto da CF/88, que existe um s regime. Numa mesma ordem poltica, no poderia misturar o regime (na ordem federal, todos possuem o mesmo regime, seja da direta, seja da autarquia, o que seguia para estadual e municipal). Naquele momento, preferencialmente, escolheu-se o regime estatutrio. O regime no tinha que ser estatutrio. A constituio no estipulou qual seria o regime jurdico, apenas determinou que deveria ser nico. Unio escolheu o regime da Lei 8112/90 (estatutrio), os Estados, em sua maioria, escolheram o regime estatutrio, mas, nos Municpios, a maioria escolheu o regime celetista. Nesta poca j existia mobilizao de alguns autores dizendo que tinha de ser estatutrio. Mas a posio que vigorava que a exigncia constitucional que deveria ser regime jurdico nico.

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o Com o advento da Emenda Constitucional 19/98 houve a

alterao do artigo 39 da CF e passou-se a admitir o chamado REGIME MLTIPLO, abolindo o regime nico. Assim, possvel ter os dois regimes, ou seja, na mesma pessoa jurdica os titulares de cargo (estutrio) e de emprego (celetista). Para tanto, era a lei quem definia quem seria estatutrio e quem seria celetista.

A doutrina falava que preferencialmente deveria ser estatutrio, mas a depender da atividade (subalternas) poderia ser celetista (CLT). Quem define cargo e emprego a lei. Preferencialmente, no Brasil, deve-se adotar o regime estatutrio.

o Ano passado, em 2007, a matria foi discutida em sede de

ADI 2135. Esta somente foi decidida em sede de cautelar, no no mrito. Nesta ADI, controlando o art. 39 da CF, o STF disse que ela sofre de uma inconstitucionalidade formal.

Qual a conseqncia? Foram dez anos de mistura entre os dois regimes. STF disse que estava decidindo em sede de cautelar e, assim, tem efeito ex nunc, ou seja, est decidindo daqui para frente, daqui para frente ningum mistura mais (deve-se seguir a redao original que determinava o regime jurdico nico). Vg.: Se um agente empregado aonde todos so estatutrios? O que vai acontecer? Ningum sabe fica a carreira em extino, vai desaparecer, sem valorizao. Isto coerente, dez anos depois, porque esqueceram de mandar a parte alterada para a segunda casa. Assim, restabelece-se no Brasil o regime nico (ou celetista ou estaturio). Existem trs correntes doutrinrias brigando sobre este regime nico. A maioria diz que nico um s regime naquela ordem poltica (na Unio todos os servidores federais, seja de autarquia, seja de outra entidade). Duas correntes minoritrias dizem que nico deve seguir mesma linha nos outros entes, etc.

ADI 2135

MEDIDA CAUTELAR EM AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PODER CONSTITUINTE REFORMADOR. PROCESSO LEGISLATIVO. EMENDA CONSTITUCIONAL 19, DE 04.06.1998. ART. 39, CAPUT, DA CONSTITUIO FEDERAL. SERVIDORES PBLICOS. REGIME JURDICO NICO. PROPOSTA DE IMPLEMENTAO, DURANTE A ATIVIDADE CONSTITUINTE DERIVADA, DA FIGURA DO CONTRATO DE EMPREGO PBLICO. INOVAO QUE NO OBTEVE A APROVAO DA MAIORIA DE TRS QUINTOS DOS MEMBROS DA CMARA DOS DEPUTADOS QUANDO DA APRECIAO, EM PRIMEIRO TURNO, DO DESTAQUE PARA VOTAO EM SEPARADO (DVS) N 9. SUBSTITUIO, NA ELABORAO DA PROPOSTA LEVADA A SEGUNDO TURNO, DA REDAO ORIGINAL DO CAPUT DO ART. 39 PELO TEXTO INICIALMENTE PREVISTO PARA O PARGRAFO 2 DO MESMO DISPOSITIVO, NOS TERMOS DO SUBSTITUTIVO APROVADO. SUPRESSO, DO TEXTO CONSTITUCIONAL, DA EXPRESSA MENO AO SISTEMA DE REGIME JURDICO NICO DOS SERVIDORES DA ADMINISTRAO PBLICA. RECONHECIMENTO, PELA MAIORIA DO PLENRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA PLAUSIBILIDADE DA ALEGAO DE VCIO FORMAL POR OFENSA AO ART. 60, 2, DA CONSTITUIO FEDERAL. RELEVNCIA JURDICA DAS DEMAIS ALEGAES DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL REJEITADA POR UNANIMIDADE . 1. A matria

votada em destaque na Cmara dos Deputados no DVS n 9 no foi aprovada em

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primeiro turno, pois obteve apenas 298 votos e no os 308 necessrios. Manteve-se, assim, o ento vigente caput do art. 39, que tratava do regime jurdico nico, incompatvel com a figura do emprego pblico. 2. O deslocamento do texto do 2 do art. 39, nos termos do substitutivo aprovado, para o caput desse mesmo dispositivo representou, assim, uma tentativa de superar a no aprovao do DVS n 9 e evitar a permanncia do regime jurdico nico previsto na redao original suprimida, circunstncia que permitiu a implementao do contrato de emprego pblico ainda que revelia da regra constitucional que exige o quorum de trs quintos para aprovao de qualquer mudana constitucional. 3. Pedido de medida cautelar deferido, dessa forma, quanto ao caput do art. 39 da Constituio Federal, ressalvando-se, em decorrncia dos efeitos ex nunc da deciso, a subsistncia, at o julgamento definitivo da ao, da validade dos atos anteriormente praticados com base em legislaes eventualmente editadas durante a vigncia do dispositivo ora suspenso. 4. Ao direta julgada prejudicada quanto ao art. 26 da EC 19/98, pelo exaurimento do prazo estipulado para sua vigncia. 5. Vcios formais e materiais dos demais dispositivos constitucionais impugnados, todos oriundos da EC 19/98, aparentemente inexistentes ante a constatao de que as mudanas de redao promovidas no curso do processo legislativo no alteraram substancialmente o sentido das proposies ao final aprovadas e de que no h direito adquirido manuteno de regime jurdico anterior. 6. Pedido de medida cautelar parcialmente deferido.

A corrente Majoritria hoje, que tem de ser regime jurdico nico, mas no diz se tem de ser obrigatoriamente estatutrio (**cespe j falou que nico estatutrio**). Hoje, nas autarquias, seguem o regime jurdico nico da administrao direta (se for administrao direta da Unio, por exemplo, for estaturio, seus entes da administrao indireta sero obrigatoriamente estaturios). Exemplos de autarquias: INSS, INCRA, ADA, ADEN, faculdades pblicas, Banco Central, IBAMA, INMETRO, agncias reguladoras, CADE, Conselho de Classe, em regra chamada de autarquias profissionais (Exceto OAB), agncias reguladoras. Regime jurdico demais conselhos de classe so autarquias profissionais. o OAB o que? Anuidade da OAB tributria? Cabe execuo fiscal ou sujeita-se a controle TCU e a concurso pblico? NO.

Autarquia Territorial
No Brasil possvel a criao de Territrio. Territrio no tem natureza de ente poltico. As Autarquias Territoriais nada mais so do que um Territrio. Hoje no temos mais nenhum Territrio. Os Territrios se aproximam dos entes polticos, mas no o so! Por isso os Territrios foram classificados como Autarquias territoriais. A nica semelhana do Territrio com as Autarquias a personalidade de direito pblico. No entanto, no tem natureza de verdadeira autarquia. Foi um meio que a doutrina adotou de dar ao Territrio um regime de ente pblico. Em suma, Ele tem personalidade jurdica de direito pblico, mas no ente poltico. Assim, os doutrinadores inseriram os Territrios em algum lugar, dizendo ser Autarquia Territorial (no prestam servio pblico, como pode ento ser autarquia?). No tem nada a ver com 43

autarquia, no tem as caractersticas de autarquia, salvo a personalidade pblica (tm quase todas as caractersticas do ente poltico, deviam chamar de ente poltico sui generis). Pouco se aprofunda, doutrina discute, mas cai no concurso. O que se espera , se vier a acontecer um novo Territrio, que a doutrina corrija essa anomalia. Como hoje no temos Territrio, ningum est preocupada com essa situao. Conselhos de Classe ou Autarquias Profissionais. Art. 58 da Lei 9649/98. Discusso interessante. Os Conselhos de Classe surgiram, inicialmente, com natureza de autarquia. Nasceram com a proposta de serem autarquias. Todavia, comeam a sofrer mudanas, atravs da Lei 9649/989. Esta lei altera, passou a consider-los como pessoa jurdica de direito privado. E agora? Serve tal personalidade para um conselho? Conselho de classe tem como finalidade fiscalizar as diversas categorias profissionais, ele exerce poder de polcia. Esse artigo dizia que conselho de classe controla, fiscaliza, aplica pena exerce poder de polcia sobre as atividades particulares em nome do interesse pblico. O STF diz que poder de polcia em mos de particular um perigo e, dessa forma, no pode ser atribudo ao particular, em nome da segurana jurdica. Se no pode ser dado ao particular, volta a ser uma autarquia, porque ento seria apenas personalidade jurdica de direito pblico. Conselho de Classe: anuidade tem natureza tributria, cabe execuo fiscal e controlado pelo tribunal de contas. Concurso deve ser feito.
EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARGRAFOS DA LEI FEDERAL N 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIOS DE FISCALIZAO DE PROFISSES REGULAMENTADAS. 1. Estando prejudicada a Ao, quanto ao 3 do art. 58 da Lei n

9.649, de 27.05.1998, como j decidiu o Plenrio, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ao Direta julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do "caput" e dos 1, 2, 4, 5, 6, 7 e 8 do mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretao conjugada dos artigos 5, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, pargrafo nico, 149 e 175 da Constituio Federal, leva concluso, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade tpica de Estado, que abrange at poder de polcia, de tributar e de punir, no que concerne ao exerccio de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. 3. Deciso unnime.

Art. 79 EOAB: foi ajuizada pelo procurador geral da repblica ADI 3026 para fazer interpretao de que para trabalhar na OAB precisava de concurso.

A OAB NO compe a administrao direta ou indireta, sendo, segundo o STF, um rgo mpar. A anuidade da OAB, ento, no tributria, e por isso a execuo no fiscal, e sim normal. A OAB no fiscalizada pelo tribunal de contas e no tem que fazer concurso para preencher seu quadro de funcionrios. A OAB no autarquia, diferentemente dos outros conselhos. 44

Tal situao resultou nos seguintes Mandados de Seguranas: MS 26150 (Conselho Regional de Odontologia) O Ministro concedeu liminar dizendo que no precisava de concurso pblico tambm. MS 26149 (Conselho Federal de Odontologia) foi negada a liminar dizendo ser necessrio o concurso. Deve-se aguardar deciso final. Por enquanto conselhos de classe so autarquias. Competncia para julgar autarquia? Depende. Se for Autarquia Federal, ser julgada pela Justia Federal; se for Autarquia Estadual, ser julgada pela Justia Estadual. E ento quem julgar a OAB? Confuso, mas tudo indica que ser a Justia Estadual. o o Observaes finais: a posio mais aceita que o TCU rgo da administrao pblica direta. Olhar prescrio no livro!

EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. 1 DO ARTIGO 79 DA LEI N. 8.906, 2 PARTE. "SERVIDORES" DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. PRECEITO QUE POSSIBILITA A OPO PELO REGIME CELESTISTA. COMPENSAO PELA ESCOLHA DO REGIME JURDICO NO MOMENTO DA APOSENTADORIA. INDENIZAO. IMPOSIO DOS DITAMES INERENTES ADMINISTRAO PBLICA DIRETA E INDIRETA. CONCURSO PBLICO (ART. 37, II DA CONSTITUIO DO BRASIL). INEXIGNCIA DE CONCURSO PBLICO PARA A ADMISSO DOS CONTRATADOS PELA OAB. AUTARQUIAS ESPECIAIS E AGNCIAS. CARTER JURDICO DA OAB. ENTIDADE PRESTADORA DE SERVIO PBLICO INDEPENDENTE. CATEGORIA MPAR NO ELENCO DAS PERSONALIDADES JURDICAS EXISTENTES NO DIREITO BRASILEIRO. AUTONOMIA E INDEPENDNCIA DA ENTIDADE. PRINCPIO DA MORALIDADE. VIOLAO DO ARTIGO 37, CAPUT, DA CONSTITUIO DO BRASIL. NO OCORRNCIA. 1. A

Lei n. 8.906, artigo 79, 1, possibilitou aos "servidores" da OAB, cujo regime outrora era estatutrio, a opo pelo regime celetista. Compensao pela escolha: indenizao a ser paga poca da aposentadoria. 2. No procede a alegao de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos Administrao Pblica Direta e Indireta. 3. A OAB no uma entidade da Administrao Indireta da Unio. A Ordem um servio pblico independente, categoria mpar no elenco das personalidades jurdicas existentes no direito brasileiro. 4. A OAB no est includa na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como "autarquias especiais" para pretender-se afirmar equivocada independncia das hoje chamadas "agncias". 5. Por no consubstanciar uma entidade da Administrao Indireta, a OAB no est sujeita a controle da Administrao, nem a qualquer das suas partes est vinculada. Essa no-vinculao formal e materialmente necessria. 6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem funo constitucionalmente privilegiada, na medida em que so indispensveis administrao da Justia [artigo 133 da CB/88]. entidade cuja finalidade afeita a atribuies, interesses e seleo de advogados. No h ordem de relao ou dependncia entre a OAB e qualquer rgo pblico. 7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas caractersticas so autonomia e independncia, no pode ser tida como congnere dos demais rgos de fiscalizao profissional. A OAB no est voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional. 8. Embora decorra de determinao legal, o regime estatutrio imposto aos empregados da OAB no compatvel com a entidade, que autnoma e independente. 9. Improcede o pedido do requerente no sentido de que se d interpretao conforme o artigo 37, inciso II, da Constituio do Brasil ao caput do artigo 79 da Lei n. 8.906, que determina a aplicao do regime trabalhista aos servidores da OAB. 10. Incabvel a exigncia de concurso pblico para admisso dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB. 11. Princpio da moralidade. tica da legalidade e moralidade. Confinamento do princpio da moralidade ao mbito da

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tica da legalidade, que no pode ser ultrapassada, sob pena de dissoluo do prprio sistema. Desvio de poder ou de finalidade. 12. Julgo improcedente o pedido.

Os conselhos de classe no faziam concurso pblico. TCU decidiu estabelecendo que eles tm de fazer concurso. Da os conselhos comearam a entrar com aes para ter o mesmo tratamento da OAB, ou seja, no se sujeitar a concurso. H duas liminares em MS no STF em sentidos frontalmente opostos (um sim, outro no). Por enquanto no h definio sobre isso. Os mandados de segurana esto no STF, porque foram ajuizados em face da deciso do TCU (MS 26149, 26150). Em sntese:
Os Conselhos de Classe ou as Autarquias Profissionais tinham natureza jurdica de autarquia. No entanto, o legislador modificou essa natureza jurdica atravs da lei 9649/98, que da em diante o Conselho de Classe passaria a ser uma pessoa jurdica de direito privado. O conselho de classe tem o poder de exercer poder de polcia. Isto foi objeto de controle de constitucionalidade (ADIn 1.717) pelo STF, que disse que o Conselho de Classe exerce poder de polcia, e, dar poder de polcia a uma pessoa de direito privado significa insegurana jurdica. Logo, em nome da segurana jurdica, o Conselho de Classe no pode ser pessoa de direito privado. Da, estabeleceu-se natureza de autarquia na ADIn 1.717. Dessa forma, a anuidade tem natureza tributria? Sim. Logo, se no for paga, cabe execuo fiscal. Essa autarquia est sujeita a regra de contabilidade pblica (est sujeita lei 4.320)? Sim! Tribunal de Contas pode controlar essa autarquia? Sim!Por fim, ela est sujeita a concurso pblico. Problema: o estatuto da OAB disse que os empregados estariam sujeitos CLT. Queria-se que dissesse que o quadro pode at ser seletista, mas est sujeita a concurso pblico. ADIn 3.026 (LER). Infelizmente, o STF disse que a OAB no entidade da administrao indireta e que no est includa nas autarquias especiais. Logo, a OAB no est sujeita a controle nem vinculao. Logo, a OAB uma pessoa jurdica mpar, e no compe a administrao pblica. Logo, a anuidade no tem natureza tributria; no cabe execuo fiscal; a contabilidade no pblica; o TC no pode controlar; no est sujeita a concurso pblico.

Autarquia de regime especial uma autarquia com alguns tratamentos diferenciados. Esta idia surgiu inicialmente para definir as universidades pblicas. O reitor, dirigente da universidade pblica escolhido por meio de eleio. Via de regra, para as autarquias, a nomeao do dirigente via superviso, e normalmente o Presidente da Repblica que o indica a com livre nomeao e exonerao. Ademais, as universidades tm liberdade para escolher a grade curricular. Agncias reguladoras A partir do momento que o Estado comea a fazer as privatizaes, as desestatizaes surge a necessidade de controle. Nesse momento surgem as agncias reguladoras (1995), que nada mais so do que atividades de controle. Agncia reguladora nada mais do que uma autarquia, mas uma autarquia de regime especial. Autarquia de regime especial uma autarquia que possui algumas regras especiais. O que se aplica s autarquias em geral se aplica tambm s agncias reguladoras (autarquia em regime especial). H algumas peculiaridades apenas. Regime especial so autarquias com alguns detalhes.

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O regime especial das agncias reguladoras decorre de trs regrinhas: 1. Funo: Tem a funo fiscalizao, normatizao, regulao de servios pblicos. Isto no uma funo nova, o Estado antes da agncia exercia tais papis. Todavia, a necessidade de uma agncia surgiu com as privatizaes (1995 poltica nacional das privatizaes). Depois de algum tempo este nome no era ideal, pois, em algumas situaes ele no estava vendendo, mas transferindo servios (Poltica nacional de desestatizao) atravs de concesses e permisses. Transferindo servios para a iniciativa privada, quem vai fiscalizar estes servios. A necessidade da agncia surge no momento da adoo da poltica de desestatizao (base transferir os servios para a iniciativa privada). Professora acha que elas no fazem nada, salvo para usar boa parte do nosso dinheiro (ora o Estado desestatiza para enxugar, da ele cria uma agncia reguladora com todos os seus custos no adianta servio de telefonia recordistas em aes judiciais e tem a Anatel). DIFERENA estas agncias reguladoras ganham mais autonomia (regulando, normatizando), mas esta no chega capacidade legislativa. Normatizao da agencia reguladora acontece, mas no chega capacidade para legislar, serve para normas tcnicas, e servem para regulamentar as j existentes. Padro de regulao da agncia maior do que o de outra autarquia.

2. Nomeao dos Dirigentes: Nomeao pelo Presidente da Repblica, mas como prvia aprovao do Senado Federal. A presena do Senado para tornar essa triagem mais rigorosa (tentar fugir do critrio exclusivamente poltico).
Exerce o dirigente mandato com prazo determinado. Cada agncia reguladora tem a sua lei. O prazo mximo do mandado de 4 anos (encontramos de 2, de 3 e de 4 anos). certo o prazo fixo, mas pode o dirigente sair antes do prazo? A Lei 9.986/00 (norma geral de agncia reguladora) estabelece que o dirigente pode sair em caso de renncia; de deciso judicial transitada em julgado ou de procedimento administrativo disciplinar. Cespe/AGU2008 (Agncias Reguladoras: as agncias reguladoras so autarquias sob regime especial, as quais tm, em regra, a funo de regular e fiscalizar os assuntos relativos s suas respectivas reas de atuao. No se confundem os conceitos de agncia reguladora e de agncia executiva, caracterizando-se esta ltima como a autarquia ou fundao que celebra contrato de gesto com o rgo da administrao direta a que se acha hierarquicamente subordinada, para melhoria da eficincia e reduo de custos F).

3. Mandato de prazo fixo:

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E no caso da ANAC? Renunciaram no dia seguinte (qualquer outra situao demandaria muito tempo, tinha de tirar, opinio pblica). E quando o dirigente sai do cargo. Sai com todas as informaes privilegiadas, inclusive sobre licitaes. Lei estabeleceu prazo de quarentena naquele ramo de atividade na iniciativa privada. Quarentena: duas observaes qual o prazo? Quatro meses apenas. Tempo insuficiente. Ele fica em casa neste perodo e continua recebendo a remunerao da agncia apenas porque no pode trabalhar no ramo (como se tem de pagar os dois, no pode ser muito grande). A regra de quatro meses, mas h agncias com quarentenas de 12 meses. O regime jurdico igual a das autarquias, em regra. Problemas: 1. Licitao. Problema: Lei 9.472/97 (lei geral das telecomunicaes), que criou a ANATEL. Tal lei disse que a agncia reguladora no est sujeita lei 8.666/93 (lei de licitao). Ademais, a lei 9.472/97 disse que a agncia reguladora vai ter como modalidade de licitao o prego e a consulta. Esta lei constitucional nesses aspectos? Na ADI 1.668 o STF decidiu que a agncia reguladora no pode escapar da lei 8.666/93, mas que pode ter modalidade especfica de prego e consulta. Obs: hoje, no Brasil, quem pode fazer prego so os Estados, Municpios e Unio. Logo, a modalidade especfica da agncia reguladora hoje a consulta, mas que ainda no tem regulamentao. 2. Pessoal. Regime de pessoal quem trabalha em agncia reguladora servidor pblico? servidor pblico. Sendo servidor pblico, deveria ser celetista ou estatutrio? Ela deve seguir o regime de pessoa aplicvel da administrao direta a qual pertence. Em regra, deveria ser assim. O regime que deve ser aplicado, segundo STF, estatutrio com cargo e concurso. Mas, na prtica, o que se usa o temporrio (inmeras prorrogaes), usados inconstitucionalmente para situaes no temporrias, excepcionais (EC 51 permitiu estabilizao para agentes temporrios de sade). Estava previsto na lei 9986/00, que dizia que o regime de pessoal da agncia reguladora o celetista (CLT) com contratao temporria. Mas os contratos temporrios so definidos para situaes excepcionais. Logo, aquela regra foi objeto da ADI 2.310, em que o STF disse, em sede de cautelar, que esta regra inconstitucional: no pode ser temporrio se trata de uma necessidade permanente. Ademais, contrato temporrio no depende de concurso. Ento, o Presidente editou a medida provisria 155/03, que simplesmente cria cargos pblicos. Mais de 5000 cargos foram criados. Mas no se pode criar cargo pblico por medida provisria, s pode por lei. Essa MP foi convertida em lei na Lei 10.871/04. O que acontece quando uma ADI que tem por objeto uma lei e essa lei aps o ajuizamento da ADI modificada? A ADI perde o objeto. Logo, com a Lei 10.871, a ADI 2.310 perdeu seu objeto.

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 O Presidente editou a MP 269/05, prorrogando os contratos temporrios at 12/2007. Essa MP foi convertida na Lei 11.292/06. Ento, foi ajuizada uma nova ADI, que a 3.678 (fazer cadastro no push do STF), que ainda est em andamento. No dia 26/12/07 o Presidente editou uma nova MP, a 407, que prorrogou os contratos temporrios at 31/07/2009. Prova: qual deve ser o regime da agncia reguladora? De cargo com concurso pblico. Mas na prtica o que mais tem temporrio. A medida provisria s prorroga o prazo para os contratos temporrios para algumas agncias reguladoras. Logo, tem agncia reguladora de ambos os jeitos. As que no conseguiram a prorrogao esto pleiteando. Exemplos de agncia reguladora: Servios: ANEL (agncia nacional de energia eltrica), ANATEL (agncia nacional de telecomunicaes), ANS (agncia nacional de sade), ANVISA (agncia nacional de vigilncia sanitria), ANTT (agncia nacional de transportes terrestres), ANTAQ (agncia nacional de transportes aquavirios), ANAC (agncia nacional de aviao civil); Petrleo: ANP (agncia nacional de petrleo); Bem pblico: ANA (agncia nacional de guas); Fomento: ANCINE (agncia nacional de cinema). Obs: foi criado por MP que ainda no foi convertida em lei. Esqueceram de dar o nome de agncia CVM (Comisso de Valores Mobilirios) agncia. Cuidado! Nem tudo que aparece com nome de agncia agncia reguladora. Exemplos: So s autarquias: ADA (agncia de desenvolvimento da Amaznia), ADENE (agncia de desenvolvimento do nordeste), AEB (agncia espacial brasileira). Tem natureza de rgo da administrao direta: ABI (agncia brasileira de inteligncia). Agncias executivas. Est prevista na Lei 9.649/98. Tem natureza de autarquia ou de fundao ineficiente e que precisa ser melhorada. Para isso, elabora-se um plano estratgico de reestruturao. Assim, ela procura a administrao direta; celebra com a administrao direta um CONTRATO DE GESTO. Atravs deste contrato de gesto a autarquia ou fundao recebem mais liberdade e mais recursos pblicos (melhoria da eficincia e reduo de custos). Agncia executiva um status permanente ou temporrio? O status de agncia executiva reconhecido pelo Presidente da Repblica via Decreto. Tem status temporrio. muito criticada pela doutrina, pois ela j deveria ser eficiente de plano e um contrato no pode dar o que a lei no deu. Exemplo de uma agncia executiva hoje: INMETRO. Regime jurdico: 49

O mesmo das autarquias Regime tributrio. Privilgios tributrios da autarquia. Art. 150, VI, a, da CF trata da imunidade tributria recproca: um ente poltico no pode cobrar imposto de outro ente poltico. Nada impede a cobrana de taxa nem de contribuio; s existe imunidade para os impostos. O pargrafo 2 estabelece que essa imunidade extensvel s autarquias, mas s vai ser aplicada sua finalidade especfica. Regime de pessoal. S existe servidor pblico em pessoa pblica. Quem autua em autarquia servidor pblico. Servidores pblicos (geral, no s para autarquia): a CF, no texto original, dizia que regime de pessoal deve seguir o regime jurdico nico (um mesmo regime: ou todos estatutrios ou todos celetistas). Nessa poca foi preferencialmente aplicado o regime estatutrio. Em 1998 veio a EC 19/98, que aboliu o regime jurdico nico e passou a admitir o regime mltiplo. A partir de 98 a mesma pessoa jurdica poderia ter os 2 regimes. A EC 19 alterou o art. 39 da CF determinando que o regime jurdico passaria de regime jurdico nico para regime jurdico mltiplo. Esata EC 19 nesse dispositivo foi objeto da ADIn 2.135, que declarou inconstitucional a EC 19. A ao direta de inconstitucionalidade, em sede de cautelar, declarou a inconstitucionalidade do regime mltiplo. Logo, o regime que passa a ser aplicado hoje o nico. Isto , ou celetista ou estatutrio. Nunca existiu a obrigao de ser estatutrio. Aquela inconstitucionalidade foi formal, o problema no de contedo. Com relao aos entes que j haviam misturado os dois regimes, haver insegurana jurdica, ainda tem que ser decidido. Cespe/AGU2008 (Agncias Executivas: as agncias reguladoras so autarquias sob regime especial, as quais tm, em regra, a funo de regular e fiscalizar os assuntos relativos s suas respectivas reas de atuao. No se confundem os conceitos de agncia reguladora e de agncia executiva, caracterizando-se esta ltima como a autarquia ou fundao que celebra contrato de gesto com o rgo da administrao direta a que se acha hierarquicamente subordinada, para melhoria da eficincia e reduo de custos F).

Empresa estatal aquela que pertence ao Estado. Nem toda empresa do Estado vai ser empresa pblica ou sociedade de economia mista. Empresa pblica pessoa jurdica de direito privado. Uma empresa pblica serve para prestao de servios pblicos ou para explorao da atividade econmica.

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A empresa pblica tem capital exclusivamente pblico, que pode ser de mais de uma pessoa jurdica. Ademais, a empresa pblica pode ser de qualquer modalidade empresarial permitida em direito. Sociedade de economia mista uma pessoa jurdica de direito privado. Ela pode ser constituda com a mesma finalidade das empresas pblicas: prestadora de servio publicou ou exploradora da atividade econmica. O nome da empresa tem a ver com o seu capital. Se eu falo de sociedade de economia mista eu falo em capital misto. Capital votante tem que estar em mos da maioria do poder pblico. Sociedade de economia mista s pode ser constituda na qualidade de sociedade annima. Diferenas entre: Empresa Pblica e Sociedade de Economia Mista. Ambas tm a mesma natureza (pessoas de direito privado). Ademais, as finalidades so as mesmas. No entanto, o capital da empresa pblica de titularidade exclusivamente pblica, enquanto que a sociedade de economia mista tem capital misto. Empresa pblica pode ser de qualquer modalidade empresarial, enquanto que a sociedade de economia mista s pode ser S/A. Por fim, h diferena na competncia para julgamento das suas aes (art. 109, CF): nas empresas pblicas federais, a competncia para julgamento das suas aes da justia comum federal. De outro lado, se temos sociedade de economia mista federal, a competncia ser da justia estadual (est fora do art. 109). Se for empresa pblica ou sociedade economia mista estadual ou municipal ser de competncia estadual. Smula 517/STF e 556/STF.
Smula 517 do STF: As sociedades de economia mista s tm foro na justia federal, quando a unio intervm como assistente ou opoente. Smula 556 do STF: competente a justia comum para julgar as causas em que parte sociedade de economia mista.

Tanto para as sociedades de economia mista quanto para as empresas pblicas, h algumas regras de direito pblico; o regime hbrido ou misto. O regime vai ser mais pblico ou mais privado de acordo com a sua finalidade. Se ela prestadora de servio pblico seu servio era mais pblico do que privado. Caso explore atividade econmica, o regime mais privado do que pblico. Vai ter sempre uma derrogao. Que tipo de atividade econmica pode ser explorada pela Sociedade de Economia Mista e Empresa Pblica? Elas no tm fins lucrativos, logo a escolha no pelo lucro. 51

A previso est no *art. 173 da CF, que diz que, em regra, o Estado no intervir na atividade econmica, mas ser possvel quando tratar-se de Sociedade de Economia Mista ou Empresa Pblica desde que imprescindvel para a segurana nacional ou relevante interesse coletivo. Regime jurdico da Sociedade de Economia Mista e Empresa Pblica. Licitao. Esto sujeitas Lei 8666/93, de acordo com o art. 37, XXI, da CF. Isso est disposto no art. 1 da referida lei. Exploradoras da atividade econmica: art. 173, 1, III, da CF. Podero licitar, mas at hoje a lei no veio. Logo, segue-se a norma geral por enquanto, esto sujeitas norma geral (art. 1 da lei 8666). A prpria lei define dispensas e inexigibilidades para a licitao. Exemplo de dispensa (art. 24 e 17. Vg.: limite de 20% do convite no pargrafo nico do art. 24 e inexigibilidade - art. 25 da lei). No precisam licitar na sua atividade fim. impossvel licitar quando prejudicar o interesse pblico. A competio vai ser impossvel quando prejudicar a atividade fim da empresa. A licitao serve para proteger o interesse pblico, se ela prejudicar isto, a competio se torna impossvel e a licitao torna-se inexigvel. Falncia. No esto sujeitas a falncia. previso da lei 11.101 no art. 2, I. Mas a doutrina critica. Responsabilidade civil. O art. 39, 6 aplicvel a essas empresas? Depende. aplicado para as empresas pblicas prestadoras de servios pblicos, a a responsabilidade vai ser, em regra, objetiva. H ordem de preferncia, o Estado responde subsidiariamente. Se for exploradora de atividade econmica, aplica-se o direito civil, a regra ser subjetiva; aqui o Estado no responde. Bem de empresa pblica e de sociedade economia mista segue o regime de bem pblico? Bens de empresa pblica so penhorveis (V). Os bens de empresa pblica so em regra penhorveis. Bem de empresa pblica segue o regime privado, exceto quando estiverem diretamente ligados prestao de servio pblico. O fundamento o princpio da continuidade. Vg.: bem de Empresa pblica e de Sociedade de Economia Mista prestadoras de servio pblico impenhorvel (V). S bem pblico se estiver diretamente ligado prestao. Regime tributrio. Empresa Pblica e Sociedade de Economia Mista gozam de privilgios tributrios? As sociedades de economia mista e empresas pblicas do art. 173, 2, da CF (atividade econmica) no tm privilgios tributrios, no tem privilgios no extensveis iniciativa privada.

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Com relao aos prestadores de servio pblico, no h aplicao da imunidade recproca quando existir cobrana de tarifa do usurio. Regime de pessoal. O regime aplicado o celetista. Eles no so servidores pblicos. S tem servidor em pessoa pblica. So chamados servidores de entes governamentais de direito privado. Logo, so empregados e seguem o regime celetista, o regime da CLT. Equiparam a servidores pblicos em alguns aspectos: a) esto sujeitos a concurso pblico; b) no Brasil, voc s pode acumular a remunerao quando a lei autoriza; esses servidores tambm esto sujeitos ao regime da no cumulao; c) os empregados tambm esto sujeitos ao teto salvo quando a pessoa jurdica recebe dinheiro para custeio; d) respondem por improbidade; e) esto sujeitos ao art. 327 do CP; f) tambm se equiparam quanto aos remdios constitucionais. Cuidado! Eles so diferentes dos servidores pblicos. Para mandar embora servidor pblico preciso um processo administrativo, contraditrio, ampla defesa, etc. Para mandar embora o os empregados das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, aqui tratado, no gozam de estabilidade do art. 41 (Smula 390/TST e OJ 247/TST), a dispensa imotivada. Cuidado com a Empresa de Correios Telgrafos! Esta empresa pblica, todavia ela tem tratamento de Fazenda Pblica (Decreto 509). o mesmo tratamento da autarquia. A dispensa tem que ser motivada.

PARAESTATAL ENTES DE COOPERAO

So entes fora da administrao, mas que colaboram com o Estado. So os chamados entes paraestatais. Esto fora da administrao, so pessoas jurdicas de direito privado. Eles cooperam com o Estado. Quando pensamos em entes de cooperao, preciso saber que, muitas vezes, eles esto recebendo dinheiro pblico (oramento, repasse, contrato). Como eles recebem dinheiro pblico, eles sofrem um certo controle (regime um pouco de pblico e um pouco privado). Cuidado - caiu em concurso o chamado terceiro setor. Isto no tem nada a ver com a ordem jurdica, uma anlise econmica do que temos hoje. 1 setor: No primeiro setor temos o Estado; 2 setor: No segundo, as Empresas Privadas; e, 3 setor: No terceiro setor, temos as Organizaes No Governamentais, que podem ter, ou no, natureza de ente de cooperao. Nem toda ONG ente de cooperao, mas algumas so. Hoje a economia j reconheceu o quarto setor, que nada mais do que a economia informal e a pirataria (a criminalidade j est reconhecida pela economia). Paraestatal (ou terceiro setor ou organizao no governamental) est ao lado do estado cooperando com ele, mas est fora da administrao. 53

 Servio Social Autnomo Sistema S Vg.: SESC, SESI, SENAE, SEBRAE. Eles so utilizados para lazer, cursos profissionalizantes, e assistncia. Objetivo fomentar as diversas categorias profissionais. Para o Estado interessante porque se essas categorias se desenvolverem o Estado tambm se desenvolver. Os recursos (receitas) dos servios sociais autnomos podem receber recursos oramentrios diretamente do Estado. Alm disso, o servio social autnomo beneficirio da parafiscalidade. No direito tributrio: Competncia tributria: aptido para instituir ou criar tributos. A competncia tributria indelegvel. S os entes polticos tm. A capacidade tributria: a aptido de cobrar, arrecadar tributos. A capacidade delegvel. Essa delegao pode ser transferida s pessoas jurdicas de direito pblico (vg. INSS), tambm possvel a delegao s pessoas jurdicas de direito privado desde que seja perseguidora de interesse pblico (vg. Servio Sociais Autnomos). A delegao da capacidade tributria chamada de parafiscalidade. O Sistema S tem aptido para cobrar tributos, pode cobrar a contribuio parafiscal, ou seja, tem capacidade tributria. J que os servios sociais autnomos tm oramento e podem cobrar tributos, essas pessoas jurdicas esto sujeitas ao controle pelo Tribunal de Contas. Essas pessoas jurdicas tambm esto sujeitos licitao. Art. 1 da Lei 8666/93 (demais entes controlados direta ou indiretamente pelo poder pblico). Se h controle h o dever de licitar. Assim, os servios sociais autnomos deveriam licitar. O TCU proferiu uma deciso administrativa dizendo que o servio social autnomo pode realizar um procedimento simplificado de licitao para o Sistema S. O TCU pode simplificar o sistema de licitao porque esses servios sociais autnomos no compem a administrao pblica. Ou seja, tem que licitar, mas um regime simplificado. Existem muitos financiamentos internacionais no Sistema S. Nesses casos, possvel a escolha da modalidade licitatrias definidas pelo financiador. Vg. Sebrae utiliza Shop. Quem atua no Sistema S empregado privado e regido pela CLT. No tem a exigncia de concurso pblico. O que se exige o processo seletivo simplificado (anlise de curriculum), no precisa de concurso pblico. Em regra, no tem benefcios processuais nem tributrios! Cespe/2008 (Servios Sociais Autnomos: Servios sociais autnomos so entes paraestatais, de cooperao com o poder pblico, prestando servio pblico delegado pelo Estado F). 54

 Entidades de apoio Vg.: Universidades pblicas. Est dentro da estrutura das universalidades. Existem tambm dentro dos hospitais pblicos (no existe lei ainda nessa rea). uma fundao ou uma associao dentro da Universalidade. Servem para apoiar os servidores das universalidades. So pessoas jurdicas de direito privado que no tem fins lucrativos. Elas servem para apoiar, para incentivar dentro das universidades pblicas ou dentro dos hospitais pblicos, com o objetivo de estimular o trabalho dentro dessas entidades. Colaboram com a administrao. Normalmente elas tm natureza de fundao ou de associao. Podem aparecer, tambm, como cooperativa. Podem ter natureza de fundao, associao ou cooperativa. So criadas por servidores pblicos em nome prprio. No em nome do Estado. No so fundaes pblicas, so fundaes privadas. Foram constitudas pelos prprios servidores. So os prprios servidores que a constituram e no s pessoas jurdicas de direito pblico. Elas no compem a administrao pblica. Atuam atravs de CONVNIO junto s universidades ou hospitais pblicos. Funciona dentro da prpria universidade ou hospital, mesmo sendo privada. Tem sede pblica. Ademais, quem trabalha nessa fundao normalmente so funcionrios da universidade (servidores pblicos). Elas so pessoas privadas e gastam o dinheiro como se fossem privadas. No entanto, ela arrecada e gasta o dinheiro livremente. Isso um problema. Ela tem os benefcios da pblica e da privada. Elas podem receber dotaes oramentrias. Alm disso, podem receber bens pblicos (cadeiras e mesas da universidade, sede). Utiliza toda a estrutura da universidade. Os servidores pblicos prestam o servio da fundao. A orientao que deveriam ser controladas pelo Tribunal de Contas. No entanto, na prtica o controle no dos melhores. Para a doutrina o controle deve ser realizado pelo Tribunal de Contas. Elas deveriam estar sujeitos licitao, ou pelo menos, o procedimento simplificado do Sistema S. As entidades de apoio esto regularizadas para a universidade pblica. Ou seja, a nica regulamentao est na Universidade pblica atravs da Lei 8.958/94. Essas regulamentaes no existem para os hospitais pblicos. A FNATEC um exemplo de entidade de apoio, alm da FAPEX, FUNSP, CERTI, FINATEC, etc. 55

Cespe/2008 (Entidades de Apoio: As entidades de apoio so pessoas jurdicas de direito privado sem fins lucrativos, que podem ser institudas sob a forma de fundao, associao ou cooperativa, tendo por objeto a prestao, em carter privado, de servios sociais no exclusivos do Estado. Tais entidades matem vnculo jurdico com a administrao pblica direta ou indireta, em regra, por meio de convnio. Por sua vez, os servios sociais autnomos so entes paraestatais, de cooperao com o poder pblico, prestando servio pblico delegado pelo Estado F). Organizao social OS Organizao social ( a pior!). Surge no seguinte contexto: rgo e pessoas jurdicas sucateadas, sem eficincia. O poder pblico desestatizou, transferiu tudo do velho rgo para uma pessoa jurdica de direito pblico (foram transferidos os servios e os bens). Ela colabora com o Estado nas reas: de pesquisa, meio ambiente, etc. No presta servios pblicos. Organizao social nasceu da lei 9.637/98 (LER PARA CONCURSOS DAS PROCURADORIAS). Organizao social pessoa jurdica de direito privado e no tem fins lucrativos. Essas pessoas jurdicas surgiram da extino da estruturas da administrao pblica (rgos ou pessoas jurdicas). As organizaes sociais ganham status com a celebrao de contrato de gesto. Ela j sai da Administrao Pblica, mesmo antes de ser pessoa jurdica com um contrato de gesto. No tem experincia. No h controle de qualidade ou controle de eficincia. A possibilidade de no dar certo muito grande. Esse contrato de gesto pode dar a Organizao social, dotao oramentria, bens pblicos e servidores pblicos. Vai gastar o dinheiro como se fosse o privado. A Organizao Social administrada por um conselho de administrao. Esse conselho de administrao vai ser composto por administradores + particulares.

A Organizao social ganhou dispensa de licitao pelo art. 24, inc. XXIV da lei 8666/93.
Art. 24. dispensvel a licitao: XXIV - para a celebrao de contratos de prestao de servios com as organizaes sociais, qualificadas no mbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no CONTRATO DE GESTO. (Includo pela Lei n 9.648, de 1998)

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Ela foi submetida ao controle de inconstitucionalidade atravs da ADI 1923, que discute a prpria inconstitucionalidade da organizao social. Essa ao direta de inconstitucionalidade s foi discutida em sede de cautelar. Na ADI discutida a natureza jurdica da Organizao Social (diz que inconstitucional), tambm discute a dispensa de licitao. Em liminar o STF decidiu que no h periculum in mora para decidir agora, por isso s ser resolvida no mrito. Por enquanto a liminar foi indeferida. Por enquanto o art. 24, inc. XXIV da lei 8666/93, diz que as organizaes sociais gozam de dispensa de licitao nos contratos decorrentes do contrato de gesto. Significa que na verdade ela s tem dispensa nos contratos decorrentes do contrato de gesto. Nas outras hipteses elas deveriam licitar (na pratica elas escapam da licitao porque s fazem aquilo que esto no contrato de licitao). Na prova deve-se responder que a dispensa s realizada nos contratos decorrentes do contrato de gesto.

As organizaes sociais tm exemplos como: no Instituto de Desenvolvimento Sustentvel MAMIRAU, Instituto de Matemtica Pura, Associao Brasileira de Tecnologia luz - SICROTON, Associao Rede Nacional de Ensino e Pesquisa. Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico OSCIP - Lei 9790/99. utilizada hoje para falsos projetos! Hoje a OSCIP manda para a Administrao pessoas para suprir quadro de pessoal, ela tenta fraudar os concursos pblicos. Hoje j no cumpre o seu papel. Surgiu para a execuo de projetos, execuo de planejamentos na Administrao. Esse vnculo jurdico surge em razo de um termo de parceria. A doutrina defende que a natureza do termo de parceria seria de contrato administrativo. O termo de parceria d recurso pblico s OCIPS como pagamento pela execuo do projeto. No tem participao no oramento. H diferena entre recurso oramentrio (quando a pessoa jurdica participa direto no oramento) e recurso pblico (recebe dinheiro pblico, via repasse). Para que a OCIPS participem do termo de parceria j devem existir no mercado pelo menos 1 ano para que possa celebrar o termo de parceria.

A administrao realizada por particulares. Os administradores no participam da OCIPS. A administrao da OCIPS realizada por particulares. uma pessoa jurdica de direito privado. Est fora da administrao, mas coopera com a administrao. O Status das OCIPS transitrio, pode estar hoje e amanh no estar mais. 57

Vg.: Instituto Joozinho 30, Instituto Asas, Organizao Ponto Terra, Centro de referncia de mediao e arbitragem.

PODERES DA ADMINISTRAO
Poderes da administrao so instrumentos, prerrogativas que tem o Estado para a busca de seus interesses. Esse poder materializado por meio dos atos administrativos. Vg. Poder de polcia uma prerrogativa ( um instrumento) a materializao por meio da prtica de atos administrativos. No se deve confundir Poder do Estado com Poderes da Administrao. Poderes do Estado so os elementos do Estado ou elementos organizacionais do Estado (judicirio, legislativo, executivo). Os poderes da Administrao so as prerrogativas, so instrumentos (poder hierrquico, disciplinar, de polcia, etc.). J os poderes do Administrador: so as prerrogativas da pessoa fsica, do administrador, do agente. Nessa ocasio pode ocorrer o abuso de poder. O abuso de poder tem 2 modalidades: 1. Excesso de poder: o administrador vai alm do que era permitido, e, 2. Desvio de Finalidade: vcio na finalidade (vcio ideolgico ou vcio subjetivo). Caractersticas dos Poderes da Administrao: so prerrogativas e instrumentos. Os poderes da administrao so poder-deveres. uma obrigao. A administrao est obrigada a agir. Celso Antonio Bandeira de Melo diz que um dever-poder ( a mesma coisa de poder-dever!) ele diz que o dever mais importante, por isso vem na frente. No se preocupar porque so sinnimos. de exerccio obrigatrio. O administrador pode renunciar esse poder? No! No pode abrir mo da prerrogativa, do instrumento. Os poderes da administrao so irrenunciveis. Vale lembrar que o interesse no do administrador, pois existe um princpio da indisponibilidade do interesse pblico. O direito do povo. Ou seja, a competncia no uma faculdade da administrao, um nus que ela no pode dispor. encargo, obrigao. No pode renunciar ao poder. Renunciar ao poder significaria criar entraves para o futuro. O administrador de hoje no pode criar obstculos, entraves para o administrador de amanh. O administrador tem prerrogativas, mas essas prerrogativas tm limites! Exerccio do poder est submetido a limites que devem ser observados. Parmetros legais que devem ser observados pelos administradores. Vg. A competncia tem limite. Para dissolver passeata tumultuosa devem-se observar os limites. Os limites devem 58

ser necessrios + adequados + proporcionais (princpio da razoabilidade). Se existe exagero ou abuso do administrador existir a responsabilizao da administrao. Cabe responsabilizao na ao ou na omisso. Na prova devem-se apontar as responsabilidades do administrador. Classificao dos poderes de acordo com o grau de liberdade. A doutrina critica muito essa classificao. O poder no vinculado ou discricionrio. O que discricionrio o ato administrativo praticado. Ademais, ela diz que nada vai ser absolutamente discricionrio nem vinculado. O poder administrativo materializado por meio de um ato. Poder vinculado: o poder vinculado na administrao pblica aquela atuao que o administrador no tem liberdade, no tem juzo de valor, no tem convenincia nem oportunidade. Preenchidos os requisitos legais, o administrador obrigado a praticar o ato. Vg.: concesso de aposentadoria, licena para construir, licena para dirigir. Poder discricionrio: Praticado com liberdade, tem juzo de valor, praticado com convenincia e oportunidade, nos limites da lei. O administrador tem alternativas. Se extrapolar os limites da lei arbitrrio e ilegal, dever ser retirado do ordenamento. Cuidado ao falar que o discricionrio s no limite da lei. Essa afirmao no est falsa est incompleta, pois o discricionrio e o vinculado so sempre nos limites da lei. Vg.: permisso de uso de bem pblico (mesas na caladas), autorizao para circulao de veculo acima do peso e acima de medida. 1. Poder Regulamentar ou Poder Normativo: O poder regulamentar do administrador tem como finalidade regulamentar, complementar a previso legal, buscando a sua fiel execuo. Garante ao administrador normatizar uma situao complementando a lei e buscando a sua fiel execuo. Vg. Lei 10.520/02 (instituiu o prego no Brasil) diz que o prego serve par a aquisio de bens e servios comuns. Estes servios comuns, segundo a lei, so aqueles que pode ser indicado no edital com expresso usual de mercado. Quais so os bens e servios comuns? Para complementar essa previso legal, veio o Decreto regulamentar 3.355 que enumera os bens comuns para a fiel execuo da lei do prego. Tal Decreto nada mais do que exerccio do Poder Regulamentar. Vg.: regulamentos (o principal ato no exerccio do poder regulamentar), deliberaes, portarias, resolues, instrues normativas, regimentos todos so exerccios do poder regulamentar. Regulamento e decreto regulamentar: a diferena que sempre que um ato vai normatizar ou disciplinar uma situao se est fazendo um regulamento. Todavia quando o regulamento for elaborado ele ganha uma moldura, um formato que se chama de decreto. O regulamento o contedo e o decreto a forma. Nem todo decreto vai ter contedo 59

regulamentar! Decreto a moldura, o regulamento o recheio. O correto aparecer decreto regulamentar ( a mesma coisa do decreto autnomo, ou regulamento autnomo). Regulamento X Leis (diferenas). 1 diferena: a lei nasce por meio de um processo legislativo (rigoroso, pblico, com deliberao do legislativo e do executivo), o regulamento feito sem qualquer formalidade, no h qualquer formalidade; 2 diferena: quem faz a lei so as casas legislativas, o regulamento feito pelo chefe do poder executivo, a representatividade muito menor do que o que acontece nas casas legislativas. Existem 2 modalidades de regulamento: a) Regulamento executivo e b) Regulamento autnomo. LEI REGULAMENTOS 1 diferena: 1 diferena: Lei: formalidade - nasce por Regulamentos: no processo legislativo formalidade

tem

2 diferena: Lei feita pelas casas 2 diferena: legislativas (maior segurana O regulamento feito pelo legislativa) executivo (menor segurana jurdica) Observao: chefe do poder executivo (Presidente da Repblica) faz regulamento. Ele feito no gabinete, de porta fechada, sem formalidade. A lei deve obedecer ao processo legislativo. Tipos de regulamento: Decreto Executivo: serve para dar execuo da lei. complementar execuo da lei. Vg.: art. 84, IV, CF. No Brasil, o Regulamento , em regra, executivo.
Art. 84: Compete privativamente ao Presidente da Repblica: IV: sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo.

Decreto Autnomo ou independente: aquele que vem para fazer o papel da lei, mas tem seu fundamento de validade na prpria Constituio. Independe de lei anterior. No lei, mas faz o papel da lei. Vg. Em regra se cria cargos por meios de lei. Nesse caso, se a criao por lei (paralelismo de formas) a extino dos cargos tambm deveriam ser por lei. Caso a extino seja realizada por decreto autnomo ele estar substituindo a lei.
VI dispor, mediante decreto, sobre: a) Organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; b) Extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos

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 possvel no Brasil regulamento autnomo? Sim! Mas s em 2 situaes: a) Art. 25 do ADCT: o que para o Congresso no para o Presidente. O art. 25 proibia o Decreto regulamentar autnomo. b) Em 2001 veio a EC 32/01, que altera o art. 84, VI, da CF. O presidente da Repblica poder organizar a administrao ou extinguir cargo vago, por decreto autnomo. Cargo, em regra, a criao por lei. Na extino a constituio permite que seja por decreto quando os cargos estiverem vagos. A jurisprudncia do STF e a doutrina majoritria entendem que aps a EC 32, o Brasil passa a ter a possibilidade de Decreto Regulamentar Autnomo desde que expressamente autorizado pela CF. A hiptese que se reconhece como expressa na CF do art. 84, VI, CF. Ou seja, o regulamento autnomo exceo. Em regra, no pode. S poder por exceo e quando a constituio permitir. Possibilidades de decreto autnomo que est pacfico: o Art. 84, VI. Decretos autnomos. A hiptese que mais cai a alnea b extino de cargo vago. o Hely Lopes Meireles diz que autnomo no Brasil possvel sempre. Celso Antnio Bandeira de Melo diz que no pode nunca. o Alguns autores consideram autnomo o decreto art. 225 da CF, que fala a respeito da criao de rea de preservao ambiental. 2. Poder hierrquico ou poder do hierarca: uma prerrogativa de quem exerce a hierarquia. o instrumento que tem a administrao para hierarquizar, escalonar, estruturar os seus quadros define quem so os subordinados, quem chefe e quem subordinado. Celso Antonio Bandeira de Melo prefere chamar de poder do hierarca. Estabelecida a hierarquia o administrador pode realizar as seguintes atitudes: poder de dar ordens; fiscalizar; possibilidade de delegar e avocar funo; rever os atos praticados pelos subordinados; possibilidade de aplicao de sano por infrao disciplinar (o poder disciplinar decorre, resultado do poder hierrquico). 3. Poder disciplinar. Decorre do poder hierrquico. O poder disciplinar corolrio do poder hierrquico. Decorre aplicao por infrao funcional. Prerrogativa que tem o administrador que vai permitir a aplicao de sano em razo de uma infrao funcional. Atinge quem est na intimidade da administrao (ultrapassar a velocidade em via pblica no disciplinar, poder de polcia). Quem est sujeito ao poder disciplinar? O sujeito deve estar no exerccio de uma funo pblica, tem que ser um agente pblico, deve estar na intimidade 61

da administrao e praticar uma infrao funcional, da surgir uma sano. Esto no exerccio de funo na administrao pblica. Poder disciplinar , em regra, discricionrio. Mas nem sempre discricionrio! As infraes funcionais vo depender de cada ordem poltica. Na lei 8112/90 descreve uma infrao funcional: conduta escandalosa. O que uma conduta escandalosa? Esse exemplo um conceito indeterminado. Deve-se analisar o caso concreto, realizar um juzo de valor para analisar se a conduta escandalosa ou no. Ou seja, condutas que so conceitos indeterminados o administrador dever utilizar um juzo de valor. A deciso desse processo discricionria, tem-se que fazer m juzo de valor. As infraes funcionais costumam utilizar conceitos vagos, indeterminados, logo, vou ter que valorar o caso concreto. Tenho que ver a gravidade e o dano. J a escolha da pena no gera liberdade! Ressalte-se, novamente, que a escolha da sano para a aplicao em razo da conduta um ato vinculado. A instaurao do processo (investigar) obrigatria. A escolha da pena uma deciso vinculada. O poder disciplinar tem as infraes funcionais como conceito indeterminado, dever ser utilizado juzo de valor para se delimitar as infraes funcionais. J para a aplicao da pena o poder disciplinar vinculado. Em regra discricionrio, mas poder ser vinculado. 4. Poder de polcia. No est ligado a atividade da polcia! o instrumento que tem o Estado para limitar a atuao do particular em nome do interesse pblico. Busca o bem estar social atravs da compatibilizao de interesses (interesse pblico + privado). uma atividade estatal que vai atingir basicamente direito liberdade e propriedade. O exerccio do poder de polcia gera direito indenizao? O poder de polcia no restringe o direito, ele define a forma de se exercer o direito. Por isso o poder de polcia no gera o dever de indenizar. O poder de polcia no atinge a pessoa do particular. Atinge aos seus bens, interesses direitos, mas no a pessoa. O poder de polcia fato gerador da taxa. Assim, cobra-se taxa pelo exerccio do poder de polcia. Art. 78 do CTN. Taxa um tributo vinculado, vou pagar por aquilo que eu recebi. Taxa como tributo cobra a diligncia (custo). A taxa pelo exerccio do poder de polcia o custo de uma diligncia. Caractersticas que descreve o poder de polcia: o Basicamente se est falando em liberdade e propriedade do administrado. Vg. s posso construir at 8 andares. H dever de indenizar?

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o o o o

O pode de polcia uma regulao de um direito, no h dever de indenizar em razo disso. O poder de polcia no gera uma onerosidade. Ele no oneroso, ele regula um direito. O poder de polcia no atinge a pessoa do administrado. Ele atinge os bens, os interesses, os direitos. Ele no atinge a pessoa! Quando a administrao estabelece normas ela est exercendo um poder de polcia normativo. Ou seja, ela pratica atravs do poder de polcia atos normativos (vg. velocidade na avenida de 60 Km/h). Tambm existe poder de polcia nos atos punitivos sano (vg. multa por ter ultrapassado 60 Km/h).

O poder de polcia pode ser: o Preventivo. O poder de polcia pode ser exercido em seu carter preventivo. Vg. velocidade mxima. o Repressivo. O poder de polcia pode ser exercido por meio da punio. vg: aplicao de multa. o Fiscalizador. O poder de polcia tambm pode ser exercido por meio de fiscalizao. Vg.: utilizao de radar, controle sanitrio. Posso exercitar o poder de polcia atravs de atos normativos ou punitivos. O poder de polcia NEGATIVO, pois traz no seu contedo uma obrigao de no fazer, uma absteno, em regra tem carter negativo. vg: no ultrapassar a velocidade, no construir. FUNDAMENTO para o exerccio do poder de polcia: No poder de polcia no existe vnculo jurdico entre a Administrao e o Administrado. O nosso poder de polcia tem como fundamento a supremacia geral. A atuao do Estado independe de vinculao com o Administrado, no existe relao jurdica com o destinatrio. O poder de polcia nasce quando no h relao jurdica. Se existe relao jurdica tem supremacia especial (relao jurdica entre o Estado e o destinatrio, h vinculao. Vg. contrato de concesso, matrcula do aluno). Se h supremacia especial no tem poder de polcia. S haver poder de polcia na supremacia geral. Atuao estatal que se fundamenta na supremacia especial: a atuao do Estado decorre de um vnculo jurdico anterior. vg: concessionria que fica ineficaz e o Estado faz uma advertncia. H contrato anterior. Atuao estatal que se fundamenta na supremacia geral: no tem vnculo anterior. PODER DE POLCIA S SUPREMACIA GERAL! No supremacia especial. S poder de polcia se no tem vnculo anterior. vg. fiscalizao alfandegria.

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 possvel delegao do poder de polcia no Brasil? No! No se admite delegao do poder de polcia em nome da segurana jurdica (STF: ADI 1.717). Podem delegar atos preparatrios (ou instrumentais vg. bater a foto no radar), atos materiais de polcia? Sim! O ato material pode ser delegado ao particular, o que no pode ser delegado ato sancionatrio. A aplicao de multa no pode ser delegada (multas). Os atos materiais no exerccio do poder de polcia podem ser: a) Anteriores: bater a foto. b) Posteriores: desrespeito da licena para construir, a administrao pode embargar a obra e determina a demolio do que estar errado. Em tese o administrado deve demolir, mas a lei diz que se o administrado no demolir a administrao o far, ela contrata empresa para colocar dinamites e determinar a imploso. O Poder de Polcia estabelece a Polcia Administrativa. O exerccio do poder de polcia institui a polcia administrativa. A polcia administrativa diferente da polcia judiciria. A polcia judiciria a punio para o crime (direito penal; controle e punio do crime). POLCIA ADMINISTRATIVA Poder de polcia Bem estar social. Pode ser realizada por qualquer rgo da Administrao. POLCIA JUDICIRIA Direito penal, conteno para o crime. Tem corporao prpria, no qualquer rgo da administrao que pode exercer.

Atributos do poder de polcia: Discricionariedade: todo poder de polcia discricionrio? Errado! Cuidado! Em regra o poder de polcia discricionrio vg. a autorizao discricionria. Excepcionalmente pode ser vinculado! Vg. licena como poder de polcia vinculado). Auto - executvel: A auto-executoriedade significa: sem a presena do poder judicirio. E se o poder judicirio quiser? Sim! A auto executoriedade dispensa o poder judicirio, mas ele pode controlar. A auto- executoriedade no dispensa o formalismo. Todo poder de polcia auto executvel? Errado! Ele no ser auto executvel no caso da sano pecuniria, nesse caso a Administrao ter que se socorrer ao poder judicirio. A doutrina majoritria divide a auto-executoriedade em 2 elementos: a) Exigibilidade: significa decidir sem a presena do poder judicirio. Toda atuao do poder de polcia tem exigibilidade, todo ato tem!

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b) Executoriedade: significa executar aquilo que foi decidido (colocar a mo na obra explodir, executar o que foi decidido). A executoriedade s pode aparecer quando prevista em lei ou quando for situao urgente! Vg. sano pecuniria em regra precisa do poder judicirio para cobrar! Todo poder de polcia auto-executvel? No! Para auto-executoriedade precisa-se de duas bases: a executoriedade (nem todo tem!) e a exigibilidade (todo ato tem!). Imperatividade coercitivo, ele administrado deve coercitiva at que contrrio. ou Coercibilidade: o ato do poder de polcia obrigatrio. O Administrador determina algo, o cumprir essa ordem. Essa ordem imperativa e o administrado consiga uma deciso em sentido

Exemplos de poder de polcia: Polcia edilcia (controla as edificaes), polcia de caa e pesca (controla de caa e pesca), polcia dos divertimentos pblicos (regras para o show), controle de logradouros pblicos (estacionamento), trnsito e trfico, pesos e medidas, polcia sanitria, polcia de medicamentos.

ATOS ADMINISTRATIVOS
Entender este tema entender o que acontece na administrao. Importante para os concursos: AGU, Procuradoria, MPF. Conceito: Fato aquele acontecimento do mundo em que vivemos (vg. nasceu algum, morreu, choveu). Fato jurdico o acontecimento que atingi a rbita do direito (vg. nasceu algum nova personalidade jurdica). Fato administrativo: Acontecimento que atinge o mundo jurdico, a rbita do direito, tambm atinge o direito administrativo (vg. faleceu um administrador). No h produo de efeitos jurdicos especficos, mas pode gerar direitos (atos ajurdicos ou fatos administrativos so meras condutas materiais que no geram efeitos especficos mas podem gerar direitos, so meros trabalhos Jorge Gasparine). Ato: a manifestao de vontade. Ato jurdico: manifestao de vontade que atinge o mundo jurdico. Ato administrativo: manifestao de vontade que atinge o mundo jurdico dentro da rbita do direito administrativo. Produz efeitos dentro do mundo do direito administrativo. Quando os servidores praticam condutas administrativas esto realizando meros atos materiais (fatos administrativos), so chamados atos ajurdicos = meras condutas materiais. No h, nesse caso, 65

manifestao de vontade. A mera conduta material no trs um efeito jurdico especfico (ministrao de uma aula, dirigir uma viatura pblica - essas prticas geram direitos, mas no efeitos jurdicos especficos). Distines de ato e fato jurdicos: Tem de vontade. Est tanto sujeito a anulao (quando ilegal) quanto a revogao (quando inconveniente ou inoportuno). Goza de presuno O fato no goza de (legalidade, legitimidade, presuno de legitimidade veracidade etc.). (nasceu ou no nasceu, morreu ou no morreu). Todo ato que a administrao pratica ato administrativo? Se a Administrao manifestou vontade um ato, assim, se foi a Administrao que manifestou um ato chama-se de ato da administrao. MANIFESTAO DE VONTADE + ADMINISTRAO = ato da administrao.
Atos da Administrao. 3 permissionrias 2 Atos de regime pblico: atos administrativos. atos praticados pelas concessionrias e

ATO manifestao

FATO No tem manifestao de vontade No passvel de anulao e de revogao. No se anula nem se revoga.

Atos da administrao de regime privado: no retira o dever de licitar.

1 Atos de regime privado:

Atos da administrao de Regime pblico: contrato de concesso. Corte de servio de telefonia segue o regime pblico ou o regime privado? O corte por inadimplemento segue o regime pblico. Se quem cortou a energia foi uma empresa privada um ato da administrao? No ser ato da administrao, mas seguir o regime pblico, ento ato administrativo. Os atos da administrao e ato administrativo so conceitos sobreponveis (se encaixam perfeitametne)? So conceitos coincidentes, mas no so sobreponveis (no se encaixam perfeitamente).

1. Atos praticados pela administrao = atos da administrao (seguem regime privado) 66

2. Atos praticados pela administrao = atos da administrao (seguem regime pblicos) por isso so atos administrativos. Atos da administrao + atos administrativos. 3. Atos administrativos, no foram praticados pela administrao, mas seguem o regime pblico (atos praticados por concessionrias e permissionrias). Conceito de ato administrativo: uma manifestao de vontade do Estado ou de quem o represente (vg. concessionrias, permissionrias) que vai criar, modificar ou extinguir direitos perseguindo interesse pblico, submetido ao regime jurdico pblico. O ato administrativo so inferiores e complementares lei e podem ser controlados pelo poder judicirio. O ato administrativo em sentido estrito o ato dever tambm ser unilateral e concreto. Manifestao de vontade do Estado + de quem o represente Cria, modifica, extingue direitos Persegue interesse pblico Submete-se ao regime jurdico pblico. Ato inferior e complementar lei Sujeito ao controle do poder judicirio

Dentro desse conceito a doutrina coloca qualquer tipo de ato. O ato em sentido amplo aquele que se pode incluir qualquer tipo de ato. Vg. Contrato, ato normativo o primeiro bilateral e o segundo abstrato, ento no so atos em sentido estritos e sim em sentido amplo. H, no entanto, o ato em sentido estrito. Segundo Hely Lopes Meireles, o ato em sentido estrito tem mais dois elementos alm dos j mencionados: UNILATERAL, CONCRETO. Elementos ou Requisitos: Segundo a maioria da doutrina: Lei de ao popular Lei 4717/65 traz 5
elementos do ato: 1. Sujeito competente 2. Forma 3. Motivo 4. Objeto 5. Finalidade Se faltar algum desses elementos o ato ser invlido

Celso Antnio Bandeira de Mello posio minoritria: Regras internas ao ato e regras externas ao ato. O que est dentro elemento, mas o que est fora do ato chamado de pressupostos. Elementos do ato (condies para que seja ato jurdico)
aquilo para existir ato jurdico, se faltar elemento se quer existe ato jurdico. O que necessrio para que o ato exista como ato jurdico chamado de elemento. vg. a exteriorizao da vontade um elementos, pois condio para que exista um ato jurdico. Obs.: se faltar um elemento no ser um ato jurdico.

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 Pressupostos do ato:
Pressuposto de existncia (condio para que seja um ato administrativo). Para que exista quanto ato administrativo o ato deve preencher os pressupostos de existncia. Tem que atingir o direito administrativo. O pressuposto de existncia condio para que o ato seja administrativo. Vg. pressuposto de existncia a matria de interesse pblico. Para ser ato administrativo no pode ter qualquer assunto, tem que ser um assunto em direito administrativo. Obs.: se faltar pressuposto de existncia no ato administrativo. Pressupostos de validade (condies para que o ato administrativo seja vlido) Condio para que o ato administrativo seja vlido so os pressupostos de validade. Vg. colocar em jornal de grande circulao, publicao formalidades especficas (nomear pessoalmente, etc.). Obs.: se faltar pressuposto de validade ser um ato administrativo invlido.

Elementos: SUJEITO COMPETENTE: Parte da doutrina chama de competncia, outra parte chama de sujeito competente. Para ser sujeito de ato administrativo preciso que o sujeito seja agente pblico. Agente pblico o conceito mais abrangente que existe (com ou sem remunerao, temporrio, etc.), aquele que exerce uma funo pblica. No precisa ser servidor, basta que exera funo pblica naquele momento. Ato administrativo praticado por louco vlido? Louco no pode ser agente pblico! Se este ato ato vinculado e cumpriu seus requisitos ser vlido. Se o ato discricionrio em que o juzo de valor do administrador o ponto marcante do ato, o juzo de valor estar comprometido, ento, o ato no ser vlido. Para impedimento e suspeio admitido no direito administrativo, mas a regra aplicvel a regra do ordenamento comum. No h legislao especfica sobe isso em direito administrativo.

Agente pblico, agente capaz, no pode estar impedido ou suspeito, tem que ser competente. Objeto do ato administrativo. A competncia disposta na lei. Deve estar prevista na lei. A fonte da competncia a constituio e a lei. Caractersticas da competncia administrativa: O exerccio da competncia administrativa exerccio obrigatrio, um poder- dever. A competncia no pode ser renunciada. A competncia administrativa irrenuncivel. O administrador no pode modificar a competncia. A competncia imodificvel. A competncia administrativa no admite transao, nem negociao. 68

Competncia administrativa no prescreve. A competncia administrativa imprescritvel. Mesmo que o administrador no a exera por um perodo a competncia no prescreve. Se a autoridade no competente e as partes no contestaram a competncia no se admite prorrogao de competncia administrativa. improrrogvel. A competncia administrativa pode ser delegada ou avocada? Art. 11 ao 15 da lei 9784/99.
Art. 11. A COMPETNCIA irrenuncivel e se exerce pelos rgos administrativos a que foi atribuda como prpria, salvo os casos de delegao e avocao legalmente admitidos. Art. 12. Um rgo administrativo e seu titular podero, se no houver impedimento legal, delegar parte da sua competncia a outros rgos ou titulares, ainda que estes no lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razo de circunstncias de ndole tcnica, social, econmica, jurdica ou territorial. Pargrafo nico. O disposto no caput [delegao de competncia] deste artigo aplica-se delegao de competncia dos rgos colegiados aos respectivos presidentes. Art. 13. NO podem ser objeto de delegao: [NoReEx] I - a edio de atos de carter normativo; II - a deciso de recursos administrativos; III - as matrias de competncia exclusiva do rgo ou autoridade. Art. 14. O ato de delegao e sua revogao devero ser publicados no meio oficial. 1o O ato de delegao especificar as matrias e poderes transferidos, os limites da atuao do delegado, a durao e os objetivos da delegao e o recurso cabvel, podendo conter ressalva de exerccio da atribuio delegada. 2o O ato de delegao revogvel a qualquer tempo pela autoridade delegante. 3o As decises adotadas por delegao devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-o editadas pelo delegado. Art. 15. Ser permitida, em carter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocao temporria de competncia atribuda a rgo hierarquicamente inferior.

A delegao e a avocao so excepcionais e devem ser justificadas. No requisito existir hierarquia. A avocao e a delegao podem ocorrer quando no h hierarquia. No pode ser delegada a competncia nos seguintes atos: NOREX a) Competncia exclusiva b) Ato normativo c) Deciso em recurso administrativo. A competncia pode seguir diversos critrios (matria, territrio, etc.) FORMA. A forma do ato administrativo a forma prevista em lei. Exigncias da forma: Exteriorizao da vontade (elementos para Celso Antnio Bandeira de Melo).

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Cumprimento de formalidades especficas. Os atos no podem ser praticados de qualquer forma (pressuposto de validade ou pressuposto formalstico de validade para Celso Antnio Bandeira de Mello). Ato administrativo em regra deve ser praticado por escrito no precisa nem de lei! Por exceo, possvel a pratica de atos verbalmente contrato administrativo verbal (Lei 8666/93, art. 60: pronto pagamento, pronta entrega e at 4 mil reais). Assim, em carter excepcional podem ser praticados verbalmente, pois a lei autorizou. Obs.: gestos de policial em blitz so excees. Para a forma dos atos administrativos praticados pelo administrador utilizado o princpio da solenidade das formas. Para a prtica de atos administrativos preciso de procedimento prvio? [Vg. onde arquiva o decreto expropriatrio? Os atos so praticados dentro de um processo. O administrador pratica atos dentro de um processo]. Hoje o processo administrativo prvio entra na forma do ato administrativo. Se tem que ter processo para praticar o ato, o processo tem que respeitar o contraditrio e a ampla defesa. O procedimento administrativo prvio uma forma de legitimar a conduta do administrador, o ato administrativo a conseqncia de um processo administrativo (fundamenta, documenta e registra os atos da administrao). O STF determina que esse procedimento prvio deve ocorrer, especialmente se atingir a rbita de algum, alm disso, se existe um processo, este processo deve respeitar o contraditrio a ampla defesa. (vg. mesmo no caso de utilizao de clusula exorbitante, deve-se ter processo administrativo no caso de retomada do servio pblico com contraditrio e ampla defesa). Motivao: motivao diferente de motivo (motivo fato e fundamento do ato que leva pratica do ato.) Motivao mais que o motivo. Motivao a correlao lgica entre os elementos do ato administrativo versus a lei. A motivao obrigatria ou facultativa? o A posio majoritria diz que a motivao obrigatria. Para o STF a motivao tambm obrigatria. A motivao tem que acontecer. Fundamentos: quando o judicirio pratica ato administrativo em funo excepcional a constituio diz que o judicirio tem que motivar. Por esse motivo, o administrador que faz ato administrativo, em regra, com mais razo ainda ter que motivar. O art. 50 da lei 9784/99 enumera alguns atos administrativos. Essa numerao to abrangente que descreve praticamente todos os atos administrativos. Todos os atos podem ser includos na lista do art. 50. Outro fundamento o prprio art. 1, caput e inciso II da CF: se o poder emana do povo, o titular do poder (povo) dever ser comunicado o que est acontecendo com o seu poder. 70

No art. 5 XXXIII e XXXV da CF: dizem respeito ao direito de informao, que tambm analisa a motivao como garantia ao direito de informao. Alm disso, qualquer leso ou ameaa de leso analisvel pelo judicirio, para que tal anlise seja feita pelo judicirio, ele precisa conhecer ao para a prtica de sua funo. O art. 2 da lei 9784/99 tambm traz vrios princpios, inclusive o dever de motivar a pratica do ato.
Art. 50. Os atos administrativos devero ser motivados, com indicao dos fatos e dos fundamentos jurdicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanes; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleo pblica; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatrio; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofcio; VII - deixem de aplicar jurisprudncia firmada sobre a questo ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatrios oficiais; VIII - importem anulao, revogao, suspenso ou convalidao de ato administrativo.

A posio minoritria diz que a motivao facultativa. (Jos dos Santos Carvalho Filho). Para ele o legislador na constituio diz expressamente que os atos administrativos praticados pelo judicirio devem ser motivados, assim, se o legislador quisesse que os outros atos fossem tambm de motivao obrigatria o legislador teria falado. Fundamento dessa posio minoritria (art. 93 da CF e art. 50 da lei 9784/99).

possvel motivar depois da realizao do ato? Motivao posterior no vai suprir a exigncia de motivao. Ou seja, no se admite a motivao superveniente. A motivao deve ser anterior ou concomitante a pratica do ato.

MOTIVO Significa o fato e o fundamento jurdico que levam a prtica do ato. o fato que provoca a prtica do ato. Motivo = fato + fundamento jurdico. O motivo precisa ser legal. a chamada legalidade do motivo. Para que o ato seja legal, todos os elementos precisam ser legais. 1. Para que o motivo seja legal o motivo precisa ser necessariamente verdadeiro. A doutrina chama de materialidade do motivo: ele tem que existir, ele tem que ser verdadeiro (compatvel com a verdade). Se o motivo ilegal, o ato ser ilegal! 2. O motivo tem que ser compatvel com a lei a compatibilidade do motivo declarado X com o motivo declarado na lei. Vg. pena de demisso e sano grave, aplicvel em caso de infrao grave, assim, caso praticada infrao leve, sofrendo pena de demisso, esta demisso motivo incompatvel com a lei, ilegal, 71

portanto. Defeito no motivo com o motivo declarado infrao praticada com caracterstica de leve com o motivo da lei demisso. 3. Motivo declarado tem de ser compatvel com o resultado do ato. Compatibilidade do motivo declarado X resultado do ato. Teoria dos motivos determinantes: a teoria dos motivos determinantes vincula o administrador ao motivo declarado. Significa dizer que o administrador ter que obedecer, cumprir o motivo declarado. E se o motivo for falso ou incompatvel com a lei ou incompatvel como resultado? Se o motivo for ilegal no tem como o administrador cumprir o ato, assim haver violao dos motivos determinantes. O motivo deve ser legal para que ocorra o cumprimento da teoria dos motivos determinantes. Vg. exonerao ad nutum (cargo em comisso) essa exonerao no precisa de justificativa ( uma exceo exigncia de motivo ou justificativa). No entanto, o administrador ao exonerar explica o motivo da exonerao (art. 169 reduo de despesas). No dia seguinte o administrador contrata outros servidores para o cumprimento das mesmas funes. Assim, aquele motivo era falso (motivo ilegal), ou seja, se ele justificou ele vai ter que cumprir o motivo que deu (se declarou o motivo falso, dever obedecer o motivo, e se falso est violando a teoria dos motivos determinantes). A nica hiptese em que o administrador pode mudar os motivos declarados sem violao da teoria dos motivos determinantes na Desapropriao. Decreto lei 3345/41. O administrador pode mudar o motivo, desde que mantido a razo de interesse pblico. a chamada a tredestinao legal.

OBJETO Objeto o resultado prtico do ato administrativo. aquilo que o ato faz em si mesmo ( o que ele atesta, o que ele autoriza, o que ele realiza). Vg. Dissolver a passeata; fechamento da fbrica. A doutrina chama de o objeto de efeito jurdico imediato. O objeto tem que respeitar alguns requisitos. So eles: 1. Licitude. O objeto do ato administrativo precisa ser lcito. Lcito no direito administrativo deve respeitar o princpio da legalidade, ou seja, o que est previsto na lei o que est autorizado pela lei (j que se trata de direito pblico!). Legalidade para o direito pblico aquilo que est previsto em lei. 2. Possvel. O objeto deve ser possvel no aspecto ftico (vg: no se pode promover servidor falecido), jurdico e determinvel (vg: nomeio quem? para qual cargo? Qual o imvel a ser desapropriado?).

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3. Determinado. O objeto deve ser um objeto determinado. Celso Antnio diz que h a deciso (decidir=contedo) e o assunto. No existe ato jurdico se no existir uma deciso (elemento). Para Celso objeto somente o assunto. Para a maioria objeto deciso + assunto. Assunto pressuposto de existncia de ato administrativo, segundo Celso Antnio. O assunto condio para existir ato administrativo. FINALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO preciso razo de interesse pblico. A finalidade sempre uma busca de um interesse pblico. Bem jurdico que se quer proteger. aquilo que o administrador quer proteger. possvel que no mesmo ato administrativo eu proteja mais de um interesse, mas sempre vai ser uma razo de interesse pblico. A doutrina chama a finalidade de efeito jurdico mediato. aquilo que eu vou proteger com a prtica do meu ato administrativo. Vcio na finalidade: Se o ato praticado e tem uma finalidade que no a razo de interesse pblico existe o instituto de desvio de finalidade/desvio de poder (trata-se de um vcio). o Desvio de poder: um vcio ideolgico, um defeito na vontade, um vcio subjetivo. A vontade do administrador e a finalidade est viciada (defeito na vontade do administrador). Desvio de finalidade: Se o ato foge do interesse pblico h desvio de finalidade, no cumpre o seu fim.

O desvio de finalidade representa vcio em quais elementos do ato? Na doutrina clssica, o desvio de finalidade vcio na finalidade e tambm vcio no motivo. Vg. Administrador que transfere servidor por vingana. Alega que por necessidade do servio (a finalidade est viciada, porque no o interesse pblico e motivo tambm estar viciado porque o motivo a vingana e no a necessidade do servio. Hely Lopes Meireles diz que o desvio de finalidade tambm pode ser um defeito no motivo, j que para praticar o ato ele mente no motivo, sendo ilegal, tendo que ser retirado do ordenamento jurdico. J a doutrina moderna o desvio de finalidade s vcio na finalidade.

MRITO DO ATO ADMINISTRATIVO Grau de liberdade: Ato vinculado no tem liberdade, no tem juzo de valor, no te convenincia e oportunidade (preenchidos os requisitos legais o administrador obrigado a praticar o ato.

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Ato discricionrio o administrador tem liberdade nos limites da lei, o administrador tem liberdade, juzo de valor, convenincia e oportunidade.

No ato administrativo vinculado, os seus elementos so vinculados ou discricionrios? No ato administrativo discricionrio, os seus elementos so vinculados ou discricionrios? ATO VINCULADO COMPETNCIA tem Vinculado. A como fonte a competncia sempre Constituio ou a lei. vinculada, no importa se o ato vinculado ou discricionrio. FORMA quem define a Vinculado forma do ato administrativo a lei. MOTIVO Vinculado OBJETO Vinculado FINALIDADE: todo ato Vinculado deve ter razo de interesse pblico na sua finalidade. ATO DISCRICIONRIO Vinculado. A competncia sempre vinculada, no importa se o ato vinculado ou discricionrio. Vinculado **Discricionrio** **Discricionrio** Vinculado

Logo, nos atos vinculados h elementos vinculados. Exemplo de ato discricionrio: permisso de uso de bem pblico (mesinhas nas calada). Rua perigosa (motivo do meu ato) indefiro o pedido (objeto do ato administrativo). Rua tranqila (motivo do meu ato) concedo o pedido (objeto do ato administrativo). Logo, o motivo discricionrio, j que estou fazendo juzo de valor. Discricionariedade = Convenincia + oportunidade so o que chamamos de MRITO DO ATO ADMINISTRATIVO. Mrito do ato administrativo no motivo nem objeto. O mrito do ato administrativo a discricionariedade (convenincia e oportunidade), o mrito um juzo de valor. O motivo e objeto o endereo do mrito. O mrito do ato discricionrio est no motivo e objeto. Ou seja, o mrito est no motivo e no objeto. S existe mrito em ato discricionrio. Ato vinculado pode ser revisto pelo poder judicirio? Pode rever ato discricionrio? Pode. Qualquer ato administrativo, seja vinculado ou discricionrio, pode ser revisto pelo judicirio, no que tange a legalidade!

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 O Judicirio pode rever o motivo e o objeto do ato discricionrio? Pode. No que tange a legalidade (legalidade no sentido amplo: lei + constituio) o judicirio pode rever o motivo e o objeto. O poder judicirio pode rever o mrito do ato administrativo, pode rever o juzo de valor? No (princpio da separao dos poderes)! O judicirio no pode rever o mrito. Controle de princpios, acaba por vias tortas, por atingir o mrito, a liberdade do administrador. Isso controle de legalidade. A forma do ato administrativo sempre vinculada. (F) Observao aplicada para a forma e para a finalidade: Celso Antnio diz que realmente a forma a prevista na lei e que a finalidade tem que eu ser a prevista na lei. Forma e finalidade so, em regra, elementos vinculados. E quando a lei der mais de uma alternativa? A vo ser discricionrios, uma excepcionalidade. Ou seja, quando a lei der mais de uma alternativa vai ser discricionrio. Vg.: art. 62 da Lei 8.666/93 (vg. carta contrato, ordem de pagamento, ordem de empenho, contrato a lei deu alternativas, ento a forma ser discricionria). Atributos ou Caractersticas do ato administrativo [P.I.A.] 1. Presuno de legitimidade: Leia-se: presuno de legitimidade + presuno de legalidade + presuno de veracidade. Trata-se de presuno relativa, ou seja, juris tantum presuno que admite prova em contrrio. O nus da prova cabe a quem alega, logo, normalmente, cabe ao administrado (essa regra no absoluta). O resultado prtico dessa presuno de legitimidade a aplicao imediata dos atos. O fundamento para essa presuno de legitimidade o princpio da legalidade. Se o administrador s pode fazer o que a lei autoriza, teoricamente tudo que ele faz legal. Todo ato tem presuno de legitimidade. 2. Auto-executoriedade: Significa a prtica do ato independentemente de manifestao do judicirio. Permite a prtica dos atos independentemente da presena, da autorizao do poder judicirio. Tal atributo no impede o controle pelo poder judicirio, isto , o ato pode ser revisto pelo judicirio. 75

A auto executoriedade no impede o controle do ato administrativo (ele no precisa do judicirio para praticar o ato). A auto executoriedade no dispensa o formalismo, no libera o formalismo. No significa que no tenha de notificar a parte, dar direito de defesa, etc.

Esse atributo conseqncia da presuno da legitimidade. A maioria da doutrina divide a auto-executoriedade em executoriedade e em exigibilidade: (F) Auto-executoriedade significa liberdade de forma. R: O ato precisa respeitar as formalidades. (F) Todo ato auto-executvel (no est presente em todos os atos administrativos, aparece em regra!). A doutrina majoritria entende que a auto-executoriedade pode significar: Exigibilidade: decidir sobre alguma coisa; a possibilidade que tem a administrao de decidir sem o judicirio. Significa meios indiretos de coero. decidir sobre algo aplicando meios indiretos de coero. Todo ato administrativo tem exigibilidade. (V) Todo ato tem exigibilidade. Executoriedade: colocar a mo na massa; executar aquilo que foi decidido sem a presena do judicirio. Executar meio coercitivo direto. Nem todo ato tem executoriedade. A executoriedade s existe nas hipteses previstas na lei ou se tratar-se de situao urgente. vg: sano pecuniria: precisamos do judicirio (execuo no judicirio). Nem todo ato tem auto-executoriedade (aspecto executoriedade). A no ser no seu aspecto da exigibilidade 3. Imperatividade: Significa que os atos so obrigatrios, so imperativos, tem de ser observados. Nem todo ato tem. Se o ato traz em seu contedo uma obrigao, este ato imperativo. A obrigatoriedade est presente em um ato que institui uma obrigao. No entanto se o ato no tem em seu contedo obrigao, ele no ser imperativo. Imperatividade est em todos os imperatividade, no obriga algum. atos (F). vg. certido no tem da

Os atos enunciativos no gozam da imperatividade, seria uma exceo. Vg. atestado, certido, etc.

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4. Tipicidade: Foi definida por Maria Silvia Zanella: cada ato administrativo como se fosse um tipo penal. Somente posso usar aquele ato administrativo aquela situao determinada. como se houvesse um encaixe. CLASSIFICAO DOS ATOS 1. Quanto aos destinatrios dos atos: Atos gerais: ato abstrato que vai ter aplicao coletividade como um todo. aplicvel erga omnes. aplicvel coletividade como um todo. Ou seja, os atos gerais so abstratos e impessoais, no tem destinatrio determinado. Vg. sentido de uma rua, altura de prdios como limite. Atos individuais: tem destinatrio determinado. vg: nomeao em concurso pblico; desapropriao de imvel de fulano. Se o ato tem destinatrio determinado e um destinatrio s, trata-se de ato individual singular (destinatrio determinado e um s destinatrio) vg. tombamento do imvel de Jos. Se atinjir mais de um destinatrio, o ato no deixa de ser individual, pois os destinatrios esto determinados, mas passa a se chamar ato individual plrimo (destinatrio determinado e mais de um destinatrio) tombamento de um bairro inteiro. 2. Quanto ao alcance do ato administrativo: Atos internos: produz efeitos para dentro da administrao. No depende de publicao oficial; a simples cincia pessoa j resolve. Vg. uniforme dos empregados. Atos externos: produz efeitos para fora da administrao, mas tambm produz efeitos para dentro. vg: determinao de horrio de funcionamento dos rgos da administrao. Todo ato que produz efeito externo tambm produz efeito dentro da administrao (produzem efeitos dentro e fora da administrao). 3. Quanto ao grau de liberdade: Atos vinculados: preenchidos os requisitos legais, o administrador obrigado a praticar o ato. Afirmar que o ato absolutamente vinculado muito arriscado, pois o administrador vai ter pelo menos liberdade temporal. No tem liberdade, no tem juzo de valor, no tem oportunidade e convenincia. Atos discricionrios: aquele que tem liberdade, que tem juzo de valor, convenincia e oportunidade. O ato Discricionrio tem liberdade nos limites da lei, no h liberdade total, sempre nos limites da lei. Se praticado fora dos limites da lei ato arbitrrio e deve ser retirado do ordenamento jurdico. A deciso discricionria pode aparecer quando: a) a lei der alternativas; b) a lei estabelece competncia, mas no diz a forma de exerc-la; c) a lei utiliza conceito vago, indeterminado depende de valorao para preenche o contedo. 77

Alguns autores dizem que a competncia para praticar o ato que discricionria, e no o ato que discricionria. 4. Quanto formao: Ato simples: aquele que est perfeito e acabado com uma nica manifestao de vontade. Se o ato vem de um agente s ato simples singular. Mas se tem vrios agentes ato simples colegiado. Ato composto: 2 manifestaes de vontade, dentro de um mesmo rgo sendo a primeira principal e a segunda secundria. Vg. Atos que dependem de visto da autoridade superior, de ratificao do chefe. Ato complexo: tenho 2 manifestaes, em rgos diferentes, mas esto em patamar de igualdade. Vg.: nomeao de dirigente de agncia reguladora (senado aprova e o presidente nomeia), referendo de Ministro de Estado em decreto presidencial. Para o STF a aposentadoria ato complexo. 5. Quanto ao objeto (muito criticada pela doutrina moderna): Ato de imprio: praticado com supremacia; aquele que a administrao pratica utilizando-se da supremacia do interesse pblico. Ex: desapropriao. Ato de gesto: praticado em patamar de igualdade com o particular. vg: contrato de locao. Cuidado! Esse exemplo no dos melhores, tendo em vista que o contrato de locao um ato da administrao, mas no ato administrativo. Ato de mero expediente: aquele que impulsiona o processo, mas no decide nada; no tem contedo decisrio, mas movimenta o processo. Modalidades de ato administrativo ou outras classificaes Atos normativos: aquele que vai regulamentar, normatiza, disciplina uma determinada situao, a previso legal buscando a sua fiel execuo. Ato normativo exerccio de qual dos poderes da administrao? (Poder da administrao poder normativo, regulamentar, poder de polcia, disciplinar, hierrquico). Poder normativo exerccio do poder regulamentar e pode ser tambm do poder de polcia. Obs.: Poder executivo no poder da administrao, poder do Estado! Atos ordinatrios: (colocar ordem, ordenar) aquele que serve para organizar, estruturar, escalonar os quadros da administrao. Ato ordinatrio exerccio de poder hierrquico. Atos negociais: aquele ato em que h coincidncia de vontades entre o que quer o poder pblico + o que quer o particular. Cuidado com o nome! vg: permisso de uso de bem pblico mesinhas nas caladas.

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Atos enunciativos: aquele que no tem contedo decisrio. aquele que certifica, que atesta ou emite opinio. vg: certido, atestado, parecer. O parecer opinativo; pode a lei dar efeito vinculante, mas s se a lei determinar! Atos punitivos: aquele apresenta no seu contedo uma sano ou uma pena. Ato punitivo (ou ato sancionatrio) exerccio do poder disciplinar ou do poder polcia. Formao e eficcia dos atos administrativos (doutrina moderna majoritria) PERFEITO (ciclo de formao) VLIDO (requisitos) EFICAZ (efeitos) Ato perfeito: a perfeio percorrer o ciclo de formao. o ato que percorreu toda sua trajetria de formao. Vg. Senado escolhe e presidente nomeia. Para que o ato seja perfeito ele percorre o ciclo. Para o direito administrativo o ato comea sendo sempre perfeito. Ato vlido: aquele que cumpriu a trajetria e aquele que preencheu os requisitos. Ato eficaz: aquele que est pronto para produzir efeitos. PERFEITO (ciclo de formao)
PERFEITO

VLIDO (requisitos)
VLIDO: cumpriu requisitos! os

EFICAZ (efeitos)
INEFICAZ: se o contrato no foi publicado ele ser ineficaz. Publicao pressuposto de eficcia art. 61, pargrafo nico da lei 8666/93. EFICAZ: produz efeitos!

PERFEITO

PERFEITO

INVLIDO: desrespeito as exigncias! - concurso pblico que foi fraudado. O ato invlido produz todos efeitos at a sua declarao de invalidade. Se ilegal o ato retirado com efeitos ex tunc (desde a origem). INVLIDO: contrato celebrado pela administrao que teve uma fraude. A licitao era ilegal, ento o contrato invlido. (descumpriu os requisitos!)

INEFICAZ: alm de ser invlido, a administrao esqueceu da publicao do contrato, ento o contrato ser ineficaz. (no est pronto para produzir efeitos!)

Se o ato imperfeito, no h que se falar em validade ou em eficcia. Ou seja, validade e eficcia esto ligados idia de ato perfeito.

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 possvel ter um ato perfeito, invlido e eficaz? Sim! Ex: s descobriram que o concurso foi ilegal depois de 2 anos. O ato invlido eficaz at a sua declarao de invalidade. Ato invlido produz efeitos! Mas at ser declarado invlido. possvel ter um ato perfeito, vlido e ineficaz? Sim! Ex: se a administrao celebra um contrato (art. 61, pargrafo nico da Lei 8.666), mas no publica. possvel ter um ato perfeito, invlido e ineficaz? Sim admitido! Efeitos do ato administrativo O ato administrativo pode ter 2 tipos de Efeitos: 1. Tpicos: efeito esperado com a prtica do ato. o efeito para qual o ato foi criado. a regra. Vg. Atingir Jos com a desapropriao de seu imvel tem como efeito e inteno adquirir o imvel de Jos. 2. Atpicos ou secundrios: eu no pratiquei o ato para isso, mas o efeito apareceu. No era aquilo que a Administrao queria, mas o efeito acabou aparecendo. Vg. a administrao resolveu desapropriar o imvel do Jos. Se espera adquirir o imvel do Jose na desapropriao (efeito tpico). S que o imvel estava locado para Maria. Se o Estado desapropria o imvel de Jos o que vai acontecer com a Maria? A Maria vem como efeito atpico, efeito no desejado, a administrao no queria atingir ela, mas acabou atingindo! 2.1Efeito atpico reflexo ou reflexivo: aquele que atinge terceiros estranhos prtica do ato. vg: desapropriao do imvel de Jos, mas ele tinha locado para Maria. O Estado atinge Maria, mas o Estado no queria atingi-la. 2.2Efeito atpico preliminar/PRODRMICOS: se eu tenho um ato que depende de 2 manifestaes de vontade para estar perfeito e acabado. Quando se pratica o primeiro, surge para o segundo o efeito obrigatrio de se manifestar. Ou seja, efeito preliminar, que ocorre antes do ciclo de formao. Vg. Ato complexo - ato de nomeao de administrador de agncia reguladora depende da aprovao do Senado e nomeao do Presidente da Repblica. Esse ato se torna perfeito aps a segunda manifestao. Se o senado escolher X, surge a obrigao do presidente em se manifestar. Essa obrigao de se manifestar aconteceu antes da perfeio do ato (a perfeio se d com a nomeao do presidente), ou seja, a obrigao de se manifestar efeito atpico, e como veio antes do aperfeioamento do ato ele ser chamado de efeito atpico preliminar, que por sua vez tambm chamado de efeito prodrmico (esse efeito pode acontecer nos atos complexos e tambm nos atos compostos). Senado
complexos)

Presidente da Repblica (efeito atpico preliminar

prodrmico que aparece antes vontade

perfeio do ato
(acontece nos atos compostos e [dependem de 2 manifestaes de

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do aperfeioamento do ato) e

surge aps a primeira manifestao obrigatria e preliminar ao trmino da perfeio do ato].

um efeito atpico do ato administrativo, surge antes da aperfeioamento do ato (tambm chamado de ato preliminar) e acontece nos atos que dependem de 2 manifestaes de vontade atos complexos e compostos (obrigao do 2 se manifestar quando o 1 j se manifestou). Extino ou desfazimento de atos administrativos Como possvel retirar uma ato administrativo do ordenamento jurdico? 1. EXTINO:

a) O ato administrativo est EXTINTO quanto ele j cumpriu os seus efeitos, quando concluiu o seu objeto. Cumprimento dos efeitos se j venceu o prazo ou se j concluiu o objeto. Ou seja, pode ser extinto pela concluso do objeto ou pela concluso do prazo (advento do termo final).

b) A extino do ato pode se d em razo do desaparecimento do sujeito ou do objeto. Do sujeito: vg. Em razo do falecimento, extino de uma pessoa jurdica; Desaparecimento do objeto: vg. Terreno de marinha [ utilizado pelo particular pelo instituto da enfiteuse o CC de 02 extinguiu a enfiteuse, mas as enfiteuses que ainda existem so vlidas] (faixa de 33m da mar mdia para dentro da beira-mar) quando a gua do mar avana e engole a casa, o terreno de marinha desapareceu perdeu o objeto.

c) Extino derivada pela renncia. Titular que abre mo ao direito. Vg. construo de uma casa completa (piscina, sauna, etc.). Ser necessria uma licena para construir ato vinculado. Se conseguir a licena e depois abrir mo da licena est extinguindo o ato pela renncia.

d) Retirada do ATO ADMINISTRATIVO pelo Poder Pblico - 5 hipteses [o poder pode retirar o ato administrativo e por conseqncia extingui-lo]:

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1. CASSAO: retirada do ato administrativo pelo descumprimento das condies inicialmente impostas. Vg. Em So Jos do Rio Preto no se admite a instalao de motel! Quem quer uma licena para um hotel vai ao poder pblico. O administrado que muda de hotel para motel, descumpre a condio imposta e a administrao pode cassar a licena concedida. 2. CADUCIDADE: retirada de um ato administrativo pela supervenincia de uma norma jurdica que com ele incompatvel. Tem um ato, vem uma lei que impede a existncia do ato administrativo. Vg. Permisso de uso para circo vem posteriormente a lei municipal do plano diretor que impede a permisso de uso para circo no local anterior. O circo no pode continuar no mesmo local. Permisso de uso que desaparece por lei posterior. A caducidade nos contratos administrativos de concesso e permisso de servio pblico a inexecuo total ou parcial do contrato. 3. CONTRAPOSIO: contraposio so 2 atos administrativos, sendo que o segundo elimina os efeitos do primeiro. Vg. Servidor foi nomeado por um concurso pblico, um ms depois foi demitido do cargo. O que acontece com a nomeao? A nomeao eliminada pela demisso! 4. ANULAO: a retirada do ato administrativo em razo de uma ilegalidade. A prpria Administrao deve analisar esse ato e extinguilo (smula 473 e 346 do STF).
Smula 346 do STF A administrao pblica pode declarar a nulidade dos seus prprios atos. Smula 473 do STF A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.

O Poder Judicirio tambm pode anular ato administrativo o poder judicirio tambm pode fazer controle de legalidade: leis em sentido amplo [princpios constitucionais + leis]. Conforme a Lei 9784/99, art. 54: A Administrao tem 5 anos para rever os seus atos, especialmente os atos favorveis. Depois desse prazo a sada a via judicial prazo.
Art. 54. O direito da Administrao de anular os atos

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administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f. 1o No caso de efeitos patrimoniais contnuos, o prazo de decadncia contar-se- da percepo do primeiro pagamento. 2o Considera-se exerccio do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnao validade do ato.

A anulao um novo ato administrativo que vai retirar um outro ato administrativo. A anulao um ato administrativo (sujeito competente, forma, finalidade, objeto, motivo) por isso tem que respeitar todos os requisitos do ato administrativo, bem como o processo administrativo com contraditrio e ampla defesa. A anulao produz efeitos ex tunc (retira o ato administrativo desde o seu nascimento). Depende do ato: se o ato der mais direitos a retirada ex nunc (1 ato ampliativo de direitos). Se o ato der menos direitos a retirada do ato ex tunc (1 ato restritivo de direitos).

5. REVOGAO: a retirada de um ato administrativo por sua inconvenincia ou importunidade. Poder judicirio jamais poder revogar ato administrativo (F). O poder Judicirio pode revogar os seus atos administrativos. O poder judicirio no pode revogar os atos dos outros poderes! O que o poder judicirio no pode fazer controle judicial dos atos administrativo dos outros poderes. Em regra, a prpria administrao que revoga os atos administrativos (poder judicirio pode revogar os seus prprios atos). No existe limite temporal para a revogao! A revogao tem limite material. Vg. no se admite revogao de ato vinculado; se o ato produziu direito adquirido; se o ato j exauriu os seus efeitos. ROL EXEMPLIFICATIVO! Revogao produz efeitos ex nunc. Qual a diferena estabilizao? entre convalidao, sanatria e

Ato administrativo que preenche todos os requisitos um ato vlido. Se o ato administrativo tem um defeito sanvel, o ato ser anulvel. Se o ato administrativo tem um defeito insanvel, o ato nulo. 83

 Ato com defeito sanvel: concerta-se por meio convalidao. Ato com defeito insanvel: no tem concerto, a sada a anulao.

CONVALIDAO Convalidao o aproveitamento de um ato administrativo que tem um defeito sanvel. Concerta-se o defeito e ele passa a ser vlido.

SANATRIA ou CONVERSO Sanatria ou converso: nada mais do que o aproveitamento de um ato administrativo atravs da transformao de um ato solene que no preencha os requisitos, para uma ato simples que preenche os requisitos.

ESTABILIZAO O ato no foi concertado, continua ilegal a manuteno de valores de um ato em nome de princpios do nosso ordenamento. O dever de legalidade do administrador no pode esbarrar em outros valores no ordenamento jurdico (boa-f, segurana jurdica) Vg. STJ: 12 servidores pblicos que foram nomeados para cargo efetivo em 89 sem concurso pblico. 20 anos depois no mandado embora. STF: atos praticados pelo empregado de fato so vlidos! No tem que devolver o salrio. um exemplo de estabilizao dos efeitos do ato.

S se admite como defeito Vg. concesso de servio sanvel o defeito de forma pblico ato solene que e de competncia depende de autorizao legislativa especfica. Se a administrao d incio a concesso, mas no tem a lei autorizando. A administrao transforma esse ato em um ato de permisso (converte a concesso em permisso de servio ato precrio: no depende de autorizao legislativa).

LICITAO
Leitura obrigatria: lei 8666/93 (alteraes: lei 11763/08 e 11783/08 art. 24); lei 10520/02 lei do prego. Doutrina: licitao e contratos (estudar pelo livro que j est estudando). Para aprofundar: Maral Justem Filho, Jess Torres. Conceito: licitao um procedimento administrativo que vai legitimar, preparar, fundamentar a celebrao de um contrato administrativo.

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Finalidade: a administrao licita para selecionar a proposta mais vantajosa para o interesse pblico. Nem sempre ser a mais barata (pode ser a melhor no preo, a melhor na tcnica, ou a melhor na tcnica e no preo). A licitao tem, tambm, como objetivo dar a oportunidade a qualquer pessoa, que preencha os requisitos, possa contratar com o poder pblico, aplicando o princpio da impessoalidade. Concretizao do princpio da impessoalidade. Concursos pblicos e licitao so aplicaes do princpio da impessoalidade. Sujeitos da licitao (art. 1):
Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitaes e contratos administrativos pertinentes a obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes e locaes no mbito dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Pargrafo nico. Subordinam-se ao regime desta Lei, alm dos rgos da administrao direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.

Esto sujeitos licitao: Entes da Administrao direta (entes polticos: Unio, Estados, Municpios, DF). Entes da Administrao indireta (Autarquias [agncias reguladoras, agncias executivas, consrcios pblicos, rgos de classe exceto a OAB], fundaes pblicas, empresas pblicas, Sociedade de Economia Mista). o As empresas pblicas e as sociedades de economia mista podem ter 2 finalidades: 1. Prestadora de servio pblico; 2. Exploradora da atividade econmica (art. 173 da CF). Essas entidades so pessoas jurdicas de direito privado. No entanto, esse regime hibrido. Se as estatais (EP e SEM) prestam servio pblico, o regime jurdico mais pblico do que privado, ento elas esto sujeitas lei 8666/93. Quando essas entidades exploram atividade econmica, o regime jurdico mais privado do que pblico, sendo assim, conforme o pargrafo 1 do art. 173 da CF, essas entidades podero atravs de estatuto prprio em lei especfica podero ter disposies prprias de licitao e contrato. Elas ainda no tm estatuto prprio, ento dever ser aplicada a elas a lei 8666/93 (segue a norma geral). Petrobrs: tem a natureza de empresa estatal. Tem que licitar (no tem a lei prpria). A lei 9478/97 (lei que institui a ANP) estabeleceu no art. 67 que a Petrobras teria procedimento simplificado de licitao definido pelo Presidente da Repblica por meio de decreto. Essa 85

regra constitucional? No, pois deveria ser por lei especfica e extensvel a todas as empresas pblicas. O TCU diz que esse dispositivo inconstitucional. A Petrobras impetrou MS contra ato do TCU, o qual tramita no STF (MS 25888 colocar no push) ainda no foi julgado, o STF s resolveu em sede de liminar determinando que a Petrobras continua com o procedimento simplificado (no discutiu o mrito!). De acordo com a Smula 347 do STF, o TCU s pode fazer controle de constitucionalidade de ato, no pode fazer controle concentrado de constitucionalidade, enquanto isso a Petrobrs continua realizando o procedimento simplificado. Correios e telgrafos: uma empresa pblica, mas um mostro! Em razo do art. 21, X da CF [art. 21, X da CF: compete exclusivamente Unio (a competncia exclusiva indelegvel) manter o servio postal e o correio areo nacional], os Correios e telgrafos tm uma exclusividade sobre o servio. O servio da Unio, mas a CF no fala expressamente de autorizao, permisso, concesso. Por isso deveria ser da Unio, mas deram a empresa pblica carter de fazenda pblica. Correios e telgrafos ganha tratamento de fazenda pblica (impenhorabilidade de bens, regime de precatrio, imunidade de tributos empresa pblica com tratamento de fazenda pblica). TAM, Varig Log., etc., essas empresas entraram com uma ADPF 46 para saber sobre a exclusividade dos Correios e telgrafos. Foi reconhecida em 13 de agosto de 2009 a exclusividade (monoplio) da ECT, como abaixo transcrito o informativo 554 do STF: Prevaleceu o voto do Min. Eros Grau, que, tendo em conta a orientao fixada pelo Supremo na ACO 765 QO/RJ (pendente de publicao), no sentido de que o servio postal constitui servio pblico, portanto, no atividade econmica em sentido estrito, considerou incua a argumentao em torno da ofensa aos princpios da livre iniciativa e da livre concorrncia. Distinguindo o regime de privilgio de que se reveste a prestao dos servios pblicos do regime de monoplio, afirmou que os regimes jurdicos sob os quais so prestados os servios pblicos implicam que sua prestao seja desenvolvida sob privilgios, inclusive, em regra, o da EXCLUSIVIDADE na explorao da atividade econmica em sentido amplo a que corresponde essa prestao, haja vista que exatamente a potencialidade desse privilgio incentiva a prestao do servio pblico pelo setor privado quando este atua na condio de concessionrio ou permissionrio. Asseverou, que a prestao do servio postal por empresa privada s seria possvel se a CF afirmasse que o servio postal livre iniciativa privada, tal como o fez em relao sade e educao, que so servios pblicos, os quais podem ser prestados independentemente de concesso ou permisso por estarem excludos da regra do art. 175, em razo do disposto nos artigos 199 e 209. [...] Ressaltou o Min. Eros Grau que o servio postal prestado pela ECT, empresa pblica criada pelo Decreto-Lei 509/69, que foi recebido pela CF/88, a qual deve atuar em regime de exclusividade (em linguagem tcnica, em situao de privilgio, e, em linguagem corrente, em regime de monoplio), estando o mbito do servio postal bem delineado nos artigos 70 e seguintes da Lei 6.538/78, tambm recebida pela CF/88. A loja dos correios de propriedade particular (Franshing). A transferncia 86

desse servio deveria ser por concesso e permisso, mas se assim fosse perderia a exclusividade e perderia o carter de fazenda pblica. Lei 11668/08: legaliza o sistema de Franshing. Essa lei j est sendo discutida em sede de ADI (ADI 4155): essa ao cobra justamente empresa de Correios e telgrafos a obrigao de licitar. 1. 2. 3. Esto sujeitos tambm licitao os fundos especiais erro do legislador (objeto assistencial). Fundos especiais podem ter 3 naturezas diferentes. Normalmente tem natureza de fundao pblica. Excepcionalmente pode ter natureza de rgo (dentro da Administrao direta). Em algumas administraes os fundos especiais so um cdigo de oramentrio (cdigo para destinar dinheiro). Se fundo especial s um cdigo oramentrio, no se pode falar em licitao. Demais Entes Controlados Direta ou Indiretamente Pelo Poder Pblico. Tem dinheiro pblico, tem recurso oramentrio, tem controle pelo tribunal de contas, ento ente controlado, ento est sujeito licitao (Sistema Social Autnomo, Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico OSCIP, Organizao Social - ADI 1923: dispensa de licitao).

Competncia para legislar sobre licitao: Normas gerais: Compete privativamente Unio legislar sobre normas gerais a cerca de licitao e contratos (art. 22, XXVII da CF). vg. 8666/93, 10520/02, 8987/95 (concesso e permisso), 11079/04 (PPP). Essas normas tm aplicao no mbito federal (a Unio em normas gerais de mbito nacional). Normas especiais: s serve para quem legislou. A Unio (norma federal), Estados, Municpios e DF podem legislar em normas especficas em suas esferas. Ou seja, em norma especfica s serve no mbito da lei que legislou. No so todos os dispositivos da lei 8666/93 que so normas gerais. ADI 927 (art. 17 da lei alienao de bens pblicos) o STF reconheceu que esse art. 17 tem dispositivos de normas gerais (da Unio mbito nacional) e tem normas especficas da Unio (s podem ser aceitas como normas de mbito federal). Interpretao conforme reconhecendo sua constitucionalidade reconhecendo a interpretao de algumas de suas alneas como normas especficas s podem ser interpretadas como normas de mbito federal. A lei 11079/04 (PPP) j traz um captulo sobre norma especfica da Unio (mbito federal) o prprio legislador comeou a no misturar os dispositivos gerais e especficos. A lei baiana inverteu a licitao: primeiro a proposta e depois os documentos. Procedimento de licitao norma especfica? ou no constitucional? Procedimento de licitao representa norma geral, ento o Estado no poderia legislar. No foi declarada a inconstitucionalidade pela economia que essa lei proporciona. Indicao que a inverso na lei 87

baiana vai estender-se lei 8666/93. A ADI perdeu o objeto pelo motivo de nova proposta de lei para mudana da 8666/93. Princpios da licitao: Todos os princpios gerais tambm servem para a licitao. Insta destacar alguns princpios especficos da licitao. 1. Vinculao ao Instrumento Convocatrio: instrumento convocatrio , em regra geral, o edital (pode ser carta convite). O edital a lei da licitao! O edital traz tudo que importante para a licitao. Tudo que relevante tem que estar previsto no edital. O administrador no pode exigir nem mais nem menos do que est disposto no edital. 2. Princpio do Julgamento Objetivo: o edital deve prever de forma clara e precisa qual vai ser o critrio de licitao. Tipos de licitao = critrio de seleo (art. 45)
I - a de menor preo - quando o critrio de seleo da proposta mais vantajosa para a Administrao determinar que ser vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificaes do edital ou convite e ofertar o menor preo; II - a de melhor tcnica; III - a de tcnica e preo. IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienao de bens ou concesso de direito real de uso. (Includo pela Lei n 8.883, de 1994)

a) Tipo preo; b) Tipo tcnica; c) Tipo preo + tcnica; 3. Princpio do Processo Formal. O procedimento tem que seguir a lei. Tem que cumprir as formalidades da lei. STJ: Formalidade por mera formalidade no admitida. A formalidade tem que ser necessria (vg. envelope amarelo no edital, e entregou envelope branco). S gera nulidade a formalidade que causou prejuzo. A nulidade do processo s vai existir se no cumprir formalidade necessria. 4. Princpio de Sigilo de Proposta: propostas so sigilosas at a sua abertura em sesso pblica. Qual a modalidade que NO tem sigilo de proposta? A nica modalidade de licitao que no tem sigilo a modalidade LEILO (o prego tem sigilo na fase escrita!). No caso de ofensa ao sigilo de proposta. A lei 8666/93 tem captulo que disciplina o desrespeito ao sigilo de proposta. Tambm improbidade administrativa lei 8429/92. Contratao Direta: Acontece em carter excepcional! A lei permite nas hipteses de dispensa e nas hipteses de inexigibilidade. DISPENSAS Competio possvel, vivel, mas a lei libera a Licitao. Se o administrador quiser licitar vai depender: 88

Dispensada: Se a lei determina que dispensada o administrador no vai poder licitar (art. 17). O rol taxativo, foi por vontade do legislador. Tem que decorar! Dispensvel: Se a lei determina que dispensvel o administrador vai poder licitar se ele quiser (art. 24).

CONTRATAO DIRETA DISPENSAS INEXIGIBILIDADE (art. 25) DISPENSADA DISPENSVEL(a Rol exemplificativo (art.17) rt.24) Rol taxativo Vg. Licitao deserta: no apareceu ningum NOVA LICITAO. S h dispensa quando houver DESCLASSIFICAO Habilitao (art. 48, pargrafo 3 - nova licitao) Classificao (art. 48, pargrafo 3 - dispensa). INEXIGIBILIDADE Competio invivel. Art. 25 da lei. Rol exemplificativo! A inexigibilidade acontecer quando a competio for invivel. Para a competio ser Vivel necessrio 3 requisitos: 1. Pressuposto lgico: pluralidade (se s tem 1, no tem competio). 2. Pressuposto ftico: o objeto da licitao tem que ter interesse de mercado. 3. Pressuposto jurdico: Interesse pblico. 1. Pressuposto lgico: preciso mais de um, ou seja, preciso a pluralidade. Faltando a pluralidade, a licitao inexigvel. Bem singular: s existe aquele. Logo, no h possibilidade de se fazer licitao. Um bem pode ser singular de vrias maneiras: a) Em razo de ter carter absoluto. No existe outro igual no mercado. Ex: a fbrica s fez um exemplar; b) Em razo de um evento externo. Ex: chuteira do Ronaldinho. Tornou-se singular, pois participou de um evento especial; c) Em razo do carter pessoal. Ex: obras de arte. Servio singular. Para que o servio tenha licitao inexigvel ele precisa: a) Ser um servio singular; b) Estar previsto na lista do art. 13 da lei 8.666; c) A singularidade tem que ser relevante; a administrao tem que precisar desse servio singular;

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d) Notria especializao; o mercado reconhece que o sujeito o melhor. Obs.: se h 2 que o mercado considera bons igualmente, a vai depender do juzo de valor do administrador; inevitvel a subjetividade do administrador. e) Pressuposto jurdico: a licitao tem que perseguir o interesse pblico. No lugar de proteger o interesse pblico, a licitao vier a prejudicar esse interesse pblico a licitao vai ser inexigvel por falta de pressuposto jurdico. Ex: empresa pblica e sociedade de economia mista sejam praticando servio pblico, sejam praticando a atividade econmica essas entidades devem respeitar a lei de licitao 8666/93, por perseguirem interesse pblico (segurana nacional, e interesse coletivo = interesse pblico). No entanto, quando essas entidades exercem atividade econmica de acordo com o art. 173 CF, possvel uma lei que regule a licitao dessas entidades, mas como essa lei no foi editada, seguir a regra geral (art. 1 da Lei 8.666), logo, esto sujeitas licitao, pelo menos por enquanto! Mas se a licitao prejudica o interesse pblico, ou seja, aquilo que ela visa proteger a licitao ser inexigvel (ex: comprometer o interesse coletivo, a segurana nacional). A licitao no um fim em si mesmo um meio (instrumento) para atingir o interesse pblico. Vg. grfica oficial no Brasil (normalmente Sociedade de Economia Mista). Alm do servio oficial a grfica tambm publica livro, jornal. Se a grfica oficial tem que comprar o material por licitao, essa grfica oficial se licitar no vai conseguir licitar com a grfica vizinha. O servio de grfica vai ficar prejudicado e prejudicando a atividade fim da grfica, pressuposto jurdico que vai impedir a licitao inexigibilidade. A inexigibilidade no regra absoluta. Somente vai haver inexigibilidade quando atingir atividade fim, que normalmente a atividade econmica da empresa. A empresa pblica e a Sociedade de Economia Mista devem licitar, em regra. Podem ter estatuto prprio. Estatuto no veio, e devem se submeter a 8666/93. E dentro da 8666/93 que existe a inexigibilidade quando da atividade fim. f) Pressuposto ftico: significa que o objeto da licitao tem que ter interesse de mercado vg. Mdico cirurgio cardaco que a administrao quer pagar 600 reais, no vai ter interesse de mercado nesse caso. No o mesmo do que no aparecer ningum, esse o caso de dispensa de licitao, de licitao deserta. Isto , estudo de viabilidade da licitao estudo de interesse de mercado (durante a elaborao do edital precede a publicao do edital), outro momento quando j publicado o edital e os licitantes no

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comparecem chamada licitao deserta hiptese de dispensa de licitao (aps a publicao do edital). Procedimento prvio: se a licitao no vai acontecer (dispensas ou inexigibilidade de licitao), como fica a exigncia do procedimento prvio? A condio do ato vai ser cumprida da mesma forma. Substituindo a licitao haver um procedimento de justificao. Ou seja, quando ocorrer a contratao direta (dispensa ou inexigibilidade da licitao) dever ocorrer um procedimento de justificao para que haja a legitimao da conduta do administrador art. 26 da Lei 8666/93.
Art. 26. As dispensas previstas nos 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situaes de inexigibilidade referidas no art. 25, NECESSARIAMENTE JUSTIFICADAS, e o retardamento previsto no final do pargrafo nico do art. 8o desta Lei devero ser comunicados, dentro de 3 (trs) dias, autoridade superior, para ratificao e publicao na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condio para a eficcia dos atos. (Redao dada pela Lei n 11.107, de 2005) Pargrafo nico. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, ser instrudo, no que couber, com os seguintes elementos: I - caracterizao da situao emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; II - razo da escolha do fornecedor ou executante; III - justificativa do preo. IV - documento de aprovao dos projetos de pesquisa aos quais os bens sero alocados. (Includo pela Lei n 9.648, de 1998)

DISPENSA DE LICITAO: A competio possvel, mas no vamos licitar por vontade da lei; o legislador que dispensa a licitao. Na Licitao Dispensada [o administrador no tem liberdade. Art. 17 da lei] e na Licitao Dispensvel [o administrador tem liberdade; ele dispensa se ele quiser. Art. 24 da lei], tanto uma quanto a outra [o rol do art. 17 quanto o rol do art. 24] possuem rol taxativos. DECORAR O ROL DO ART. 24! Licitao deserta aquela em que no aparece ningum (IV do art. 24). Licitao fracassada: at apareceram interessados, mas no sobreviveu ningum. Existem 2 tipos de fracasso: a) No caso de DESCLASSIFICAO e b) No caso de INABILITAO. S h dispensa de licitao quando ela for fracassada por desclassificao, e no por inabilitao. De acordo com o art. 26, para se realizar contratao direta, deve-se realizar o procedimento de justificao a demonstrao do administrador dos motivos que levaram a contratao direta. Justificao procedimento prvio para o contrato!

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A urgncia dispensa a licitao, mas no aquela valorada pelo administrador. Ex: comprar xcaras no urgente. A Emergncia criada pelo administrador improbidade administrativa, o administrador deve ser responsabilizado. Ex: o administrador no licitou porque no quis, e o contrato de coleta de lixo ia acabar em uma semana. A explicao e justificao posterior ao Tribunal de Contas no sana a ausncia de explicao, o ato continua nulo. A justificativa deve ser prvia, e no mximo durante o procedimento licitatrio. MODALIDADES DE LICITAO (art. 22 da lei 8.666). Observar critrios para saber qual a modalidade. Regra geral: As modalidades so escolhidas em razo de dois critrios: VALOR e QUALIDADE DO OBJETO. A primeira coisa que se deve observar se a questo falar em valor. Se falar em valor existem 3 opes: poder ser concorrncia, tomada de preos e convite. Exceo: a concorrncia adotada pelo valor, mas em alguns casos a concorrncia tambm exigvel em razo de alguns objetos (licitao internacional, imveis). Se falar em escolha em razo da qualidade do objeto, permite-se 2 opes: leilo, concurso ou prego. Nessas modalidades no importa o valor! Exceo: O leilo escolhido pela qualidade de objeto, mas tem uma hiptese com limite de valor (todo resto vale a qualidade do objeto). Cuidado com concorrncia e leilo, pois a primeira vai ser escolhida pelo valor e, em algumas circunstncias, em razo do objeto. No caso de leilo, ele escolhido por objeto, mas h limite de valor, diferentemente do concurso e do prego.

CONCORRNCIA. 1. Concorrncia em razo do VALOR. aplicvel a concorrncia quando ocorrer valor alto (art. 23 da lei).
Art. 23. As modalidades de licitao a que se referem os incisos I a III do artigo anterior sero determinadas em funo dos seguintes limites, tendo em vista o VALOR estimado da contratao: I - para obras e servios de ENGENHARIA: (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998) c) concorrncia: acima de R$ 1.500.000,00 (um milho e quinhentos mil reais); (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998) II - para compras e servios NO REFERIDOS NO INCISO ANTERIOR: (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998) c) concorrncia - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqenta mil reais). (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998)

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 escolhida pelo valor. No caso de obras e servios de engenharia no valor acima de R$ 1.500.000,00, nos outros, no valor acima de R$ 650.000,00. CONCORRNCIA Obras de engenharia Acima de 1.500.000 Outros bens e servios que no Acima de 650.000 sejam de engenharia 2. Concorrncia em razo do OBJETO. a) Primeira hiptese: IMVEIS. A concorrncia tambm pode ser escolhida em razo do objeto quando tratar-se de imvel, tanto na aquisio quanto na alienao. Exceo: art. 19 da lei se receber via deciso judicial ou dao em pagamento pode ser concorrncia ou leilo. Ou seja, a regra que imvel que seja por concorrncia. Mas existe uma exceo: quando o imvel for resultante de deciso judicial ou dao em pagamento, a licitao ter 2 hipteses: leilo ou concorrncia.
Art. 19. Os BENS IMVEIS da Administrao Pblica, cuja aquisio haja derivado de procedimentos judiciais ou de dao em pagamento, podero ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras: I - avaliao dos bens alienveis; II - comprovao da necessidade ou utilidade da alienao; III - adoo do procedimento licitatrio, sob a modalidade de concorrncia ou leilo. (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994)

b) A segunda hiptese diz respeito CONCESSO. Tambm obrigatria a concorrncia na hiptese de concesso. Isto , utiliza-se concorrncia no caso de concesso: a) De direito real de uso de bem pblico; b) De servio pblico. Exceo: quando for concesso de servio pblico e este estiver no programa nacional de desestatizao pode ser transferido atravs de leilo, as demais concesses so feitas via concorrncia. A regra para concesso de servio pblico concorrncia, mas excepcionalmente, o servio estiver no programa nacional das desestatizaes poder ocorrer o leilo (vg. servio de telefonia). c) Terceira hiptese. A concorrncia obrigatria em razo do objeto quando tratar-se de LICITAO INTERNACIONAL. Licitao internacional aquela que tem a participao de empresas estrangeiras (vg. Adaptao da moeda, documentos, publicao de maior durao). Exceo: Aqui existem 2 excees. Ser excepcionalmente a modalidade tomada de preos quando a licitao tiver o valor da tomada de preos + existir cadastro internacional [ 93

um banco de dados de empresas estrangeiras] esses requisitos so cumulativos. A segunda exceo permite o convite quando o valor for correspondente modalidade convite + no existir fornecedor no pas. Concorrncia Tomada de preo Convite Licitao internacional Valor da tomada Valor do convite Regra geral Cadastro internacional No existir fornecedor no pas.

Sntese: MODALIDADE CONCORRNCIA 1: em razo do VALOR 2: em razo do OBJETO Regra: IMVEIS: Obras de engenharia: acima Regra: alienao e aquisio = concorrncia. Exceo: deciso judicial e dao em pagamento = leilo ou de 1.500.000 Outras que no a de concorrncia. engenharia: acima de CONCESSO: 650.000 Regra: servio pblico e direito real de uso de bem pblico = concorrncia. Exceo: no tem! Exceo: concesso de servio pblico se estiver em programa de desestatizao = leilo ou concorrncia. LICITAO INTERNACIONAL: Regra: por concorrncia Exceo: Tomada de preos = valor de tomada de preos + existir cadastro internacional. Convite: valor de convite + no tiver Fornecedor no pas. Prazo de intervalo mnimo. Cuidado com o chamado intervalo mnimo: para cada modalidade existe um prazo obrigatrio entre a publicao do edital e a entrega dos envelopes. o chamado prazo de intervalo mnimo.
Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrncias, das tomadas de preos, dos concursos e dos leiles, embora realizados no local da repartio interessada, devero ser publicados com antecedncia, no mnimo, por uma vez: (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) I - quarenta e cinco dias para [45 dias]: (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) a) concurso; (Includa pela Lei n 8.883, de 1994) b) concorrncia, quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreitada integral ou quando a licitao for do tipo "melhor tcnica" ou "tcnica e preo"; (Includa pela Lei n 8.883, de 1994) II - trinta dias para [30 dias]: (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) a) concorrncia, nos casos no especificados na alnea "b" do inciso anterior; (Includa pela Lei n 8.883, de 1994) b) tomada de preos, quando a licitao for do tipo "melhor tcnica" ou "tcnica e preo"; (Includa pela Lei n 8.883, de 1994) III - quinze dias [15 dias] para a tomada de preos, nos casos no especificados na alnea "b" do inciso anterior, ou leilo; (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) IV - cinco dias teis para CONVITE [5 dias teis]. (Redao dada pela Lei n 8.883,

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de 1994) 3o Os PRAZOS estabelecidos no pargrafo anterior SERO CONTADOS a partir da ltima publicao do edital resumido ou da expedio do convite, ou ainda da efetiva disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde. (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) 4o QUALQUER MODIFICAO NO EDITAL exige divulgao pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inqestionavelmente, a alterao no afetar a formulao das propostas.

Para cada modalidade h um intervalo mnimo. Trata-se de intervalo mnimo, logo o administrador pode deixar um prazo maior! Se for concorrncia no tipo tcnica ou tipo tcnica + preo, o intervalo mnimo vai ser de 45 dias. Se for somente tipo preo, o prazo de intervalo mnimo vai ser de 30 dias. Tratam-se de dias corridos, pois se quisesse de outro modo ela diria. TOMADA DE PREOS.
Art. 23. As modalidades de licitao a que se referem os incisos I a III do artigo anterior sero determinadas em funo dos seguintes limites, tendo em vista o VALOR estimado da contratao: I - para obras e servios de ENGENHARIA: (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998) b) tomada de preos - at R$ 1.500.000,00 (um milho e quinhentos mil reais); (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998) II - para compras e servios NO REFERIDOS NO INCISO ANTERIOR:(Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998) b) tomada de preos - at R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqenta mil reais); (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998)

1. Tomada de preo em razo do VALOR. Ela comea no mximo do convite e no mnimo da concorrncia! Tambm escolhida em razo do valor. Valor mdio, que vai ficar entre Obras e Servios de Engenharia acima de R$ 150.000,00 e at R$ 1.500.000,00. Outros bens e servios que no os de engenharia acima de R$ 80.000 chegando a R$ 650.000,00. TOMADA DE PREO Obras de engenharia Acima de 150.000 e at 1.500.000 Outros bens e servios que no Acima de 80.000 e at 650.000 sejam de engenharia Participantes. a) Podem participar os licitantes cadastrados. O cadastramento um banco de dados da Administrao (funciona como uma habilitao prvia. Quando o licitante cadastro a 95

Administrao disponibiliza um certificado de registro cadastral, isto , no precisa apresentar todos os documentos de novo procedimento para agilizar o procedimento da licitao). b) Tambm participam aqueles licitantes que preencherem os requisitos para o cadastramento at o terceiro dia anterior entrega dos envelopes. Preencher os requisitos quer dizer que significa estar cadastrado at o 3 dia anterior? No! O licitante vai demonstrar que j cumpria os requisitos at o 3 dia, informando que j tem os documentos. At 3 dia anterior ela tem que provar apresentando um requerimento. Ou seja, prova-se que preencheu os requisitos via requerimento, que pode ou no ser deferido. Em caso de indeferimento possvel o recurso da habilitao, o qual tem efeito suspensivo. A doutrina reconhece que quando houver indeferimento do cadastramento h a possibilidade de utilizao do recurso da habilitao que tem efeito suspensivo. Essa possibilidade no tem previso legal, construo da doutrina. Prazo de Intervalo mnimo.
Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrncias, das tomadas de preos, dos concursos e dos leiles, embora realizados no local da repartio interessada, devero ser publicados com antecedncia, no mnimo, por uma vez: (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) I - quarenta e cinco dias para [45 dias]: (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) a) concurso; (Includa pela Lei n 8.883, de 1994) b) concorrncia, quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreitada integral ou quando a licitao for do tipo "melhor tcnica" ou "tcnica e preo"; (Includa pela Lei n 8.883, de 1994) II - trinta dias para [30 dias]: (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) a) concorrncia, nos casos no especificados na alnea "b" do inciso anterior; (Includa pela Lei n 8.883, de 1994) b) tomada de preos, quando a licitao for do tipo "melhor tcnica" ou "tcnica e preo"; (Includa pela Lei n 8.883, de 1994) III - quinze dias [15 dias] para a tomada de preos, nos casos no especificados na alnea "b" do inciso anterior, ou leilo; (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) IV - cinco dias teis para CONVITE [5 dias teis]. (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994)

Se for tcnica ou tcnica + preo, o prazo vai ser de 30 dias. Mas se for somente do tipo preo, teremos o prazo de 15 dias. So dias corridos. CONVITE. 1. Convite em razo do VALOR.
Art. 23. As modalidades de licitao a que se referem os incisos I a III do artigo anterior sero determinadas em funo dos seguintes limites, tendo em vista o VALOR estimado da contratao: I - para obras e servios de ENGENHARIA: (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998) a) convite - at R$ 150.000,00 (cento e cinqenta mil reais); (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998) II - para compras e servios NO REFERIDOS NO INCISO ANTERIOR:

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(Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998) a) convite - at R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998)

CONVITE Obras de engenharia Acima de 0 reais at 150.000 Outros bens e servios que no Acima de 0 reais at 80.000 sejam de engenharia escolhida em razo do valor. Valor mnimo de R$ 00,00 at R$ 150.000,00 em obras e servios de engenharia. E de R$ 00,00 a 80.000,00 nos outros bens e servios. No valor pequeno, a licitao dispensvel, mas se eu quiser licitar vai ser na modalidade convite. A licitao dispensvel no limite de 10% do convite: R$ 15.000 para a engenharia e R$ 8.000,00 para os outros. Art. 24, I e II da lei. Algumas pessoas jurdicas (agncia executivas, empresas pblicas, sociedades de economia mista e consrcios pblicos [lei 11.107]) tm dispensa no limite de 20% (R$ 30.000,00 e R$ 16.000,00) no caso do art. 24, pargrafo nico, da lei. Art. 23, 8: Todos os limites tm um valor dobrado ou triplicado. No caso de consrcio pblico se tiver at 3 entes vai ser dobrado. Tendo mais de 3 entes, ser triplicado.
Art. 23. As modalidades de licitao a que se referem os incisos I a III do artigo anterior sero determinadas em funo dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratao: 8o No caso de consrcios pblicos, aplicar-se- o DOBRO dos valores mencionados no caput deste artigo quando formado por at 3 (trs) entes da Federao, e o TRIPLO, quando formado por maior nmero. (Includo pela Lei n 11.107, de 2005)

possvel trocar uma modalidade por outra? Sim, quando a modalidade exigida for uma mais simples, eu posso substituir por uma mais rigorosa. Se a lei exige concorrncia, no posso fazer nenhuma das outras duas. Participantes. Podem participar: a) Os licitantes convidados cadastrados ou no. Licitante convidado em nmero mnimo de 3. Convidados em nmero mnimo de trs (cadastrados ou no) e no aparecendo os 3, o TCU orienta que necessrio 3 propostas vlidas (no necessrio 3 convites e sim 3 propostas vlidas). Para concurso est sendo possvel o prosseguimento da licitao mesmo que os 3 no comparecem, no entanto deve-se justificar (demonstra-se que convidou e prossegue-se com o nmero inferior justificando a situao). 97

b) Tambm podem participar os licitantes cadastrados desde que manifestem o interesse de participar com 24 horas de antecedncia. O prazo de 24 horas no para cadastrar, para o cadastrado que demonstra o interesse de participar quando no foi convidado. Licitante no convidado e no cadastrado. A lei no prev oportunidade para que ele participe, mas a doutrina prev que se o licitante que se cadastrar at o terceiro dia anterior entrega dos envelopes. Licitante no convidado e cadastrado. Pode participar se manifestar o interesse at 24 horas. Licitante no cadastrado. S pode participar se for convidado. Instrumento convocatrio. No h edital, e o instrumento convocatrio chamado de carta-convite. No h publicao, mas h publicidade. Intervalo mnimo. O intervalo mnimo de 5 dias teis. Ponto facultativo pode ser dia til se funcionar. Dia til o dia em que a repartio funcionar. Se funcionar sbado, sbado dia til.
Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrncias, das tomadas de preos, dos concursos e dos leiles, embora realizados no local da repartio interessada, devero ser publicados com antecedncia, no mnimo, por uma vez: (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) IV - cinco dias teis para CONVITE [5 dias teis]. (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994)

Comisso. Art. 51 da lei. Normalmente a comisso composta por pelo menos 3 servidores, em regra. Mas se a repartio for pequena e selecionar 3 servidores vai prejudicar o andamento do servio, possvel fazer CONVITE com um nico servidor.
Art. 51. A habilitao preliminar, a inscrio em registro cadastral, a sua alterao ou cancelamento, e as propostas sero processadas e julgadas por comisso permanente ou especial de, no mnimo, 3 (trs) membros, sendo pelo menos 2 (dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos rgos da Administrao responsveis pela licitao. 1o No caso de convite, a Comisso de licitao, excepcionalmente, nas pequenas unidades administrativas e em face da exigidade de pessoal disponvel, poder ser substituda por servidor formalmente designado pela autoridade competente. 2o A Comisso para julgamento dos pedidos de inscrio em registro cadastral, sua alterao ou cancelamento, ser integrada por profissionais legalmente habilitados no caso de obras, servios ou aquisio de equipamentos. 3o Os membros das Comisses de licitao respondero solidariamente por todos os atos praticados pela Comisso, salvo se posio individual divergente estiver devidamente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunio em que tiver sido tomada a deciso. 4o A investidura dos membros das Comisses permanentes no exceder a 1 (um) ano, vedada a reconduo da totalidade de seus membros para a mesma comisso no perodo subseqente. 5o No caso de concurso, o julgamento ser feito por uma comisso especial integrada por pessoas de reputao ilibada e reconhecido conhecimento da matria em exame, servidores pblicos ou no.

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Quadro resumo:
ART. 23 Licitao Dispensvel em 10% do convite Limite dobrado Dispensve l em 20% do convite (ag. Executiva, empresa pblica, SEM, consrcio pblico) 30.000 Art. 24 pargrafo nico 16.000 Art. 24 pargrafo nico CONVITE TOMADA DE PREO CONCORRNCIA

Obras e servios de engenharia. Outros bens e servios que NO os de engenharia

De 0 a 15.000 Art. 24, I e II De 0 a 8.000 Art. 24, I e II

0 at 150.000 0 at 80.000

Acima de 150.000 e inferior a 1.500.000 Acima de 80.000 e inferior a 650.000

Acima de 1.500.000 (um milho e quinhentos) Acima de 650.000 (seiscentos e cinqenta)

possvel trocar uma modalidade por outra? Sim, quando a modalidade exigida for uma mais simples, eu posso substituir por uma mais rigorosa. Se a lei exige concorrncia, no posso fazer nenhuma das outras duas. Art. 23, 8: Todos os limites tm um valor dobrado ou triplicado. No caso de consrcio pblico unio de entes polticos [lei 11.107] se tiver at 3 entes vai ser dobrado. Tendo mais de 3 entes, ser triplicado.
Art. 23. As modalidades de licitao a que se referem os incisos I a III [convite, tomada de preo e concorrncia] do artigo anterior sero determinadas em funo dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratao: 8o No caso de consrcios pblicos, aplicar-se- o dobro dos valores mencionados no caput deste artigo quando formado por at 3 (trs) entes da Federao, e o triplo, quando formado por maior nmero. (Includo pela Lei n 11.107, de 2005).

Os limites estabelecidos sero dobrados ou triplicados quando houver consrcio pblico, conforme o nmero entes integrantes do consrcio pblico, em qualquer limite da tabela acima. LEILO 1. Em razo do OBJETO. Serve para ALIENAO. Leilo s serve para alienar! No se compra nada via leilo. a) Primeira hiptese a alienao de bem imvel. Imvel: quando estiver na hiptese do art. 19 (decorrente de deciso judicial ou dao em pagamento). Decorrente de deciso judicial. Dao em pagamento. b) Segunda hiptese. Alienao de bem mveis. Inservvel (no serve mais, no que dizer que lixo!). Apreendidos (vg: objeto do crime) e Penhorados (penhora restrio judicial para garantia do juzo).

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O leilo na ao de execuo (hasta pblica) do CPC. O legislador, na verdade, queria dizer dos bens empenhados. Os bens empenhados so objeto de penhor, so esses bens que so objeto de leilo da lei 8.6663/93. Na prova de concurso deve-se responder como penhorados! Literalidade da lei. Alguns concursos j colocam como empenhados. 2. Leilo em razo do Valor. Art. 17 6 da lei. a) Para outros mveis at o limite de R$ 650.00,00. Qualquer mvel pode ser alienvel no valor de at 650 mil reais. Sntese: MODALIDADE CONCORRNCIA 1: em razo do VALOR 2: em razo do OBJETO Regra: IMVEIS: Qualquer bem mvel at o limite de Alienao de bem imvel 650.000. Deciso judicial e Dao em pagamento = leilo ou concorrncia. MVEIS: Alienao de bens mveis: Inservveis; Apreendidos; Penhorados (na realidades so os bens empenhados penhor). CONCESSO Exceo: concesso de servio pblico se estiver em programa de desestatizao = leilo ou concorrncia. Quem realiza o leilo no Brasil. Quem faz o leilo o leiloeiro oficial, pode prestar concurso se existir cargo de leiloeiro, mas normalmente por designao. No h concurso de leiloeiro, mas pode acontecer. Procedimento. O procedimento do leilo no est na lei 8666/93. Segue o procedimento da praxe administrativa. Propostas. As propostas no leilo so verbais. Prazo mnimo. O prazo mnimo de 15 dias corridos.
Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrncias, das tomadas de preos, dos concursos e dos leiles, embora realizados no local da repartio interessada, devero ser publicados com antecedncia, no mnimo, por uma vez: (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) III - quinze dias [15 dias] para a tomada de preos, nos casos no especificados na alnea "b" do inciso anterior, ou leilo; (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994)

CONCURSO O concurso pblico no igual ao concurso da 8666/93. Concurso pblico serve para provimento de cargos.

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 Concurso da 8666/93 serve para escolha de trabalho tcnico, artstico, cientfico dando em contra partida um prmio (bolsa de estudos, viagem, carro 0 km, presente). Serve para trabalho tcnico, artstico ou cientfico, dando em contra partida um prmio ou remunerao. Intervalo mnimo. O intervalo mnimo de 45 dias corridos.
Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrncias, das tomadas de preos, dos concursos e dos leiles, embora realizados no local da repartio interessada, devero ser publicados com antecedncia, no mnimo, por uma vez: (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) I - quarenta e cinco dias para [45 dias]: (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) a) concurso; (Includa pela Lei n 8.883, de 1994)

Regulamento. Encontram-se as regras do concurso no regulamento. Ou seja, o procedimento do concurso previsto em regulamento prprio. Vai depender de cada concurso. O procedimento no est previsto na lei 8.666/93, e depende de regulamento prprio. Cada concurso vai ter o seu procedimento. Comisso. A comisso do concurso chamada de comisso especial. A comisso no precisa ser composta de servidores, e sim qualquer pessoa idnea e com conhecimento na rea. No precisa de servidor, mas pode ser servidor (pessoa idnea e com conhecimento da rea). PREGO A primeira vez que o prego apareceu no Brasil foi no caso de agncias reguladoras (lei 9.472/97). A partir de 2000 o prego passou a ser aplicado tambm para a Unio. E a partir de 2002 o prego com a Lei 10.520/02 passou a ser admitido para todos os entes da federao. Cabimento do prego. Prego em razo do objeto. S serve para AQUISIO. No se vende nada como prego. Adquire-se pelo prego bens e servios comuns. So aqueles que podem ser conceituados e definidos no edital com expresso usual de mercado disponveis no mercado. No significa um bem simples. Prego modalidade do tipo preo. Por esse motivo no se admite para a engenharia! (vg. no pode servir para construir um viaduto). Quem faz o prego no brasil. Quem faz prego o pregoeiro, que auxiliado por uma equipe de apoio [pregoeiro + equipe de apoio]. Mas quem decide mesmo o pregoeiro. O prego pode ser presencial ou eletrnico (via internet). O prego eletrnico vai seguir a mesma seqncia do prego presencial. O prego eletrnico acontece todo no mundo virtual, mas com algumas conciliaes do mundo real (em concurso no precisa decorar os procedimentos). 101

 Decreto 5450/05 regulamenta o prego virtual. Para o mbito federal a regra o prego eletrnico. Benefcios: economia, agilidade. Intervalo mnimo. O intervalo mnimo de 8 dias teis. Procedimento. O prego tem um procedimento invertido. Prego s pode ser utilizado para o tipo preo. No h prego para tipo tcnica. Lei 10.520/02 e lei 8.666/93 so leituras obrigatrias! Ler primeiro a ltima. Procedimento Concorrncia, tomada de preos e convite: A seqncia a mesma, mas com algumas peculiaridades. 1 etapa: FASE INTERNA DO PROCESSO Instaurado o procedimento, inicia-se o processo com a fase interna do processo. Formalizao do processo: Autuao do processo (identificar o processo); Identificao da necessidade devidamente fundamentada; Recurso oramentrio (cdigo oramentrio que vai justificar o processo); Nomeao de comisso de licitao (art. 51 da lei). Pode haver uma comisso permanente (quando o rgo licita muito) ou temporria de licitao (a regra geral que ela nomeada pelo prazo de 1 ano, e possvel reconduzir, desde que no da mesma forma; devo reconduzir um pouco diferente). Utiliza-se muito o projeto bsico, j que a comisso nem sempre formado por tcnicos da rea. Define todos os elementos da obra e define o objeto da licitao. Pode-se contratar uma empresa especializada no assunto. Mas ele nem sempre acontece, s necessrio para que se defina o objeto. A comisso elabora o edital conforme os requisitos do art. 40 da lei. Elaborao do edital pela comisso. As exigncias do edital esto no art. 40 da lei 8.666/93. Junto do edital j vem a minuta do contrato. Esta parte integrante do edital. Ou seja, o licitante, quando adquire o edital, j conhece o contrato. Quando eu celebro o contrato, o edital vira anexo do contrato. Os 2 continuam sempre juntos. O edital vai ser submetido a uma anlise jurdica para a feitura de um parecer jurdico. O processo vai ser encaminhado para uma autoridade superior que vai autorizar formalmente a deflagrao do certame. A lei de cada rgo que vai determinar uma autoridade. Obs.: Tal autoridade a mesma que nomeia a comisso e que vai fazer homologao e adjudicao. 2 etapa: FASE EXTERNA DO PROCESSO Publicao do edital. A publicao do edital tem os seus requisitos e regras no art. 21 da lei 8.666/93. Publica-se o aviso de publicao (resumo do edital). No dirio oficial s se publica o 102

extrato do edital. No se publica a ntegra (comunicao de onde pode se encontrar o edital para compra: dirio oficial e jornal de grande circulao pelo menos uma vez em cada um).
Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrncias, das tomadas de preos, dos concursos e dos leiles, embora realizados no local da repartio interessada, devero ser publicados com antecedncia, no mnimo, por uma vez: (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) I - no Dirio Oficial da Unio, quando se tratar de licitao feita por rgo ou entidade da Administrao Pblica Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituies federais; (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) II - no Dirio Oficial do Estado, ou do Distrito Federal quando se tratar, respectivamente, de licitao feita por rgo ou entidade da Administrao Pblica Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal; (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) III - em jornal dirio de grande circulao no Estado e tambm, se houver, em jornal de circulao no Municpio ou na regio onde ser realizada a obra, prestado o servio, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administrao, conforme o vulto da licitao, utilizar-se de outros meios de divulgao para ampliar a rea de competio. (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) 1o O aviso publicado conter a indicao do local em que os interessados podero ler e obter o texto integral do edital e todas as informaes sobre a licitao. 2o O prazo mnimo at o recebimento das propostas ou da realizao do evento ser: I - quarenta e cinco dias para: (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) a) concurso; (Includa pela Lei n 8.883, de 1994) b) concorrncia, quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreitada integral ou quando a licitao for do tipo "melhor tcnica" ou "tcnica e preo"; (Includa pela Lei n 8.883, de 1994) II - trinta dias para: (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) a) concorrncia, nos casos no especificados na alnea "b" do inciso anterior; (Includa pela Lei n 8.883, de 1994) b) tomada de preos, quando a licitao for do tipo "melhor tcnica" ou "tcnica e preo"; (Includa pela Lei n 8.883, de 1994) III - quinze dias para a tomada de preos, nos casos no especificados na alnea "b" do inciso anterior, ou leilo; (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) IV - cinco dias teis para convite. (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) 3o Os prazos estabelecidos no pargrafo anterior sero contados a partir da ltima publicao do edital resumido ou da expedio do convite, ou ainda da efetiva disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde. (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) 4o Qualquer modificao no edital exige divulgao pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inqestionavelmente, a alterao no afetar a formulao das propostas.

A administrao no pode cobrar a venda do edital com fins arrecadatrios, mas pode cobrar o custo da reproduo. S se cobra o custo da reproduo do edital. No se pode condicionar a compra do edital para a participao no certame. Quem no compra o edital pode participar da licitao, no posso condicionar a compra do edital participao, j que a condio conhecer o edital, e no compr-lo. A condio compra uma condio ilegal (esta regra ilegal e no pode estar presente no edital). 103

 Impugnao do edital: Se o licitante no concorda com algumas regras, ele pode impugnar o edital (art. 41 da lei).
Art. 41. A Administrao no pode descumprir as normas e condies do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. 1o Qualquer cidado parte legtima para impugnar edital de licitao por irregularidade na aplicao desta Lei, devendo PROTOCOLAR O PEDIDO at 5 (cinco) dias teis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitao, devendo a ADMINISTRAO JULGAR e RESPONDER impugnao em at 3 (trs) dias teis, sem prejuzo da faculdade prevista no 1o do art. 113. 2o Decair do direito de impugnar os termos do edital de licitao perante a administrao o licitante que no o fizer at o segundo dia til que anteceder a abertura dos envelopes de habilitao em concorrncia, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preos ou concurso, ou a realizao de leilo, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hiptese em que tal comunicao no ter efeito de recurso. (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) 3o A impugnao feita tempestivamente pelo licitante no o impedir de participar do processo licitatrio at o trnsito em julgado da deciso a ela pertinente. 4o A inabilitao do licitante importa precluso do seu direito de participar das fases subseqentes.

a) Qualquer cidado (gozo de direitos polticos) pode impugnar o edital. Cuidado! qualquer cidado, e no qualquer pessoa. O cidado pode impugnar at o 5 dia til anterior entrega dos envelopes para impugnar o edital. Vai ter 5 dias teis de antecedncia entrega dos envelopes. Prazo cai! Nesse caso, a comisso tem 3 dias teis do recebimento da impugnao para julg-la e decidir a impugnao. b) O potencial licitante tambm pode impugnar o edital: o que diz a lei, mas a doutrina critica, j que em verdade um potencial licitante. O licitante tem que impugnar o edital at o segundo dia til que anteceder a abertura dos envelopes de habilitao. Qualquer regra do edital deve-se contestar nesse momento, sob pena de no poder mais contestar o edital decadncia na via administrativa (na via judicial a histria outra). Ou seja, o momento para se alegar falha na minuta do contrato na impugnao. Esse o momento de impugnar tudo (impugnao). O licitante decai do direito de alegar qualquer regra do edital na via administrativa no momento da impugnao; pode se discutir depois na via judicial. O licitante tem o prazo para impugnao de 2 dias teis de antecedncia entrega dos envelopes. Aqui a lei no prev prazo para a comisso julgar. O ideal que se resolva a impugnao o quanto antes, para no haver uma falha na licitao. Mas se a comisso no julgar a impugnao, a licitao pode correr normalmente. Ou seja, a impugnao no impede o julgamento do processo; ***impugnao NO tem efeito suspensivo e no tem natureza de recurso***. Se a comisso perceber que o edital tem uma falha ao analisar a impugnao, ela pode alterar o edital (art. 21, 4, da lei). A alterao do edital se faz via aditamento. Tal aditamento deve ser publicado da mesma maneira que 104

foi publicado o edital (observar se foi publicado em jornal de grande circulao e ou no dirio oficial). No se republica o edital inteiro, s se publica o aditamento.
4o A inabilitao do licitante importa precluso do seu direito de participar das fases subseqentes.

Se a alterao no for substancial basta publicar, sem precisar abrir prazo. Se a alterao for substancial, tenho que republicar abrindo prazo de intervalo mnimo. Quando a administrao dispensa ou cria uma exigncia, precisa reabrir o prazo, devido ao princpio da isonomia, j que posso ter novos licitantes. Ou seja, quando h incluso de uma obrigao ou retirada de uma obrigao necessrio abertura de intervalo mnimo. Toda alterao depende de aditamento. Mas a reabertura do necessria quando a alterao diz respeito a uma obrigao. somente falha de digitao no precisa reabrir o prazo, s h o S haver reabertura do prazo quando existir alteraes obrigaes do edital. prazo s Quando for aditamento. quanto s

Envelopes. Entrega de envelopes. Publicado o edital, os licitantes vo entregar os envelopes. Devem ser entregues pelo menos, no mnimo de 2 envelopes. Um envelope vem com os documentos pessoais da empresa (habilitao) e outro com as propostas. Esse caso ser do tipo ou s tcnica ou s preo. Se a licitao for do tipo tcnica + preo, vou precisar de 3 envelopes. Todos os envelopes devem estar devidamente lacrados. Um envelope de habilitao e os outros 2 das propostas. No importa de que maneira o envelope chegou (correio, antes do prazo, motoboy), o que interessa que o envelope tem que chegar na hora. Para participar da licitao o licitante no precisa estar presente. O que importa que os envelopes esto na repartio a tempo. Quanto ao atraso na entrega dos envelopes: no importa. O que importa se a comisso est presente. O que vale a fase da licitao e no o tempo do relgio, se a porta estiver aberta e a comisso estiver recebendo os envelopes no haver problema. Se a fase de recebimento tiver acabado o recebimento ser encerrado e os atrasados no podero mais participar. Encerrado o recebimento de envelopes, deve-se rubricar todos os envelopes que foram entregues aos membros da comisso, todos os licitantes presentes. Art. 43, 2. O STJ orienta que quando h muitos licitantes, eles podem escolher 3 para rubricarem pelos demais. 3 etapa: FASE DE HABILITAO OU FASE DE QUALIFICAO. Depois vai rubricar tudo de novo. Requisitos (art. 27 e seguintes). O art. 27 tem rol taxativo. Decorar!
Art. 27. Para a habilitao nas licitaes exigir-se- dos interessados, exclusivamente, documentao relativa a: I - habilitao jurdica; II - qualificao tcnica; III - qualificao econmico-financeira; IV - regularidade fiscal.

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V cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituio Federal. (Includo pela Lei n 9.854, de 1999)

Tudo na licitao deve ser rubricado. Quando a comisso recebe os envelopes todos os documentos devem ser rubricados. Todos os envelopes devem ser rubricados, bem como todos os documentos dentro de cada envelope. Devem rubricar a comisso + os licitantes. Tudo rubricado passa-se a conferir os requisitos. Se preencher os requisitos o licitante est qualificado ou habilitado. J o licitante que no preencheu os requisitos esse licitante est inabilitado ou desqualificado (no desclassificado!). S passa a fase seguinte o licitante habilitado ou qualificado. Se todos os licitantes foram inabilitados o que vai acontecer agora? Se todos os licitantes forem inabilitados aplica-se a diligncia do art. 48, 3. Suspende-se a licitao e d-se 8 dias teis para que os licitantes complementem os documentos que esto faltando. Quando tratar-se de convide, este prazo poder ser reduzido para at 3 dias teis.
Art. 48. Sero desclassificadas: 3 Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administrao poder fixar aos licitantes o prazo de oito dias teis para a apresentao de nova documentao ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a reduo deste prazo para trs dias teis. (Includo pela Lei n 9.648, de 1998)

Se depois do prazo de 8 dias os licitantes continuarem inabilitados o que se faz? A inabilitao geral no leva a dispensa. O que leva a dispensa a desclassificao de todos. O que se deve fazer licitar de novo. So documentos pessoais, no se pode seguir com a licitao sem esses documentos. Decidida a inabilitao agora o momento do prazo de recurso. Isto , julgada a diligncia do art. 48 abre-se a oportunidade de recurso. O licitante tem 5 dias teis para apresentar o recurso, regra geral. Cuidado! Quando tratar-se da modalidade convite o prazo vai ser de 2 dias teis. Isso est no art. 109 da lei.
Art. 109. Dos atos da Administrao decorrentes da aplicao desta Lei cabem: I - RECURSO, no prazo de 5 (cinco) dias teis a contar da intimao do ato ou da lavratura da ata, nos casos de: a) habilitao ou inabilitao do licitante; [fase de habilitao] b) julgamento das propostas; [fase de julgamento] c) anulao ou revogao da licitao; d) indeferimento do pedido de inscrio em registro cadastral, sua alterao ou cancelamento; e) resciso do contrato, a que se refere o inciso I do art. 79 desta Lei [Art. 79. A resciso do contrato poder ser: I - determinada por ato unilateral e escrito da Administrao, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;]; (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) f) aplicao das penas de advertncia, suspenso temporria ou de multa; II - REPRESENTAO, no prazo de 5 (cinco) dias teis da intimao da deciso

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relacionada com o objeto da licitao ou do contrato, de que no caiba recurso hierrquico; III - PEDIDO DE RECONSIDERAO, de deciso de Ministro de Estado, ou Secretrio Estadual ou Municipal, conforme o caso, na hiptese do inciso IV do art. 87 desta Lei [Art. 87. Pela inexecuo total ou parcial do contrato a Administrao poder, garantida a prvia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanes: IV - declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao Pblica enquanto perdurarem os motivos determinantes da punio ou at que seja promovida a reabilitao perante a prpria autoridade que aplicou a penalidade, que ser concedida sempre que o contratado ressarcir a Administrao pelos prejuzos resultantes e aps decorrido o prazo da sano aplicada com base no inciso anterior.], no prazo de 10 (dez) dias teis da intimao do ato. 1o A intimao dos atos referidos no inciso I, alneas "a", "b", "c" e "e", deste artigo, excludos os relativos a advertncia e multa de mora, e no inciso III, ser feita mediante publicao na imprensa oficial, salvo para os casos previstos nas alneas "a" e "b", se presentes os prepostos dos licitantes no ato em que foi adotada a deciso, quando poder ser feita por comunicao direta aos interessados e lavrada em ata. 2o O recurso previsto nas alneas "a" e "b" do inciso I [recurso cabvel da: habilitao ou inabilitao do licitante; julgamento das propostas = desclassificao] deste artigo TER EFEITO SUSPENSIVO, podendo a autoridade competente, motivadamente e presentes razes de interesse pblico, atribuir ao recurso interposto eficcia suspensiva aos demais recursos. 3o Interposto, o recurso ser comunicado aos demais licitantes, que podero impugn-lo no prazo de 5 (cinco) dias teis. [impugnao do recurso: 5 dias teis] 4o O recurso ser dirigido autoridade superior, por intermdio da que praticou o ato recorrido, a qual poder reconsiderar sua deciso, no prazo de 5 (cinco) dias teis, ou, nesse mesmo prazo, faz-lo subir, devidamente informado, devendo, neste caso, a deciso ser proferida dentro do prazo de 5 (cinco) dias teis, contado do recebimento do recurso, sob pena de responsabilidade. 5o Nenhum prazo de recurso, representao ou pedido de reconsiderao se inicia ou corre sem que os autos do processo estejam com vista franqueada ao interessado. 6o Em se tratando de licitaes efetuadas na modalidade de "carta convite" os prazos estabelecidos nos incisos I e II e no pargrafo 3o deste artigo [prazo do recurso, representao e da impugnao ao recurso = prazo de 2 dias teis] sero de dois dias teis. (Includo pela Lei n 8.883, de 1994)

Regra geral, os recursos da licitao no tm efeito suspensivo. Excees: recurso da habilitao e o da classificao do julgamento - tem efeito suspensivo. O licitante pode desistir da proposta? Art. 43, 6. O licitante pode desistir livremente at o julgamento da habilitao, depois s com motivo justificado reconhecido pela comisso.
Art. 43. A licitao ser processada e julgada com observncia dos seguintes procedimentos: 6o Aps a fase de habilitao, NO cabe desistncia de proposta, salvo por motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela Comisso.

4 etapa: CLASSIFICAO e JULGAMENTO. 107

 Quando abrir o envelope, deve-se rubricar todas as propostas. Classificao: Verificar se as propostas cumprem as formalidades. Devem ser observadas as formalidades. Deve ser observado se o preo est compatvel com aquele praticado no mercado.

Se o licitante preenche os 2 requisitos o licitante est classificado, se ele no preenche ele estar desclassificado. Se o licitante apresentar preo zero (0) vai gerar desclassificao? Depende! possvel desde que o licitante no dependa de ningum. A lei estabelece regras de desclassificao no artigo 44 e 48. Observando que valor zero e valor irrisrio, em regra, geram desclassificao.
Art. 44. No julgamento das propostas, a Comisso levar em considerao os critrios objetivos definidos no edital ou convite, os quais no devem contrariar as normas e princpios estabelecidos por esta Lei. 1o vedada a utilizao de qualquer elemento, critrio ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princpio da igualdade entre os licitantes. 2o No se considerar qualquer oferta de vantagem no prevista no edital ou no convite, inclusive financiamentos subsidiados ou a fundo perdido, nem preo ou vantagem baseada nas ofertas dos demais licitantes. 3o No se admitir proposta que apresente preos global ou unitrios simblicos, irrisrios ou de valor zero, incompatveis com os preos dos insumos e salrios de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato convocatrio da licitao no tenha estabelecido limites mnimos, exceto quando se referirem a materiais e instalaes de propriedade do prprio licitante, para os quais ele renuncie a parcela ou totalidade da remunerao. (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) 4o O disposto no pargrafo anterior aplica-se tambm s propostas que incluam mo-de-obra estrangeira ou importaes de qualquer natureza.(Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) Art. 48. Sero desclassificadas: I - as propostas que no atendam s exigncias do ato convocatrio da licitao; II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preos manifestamente inexeqiveis, assim considerados aqueles que no venham a ter demonstrada sua viabilidade atravs de documentao que comprove que os custos dos insumos so coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade so compatveis com a execuo do objeto do contrato, condies estas necessariamente especificadas no ato convocatrio da licitao. (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) 1 Para os efeitos do disposto no inciso II deste artigo consideram-se manifestamente inexeqveis, no caso de licitaes de menor preo para obras e servios de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores: (Includo pela Lei n 9.648, de 1998) a) mdia aritmtica dos valores das propostas superiores a 50% (cinqenta por cento) do valor orado pela administrao, ou (Includo pela Lei n 9.648, de 1998) b) valor orado pela administrao. (Includo pela Lei n 9.648, de 1998) 2 Dos licitantes classificados na forma do pargrafo anterior cujo valor global da proposta for inferior a 80% (oitenta por cento) do menor valor a que se referem as alneas "a" e "b", ser exigida, para a assinatura do contrato, prestao de garantia adicional, dentre as modalidades previstas no 1 do art. 56, igual a diferena entre o valor resultante do pargrafo anterior e o valor da correspondente proposta. (Includo pela Lei n 9.648, de 1998) 3 Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas

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forem desclassificadas, a administrao poder fixar aos licitantes o prazo de oito dias teis para a apresentao de nova documentao ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a reduo deste prazo para trs dias teis. (Includo pela Lei n 9.648, de 1998)

Escolhida a melhor proposta, passa-se a fase de julgamento. No julgamento vai-se escolher a melhor proposta. Julgamento: Escolhida a melhor proposta o que se faz com as demais propostas? Vai-se classificar as demais propostas que no venceram. Ou seja, uma nova classificao (colocar em ordem). Se todos forem desclassificados vai-se de novo para a diligncia do art. 48, 3. No sendo possvel a diligncia a licitao ser fracassada, a licitao poder ser direta. Recurso: H prazo para recurso de 5 dias teis, exceo do convide de 2 dias teis. Tal recurso COM EFEITO SUSPENSIVO. Se os licitantes ficarem empatados a soluo ser a do art. 3, 2. Se continuar empatado a soluo ser o art. 45, 2.
Art. 3o A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao e ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos. 2o Em igualdade de condies, como critrio de desempate, ser assegurada preferncia, sucessivamente, aos bens e servios: I - produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional; II - produzidos no Pas; III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras. IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no Pas. (Includo pela Lei n 11.196, de 2005) Art. 45. O julgamento das propostas ser objetivo, devendo a Comisso de licitao ou o responsvel pelo convite realiz-lo em conformidade com os tipos de licitao, os critrios previamente estabelecidos no ato convocatrio e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferio pelos licitantes e pelos rgos de controle. 2o No caso de empate entre duas ou mais propostas, e aps obedecido o disposto no 2o do art. 3o desta Lei, a classificao se far, obrigatoriamente, POR SORTEIO, em ato pblico, para o qual todos os licitantes sero convocados, vedado qualquer outro processo.

5 fase: HOMOLOGAO A homologao a verificao de regularidades do procedimento. Quem confere o procedimento a autoridade superior. A autoridade superior volta! A competncia da autoridade superior, a mesma que autorizou a deflagrao do certame.

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Se estiver irregular algum procedimento a licitao ser anulada. Se existir alguma irregularidade, a autoridade deve anular!Se tiver algum defeito e anulado o processo deve-se licitar tudo de novo! 6 fase: ADJUDICAO. Significa resultado oficial, dar ao vencedor o status de vencedor. At aqui tinha mera expectativa de direito, a garantia de no ser preterido. Licitante vencedor tem direito a assinatura do contrato? O licitante vencedor tem mera expectativa de direito. No tem direito ao contrato. Se a administrao quer assinar o contrato e o licitante no quiser mais assinar o contrato, o licitante vencedor obrigado a assinar o contrato? Sim! O licitante vencedor obrigado a assinar o contrato no prazo de 60 dias a contar da entrega dos envelopes se no existir outro prazo previsto no edital. A idia prender o licitante em razo do preo que ele apresentou. Se a comisso perceber que a licitao vai demorar mais, a comisso pode fixar prazo maior. O licitante vencedor est obrigado. Mas se o licitante vencedor no quiser assinar o licitante vencedor vai ser penalizado em razo dessa hiptese. Se o licitante no quiser de jeito nenhum, chama-se o segundo colocado. O segundo colocado chamado na sua proposta ou chamado na proposta do primeiro? O segundo colocado ser chamado a fazer com a proposta do 1. Nesse caso ele no estar obrigado. Se nenhum dos demais classificados no quiserem cumprir a proposta do primeiro licitante ser realizada outra licitao. Prego lei 10.520/02 O prego tem procedimento invertido (classificao e julgamento adjudicao e homologao). Fase interna: Elaborao do edital. Formalizao do processo. Acontece da mesma maneira da j estudada. Fase externa do prego. Publicado o edital. Recebe-se da mesma forma os envelopes. Classificao e julgamento. O julgamento do prego feito em 2 sub etapas: a) Propostas escritas: b) Lances verbais: A seleo prvia feita da seguinte maneira: classifica-se a melhor proposta e todas as demais propostas que no ultrapassem a 10% da melhor proposta. Entre os que no excedam a 10% da melhor precisa-se de pelo menos de 3 licitantes. Ou seja, tem que ter pelo menos 3 licitantes (a melhor proposta e + 3 licitantes que no excedam 10%). Se no existir pelo menos 3 licitante com pelo menos 10%, ignora-se os 10 % escolhes-se 3 melhores propostas (uma melhor proposta + 3 melhores propostas). 110

Depois vo ser analisadas as propostas verbais. Selecionada a melhor eu entro em ordem de classificao. Escolha prvia: escolha de pelo menos 4. Essas 4 empresas vo fazendo lances verbais. Escolhido o melhor valor somente a empresa vencedora passar a fase de habilitao. Habilitao Habilitao: neste momento surge o momento de recurso. O recurso em prego deve ser apresentado na hora. O recurso no prego feito depois de todas as etapas, mas as razes podem ser apresentadas no prazo de 3 dias. Decidido o recurso do prego a prxima etapa a adjudicao. Adjudicao (inverso de fases) D-se o resultado oficial. Homologao da licitao. Normalmente a autoridade faz a adjudicao e a homologao em um mesmo ato.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Contrato administrativo uma espcie do gnero contratos. A teoria geral do contrato tambm serve para esses contratos administrativos, no entanto, existem algumas peculiaridades. Nem todo contrato celebrado pela administrao contrato administrativo (contratos regidos pelo direito privado se celebra em regime de direito privado chamado de contrato da administrao). Contratos celebrados pela administrao chamam-se: Contratos da Administrao, no entanto o seu regime jurdico de direito privado. Vg. locao regime privado. Contratos Administrativos tm regime jurdico pblico.

Contrato administrativo
Conceito: contrato administrativo um ato jurdico bilateral, um vnculo jurdico que cria uma prestao e uma contra - prestao que vai criar, modificar ou extinguir direitos. Esse vnculo jurdico um regime jurdico pblico, que ter a participao da administrao. Para que ganhe o ttulo de contrato administrativo necessrio o regime jurdico pblico. Para ser contrato administrativo tem que ter a participao da administrao. Caractersticas do contrato administrativo um contrato CONSENSUAL. Contrato consensual aquele que se aperfeioa com o momento da manifestao da vontade o que vem depois 111

disso o adimplemento a execuo do contrato. Contrato real diferente de contrato consensual. o Contrato real s est perfeito e acabado no momento da entrega do bem.

O contrato administrativo CUMUTATIVO. O contrato cumutativo o contrrio do contrato aleatrio. O contrato cumutativo exige prestao e contra-prestao equivalentes + devem estar predeterminadas. Tudo deve estar predeterminado! O contrato administrativo no pode ser aleatrio. O contrato administrativo tem que ser equivalente e deve ser predeterminado. O contrato administrativo PERSONALSSIMO. Leva-se em considerao as qualidades do contratante e do contratado. Se personalssimo possvel subcontratao? Se o contrato personalssimo, em tese, no seria possvel a subcontratao. No entanto, a lei traz expressamente a possibilidade da subcontratao. A lei diz que a subcontratao no autorizada pela administrao e nem prevista no contrato gera a resciso do contrato. Mas se estiver prevista no contrato e autorizado pela administrao ser possvel. Assim, a regra que a subcontratao no possvel. A exceo que se autorizada pela administrao e prevista no contrato ser possvel a subcontratao. No pode ser regra, porque a subcontratada no licitou, atinge-se vrios princpios da administrao (princpio da isonomia). S pode ser como exceo. A doutrina determina alguns requisitos para a realizao da subcontratao: A subcontratao vai ser autorizada se a empresa subcontratada preencher os requisitos da licitao. Para subcontratao ser vivel no pode ser da totalidade do contrato. Para que a administrao autorize a subcontratao ela deve ser imposta apenas em parte do contrato.

O contrato administrativo um contrato de ADESO. Contrato de adeso significa que o contrato uma das partes tem o monoplio da situao e a outra parte assina se quiser. Todo contrato administrativo de adeso porque quem impe as clusulas a administrao. No h negociao de clusulas negociais. Formalidades do contrato administrativo: 1. Procedimento de Licitao. Se a licitao dispensvel ou inexigvel a licitao ser substituda pelo procedimento de justificao. Art. 26 da lei.

2. Escrito. Art. 60, pargrafo nico.

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possvel no Brasil contrato administrativo verbal? Sim em exceo. Em regra o contrato administrativo escrito. possvel em pronta entrega, pronto pagamento at 4 mil reais.
Art. 60. Os contratos e seus aditamentos sero lavrados nas reparties interessadas, as quais mantero arquivo cronolgico dos seus autgrafos e registro sistemtico do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartrio de notas, de tudo juntando-se cpia no processo que lhe deu origem. Pargrafo nico. nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administrao, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor no superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alnea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento.

3. Publicao. Publicao a obrigao da administrao. A publicao condio de eficcia do contrato. Art. 61 pargrafo nico. O contrato vlido, mas no eficaz. A administrao tem o prazo de at 20 dias (doutrina majoritria), no podendo ultrapassar o 5 dia til do ms seguinte ao de sua assinatura. H divergncia em relao desse prazo.
Art. 61. Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o nmero do processo da licitao, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeio dos contratantes s normas desta Lei e s clusulas contratuais. Pargrafo nico. A publicao resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que condio indispensvel para sua eficcia, ser providenciada pela Administrao at o quinto dia til do ms seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem nus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei. (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994)

4. Instrumento de contrato. Art. 62.

Art. 62. O instrumento de contrato OBRIGATRIO nos casos de concorrncia e de tomada de preos, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preos estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitao, e FACULTATIVO nos demais em que a Administrao puder substitu-lo por outros instrumentos hbeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorizao de compra ou ordem de execuo de servio. 1o A minuta do futuro contrato integrar sempre o edital ou ato convocatrio da licitao. 2o Em "carta contrato", "nota de empenho de despesa", "autorizao de compra", "ordem de execuo de servio" ou outros instrumentos hbeis aplica-se, no que couber, o disposto no art. 55 desta Lei. (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) 3o Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber: I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locao em que o Poder Pblico seja locatrio, e aos demais cujo contedo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado; II - aos contratos em que a Administrao for parte como usuria de servio pblico. 4o dispensvel o "termo de contrato" e facultada a substituio prevista

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neste artigo, a critrio da Administrao e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais no resultem obrigaes futuras, inclusive assistncia tcnica.

O instrumento de contrato ser obrigatrio: quando o valor do contrato for correspondente a concorrncia ou o valor do contrato for correspondente a tomada de preos. [Se a licitao inexigvel ou dispensvel o instrumento de contrato ser obrigatrio a depender do valor do contrato. No depende da inexigibilidade ou dispensabilidade da licitao]. O instrumento de contrato ser facultativo: vai ser facultativo quando o valor for correspondente ao convite e for possvel realiz-lo de outra maneira.

A lei diz que quando o instrumento de contrato for facultativo esse instrumento poder ser realizado de outras formas: nota de empenho, carta contrato, ordem de servio. So espcies de atos administrativos que no tem detalhamentos. A forma dos atos administrativos, em regra, vinculada. Se a lei diz que podem existir outros atos para formalizar, essa forma ser uma forma discricionria. Assim, o art. 62 ter a forma como forma discricionria. CLUSULAS CONTRATUAIS. Clausulas necessrias do contrato administrativo. aquela obrigatria no contrato administrativo. As clusulas necessrias esto previstas no art. 55 da lei 8666/93.
Art. 55. So clusulas necessrias em todo contrato as que estabeleam: I - o objeto e seus elementos caractersticos; II - o regime de execuo ou a forma de fornecimento; III - o preo e as condies de pagamento, os critrios, data-base e periodicidade do reajustamento de preos, os critrios de atualizao monetria entre a data do adimplemento das obrigaes e a do efetivo pagamento; IV - os prazos de incio de etapas de execuo, de concluso, de entrega, de observao e de recebimento definitivo, conforme o caso; V - o crdito pelo qual correr a despesa, com a indicao da classificao funcional programtica e da categoria econmica; VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execuo, quando exigidas; VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabveis e os valores das multas; VIII - os casos de resciso; IX - o reconhecimento dos direitos da Administrao, em caso de resciso administrativa prevista no art. 77 desta Lei; X - as condies de importao, a data e a taxa de cmbio para converso, quando for o caso; XI - a vinculao ao edital de licitao ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e proposta do licitante vencedor; XII - a legislao aplicvel execuo do contrato e especialmente aos casos omissos; XIII - a obrigao do contratado de manter, durante toda a execuo do contrato, em compatibilidade com as obrigaes por ele assumidas, todas as condies de habilitao e qualificao exigidas na licitao.

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1. Garantia do contrato: art. 55 da lei. Alguns entendem que a garantia uma obrigao outros entendem que a garantia facultativa. Para a maioria prevalece o deve! Ou seja, a administrao deve exigir a garantia ( uma obrigao). Cuidado! A literalidade da lei diz pode! Ver o contexto da resposta. Ver se transcrio da lei. O percentual, o limite da garantia que a administrao deve exigir at 5% do valor do contrato. Mas quando o contrato for de grande vulto ou de riscos financeiros ou de alta complexidade a garantia pode chegar em at 10% do valor do contrato. Regra de 5% do valor do contrato. Exceo de at 10% nos casos de grande vulto ou de riscos financeiros ou de alta complexidade.

A administrao exige garantias, mas a forma de prestao da garantia realizada pelo contratado. A garantia pode ser prestada por: o o o o Ttulos da dvida pblica (TDP); Cauo em dinheiro; Fiana bancria (garantia fidejussria prestada por um banco); Seguro garantia ( um contrato de seguro do contrato. um segundo contrato que se celebra para garantir o cumprimento de um outro contrato).

2. Durao do contrato. O limite mximo do contrato administrativo de 12 meses (prazo mximo de um recurso oramentrio de um ano 12 meses). O contrato administrativo tem que ter o prazo do crdito oramentrio = 12 meses. Todo contrato administrativo tem que ter prazo determinado. No se permite contrato sem prazo determinado. No entanto, o art. 57 traz algumas excees. Esse artigo traz 3 excees. Sero includas mais 2 excees. Excees ao prazo de 12 meses: Contratos que tem previso no plano plurianual. PPA: plano plurianual art. 166 e seguintes da constituio metas e ao de governo pelo prazo de 4 anos. Se o objeto do contrato est previsto no PPA o contrato ter prazo de 4 anos. Vg. metr. Servio de prestao contnua - Contratos contnuos: vg. servio de entrega de merenda. Prazo de at 60 meses. O art. 57 traz uma exceo que alm dos 60 meses, em carter excepcional de 115

interesse pblico, possvel a prorrogao por mais 12 meses. (regra: 60 meses + exceo: 12 meses = 72 meses por interesse pblico). Aluguel de programas e equipamentos de informtica: pode chegar em at 48 meses.

A quarta exceo decorre da lei 8987/95: Quando se fala em concesso ou permisso de servio pblico a lei especfica do servio que vai determinar o prazo do contrato. Prazo determinado! A ltima exceo no est expressa, mas decorre da interpretao da lei fiscal LC 101/00. Essa lei permite que os contratos sem desembolso por parte da administrao nesse caso no se tem preocupao com a lei oramentria porque no haver pagamento pela administrao.

Clusulas exorbitantes do contrato administrativo art. 58. Clausula exorbitante: aquela que extrapola, que exorbita o comum dos contratos. Exorbitando essas clusulas do a administrao algumas prerrogativas derrogatrias do direito comum. o Contrato comum pode ser alterado por acordo das partes. Isso no clusula exorbitante.

A nossa lei enumera 5 clusulas exorbitantes: Alterao unilateral do contrato por parte da administrao; Resciso unilateral do contrato por parte da administrao; Fiscalizao do contrato por parte da administrao. Essa fiscalizao ampla, pode inclusive fazer interveno da empresa. A administrao pode interferir efetivamente na administrao da empresa. Assim, no uma mera fiscalizao e sim pode ser uma fiscalizao efetiva. A fiscalizao uma obrigao da administrao. Aplicao de penalidades. Art. 87 da lei: advertncia; multa (depende de previso do contrato); suspenso de contratar com o poder pblico; declarao de inidoneidade. A suspenso de contratar como poder pblico de no mximo de 2 anos, e atinge apenas o Ente que aplicou a pena. Se o municpio aplicou a pena a proibio s est na esfera de contratao com o municpio. Declarao de inidoneidade: para todos os Entes, no pode contratar com nenhum dos entes. No s para quem aplicou a pena. A empresa vai ser inidnea para todos os entes (Estados, Municpio, Unio, DF). Para que a empresa seja idnea exige o 116

ressarcimento dos prejuzos. A declarao de inidoneidade s pode ser aplicada nas condutas criminosas. A pena de declarao de idoneidade tem o prazo de 2 anos e para que a empresa seja reabilitada. S depois do prazo de 2 anos que a empresa tem que ressarcir a indenizao pelos prejuzos causados. Ultrapassar os prazos + ressarcir os prejuzos = passa a ser reabilitada, idnea. Essa pena aplicada para as condutas criminosas. Ocupao provisria dos bens do contratado. Quando a administrao celebra o contrato, e a empresa no cumpre o contrato a administrao pode rescindir o contrato e tomar o servio de volta. Se a empresa descumpriu o contrato a administrao instaura um procedimento administrativo (contraditrio e ampla defesa) e ao final do procedimento pratica-se o ato de resciso. Durante o procedimento para saber acerca do adimplemento a administrao, enquanto dura o processo, faz uma ocupao provisria dos bens se a administrao no tiver os bens necessrios para continuar os servios. Assim, enquanto durar o procedimento administrativo a administrao pode ocupar provisoriamente os bens do contratado. Se aps o final do processo for confirmada a extino do contrato os bens do contratado poder haver reverso dos bens transferir em definitivo para a administrao. A ocupao e reverso so passveis de indenizao. Depender do que est no contrato. Vo atingir bens indispensveis ao servio. A ocupao e reverso esto ligadas a continuidade do servio pblico.

Exceptio no adimpleti contractus aplicvel aos contratos administrativos? o A exceo do contrato no cumprido diz que no se pode exigir o cumprimento da outra parte se no se cumpriu a sua obrigao.

A exceo do contrato no cumprido aplicada a partir de 90 dias. Hoje em dia diz-se que a exceptio non adimpleti contractus aplicada de forma diferenciada, a partir de 90 dias. Observa-se que no se aplica de imediato pensando no princpio da continuidade. A exceptio aplicvel aos contratos administrativos de forma diferenciada, a partir de 90 dias. Essa clusula est prevista no art. 78, XV da lei. Se essa clusula aplicvel essa clusula clusula exorbitante? No clusula exorbitante, porque existe no contrato comum e existe nos contratos administrativos.

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ALTERAO UNILATERAL DO CONTRATO POR PARTE DA ADMINISTRAO Alteraes no contrato administrativo (unilateral e bilateral). Art. 65 da lei.
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei podero ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I - UNILATERALMENTE pela Administrao: a) quando houver modificao do projeto ou das especificaes, para melhor adequao tcnica aos seus objetivos; [mudana qualitativa] b) quando necessria a modificao do valor contratual em decorrncia de acrscimo ou diminuio quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei; II - POR ACORDO DAS PARTES [BILATERALMENTE]: a) quando conveniente a substituio da garantia de execuo; b) quando necessria a modificao do regime de execuo da obra ou servio, bem como do modo de fornecimento, em face de verificao tcnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originrios; c) quando necessria a modificao da forma de pagamento, por imposio de circunstncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipao do pagamento, com relao ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestao de fornecimento de bens ou execuo de obra ou servio; d) para restabelecer a relao que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuio da administrao para a justa remunerao da obra, servio ou fornecimento, objetivando a manuteno do equilbrio econmico-financeiro inicial do contrato, na hiptese de sobrevirem fatos imprevisveis, ou previsveis porm de conseqncias incalculveis, retardadores ou impeditivos da execuo do ajustado, ou, ainda, em caso de fora maior, caso fortuito ou fato do prncipe, configurando rea econmica extraordinria e extracontratual. (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condies contratuais, os acrscimos ou supresses que se fizerem nas obras, servios ou compras, at 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifcio ou de equipamento, at o limite de 50% (cinqenta por cento) para os seus acrscimos. 2o Nenhum acrscimo ou supresso poder exceder os limites estabelecidos no pargrafo anterior, salvo: (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998) II - as supresses resultantes de acordo celebrado entre os contratantes. (Includo pela Lei n 9.648, de 1998) 3o Se no contrato no houverem sido contemplados preos unitrios para obras ou servios, esses sero fixados mediante acordo entre as partes, respeitados os limites estabelecidos no 1o deste artigo. 4o No caso de supresso de obras, bens ou servios, se o contratado j houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes devero ser pagos pela Administrao pelos custos de aquisio regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenizao por outros danos eventualmente decorrentes da supresso, desde que regularmente comprovados. 5o Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a supervenincia de disposies legais, quando ocorridas aps a data da apresentao da proposta, de comprovada repercusso nos preos contratados, implicaro a reviso destes para mais ou para menos, conforme o caso. 6o Em havendo alterao unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administrao dever restabelecer, por aditamento, o equilbrio econmico-financeiro inicial. 8o A variao do valor contratual para fazer face ao reajuste de preos previsto no prprio contrato, as atualizaes, compensaes ou penalizaes financeiras decorrentes das condies de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotaes oramentrias suplementares at o limite do seu valor corrigido, no caracterizam alterao do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila,

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dispensando a celebrao de aditamento.

Um contrato comum (locao, compra e venda, etc.) esse contrato pode ser alterado por vontade das partes. Isso uma alterao bilateral. A administrao tambm pode alterar o contrato de forma bilateral. Assim, a alterao bilateral de contrato administrativo no clusula exorbitante. Dessa forma, s clusula exorbitante as alteraes unilaterais. ALTERAO UNILATERAL DO CONTRATO ADMINISTRATIVO. A administrao pode alterar o contrato de forma unilateral e o contratado ter que suportar. Se o contratado tem que suportar a administrao tem que ter algumas condies para essa alterao. A alterao unilateral pode acontecer em 2 hipteses: 1. A alterao unilateral pode ser em relao s Especificaes do projeto (alterar o tipo de cermica, o tipo de tinta). Quer dizer uma alterao qualitativa. Vg. Alterao de especificao do projeto (a rea de terraplanagem) o objeto do contrato continua sendo o mesmo 100 KM de rodovia isso mudana qualitativa. Vg. se um servio era de coleta de lixo e passa a ser de transporte coletivo a administrao no pode porque essa alterao da natureza do objeto. Vg. administrao contratou 100 canetas, o contrato pode ser alterado para 200 canetas? Sim, essa alterao quantitativa. 2. A alterao unilateral pode ser tambm em relao ao quantum do Objeto, ou seja, a alterao quantitativa do objeto [nunca pode alterar a natureza do contrato!] vai at o limite de 25%. Os 25% so para os acrscimos e supresses. Seja no acrscimo ou a supresso a administrao vai pagar por aquilo que recebeu. Alterao quantitativa do objeto gera a conseqente alterao de valor do contrato. possvel na alterao quantitativa que em caso de acrscimo, em caso de reforma de edifcios ou equipamentos, a lei diz que esse acrscimos podem chegar at 50%.

ALTERAO BILATERAL DO CONTRATO. Significa acordo entre as partes. A Lei d 4 hipteses: 1. Alterao bilateral substituindo a garantia. Quem escolhe a forma de garantia o contratado. Se depois, de comum acordo, o contratado e a administrao podem substituir a garantia. 119

2. Regime de execuo. Etapas e prazos de cada etapa podem ser alterados bilateralmente. No alterao de projeto alterao de regime de execuo. 3. Pode-se alterar bilateralmente a forma de pagamento. alterao desde que no seja um pagamento que acontea antes do recebimento. Vg. iria pagar em 10 parcelas e agora vai pagar em 12 parcelas. 4. Alterao para a busca do equilbrio econmico e financeiro do contrato. Se por circunstcias existe uma situao que desequilibra o contrato, possvel que em razo desse desequilbrio as partes de comum acordo possam decidir em relao ao contrato para o equilibrar. O desequilbrio contratual decorre da teoria da impreviso. Assim, a teoria da impreviso leva reviso contratual quando gera desequilbrio econmico financeiro por alterao bilateral.

A teoria da impreviso era denominada de clusula rebus sic stantibus. Essa teoria exige um fato superveniente, ou seja, um fato novo imprevisto (as partes no programaram) e imprevisvel (ningum poderia imaginar). Teoria da impreviso = fato novo imprevisto e imprevisvel = desequilbrio do contrato. Tem que ser uma situao surpresa! A teoria da impreviso a reviso contratual em alterao bilateral. Quando o contratado apresenta uma proposta muito baixa ou muito ruim (preo zero ou irrisrio) essa empresa no pode tentar uma reviso do contrato. Para ter reviso contratual tem-se que ter uma situao nova.

Fato do prncipe: fato do prncipe a alterao unilateral do poder pblico, abstrata e geral, que atinge o contrato de forma INDIRETA ou REFLEXA que no atinge o objeto principal do contrato. Vg. Alterao da alquota de um tributo.

Fato da administrao: a alterao unilateral do poder pblico, especfica, que atinge DIRETAMENTE o contrato administrativo. Vg. para construir um viaduto tem-se que desapropriar uma rea. Impedimentos na desapropriao comprometem a construo do viaduto, atinge o objeto principal.

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 Interferncias imprevistas: aquela caracterstica ou aspecto da natureza que j existia ao tempo da execuo do contrato, mas que s foi descoberto ao tempo da execuo do contrato. vg. a administrao contratou para a construo de um edifcio. Quando a construtora comea a perfurar o solo percebe que o alicerce tem que ser mais profundo por se tratar de um terreno pantanoso. Quando a administrao celebrou esse contrato a empresa no sabia dessa circunstncia. A caracterstica j existia ao tempo da celebrao do contrato, mas s foi percebida no momento da execuo do contrato.

Caso fortuito e fora maior: existe uma divergncia quanto a essa circunstncia no mbito da doutrina. No tem posio majoritria.

EXTINO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO O CONTRATO ADMINISTRATIVO pode ser extinto por: 1. Concluso do objeto contrato ou advento do termo final do contrato.

2. Resciso do contrato: o contrato pode ser extinto de forma unilateral pela administrao [resciso administrativa] quando:

Resciso Unilateral a) Razes de interesse pblico: a supremacia justifica a extino, a supremacia faz com que o contratado suporte a extino, no entanto o contratado tem direito a indenizao. Ou seja, a administrao tem que indenizar o contratado encampao. b) Descumprimento de clusula contratual por parte do contratado: nessa situao a administrao no indeniza o contratado. o contratado que tem que indenizar a administrao caducidade. Resciso Bilateral c) Resciso judicial: S a administrao pode rescindir unilateralmente. Se o contratado quiser rescindir tem que fazer de forma judicial. d) Resciso amigvel: a resciso por acordo da administrao e do contratado. a resciso bilateral.

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3. Anulao: anulao por ilegalidade. 4. De pleno direito: decorre de circunstncias estranhas a vontade das partes. Vg. morte, incapacidade civil, etc.

MODALIDADES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: exemplos de contratos administrativos: Contrato de fornecimento: compra e venda Contrato de obra. Contrato de servio. Contrato de uso de bem. Contrato de gesto. Contrato de consrcio pblico.

Outros

SERVIOS PBLICOS
O que mais cai em concurso so os servios pblicos por descentralizao por delegao (permisso e concesso transferncia da execuo para o particular. A titularidade permanece com o poder pblico). O servio pblico ser conceituado conforme cada momento, de cada contexto social (vg. servio de bonde e telefonia celular). O servio pblico se faz conforme o contexto social. Conceito de servio pblico: uma utilidade ou comodidade material destinada a satisfao de uma necessidade coletiva, mas utilizvel ou fruvel singularmente em que o Estado assume como dever seu e a sua prestao pode ser de forma direta ou de forma indireta o regime jurdico desse servio regido por regime pblico (total ou parcialmente pblico). Sntese: Utilidade ou comodidade material. Satisfao de necessidade coletiva. Utilizado singularmente. Estado assume como obrigao sua. Prestao direta ou prestao indireta. 122

Regime pblico (total ou parcialmente pblico empresa privada prestando: concessionria ou permissionrias).

Lembra-se que o princpio da continuidade, j estudado, tem aplicao direta e importncia central no tema dos servios pblicos. PRINCPIOS DO SERVIO PBLICO Para a doutrina os princpios so disciplinados no art. 6 da lei 8987/95. Servio adequado:
Art. 6o Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado ao pleno atendimento dos usurios, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. 1o Servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas. 2o A atualidade compreende a modernidade das tcnicas, do equipamento e das instalaes e a sua conservao, bem como a melhoria e expanso do servio. 3o No se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo em situao de emergncia ou aps prvio aviso, quando: I - motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes; e, II - por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade.

1. Princpio da continuidade: j estudado. No pode ser interrompido. 2. Princpio da generalidade: significa que o servio pblico tem que ser prestado de forma coletiva. Tem que ser prestado a todos que estiverem naquela situao erga omnes. Vg. servio de sade, educao. 3. Segurana: o servio pblico no pode comprometer no pode colocar em risco a vida dos administrados. O servio pblico tem que ser prestado de forma segura. 4. Princpio da modicidade: o servio tem que ser o mais barato possvel, ou seja, prestao do servio com taxas mdicas. 5. Princpio da atualidade: Prestados com as tcnicas mais modernas. 6. Princpio da cortesia: urbanidade, educao, boa vontade. Na administrao, infelizmente, a cortesia ainda no foi totalmente implementada. DETERMINAO CONSTITUCIONAL DOS SERVIOS PBLICOS A constituio estabelece a competncia dos servios pblicos. Nos artigos 21, 22, 24, 25 da constituio estabelecem a competncia para os servios pblicos. Alguns servios no esto numerados na constituio. Quando pblico no estiver numerado na constituio a competncia parmetro de interesse: interesse nacional ou geral Unio; regional Estados; interesse local Municpios. Depende da interesse. o servio seguir o interesse rbita de

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 Vg servio funerrio servio local Municpios. Esse servio no est expresso na constituio. A nossa constituio traz vrios servios diferentes o servio pblico pode ser prestado das seguintes maneiras [4 situaes diferentes]: Servios exclusivos do Estado: o estado tem que faz-los com as suas prprias mos. Vg. O servio postal est previsto no art. 21 da CF e diz que esse servio da Unio. A constituio no falou em possibilidade de transferncia desse servio. Na prtica essa exclusividade no existe. Existem empresas privadas (empresa de correio e telgrafos so empresas pblicas) que prestam esse servio. Na prtica essa exclusividade no existe mais. Por ser considerado servio exclusivo a empresa de correios e telgrafos tem tratamento de Fazenda Pblica. No entanto, existe uma ADPF, cujo n 46 no STF [j foi julgada em 13.08.09 e foi decidido que servio exclusivo]. Se a ADPF resolver que no exclusivo a empresa de correios e telgrafos no vai ter mais o tratamento de Fazenda Pblica (impenhorabilidade de bens, imunidade de impostos). Obrigao de prestao e obrigao de transferncia: Existem no texto constitucional que o Estado tem o dever de prestar, mas tambm tem a obrigao de transferir esse servio. Ou seja, obrigao de prestar o servio pblico e obrigao de transferir. Isso acontece em relao ao servio de rdio e TV. O Estado tem a obrigao de transferncia para evitar o monoplio do servio para que a informao no seja manipulada. Obrigao de transferncia do servio pblico impedir o monoplio. Servio pblico em que a titularidade do Estado e tambm do particular: s quem pode transferir a titularidade para o particular a constituio. uma situao em que os 2 so titulares do servio pblico. o caso do ensino e da sade. Nem foi a outorga nem foi a delegao que o particular recebeu. O particular recebeu a titularidade por meio da constituio. No h uma transferncia o que existe uma determinao no prprio texto da constituio (no foi a vontade do Estado que transferiu a titularidade pelo particular a diviso vem da constituio). O particular no tem contrato nem lei que transferem esses servios para ele. O particular pratica o servio em seu prprio nome. O ensino sendo da esfera pblica ou na esfera privada servio pblico. Por esse motivo possvel a impetrao de mandado de segurana diante de uma autoridade de um hospital ou uma universidade privada. Ou seja, quando o particular presta ensino ou presta servio de sade esses servios so servios pblicos e podem ser questionados via mandado de segurana. 124

Servio pblico tem o dever de prestar o servio, mas a transferncia facultativa: O Estado tem a obrigao de promover o servio, pois ele o titular, mas o Estado tem a faculdade de transferir o servio. O Estado pode ou no transferir o servio. So situaes em que o Estado tem a faculdade de transferir mediante a autorizao, permisso e concesso dos servios pblicos. So as hipteses de delegao contratual.

Classificao dos Servios Pblicos Em razo da Essencialidade: essa classificao foi definida por Hely Lopes Meireles.

1. Servios prprios ou propriamente ditos: o servio pblico propriamente dito aquele servio essencial ou servio indispensvel. Esses servios no podem ser delegados e no podem ser transferidos ao particular. Isto , no admite delegao nem transferncia ao particular. Vg. Segurana nacional. 2. Servios imprprios ou de utilidade pblica: aquele servio secundrio, ou seja, o que no essencial. So os servios secundrios. Esses servios admitem transferncia ao particular e admitem delegao ao particular. Crtica: existem servios essenciais que no poderiam ser transferidos ao particular. Por exemplo o Servio de transporte coletivo seria essencial mas hoje em dia delegado. Por esse motivo essa classificao de Hely foi antes das privatizaes. Essa classificao no mais compatvel com a nossa realidade.

Em razo dos destinatrios:

1. Servios gerais: aqueles que so prestados a coletividade como um todo e no se pode calcular o quanto cada um utiliza desses servios. O servio geral indivisvel. O servio geral deve ser mantido pela receita geral do Estado, pois um servio indivisvel, mais basicamente pela arrecadao de impostos. vg. iluminao pblica, segurana pblica. 2. Servios individuais: prestados individualmente a destinatrios determinado, so servios divisveis. possvel calcular o quanto cada um utiliza. Vg. transporte coletivo, energia domiciliar, telefonia. Esses servios individuais so mantidos por meio de taxas ou tarifas. A doutrina divide esses servios em 2: 125

a) Servios compulsrios: devem ser mantidos por meio de taxas. Taxa um tributo vinculado de acordo com a contraprestao estatal. Se o servio compulsrio paga-se s porque o servio est a sua disposio [taxa mnima]. Vg. Saneamento bsico. TAXA. b) Servios facultativos: devem ser mantidos por meio de tarifa. Pagase apenas se utilizar o servio. Esse servio mantido por tarifa. A tarifa modificada livremente pela administrao. TARIFA. A taxa de iluminao pblica que era um tributo cobrado por servio geral foi considerada inconstitucional pelo STF. Como a arrecadao inerente a iluminao pblica alta foi instituda a contribuio de iluminao pblica CIP instituda por meio de emenda constitucional. Taxa de bombeiro no carne de IPTU: paga-se essa taxa mesmo no se sabendo o quanto calcular a contraprestao. Essa taxa inconstitucional. um servio geral. Taxa do buraco vem cobrada junto com o carne de IPVA: essa taxa serve para tapar buracos da cidade. Essa taxa tambm seria inconstitucional porque no se pode calcular essa contraprestao. A assinatura da telefonia paga por meio de tarifa. Como a relao contratual, o valor paga-se o valor fixo. DELEGAO DE SERVIOS PBLICOS A delegao pode ser legal: empresas pblicas e sociedades de economia mista. As delegaes podem ser tambm por contrato ou por ato administrativo: so as permisses, concesses e autorizaes de servio pblico. 1. Concesso de servio pblico [No concesso de uso de bem]. A concesso de servio pblico no Brasil tem 2 modalidades. A concesso velha chamada de concesso comum de servio pblico. A concesso comum encontrada na lei 8.987/95. A concesso nova chamada a partir de 2004 de concesso especial Parceria Pblico e Privada - PPP. A concesso especial - PPP encontrada na lei 11.079/04. Como uma concesso especial ela tem a base da lei 8987/95 adicionada com algumas peculiaridades, por esse motivo deve-se ler primeiro a concesso comum e depois a leitura da concesso especial. Essa transferncia feita por meio de contrato administrativo.

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2. Permisso de servio pblico [no permisso de uso de bem ato unilateral] A permisso de servio pblico tambm uma transferncia de servio pblico. A permisso de servio pblico tambm encontrada na lei 8.987/95, art. 2 e 40. Aplica-se no mais o que foi dito na concesso. Essa transferncia feita por meio de contrato administrativo contrato de adeso. 3. Autorizao de servio pblico A autorizao de servio pblico transferncia por ato unilateral. No tem legislao especfica, e no que couber aplica-se a lei 8987/95.

MODALIDADES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: exemplos de contratos administrativos: Contrato de fornecimento: compra e venda Contrato de obra. Contrato de servio. Contrato de uso de bem. Contrato de gesto. Contrato de consrcio pblico.

Outros

Concesso Comum de Servio Pblico lei 8987/95. delegao de servio pblico em que a administrao transfere a execuo do servio pblico ficando com a titularidade. Poder concedente: pessoa jurdica da administrao direta que tem o servio pblico na sua rbita de sua competncia. Observada a regra da competncia o poder concedente vai transferir a execuo do servio para pessoa jurdica ou consrcio de empresas (reunio de vrias empresas). Concesso de servio pblico no pode ser delegada a pessoa fsica. A concesso de servio pblico s pode ser delegada a pessoa jurdica ou consrcio de empresas. Concesso de servio pblico um contrato administrativo. Como trata-se de contrato administrativo a concesso de servio pblico, ento, vai precisar de licitao e de contrato administrativo. Regra geral da modalidade da licitao: A modalidade de licitao ser a modalidade concorrncia.

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Peculiaridades: Art. 15 da lei 8987/95 estabelece algumas peculiaridades: a concorrncia dessa lei a norma geral da 8666/93 + algumas peculiaridades, vg. critrio de seleo da empresa: menor tarifa para o usurio; vg. procedimento invertido; vg. lances verbais. A concorrncia nesse caso pode ter procedimento invertido. Primeiro olha-se a proposta e depois passa a analise dos documentos apresentados pela empresa. Alm da inverso do procedimento, h possibilidade de lances verbais. Modalidade de licitao: Existe uma peculiaridade introduzida pelo programa nacional de desestatizao. A partir de 95 surge a necessidade de um programa: polticas das desestatizaes (vg. telefonia). Quando tratar-se de programa nacional de desestatizao a modalidade pode ser modificada podendo ser por LEILO. Prazo do contrato: Toda a concesso tem que ter prazo determinado (contrato administrativo). O prazo tem que ser o prazo encontrado na lei especfica de cada servio. Normalmente quanto maior o investimento maior ser o prazo. Lei especifica: Para se constituir uma concesso necessria uma lei especfica para autorizar. Ou seja, para que exista a possibilidade de concesso de servio pblico necessrio autorizao legislativa em lei especfica. Remunerao da concessionria: basicamente as remuneraes dos servios concedidos so por tarifa do usurio. Como um dos princpios dos servios pblicos a modicidade a lei 8987/95 diz que possvel que o Estado participe com recursos pblicos. O recurso pblico facultativo pode ou no aparecer. No significa a presena obrigatria (na concesso especial [PPP] a presena de recurso pblico obrigatria!). Para reduzir o preo da tarifa possvel tambm a instituio de Receitas Alternativas (vg. propaganda atrs do nibus) dependendo da lei do servio concedido ou do contrato administrativo celebrado com a concessionria. Remunerao = tarifa do usurio (+, facultativamente, recurso pblico + receita alternativa). Toda a poltica tarifria (ndice de reajuste, valor) definida no momento da licitao (vg. pedgio com valor exorbitante). A administrao responsvel quando o valor da tarifa alto ou quando a concessionria cobra alm do que devia, pois a administrao deveria fiscalizar o servio. Responsabilidade civil da prestao do servio: as empreses respondem por sua conta e risco na prestao do servio. 128

Insta destacar a diferena entre responsabilidade no contrato de prestao de servio X responsabilidade no contrato de concesso de servio pblico: Responsabilidade no Contrato de Prestao de Servio (vg. contrato de merenda escolar). Caso a merenda no esteja sendo fornecida de forma adequada, deve-se reclamar sobre a prestao do servio, quando o usurio est insatisfeito, perante o Estado, (vg. escola, hospital). A empresa privada (prestadora de servio vg. fornecedora de merenda escolar) responder em um segundo momento. A empresa responder em ao de regresso se o Estado tiver que indenizar. Responsabilidade no Contrato de Concesso de Servio: vg. o Estado terceirizou o servio telefnico. Na hiptese de insatisfao do usurio, nesse caso deve-se reclamar (ajuizar a ao) perante a prpria concessionria. Quem tem responsabilidade perante o usurio a concessionria. O Estado s vai responder se o patrimnio da concessionria no for suficiente. A concessionria responde por sua conta e risco. Assim, na concesso de servio pblico a relao jurdica direta com o usurio (empresa concessionria X usurio). A empresa responde por sua conta e risco. A responsabilidade da concessionria. A responsabilidade objetiva ou subjetiva? Aplica-se o art. 37, 6, CF? Sim. s pessoas de direito pblico e s pessoas de direito privado prestadoras de servios pblicos vale a responsabilidade civil do Estado. Nesse sentido, as pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servios pblicos respondem pelo art. 37, 6 da CF e a sua responsabilidade ser a objetiva. A concessionria responde objetivamente pelos danos responsabilidade objetiva do Estado. **Deciso isolada do STF**: o STF proferiu deciso isolada na seguinte demanda: discutia-se a responsabilidade civil decorrente de batida de um nibus em um carro de um particular. Devido a essa coliso o particular sofreu prejuzos. O passageiro que estava dentro do nibus tambm sofreu prejuzos. O STF decidiu que o passageiro que estava dentro do nibus usurio e o particular no usurio. Dessa forma, o STF aplicou a responsabilidade objetiva do Estado para o usurio. Em relao ao particular o STF determinou que deveria ser aplicado o direito civil (responsabilidade subjetiva). STF: Usurio = responsabilidade objetiva (art. 37, 6 da CF). No usurio = responsabilidade subjetiva (direito privado).

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E no caso de uma pessoa atropelada no ponto de nibus? Nunca mais o STF decidiu sobre o problema, pois difcil analisar todas as hipteses do caso concreto. O STF decidiu entre particular que teve o seu carro danificado por uma empresa prestadora de servio pblico (nibus). A deciso do STF foi uma situao isolada e especfica do caso concreto. Em prova objetiva responder que a responsabilidade da concessionria objetiva. Se a vtima ajuizar ao de reparao de danos perante a concessionria e a concessionria no tiver patrimnio para saldar a dvida, nesse caso, como servio pblico o Estado continua sendo responsvel. O Estado transferiu o servio por que quis, o Estado tem responsabilidade por esse servio. Assim, a responsabilidade do Estado ser uma responsabilidade subsidiria. Significa que tem ordem de preferncia: primeiro paga a concessionria e o Estado s responde em segundo plano. RE 262651 / SP - SO PAULO RECURSO EXTRAORDINRIO Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO Julgamento: 16/11/2005 rgo Julgador: Segunda Turma EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO: RESPONSABILIDADE OBJETIVA. PESSOAS JURDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIO PBLICO. CONCESSIONRIO OU PERMISSIONRIO DO SERVIO DE TRANSPORTE COLETIVO. C.F., art. 37, 6. I. - A responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico OBJETIVA relativamente aos usurios do servio, no se estendendo a pessoas outras que no ostentem a condio de usurio. Exegese do art. 37, 6, da C.F. II. - R.E. conhecido e provido. CESPE/ Procurador de Alagoas/ 2009. firme o entendimento do STF de que a responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico de transporte objetiva relativamente aos usurios do servio, no se estendendo a pessoas outras que no ostentem a condio de usurio F. Obs.: Gabarito falso porque foi um julgado apenas. Trata-se de deciso isolada do STF! No entendimento firme no STF! Uma vez constituda a concesso, quais so as hipteses de extino da concesso? Extino da concesso: 1. Advento do termo contratual: prazo do contrato venceu. 2. Resciso judicial: Se o contratado no quer mais o contrato, a sada a via judicial. 3. Resciso consensual ou amigvel: Contratante e contratado podem extinguir o contrato por acordo.

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4. Resciso administrativa: quando a prpria administrao resolve rescindir o contrato unilateralmente. A resciso unilateral da administrao pode ser por: a) **Encampao**: Por razes de interesse pblico, unilateralmente pela administrao. Nesse caso a administrao tem que indenizar a concessionria tem indenizao. Essa extino depende de autorizao legislativa. **Caducidade**: extino do contrato por razes de interesse pblico quando o contratado descumpre o contrato. Nesse caso no h indenizao. Quem descumpriu foi o contratado, assim, no haver indenizao por parte da Administrao. Diferentemente da encampao, na caducidade no haver a obrigatoriedade de lei autorizando a extino.

5. Anulao: Se o contrato tem alguma ilegalidade a sada a anulao. 6. Extino de pleno direito: falncia da empresa, insolvncia civil, incapacidade civil da parte, falecimento. Circunstncias estranhas a vontade das partes. A lei 8987/95 traz uma hiptese de concesso comum precedida de obra pblica. Essa concesso precedida de obra pblica antecipada por uma obra pblica (vg. transferir o servio de conservao de rodovia, mas a concessionria vai ter que construir uma parte da rodovia) para depois explorar o servio pblico. Concesso Especial ou Parceria Pblico Privada (PPP) lei 11.079/04 Quando o governo elaborou o projeto da PPP pensou-se que os problemas de dinheiro fossem resolvidos ao buscar parcerias com a iniciativa privada. Era um sonho, mas no saiu do papel como se esperada. A iniciativa privada no acreditou na PPP. definida pelas regras bsicas so da concesso comum, mas com algumas regras prprias. Objetivo: a concesso especial foi constituda com o objetivo de angariar para o setor pblico investimentos privados. Tambm foi objetivo das PPP a eficincia dos servios prestados pelo particular. Assim os objetivos para instituio das PPP so: Angariar Investimento privado; Trazer a Eficincia para o servio pblico da iniciativa privada.

Modalidades: a PPP constituda por 2 modalidades de acordo com a lei 11079/04. 131

1. Parceria ou Concesso Patrocinada: uma concesso comum sendo que obrigatoriamente, necessariamente h presena de recurso pblico. Vg. 4 linha do metro de SP (a tarifa do usurio banca grande parte, mas obrigatoriamente o poder pblico paga remunerao concessionria). Remunerao = tarifa do usurio + recurso pblico. 2. Parceria ou Concesso Administrativa: uma concesso comum, mas nesse caso a Administrao a usuria do servio direta ou indiretamente. Vg. construo de presdios; aeroportos. A doutrina fala mal dessa hiptese pelo fato dessa modalidade se confundir com o contrato comum (contrato de prestao de servio), porque no contrato comum a relao tambm se d entre a administrao e a concessionria. Concesso especial realmente uma parceria? (parceria = reunio de esforos para uma finalidade ou objetivo comum). O Estado quer a obra pblica ou o servio pblico, j o particular quer o lucro, por isso de parceria no tem nada! O nome parceria, mas o instituto no tem nada de parceria, so pretenses diferentes. na verdade apenas um contrato administrativo. Caractersticas que diferenciam a concesso especial e a concesso comum: Financiamento privado: o particular vai colocar o seu dinheiro e vai receber a longo prazo. Pluralidade remuneratria: oportunidade do Estado pagar o agente privado de vrias maneiras. O Estado pode pagar: a) Por ordem bancria: dinheiro; b) Transferncia de Crditos no tributrios; c) Utilizao de bens pblicos; d) Outorga de direitos: o Estado realiza uma outorga onerosa no cobra nada por isso. Ou seja, o Estado concede direitos no cobra por isso. Vg. No estatuto da cidade existe possibilidade de realizao de outorga onerosa para particular construir nmero superior de andares sem Estado cobrar por isso. e e a o o

Compartilhamento dos riscos. O projeto de parceria tem que ser muito bem escolhido, pois basicamente quem vai pagar por meio de tarifa o usurio, mas se esse servio no for para frente o Estado ter que compartilhar os prejuzos com a iniciativa privada. Por isso que a escolha do projeto tem que ser cuidadosa. Vedaes: 132

a) O contrato de parceria no pode ter valor inferior a 20.000.000 (vinte milhes de reais). b) O contrato de parceria no pode ter prazo inferior a 5 anos e superior a 35 anos. c) Objeto: O contrato de concesso especial (PPP) deve ter pelo menos 2 elementos: obra + servio ou servio + fornecimento. Sociedade de propsitos especficos: pessoa constituda no regime privado (pessoas da administrao + pessoas privadas). Constitudo o contrato de concesso especial as pessoas dessa relao devem instituir uma nova pessoa jurdica, chamada de sociedade de propsitos especficos que tem o objetivo de gerir, fiscalizar, administrar o contrato de concesso especial. A concesso especial tambm formalizada por contrato administrativo. O que foi analisado para a concesso comum, no que tange a formalizao do contrato, tambm utilizada na concesso especial (licitao com procedimentos invertidos, lances verbais, etc.). Permisso de Servio Pblico lei 8987/95 Hoje a Permisso de servio pblico se faz por contrato administrativo, mas permisso de uso de bem ato unilateral. A permisso de bem pblico estudada em bem pblico. Permisso de servio pblico a delegao de servio feito pelo poder concedente a pessoa jurdica ou pessoa fsica. Pode ser delegada a pessoa fsica! A permisso feita por contrato administrativo por meio de licitao. No precisa de concorrncia. A lei diz que a permisso de servio pblico realizada por meio de contrato de adeso (um decide e outro adere se quiser). Na verdade todo contrato administrativo contrato de adeso. A permisso um Contrato administrativo que exige licitao. A modalidade de licitao vai depender do valor do contrato, porque a lei no disciplina qual a modalidade de licitao. Qualquer modalidade de licitao serve. A permisso no exige autorizao legislativa. A permisso constituda de forma precria. Precrio significa aquele que pode ser desfeito a qualquer tempo sem o dever de indenizar. Precrio: Sem prazo; Extinto a qualquer tempo; Contrato administrativo: Prazo determinado; Extinto por interesse pblico; 133

Sem indenizao.

Com indenizao.

A lei de concesso enuncia que a permisso realizada por contrato administrativo. Contrato administrativo pressupe prazo determinado, a extino por interesse pblico e com indenizao. Assim, as caractersticas da precariedade se contrapem com as caractersticas de contrato precrio das permisses. Essas caractersticas so contrrias. Celso Antonio Bandeira de Mello (doutrina minoritria) diz que a permisso no pode ser por contrato, ele continua a dizer que a permisso por ato administrao. Como a lei diz contrato administrativo, em concurso deve-se adotar contrato para determinao do vnculo. (Doutrina majoritria) Na prtica a permisso ser por contrato, mas a precariedade fica mitigada, pois com a utilizao do contrato administrativo na permisso o nico aspecto que fica da precariedade o desfazimento a qualquer tempo com indenizao. Assim, o contrato administrativo de carter precrio na permisso tem que ter prazo determinado, o contrato poder ser desfeito a qualquer tempo, mas a administrao ter o dever de indenizar. a combinao do carter precrio com as caractersticas do contrato administrativo. Para o STF a natureza jurdica da permisso idntica da concesso. O STF disse que a mesma natureza jurdica das permisses e concesses, pois a formao por contrato administrativo. Para permisso a lei s dispe isso. No mais todos os outros elementos so iguais a concesso. Aplica-se no que couber a concesso. 2, art. 4 e art. 40 da lei 8987/95. Autorizao de Servio Pblico A posio majoritria aceita a autorizao de servio pblico, no entanto a aceita de forma limitada. A autorizao de servio pblico aceita para: a) Servios de Pequeno Valor: vg. taxi e despachante. b) Servios Urgentes. A autorizao de servio realizada por ato unilateral. A autorizao um Ato discricionrio (de acordo com a convenincia e oportunidade da Administrao) e um ato precrio (pode ser retomado e desfeito a qualquer tempo sem o dever de indenizar). 134

Aqui a lei diz que se aplica no que couber o que foi dito para a concesso.

AGENTES PBLICOS
Aspectos constitucionais sero estudados em agentes pblicos. Cada ordem poltica tem o seu estatuto. Constituio + 8112/90. Agente pblico: todo aquele que exerce funo pblica (seja de forma temporria ou permanentemente, mesmo que no ganhe nada, qualquer um agente pblico, conceito amplo para o que exerce funo pblica). Classificao de agentes pblicos: 1. AGENTES POLTICOS: todo aquele que representa a vontade do Estado. aquele que est na direo de cada um dos poderes. vg. Chefia do poder executivo: Presidente, Governador, Prefeito e os vices respectivos; chefia do poder legislativo: Senadores, Deputados Estaduais, Deputados Federais, Vereadores. Auxiliares imediatos do Executivo (secretrios Federais e Municipais). Os magistrados e membros do Ministrio Pblico tm escolha meritria, por isso que alguns doutrinadores divergem em relao a esses dois agentes. Mas a maioria inclui magistrados e membros do Ministrio Pblico na classificao de agentes polticos.

Agente poltico segue o regime estatutrio? Se os diretos dos servidores esto previstos em lei ou na constituio chamado de regime legal ou regime estaturio. O regime legal ou regime estatutrio para aquele titular de cargo. No se admite cargo em pessoa de direito privado. O cargo privativo para os servidores de pessoa pblica. Se os direitos esto previstos em um contrato de trabalho esse regime chamado de regime celetista ou contratual. Nesse regime existiro empregos e os empregados sero admitidos nas pessoas de direito privado. Assim, os agentes pblicos so regidos por regime estatutrio (no necessariamente a 8112/90, vg. lei da magistratura e a lei orgnica do MP), so titulares de cargo pblico.

2. SERVIDORES ESTATAIS: no o servidor pblico. Servidor estatal todo aquele que atua no Estado, no importa se na administrao direta ou indireta, pblica ou privada. Vg. empresa pblica, sociedade de economia mista. Esses servidores estatais so divididos em 2 categorias conforme a natureza jurdica da pessoa jurdica:

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a) Pessoa jurdica de direito PBLICO Servidor Pblico: Administrao Direta, Autarquias, Fundaes Pblicas de Direito Pblico. b) Pessoa jurdica de direito PRIVADO Entes Governamentais de Direitos Privados: Empresas Pblicas, Sociedade de Economia Mista e nas Fundaes Pblicas de Direito Privado. Servidor pblico: atuam na Administrao Direta, Autarquias, Fundaes Pblicas de Direito Pblico. O servidor pblico tem que obrigatoriamente seguir o regime estatutrio (F). o Constituio de 88, redao original: servidores pblicos eram regidos pelo regime jurdico nico. Regime jurdico nico significa um s regime. Em uma ordem poltica era permitido um s regime (ordem federal um s regime, ordem estadual um s regime). Foi escolhido o regime estatutrio, e por essas garantias que os entes escolheram o estatutrio. No havia obrigatoriedade de celetista ou estatutrio. A Unio escolheu o estatutrio. Era uma escolha. Emenda constitucional 19/98: essa emenda alterou a disposio original da constituio de 88 abolindo o regime jurdico nico. A emenda substituiu o regime nico para o regime mltiplo. Se a vontade do legislador era pelo cargo esse seguia o regime estatutrio. Se a vontade do legislador era por emprego esse seguia o regime celetista. a lei que definia o regime. Os dois regimes eram possveis ao mesmo tempo. A mistura se torna possvel na mesma ordem poltica. A emenda 19 no foi devolvida a primeira casa. Ela foi aprovada em uma casa em dois turnos. Essa matria foi objeto da ADI 2135 o STF por enquanto s decidiu em sede de cautelar. Em sede de cautelar o STF disse que o art. 39 inconstitucional formalmente. O problema de forma. E quem j misturou o sistema? O STF decidiu em sede de cautelar de ADI, assim, essa deciso traduz efeito ex nunc (daqui para frente no retroage). Daqui para frente no possvel misturar mais. Quem j misturou o STF vai decidir no mrito. Hoje o regime nico. No precisa ser estatutrio! preferencialmente o regime estatutrio. Em concurso necessariamente estatutrio para o CESPE. Para a doutrina preferencialmente.

Servidor de ente governamental de direito privado: um empregado. titular de emprego (no utilizar emprego pblico para no confundir com servidor 136

pblico regido pela CLT titular de emprego pblico que trabalha em pessoa pblica!). regido pelo regime da CLT. Se perguntar se servidor de ente governamental de direito privado servidor pblico? (F) servidor estatal, mas no servidor pblico. Servidores de ente governamental de direito privado se equiparam aos servidores pblicos nas seguintes situaes: Concurso pblico: vg. concurso da Petrobras, banco do Brasil. Regime da no acumulao. Teto remuneratrio: exceto se a pessoa jurdica no recebe repasse de despesas de custeio (manuteno). Respondem por improbidade administrativa. lei 8429/92. Sujeitos a lei penal: art. 327 do CP so funcionrios pblicos para lei penal. Sujeitos a remdios constitucionais: MS, ao popular, etc.

Segundo o TST, esses servidores no se equiparam aos servidores pblicos. Smula 390 do TST eles no tem a estabilidade do art. 41 da CF. OJ 247: se no tem estabilidade da constituio a sua dispensa imotivada (a Dispensa do servidor pblico se d por processo administrativo com contraditrio e ampla defesa). Essa OJ ressalva os empregados da empresa de correios e telgrafos, pelo fato do tratamento de fazenda pblica da empresa de correios e telgrafos. 3. PARTICULARES EM COLABORAO: particular em colaborao aquele particular que no perdem a qualidade de particular, mas exerce funo pblica. o Particulares requisitados: vg. mesrio na eleio, jurado no tribunal do jri, servio militar obrigatrio. Voluntrios ou sponte prpria: amigos da escola, mdicos voluntrios. Para Hely Lopes Meireles os chama de agentes honorficos. Concessionrias e permissionrias de servio pblico. Delegados de funo: vg. servio notarial art. 236 da CF. Atos oficiais: particulares que prestam servios a ttulo prprios. Vg. ensino e sade. Os particulares recebem a titularidade por expressa disposio constitucional. por essa razo que os seus atos podem ser discutidos em sede de mandado de segurana.

o o o

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Regras constitucionais
Acessibilidade Princpio da Acessibilidade no Brasil: Esse princpio aplicado de forma ampla. Hoje no Brasil, tem direito de ser servidor pblico brasileiros e estrangeiros, na forma da lei. Para os estrangeiros professores de universidades j existe a lei. Acessibilidade possvel por meio de concurso pblico. Hoje no Brasil no se admite outra forma de provimento originrio que no o concurso pblico. Excees ao Concurso pblico: Mandados eletivos: no est sujeito a concurso pblico. Cargo em comisso: cargo em comisso Cargo em comisso era o antigo cargo de confiana. O constituinte de 88 passou a cham-lo de cargo em comisso. o cargo de livre nomeao e exonerao (ad nutum). Para a exonerao no necessrio de justificativa. O cargo em comisso no Brasil para chefia, direo ou assessoramento. Qualquer pessoa pode ocupar o cargo em comisso, ressalvado o nmero mnimo de cargo efetivo. O servidor efetivo se afasta do cargo efetivo e assume o cargo em comisso e vai receber a remunerao do cargo em comisso. Ele no pode exercer os dois cargos. Esse servidor efetivo depois poder retornar ao seu cargo. Cargo em comisso: o Ad nutum; o De confiana; o Qualquer pessoa, ressalvado nmero mnimo de cargo efetivo (a lei deve estipular o mnimo de cargos que ser ocupado por cargo efetivo); o Chefia, direo, assessoramento;

Cargo de confiana (cargo em comisso) X funo de confiana: Cargo: o conjunto de atribuies e responsabilidades atribudas a um servidor. Quando o servidor ocupa um cargo ele

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tem um lugar na estrutura da administrao, o posto. Funo: no tem lugar na estrutura da administrao. A funo no tem posto. Funo o conjunto de atribuies adicionada a responsabilidade. No tem espao na estrutura da administrao. O constituinte no olha com bons olhos a funo. A nica funo mantida na constituio a chamada funo de confiana. Esta tambm serve para chefia, direo e assessoramento. No entanto a funo s pode ser ocupada por quem tem cargo efetivo. Ou seja, s se pode dar a funo a quem j tem espao no quadro. Cargo efetivo + funo de confiana. Cargo [= atribuio + responsabilidade + posto] + [Funo = atribuio + responsabilidade]. Como o servidor com funo de confiana tem mais atribuies e mais responsabilidades esse servidor deve receber acrscimo na sua remunerao (gratificao por funo de confiana). Cargo de comisso no sinnimo de funo de confiana. Contratos temporrios: processo seletivo simplificado. Contrato temporrio, previsto no art. 37 9, deve acontecer em excepcional interesse pblico. Hipteses constitucionais: Ministro do STF, Ministros e conselheiros do Tribunal de Contas, quinto constitucional (membros da OAB e MP). Todos esses exemplos so cargos vitalcios. Tambm no h concurso pblico na emenda constitucional 51, art. 198 da CF: agentes comunitrios de sade e agentes de combate de endemias. Para esses agentes a constituio exige processo seletivo. No entanto os administradores contestam que o legislador no exigiu concurso pblico e permitiu o processo seletivo simplificado. Assim, esses agentes deixam de ser empregados temporrios para se tornarem empregados permanentes. A lei 11.350 permite um aproveitamento para os agentes que j eram agentes comunitrios temporrios para se tornar permanentes. O STF vem afastando os temporrios para se tornarem permanente sem passar por processo seletivo. O que se espera que o temporrio no tenha vez. O processo seletivo simplificado pode ser anlise de currculo ou entrevista.

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 Ler as seguintes smulas do STF: o 683 - limite de idade possvel, se compatvel com as atribuies do cargo. Todas as outras exigncias tambm so possveis se as exigncias estiverem previstas na lei da carreira (limite de idade, atividade jurdica, peso, exame psicotcnico), no basta estar no edital. Para a magistratura e para o Ministrio Pblico no precisa de lei, pois a constituio j exige. 684 o veto no motivado inconstitucionalidade. O indeferimento da inscrio no concurso depende de motivao. 685 proibio do acesso ou ascenso (provimento originrio: entrar pela primeira vez na carreira). Provimento originrio exige o concurso pblico. A smula diz que proibido o provimento originrio sem concurso pblico, salvo as hipteses constitucionais. 686 exame psicotcnico s por lei da carreira. A doutrina no diz com bons olhos, pois muito subjetivo.

Ler a seguinte smula do STJ: o 266 a habilitao legal ou diploma deve ser exigida no momento da posse.

Prazo de validade do concurso pblico: o prazo de validade do concurso pblico de at 2 anos (at 2 anos no significa 2, pode ser menos!). Esse prazo pode ser prorrogado por igual perodo e por uma nica vez. A prorrogao deve ser prevista no edital. A prorrogao uma escolha discricionria (deve ser justificada). possvel revogar a prorrogao? S pode prorrogar antes de vencer o prazo. Se venceu o prazo o concurso no pode ser prorrogado. STF: diz que o administrador pode revogar a prorrogao desde que o prazo da prorrogao no tenha comeado a correr ainda, pois o ato da prorrogao ato discricionrio. No se revoga ato que j constitui direito adquirido. possvel realizar novo concurso mesmo que vlido o concurso anterior, desde que se esgote a lista do concurso velho para depois passar a lista do concurso novo. Pode-se realizar novo concurso enquanto vlido o anterior, desde que observada a lista de classificao do concurso velho. Se o concurso velho venceu, os candidatos remanescentes do concurso velho no podero ser mais nomeados. Se o concurso venceu o prazo ele j no tem mais 140

obrigaes, mesmo que tenha sobrado candidatos, nessa hiptese o administrador pode nomear os aprovados do segundo concurso. Candidato aprovado em concurso tem direito a nomeao? Direito subjetivo a nomeao: A posio dominante que existia era de que o candidato aprovado em concurso tinha mera expectativa de direito. No tinha, portanto, direito subjetivo. A jurisprudncia reconhece o direito subjetivo quando o candidato for preterido na ordem de classificao. Smula 15 do STF. A jurisprudncia tambm diz que adquire direito subjetivo, na situao em que a administrao tem concurso vlido, com candidatos aprovados, e em vez de nomear esses candidatos aprovados faz vnculos precrios (contrrio temporrio) os candidatos adquirem direito subjetivo nomeao. Em dezembro de 2007, o STJ mudou de posio. O STJ reconhece o direito subjetivo a nomeao desde que o candidato esteja dentro do nmero de vagas e o concurso seja vlido (RMS 20718). Em outubro de 2008, o STF julgou o assunto. RE 227480. Neste recurso o STF, por deciso majoritria, reconhece o direito a nomeao (conforme o nmero de vagas e concurso vlido).

Estabilidade: Estabilidade uma qualidade do servidor e no do cargo (servidor estvel no pode falar de cargo estvel, o correto cargo efetivo). O servidor pode adquirir a estabilidade por meio de alguns requisitos (art. 41 da CF) aquisio de estabilidade: 1. Prvio Concurso pblico; 2. Nomeado para cargo efetivo: Se for nomeado para emprego pblico ele no ser estvel, conforme a smula 390 do TST. ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/88. CELETISTA. ADMINISTRAO DIRETA, AUTRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICVEL. I o servidor pblico celetista da administrao direta, autrquica ou fundacional beneficirio da estabilidade prevista no art. 41 da CF/88. II ao empregado de empresa pblica ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovao em concurso pblico, no garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/88.

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Empregados na administrao direta, autarquia e fundaes pblicas de direito pblico esses empregados tem a estabilidade do art. 41 da CF. Mas se empregado de empresas de direito privado economia mista e empresa pblica ele no tem estabilidade do art. 41 da CF. At 1998 quando a EC foi introduzida o texto original dizia que para o servidor adquiri a estabilidade era necessrio 2 anos no servio pblico (no falava em servidor pblico ou empregado pblico). O STF j reconheceu a estabilidade para os empregados que entram antes da emenda 19. Depois da emenda o assunto foi para o TST, que sumulou o enunciado 390, mas no est definitiva este posicionamento (smula diz que no tem estabilidade, mas o TST ainda aplica a estabilidade). 3. Exercer 3 anos de exerccio; 4. Avaliao de desempenho: essa avaliao depende da lei de cada carreira. Adquirida a estabilidade, como possvel a perda da estabilidade? Perda da estabilidade: 1. Processo administrativo com contraditrio e ampla defesa. 2. Processo judicial com trnsito em julgado. 3. Avaliao peridica. 4. Limite da LC 101/00 (limites de despesas com pessoal), art. 169 da CF. Estgio probatrio: No texto original de 88 a constituio falava em estabilidade, a qual precisava de 2 anos de exerccio. Com fundamento da constituio de 88 a lei 8112 de 90 dizia que o estgio probatrio no Brasil era de 24 meses. Logo aps, a emenda 19 de 98 disse que a estabilidade no Brasil dependeria de 3 anos de exerccio. 1 posio: no recepo do art. 20 da lei 8112 de 90. Alguns doutrinadores falavam que a estabilidade de 3 anos e estgio probatrio de 24 meses do art. 20 eram incompatveis com a estabilidade da constituio. 2 posio: foi recepcionada e o prazo do estado probatrio continua sendo de 24 meses. Continuou a valer a estabilidade de 3 anos com o estgio probatrio de 24 meses, pois o art. 20 da lei 8812 de 90 foram recepcionados pela emenda. Na AGU h orientao de que o estgio probatrio de 3 anos (AC 17/04). AGU entende que o art. 20 no foi recepcionado.

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STJ em 2004 (MS 9373) reconheceu que o estgio probatrio continuou sendo de 24 meses, pois estabilidade e estgio probatrio so institutos diferentes. TST na resoluo 1187 fixa a orientao de 36 meses. No CNJ, no pedido de providncias (PP) 882, define o estgio probatrio de 3 anos. Em 2008 foi editada a Medida Provisria 431, a qual fixava o estgio probatrio em 36 meses. Assim, com essa medida provisria que alterava a 8112/90 no teria mais discusso.

Acontece que quando a MP foi objeto de anlise no congresso, esse dispositivo no foi convertida na lei 11.784/08. Ento o art. 20 continua falando em 24 meses. E para a prova? Deve-se responder 24 meses, devido a no converso da MP em lei (justificativa do congresso que se trata de institutos diversos). Cuidado!! No 2 anos!!! So 24 meses. Art. 20. Ao entrar em exerccio, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo ficar sujeito a estgio probatrio por perodo de trinta e seis meses durante o qual a sua aptido e capacidade sero objeto de avaliao para o desempenho do cargo, observados os seguinte fatores: (Redao dada pela Medida Provisria n 431, de 2008). [a MP no foi convertida em lei, ento essa redao no vale mais! Continua a viger a redao antiga a qual determina que o estgio probatrio de 24 meses!] Sistema remuneratrio: Modalidades de remunerao: Na redao do texto original era chamada de remunerao ou vencimentos. Remunerao ou vencimentos composta por 2 parcelas: Vencimentos = vencimento ou salrio base (parcela fixa) + parcela varivel. A briga era saber se na aposentadoria as parcelas variveis iriam incorporar sobre o vencimento. Esse sistema de pagamento de servidor gerava muita insegurana jurdica. A emenda 19 criou o subsdio. Subsdio significa parcela nica (parcela fixa + parcela varivel). O salrio um bolo s, e no mais os picadinhos.

Recebem subsdio no Brasil: chefes do executivo (Presidente da repblica, Governador, Prefeito e respectivos vices); auxiliares imediatos do executivo (ministros de estado, secretrios estaduais e municipais); membros do poder legislativo (deputados federais, deputados estaduais, vereadores, senadores); magistrados e membros do MP; membros da AGU; procuradores (procurador municipal est fora da lista); defensores pblicos; ministros e conselheiros 143

dos tribunais de contas; policiais (toda carreira, salvo a guarda municipal); e tambm todos os demais cargos organizados em carreira. Cargo de carreira quando existe um Plano de acesso funcional. A regra geral parcela nica, mas excepcionalmente algumas parcelas tm a possibilidade de serem pagas fora da parcela nica. Existem 2 situaes. Art. 39, 3 da constituio remete ao art. 7 da constituio em que vantagens prprias do trabalhador comum tambm so aplicadas ao servidor pblico. Verbas indenizatrias tambm so pagas fora da parcela nica. Vg. dirias, ajuda de custo. Fixao da remunerao do servio pblico: Remunerao dos servidores realizada por lei. O aumento por lei. A iniciativa para apresentar o projeto de lei para a fixao da remunerao: a iniciativa vai ser do dono do bolso. Vai ser de cada poder. Salrio do judicirio, iniciativa do judicirio; salrio do executivo, iniciativa do executivo; salrio do legislativo; iniciativa do legislativo. Excepcionalmente a fixao no ser por lei: quando o congresso nacional, por decreto legislativo, fixa a remunerao Presidente da Repblica + Vice; Ministros de Estado; Senadores; Deputados Federais. Tambm se fixa por decreto legislativo da cmara municipal a remunerao dos vereadores. Se no estiver na lista de fixao por decreto legislativo ser fixado por meio de lei. OBS: fora da lista deputado estadual por lei (vereadores e deputados federais so por decreto legislativo). OBS: decreto legislativo no tem sano e veto do presidente. OBS: a posio majoritria fala em decreto legislativo, mas em posio minoritria encontra-se como instrumento a resoluo. Teto remuneratrio: O teto remuneratrio no Brasil foi introduzido por meio da emenda 19. Essa emenda dizia que a fixao dependeria de lei a ser realizada conjuntamente com todos os poderes. Era norma de eficcia limitada, que necessitava de uma lei de iniciativa conjunta. Essa lei no foi feita, o teto no foi aplicado. A emenda constitucional 41 estabeleceu os subtetos (para cada ordem poltica), alm do teto do STF. Essa emenda disse que no necessitaria de uma lei de iniciativa conjunta estipulada pela emenda 19. Hoje a emenda 41 determina que a iniciativa seria do prprio STF (no quer dizer que o STF vai 144

fixar o teto). A emenda 41 determina a aplicao imediata do teto (art. 8 e 9 da EC 41), enquanto no vem a lei aplica-se mesmo assim o teto de R$ 25.500,00, fixada pela lei 11143/05. Existem tambm um subteto para cada ordem poltica. No mbito da unio: no pode ganhar mais do que Ministro do STF. No mbito estadual: Poder executivo: governador Poder legislativo: deputado estadual Poder judicirio estadual: desembargador. O desembargador teto para todo o judicirio. O teto do desembargador tambm aplicado para os membros do MP, para os procuradores e para os defensores pblicos. OBS: Para os auxiliares do MP ser o subteto do chefe do executivo. O limite para o teto do desembargador 90,25% do Ministro do STF. Esse percentual foi objeto de uma ADI 3854 perante o STF, que em interpretao conforme determinou que essa regra constitucional. O STF decidiu que o teto do judicirio estadual o salrio do STF (demais verbas pode chegar at o teto do STF), sendo que para o salrio de desembargador o teto de 90,25% do salrio do STF (com as outras verbas pode chegar at o teto do STF). No mbito municipal: o teto do prefeito Acumulao dos servidores pblicos: No Brasil vale o regime da no acumulao. Mas excepcionalmente possvel acumular. Excepcionalmente possvel a acumulao nas hipteses autorizadas pela constituio. A constituio s autoriza 2. A acumulao para emprego ou cargo pblico. O CNJ e o CNMP dispuseram que para o magistrio o limite mximo de 20 horas.

possvel acumular no Brasil em 4 hipteses (art. 37, 16 e 17 e art. 38 da CF): 1. Atividade no 1 + atividade no 2 = compatibilidade de horrio. A soma da remunerao no pode ultrapassar o teto remuneratrio e tem que seguir uma das seguintes hipteses: 2 atividades de professor; 1 atividade de professor e outra atividade de tcnico ou cientfico; 2 atividades na rea de sade. preciso a acumulao dos 3 requisitos.

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2. Aposentadoria + aposentadoria. Nas hipteses permitidas na atividade tambm so permitidas na inatividade. 3. Aposentado + atividade: possvel nas hipteses permitidas na atividade (2 atividades de professor; 1 atividade de professor e outra atividade de tcnico ou cientfico; 2 atividades na rea de sade). O segundo cargo poder ser ou Atividade (permitida) ou mandado eletivo ou cargo em comisso; emenda 20, art. 11 (antes da emenda 20 aposentado no primeiro o servidor pode acumular com qualquer segundo). At 98 se estivesse aposentado no primeiro o servidor poderia acumular com qualquer segundo. No entanto a emenda 20 de 98 diz que se estiver aposentado no primeiro s pode acumular nas hipteses permitidas pela constituio. A emenda 20 ressalva o direito adquirido antes da emenda 20. 4. Atividade + atividade (mandado eletivo): s possvel na hiptese de vereador quando o horrio for compatvel. Quando a segunda atividade for de mandado eletivo federal, estadual e distrital: se afasta do 1 cargo e vai exercer o mandado (se afasta do primeiro e assume o segundo). Em relao a remunerao vai ganhar a nova remunerao. Prefeito: se afasta do primeiro cargo e assume o segundo. No entanto o prefeito pode escolher a remunerao. Vereador: se o horrio for compatvel (exerce 2 e ganha 2). Se o horrio for incompatvel (afasta do primeiro, assume o segundo) e escolhe a remunerao.

Aposentadoria A aposentadoria j sofreu 3 mudanas. A constituio trata de dois regimes previdencirios: 1. Regime prprio de previdncia: art. 40 da CF. aplicado a servidores titulares de cargos efetivos e titulares de cargos vitalcios. Titular de cargo em comisso ficou de fora! Essa aposentadoria estudada pelo direito administrativo. 2. RGPS: art. 201 da CF e seguintes. aplicado a toda a iniciativa privada. Tambm aplicado aos empregados pblicos (administrao direta e administrao indireta); e ao titular de cargo em comisso. Esse regime mantido pelo INSS. Essa aposentadoria estudada pelo direito previdencirio. Existe o princpio da reciprocidade que abrange os dois regimes. O que contribudo em um sistema aproveitado em outro (RGPS e prprio). 146

Histrico do regime prprio: CF de 88:

Em 88, no texto original, o servidor para se aposentar tinha que ter tempo de servio (no importava a contribuio). No importava se ele tinha contribudo. Ento o nico requisito que se exigia era o tempo de servio. EC 20 de 1998:

A EC 20 de 98 foi a chamada a reforma da previdncia. O legislador substituiu o requisito tempo de servio por duas regras novas. O servidor, ento, tinha que cumprir: limite de idade + tempo de contribuio. Esses requisitos continuam iguais at hoje. As EC 41 e 47 no modificaram esses requisitos. Saiu-se do tempo de servio e entrou-se no chamado tempo de contribuio. preciso do tempo de contribuio (tempo da poupana, tempo que est pagando o regime prprio da previdncia). o chamado regime contributivo. No Brasil o regime contributivo tem uma conta nica. Todos os servidores pagam para um fundo e quando retiram o fazem do mesmo fundo. o chamado regime de repartio simples. Cada ente tem uma conta (fundo). Modalidades de aposentadoria: olhar quais os requisitos exigidos e ver se tem direito de proventos integral ou proporcional. 1. Aposentadoria por invalidez: o o Regra: Proventos proporcionais. Exceo: proventos integrais doena grave ou incurvel (doena ligada ao trabalho).

2. Aposentadoria compulsria: o o 70 anos de idade. Proventos proporcionais. Pode chegar a receber os proventos integrais se chegar a contribuir o tempo todo. Mas a regra provento proporcional. Proporcional ao tempo que j contribuiu.

3. Aposentadoria voluntria: o 10 anos de servio pblico + 5 anos no cargo em que se dar a aposentadoria. Proventos integrais Homem: 60 anos de idade + 35 de contribuio. 147

Mulher: 55 anos de idade + 30 de contribuio.

Proventos proporcionais: Homem: 65 anos de idade. Mulher: 60 anos de idade.

4. Aposentadoria especial: est regulamentada na constituio para o caso do professor. o Professor: Ensino infantil, mdio, fundamental (o professor universitrio ficou de fora). Exclusividade de magistrio segundo a constituio. O STF julgou que no poderia ser dada ampliao por lei as atividades no exclusivas de magistrio (diretoria e coordenao). ADI 3772 discutiu a lei 11301, essa lei garantiu que os professores que exeram atividade de diretor ou coordenador tambm tem o direito a aposentadoria especial. O STF (ainda no foi publicado) por maioria reconheceu constitucional essa regra para os professores que exeram a diretoria, mas no qualquer diretor ou coordenador, eles tm que ser professor. A lei tenta aplicar para qualquer atividade educativa, mas o STF disse que no, ele disse que s tem direito aquele que professor e exerceu a diretoria. Proventos integrais. Homem: 55 anos + 30 anos de contribuio. Mulher: 50 anos + 25 anos de contribuio.

Deficiente fsico e atividade de risco:

A EC 47 de 05 criou duas novas aposentadorias especiais (deficientes fsicos e atividades de risco), que dependem de lei complementar. A matria foi levada ao STF por Mandado de Injuno. O STF julgou nos MIs 721 e 758 e reconheceu o direito da aposentadoria especial desde j, enquanto no vem a lei complementar, para a atividade de risco e determinou a aplicao das regras da previdncia geral (art. 57 da lei 8213/91). O STF mais uma vez julgou um mandado de injuno com natureza mandamental e no declaratria (mandamental = resolve o caso em concreto regime concretista). E quem j estava no servio quando entrou a emenda constitucional 20? H direito adquirido? Em resumo:

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 Os servidores que j estavam no servio e que j tinham preenchidos as regras para se aposentar tem direito adquirido. Os servidores que ainda no tinham preenchidos os requisitos o constituinte criou uma regra de transio (meio termo entre a regra velha e a regra nova). uma regra facultativa. Se o servidor no quiser a regra de transio ele tem que utilizar a regra nova. Essa regra de transio estava no art. 8 da EC 20 (essa regra foi revogada). Se o art. 8 a transio da EC 20 ele aplicvel aos servidores que entraram antes da emenda 20 (98) e que ainda no preenchiam os requisitos para aposentadoria. Quem entrou depois de 98 utiliza-se a regra nova (aps 98 EC 20).

EC 41 de 2003 (PEC de iniciativa do Presidente da Repblica):

4 alteraes mais importantes: no mexe com os requisitos (no mexe com idade e com tempo de contribuio). 1. Contribuio dos inativos. Os Aposentados, antes da emenda e depois da emenda, tem que contribuir. Antes havia 2 regras: antes da emenda e depois da emenda. O STF, na ADI 3105, unificou as regras: aposentado antes ou depois da emenda tem direito a mesma regra de contribuio. Nessa mesma ADI o STF julgou constitucional a contribuio dos inativos (o brasileiro precisa ser mais solidrio). Disse mais, que um novo tributo o CN pode criar em qualquer tempo. o o Tem alquota mnima: de 11%. Base de clculo: diferena do que o servidor ganha subtrado do teto do RGPS. Vg. recebe de aposentadoria 5.000 e o teto de 3.000 (teto do RGPS), ento a incidncia de 11% sobre os 2.000. Ou seja, a diferena tem incidncia da contribuio.

2. Atingiu e revogou o princpio da integralidade e o princpio da paridade. O constituinte revogou o principio da integralidade e substituiu pelo princpio da mdia da vida laboral. Hoje o servidor no tem mais o direito de se aposentar com tudo que tinha direito durante a atividade. S serve para mdia aquilo que teve incidncia de contribuio. Se no tem incidncia de contribuio no serve para mdia. O STF disse que no h direito adquirido em face do regime legal (ou estatutrio). O que est na lei ou na constituio pode ser modificado. 3. Princpio da paridade:

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Princpio da paridade garantia que os inativos recebessem todas as vantagens da atividade. Hoje aplicado o princpio da preservao do valor real. Princpio da preservao do valor real preservar o valor de compra. Obs: o teto do RGPS segue esse mesmo princpio (valor real). 4. Teto de proventos: O teto de proventos j foi introduzido e o mesmo teto do RGPS INSS (R$ 3.038,00). S que esse teto ainda no foi aplicado porque ainda no tem a lei do regime complementar. Se espera que o teto ser aplicado aos servidores que entrarem aps a lei do regime complementar. Ento o teto j est previsto, mas est pendente de regulamentao. A idia aposentar-se o quanto antes, pois no se sabe o que poder acontecer. Assim, cada emenda constitucional trs um presente. Um deles o abono de permanncia que se o servidor tem os requisitos para se aposentar e no se aposenta ele deixa de contribuir at a compulsria. A EC 41 diz que no iseno. descontado 11% e no mesmo contracheque recebe-se os 11%, mas esse recebido como renda e assim incide imposto de renda nesses 11%, ou seja, no recebe os 11% descontado o imposto de renda. EC 47 de 2005 (PEC paralela do CN, era o remendo da EC 41): criou a aposentadoria especial para os deficientes fsicos e atividades de risco, essa aposentadoria depende de lei complementar. A matria foi levada ao STF por Mandado de Injuno. O STF julgou nos MI 721 e 758 e reconheceu o direito da aposentadoria especial desde j para a atividade de risco e determinou a aplicao das regras da previdncia geral (8213/91).

Trs duas regras importantes. 1. Aposentadoria especial do deficiente fsico e da atividade de risco. 2. Nova regra de transio. Quem j estava no servio antes da 41 de 03 tem direito a paridade ou integralidade? Cenrio: Servidores que j estavam e que j preenchiam os requisitos sero regidos pela regra velha (integralidade, paridade direito adquirido). Quem entrou depois da emenda 41 (depois de 2003) regido pela regra nova (sem paridade e sem integralidade).

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 Quem j estava no servio pblico e no preenchia os requisitos a emenda constitucional 47 trouxe mais uma regra de transio. uma regra facultativa (mais benfica do que a nova e pior do que a velha um meio termo). o Art. 6 da EC 41. O art. 6 a regra de transio da emenda 41. Ento ela serve para quem entrou antes de 93, esses tm direito a regra de transio (antes da EC 41). Nunca caiu no concurso. O art. 8 da EC 20 foi revogado e em substituio definiu o art. 2 da EC 41. Esse artigo 2 da EC 41 serve para os servidores que entraram antes da emenda constitucional 20 (antes de 1998). Regra de transio: o art. 2 da EC 41 substituiu para pior do que a regra de transio do art. 8 EC 20 (o art. 2 da EC 41 um monstro! Ele para quem entrou antes de 98). Esse seria um artigo que o congresso iria emendar o projeto de emenda de iniciativa do Presidente EC 41/03, ento o Congresso Nacional substitui o art. 2 da EC 41 na EC 47. Poderia ter sido de uma s vez, mas veio s na EC 47 (que veio para arrumar a 41 acordo entre a presidncia e o Congresso Nacional).

A EC 47 criou uma nova regra de transio no seu art. 3, em substituio ao art. 2 da EC 41 e ao art. 8 da EC 20. Regra de transio do art. 3 da EC 47: substituto do art. 8 da EC 20, serve para quem entrou antes de 1998. Regra de transio: art. 3 da EC 47. Um servidor que entrou no servio pblico em 95 (antes da EC 20 e antes da EC 41) tem quais alternativas para se aposentar? Pode escolher o 3 da EC 47; Pode escolher o 2 da EC 41; Pode escolher o 6 da EC 41. Se o servidor no quiser nenhuma regra de transio cabe a regra nova.

Servidor entrou em 95 e em 2008 mudou de carreira (novo concurso pblico) ele ainda tem as 3 garantias?

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Para que mantenha as alternativas o servidor no pode interromper, no pode ter dissoluo de continuidade. A sugesto exonerar hoje e tomar posse amanh.

O que mais cai em concurso so as modalidades! Especial, compulsria, voluntria. A cada emenda um novo direito adquirido para os que j preencheram os requisitos. E a cada emenda uma regra de transio (tapar o sol com a peneira no o mesmo rigor da nova e nem to boa quanto a velha um meio termo). A cada emenda constitucional existem 3 cenrios (regra velha, regra nova, regra de transio).

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

Tema muito usado em 2 fase: AGU (defender o Estado), magistratura, defensoria pblica, procuradorias. Em todos os concursos deve cair um probleminha. Cuidado! Deve-se fazer a evoluo histrica em 3 linhas e quando enfrentar o problema falar se o Estado responde ou no e por qual teoria. 1. A responsabilidade civil do Estado no Brasil e no mundo o Estado sujeito responsvel. 2. A responsabilidade civil sempre busca a maior proteo da vtima. Toda a evoluo da responsabilidade se pretende proteger a vtima. Na dvida, maior proteo a vtima. 3. A responsabilidade civil do Estado no segue os mesmos parmetros e regras da responsabilidade civil do direito privado. Toda atuao estatal feita de forma impositiva. O estado exerce a sua atividade (servio pblico, poder de polcia, etc.) de forma impositiva, querendo ou no. razovel que da mesma forma que o Estado tem a fora para impor a atividade a responsabilidade civil do Estado mais rigorosa em relao ao particular. De alguma forma a vtima tem que ser protegida. Por isso que os princpios da responsabilidade civil do Estado so mais rigorosos do que a responsabilidade civil privada.

Fundamento terico da responsabilidade civil do Estado.

Princpios que justificam a responsabilidade civil do Estado. Princpio da legalidade. S pode fazer o que a lei autoriza, se o Estado atua contra a lei (conduta ilcita), ele ter que indenizar.

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Princpio da isonomia. Hoje a responsabilidade civil do Estado tambm aplicada perante condutas lcitas. Em sntese, hoje a responsabilidade civil do Estado se fundamenta ou pelo princpio da legalidade quando decorrer de conduta ilcita e pelo princpio da isonomia quando decorrer de conduta lcita.

Evoluo
1. Teoria da irresponsabilidade do Estado: Nos primeiros tempos da organizao de um Estado havia a teoria da irresponsabilidade do Estado. Nesse contexto poltico valia a teoria da irresponsabilidade porque o monarca ditava a verdade e as regras. O monarca nunca errada (The King can do no wrong). Muitos doutrinadores (divergncia) dizem que o Brasil j comeou com o Estado como sujeito responsvel. 2. Responsabilidade pontual. No se saiu de um Estado irresponsvel para um Estado responsvel. A responsabilidade se dava em situaes pontuais ( responsvel nesses casos...). Responsabilidade em situaes pontuais. Para alguns doutrinadores brasileiros, apesar da divergncia, o Estado comeou com as responsabilidades pontuais (atos de imprio no respondia e atos de gesto o Estado respondia quando houvesse a demonstrao da culpa segundo a teoria aquiliana). 3. Responsabilidade geral com a teoria da responsabilidade subjetiva. A teoria da responsabilidade subjetiva fica reconhecida a partir do CC de 16. Para aplicar a teoria subjetiva necessria algumas condies: S pune conduta ilcita. No se admite a responsabilidade por conduta lcita. Elementos: a) Conduta; b) Existncia do dano; c) Nexo causal entre a conduta e o dano; d) Culpa ou dolo do agente. Num primeiro momento a responsabilidade subjetiva exigia a culpa ou dolo do agente. A vtima tinha a obrigao que indicar o agente culpado. Indicar a culpa do agente. muito difcil a vtima encontrar o agente culpado.

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A responsabilidade evolui da responsabilidade do agente para a responsabilidade do servio. A vtima diz que o servio no foi prestado, foi prestado de forma ineficiente o foi prestado com atraso. Essa teoria (culpa do servio) nasceu na frana faute Du service. No Brasil essa teoria foi chamada de culpa annima significa que a vtima no precisa indicar a culpa do agente e sim a culpa do servio. Para excluir a responsabilidade subjetiva do Estado necessrio afastar qualquer um dos 4 elementos: conduta, dano, nexo, culpa e dolo (vg. tentar provar que no houve dano). Mais uma vez a responsabilidade civil do Estado evoluiu para a teoria da responsabilidade objetiva do Estado. 4. Teoria da responsabilidade objetiva. No Brasil essa teoria aplicada a partir da constituio de 46. Essa responsabilidade aplicada tanto em conduta lcita quanto em conduta ilcita. Aplicvel a condutas lcitas e ilcitas. Elementos que caracterizam a responsabilidade objetiva (3): a) Conduta; b) Dano; c) Nexo causal. Excludentes da responsabilidade objetiva do Estado: A teoria do risco integral no admite excludentes. Teoria do risco administrativo admite excludentes. No Brasil aplica-se a teoria do risco administrativo. Excepcionalmente aplicase a teoria do risco integral (material blico, substncia nuclear e dano ambiental) nesses casos no se admite excludentes. Excluem a responsabilidade objetiva: aparece quando faltar qualquer um dos elementos (conduta, dano, nexo causal). A culpa exclusiva da vtima, fora maior e caso fortuito tambm so excludentes, mas so exemplos da excluso da responsabilidade (rol exemplificativo). A culpa concorrente da vtima (Estado culpado e vtima culpada) h responsabilidade civil do Estado, no entanto com indenizao reduzida. STJ: se no possvel calcular a indenizao reduzida a metade (50%).

Aspectos constitucionais
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao

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seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

A responsabilidade do art. 37, 6 da CF uma responsabilidade extracontratual. Nesse artigo a indenizao um elemento secundrio (diferentemente da desapropriao que tem a indenizao como elemento principal). Cuidado, se existe contrato o dever de indenizar a responsabilidade vem da lei 8666/93. Se a responsabilidade vem de um sacrifcio de direito a responsabilidade em do art. 5, XXIV da CF (desapropriao um elemento principal). Vg. a administrao celebrou contrato que foi gerado de dispensa de contrato e que deveria ter sido licitado. O servio j foi prestado, mas o contrato ilegal e o Estado tem que pagar o servio prestado. Nessa situao como o Estado vai pagar se no tem contrato? Se no tem contrato por ser ilegal, a responsabilidade extracontratual, ento paga o sujeito com fundamento no art. 37, 6 da CF. Sujeitos da responsabilidade: art. 37, 6 da CF fala sobre os sujeitos da responsabilidade. Pessoa jurdica de direito pblico: administrao direta, autarquias, fundaes pblicas de direito pblico. Pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servios pblicos: empresa pblica, sociedade de economia mista, desde que prestadoras de servio pblico; concessionrias, permissionrias. Empresas pblicas e sociedades de economia mista esto sujeitas a 2 finalidades: prestao de servio pblico e prestao de atividade econmica. S responder como responsabilidade civil do Estado se prestadoras de servio pblico. Responsabilidade primria: Se a pessoa jurdica paga a conta pelos seus agentes essa uma responsabilidade primria. Responsabilidade subsidiria: Se a pessoa jurdica no tiver patrimnio o Estado ser chamado a pagar pela responsabilidade da pessoa jurdica. O Estado est sendo chamado por um agente de uma outra pessoa jurdica, essa uma responsabilidade subsidiria. Existe uma ordem de preferncia! Primeiro a entidade e em ltimo caso o Estado. Conduta:

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O Estado responde por condutas: Conduta Comissiva: ao do Estado responsabilidade objetiva (condutas lcitas e ilcitas). Conduta Omissiva: omisso do Estado responsabilidade subjetiva. O Estado ser responsabilizado quando descumprir dever legal. Quando o Estado descumpre um servio fora padro normal. Assim, o Estado deve cumprir dentro da reserva do possvel. O dano tambm deve ser um dano evitvel: a) Responsabilidade subjetiva; b) Descumprimento do dever legal; c) Servio praticado fora do padro normal desobedecendo o princpio da reserva do possvel; d) Dano evitvel. O STF diz que a princpio da reserva do possvel no pode comprometer o mnimo existencial. A reserva do possvel no pode ser utilizada como desculpa pelo Estado para se eximir da sua responsabilidade. O Estado presta segurana dentro da reserva do possvel, mas se tem um lugar com segurana reforada e os policiais no fazem nada o Estado ser responsabilizado. O Estado NO responde: suicdio de preso em presdio com roupa do amigo; bater a cabea na parede; suicdio com lenol. O Estado responde: arma dentro do bolo da visita. TEORIA DO RISCO. Quando o Estado gera um risco o Estado est realizando uma ao! Se ao a responsabilidade objetiva. Defeito semafrico: o Estado assume o risco quando fez um cruzamento. Quando o Estado assume o risco e h defeito semafrico o Estado assume (gerou risco maior do que o necessrio). Como o Estado criou o risco a responsabilidade objetiva.

Preso que foge do presdio e mata uma pessoa e subtraiu os bens. O Estado responde por essa conduta? O preso tutela do Estado. Se o preso fugiu houve um descumprimento de um dever legal. Assim, h responsabilidade objetiva. A jurisprudncia diz que responsabilidade objetiva porque o Estado colocou o presdio no meio da cidade. Poderia ter colocado no meio da Amaznia. O Estado assume o risco. Quando o Estado constri em um lugar deserto e pessoas vo morar junto ao presdio o Estado tambm assume o risco porque deu licena para construo. O Estado tambm assumiu o risco.

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 Ler a ADPF 45. Fundamento para refutar responsabilidade por omisso do Estado na contestao. Dano: s pode falar em responsabilidade se houver o dano. Pedir responsabilidade sem demonstrar o dano significado de enriquecimento ilcito. Na AGU deve-se falar que o dano no foi bem caracterizado e assim no gera a responsabilidade do Estado. Dano jurdico. Para falar em responsabilidade civil do Estado deve-se falar em dano jurdico. Dano jurdico: significa a leso a um direito. Dano patrimonial no suficiente para responsabilizar civilmente o Estado. Se no existe dano a direito o dano no jurdico e no h de ser falar em responsabilidade civil do Estado. Vg. Moradia tranqila em um bairro. O Estado faz mudanas no bairro residencial para residencial e comercial. A mudana de regra urbanstica pelo Estado gera responsabilidade do Estado? No! No existe dano a direito a manuteno de regra urbanstica. Se no h direito no h responsabilidade civil do Estado.

Falar em prova que o dano a direito no foi provado! Dano certo. O dano precisa ser certo. O dano precisa ser comprovado. O dano pode ser quanto ao valor determinado ou determinvel. O dano deve estar comprovado e o seu valor deve ser determinado ou determinvel. Condutas lcitas: quando as hipteses so lcitas preciso de um dano anormal e de um dano especial. S dano anormal que gera responsabilidade civil do Estado. Trnsito, poeira de obra o Estado no responde. Agora, quando foge da normalidade o Estado responde (obra de 10 anos). O dano especial diz respeito ao dano que tem vtima determinada, particularizado. Elementos sobre ao de responsabilidade civil A regra que a vtima vai ajuizar a ao em face da pessoa jurdica. Se a pessoa ajuza a ao em face da pessoa jurdica, a regra dessa responsabilidade responsabilidade objetiva. Se o agente chamado a responsabilidade a sua responsabilidade subjetiva (o agente s responde se agir com culpa ou dolo responsabilidade subjetiva). Em sntese:

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o Responsabilidade do Estado: OBJETIVA o Responsabilidade do agente: SUBJETIVA A responsabilidade objetiva melhor para a vtima, mas a vtima prefere ajuizar a ao perante o agente mesmo tendo que demonstrar a sua culpa ou dolo. Perante o agente no h precatrio. Posio antiga: era possvel ajuizamento em face do Estado ou do agente (responsabilidade subjetiva). Posio nova (2006): o STF determinou que a vtima deveria ajuizar ao em face o Estado e no em face do agente poltico. Em face de agente poltico no pode ser ajuizada ao de responsabilidade. Caso especfico. Setembro de 2008: STF diz que no pode o ajuizamento em face de agente pblico. A vtima no pode escolher o agente em nenhuma hiptese. Qualquer agente pblico. A vtima vai ajuizar a ao diretamente em face do Estado. O STJ tambm em setembro de 2008 julga a questo. O STJ determinou que a vtima pode escolher em relao a quem vai ajuizar a ao. Sendo que se for ajuizada em face do agente a responsabilidade ser subjetiva. Em suma: o STF diretamente em face do Estado. o STJ a vtima escolhe em face de quem ser ajuizada a ao. A vtima ajuza a ao direto em face ao Estado e o Estado quer fazer denunciao da lide do agente, o Estado pode? Na doutrina: a denunciao da lide no possvel no Brasil. No possvel porque h presena do agente no processo. O agente s responde se agir com dolo ou culpa. Se traz o agente para o processo est ampliando a discusso (fato novo). A vtima vai ficar prejudicada porque a denunciao vai atrasar o processo. Pode gerar alegaes contraditrias e um novo conjunto probatrio que vai procrastinar o feito (discusso da culpa e do dolo procrastina o feito). Na jurisprudncia STJ: denunciao da lide aconselhvel em razo da economia e celeridade processual. A denunciao da lide uma deciso do Estado. Quando o Estado traz o agente para o processo ele est reconhecendo a sua responsabilidade. Assim, a deciso da denunciao da lide deciso facultativa do Estado. O CPC diz que a denunciao obrigatria. Mas no direito de regresso a denunciao facultativa. Se o Estado decidir no denunciar no h nulidade para o processo. No perde o direito de regresso (no CPC se no denunciar perde o direito de regresso!). O direito de regresso um direito constitucional. Se o Estado decidir no denunciar, o Estado pode 158

ajuizar uma ao autnoma para cobrar do agente (responsabilidade sempre subjetiva). Prazo prescricional: Para vtima ajuizar a ao em face do Estado: a posio que prevalece na doutrina e na jurisprudncia o prazo de 5 anos. Decreto 20910/32. Posio majoritria. Para alguns doutrinadores (posio minoritria) o prazo ser de 3 anos. Pois o CC de 2002 norma superveniente e fala em reparao civil. Tambm h orientao que aes ajuizadas em face de pessoas jurdicas de direito privado (empresa pblica, sociedade de economia mista, permissionrias e concessionrias) tambm aplicado o cdigo civil. Prazo para ao de regresso em face do agente: imprescritvel, de acordo com o artigo 37, 5 da CF. Guardar sempre o bom senso para responsabilizar o Estado. Deve-se fundamentar bem as respostas.

INTERVENO NA PROPRIEDADE
O estado como regra no faz interveno na propriedade do particular. Assim, a interveno na propriedade uma exceo. A exceo vai acontecer como exceo, ou seja, na anormalidade. Tudo que exceo tem que est bem fundamentado. Direito de propriedade: direito de gozar, de usar, usufruir, dispor e reaver o bem com quer que ele esteja. O direito de propriedade envolve trs elementos: Carter absoluto: a liberdade que o proprietrio tem sobre o seu bem. A constituio restringe a liberdade em algumas situaes (vg. descumprimento da funo social). Carter exclusivo: uso exclusivo (eu uso s). S pode ser utilizado se o proprietrio autorizar. Carter perptuo: a propriedade tem direito de permanecer com a propriedade para o resto da vida, at quando ele quiser.

A interveno na propriedade a interferncia em algum desses elementos (carter absoluto, perptuo, exclusivo). A interveno na propriedade em todas as modalidades, salvo na desapropriao, o Estado quando faz a interveno restringe o direito, mas 159

no retira o direito da propriedade (continua sendo dono). A desapropriao o dono deixa de ser dono (aquisio originria de aquisio da propriedade). Se o Estado impediu o proprietrio de fazer tudo se trata de uma verdadeira desapropriao (a administrao finge ser uma limitao, mas na verdade est desapropriao retira o direito). Nesse caso o poder pblico no fez o procedimento para desapropriar e na verdade est desapropriando a administrao est fazendo uma desapropriao indireta. Na prova podem colocar um exemplo de interveno, mas na verdade desapropriao indireta (retira o direito de propriedade do proprietrio).

Limitao administrativa
uma modalidade de interveno do poder pblico GERAL e ABSTRATA. O proprietrio indeterminado no importa quem o dono do bem. Na limitao administrativa o poder pblico restringe a propriedade no exerccio do poder de polcia. Vg. determinao mxima do nmero de andares. A limitao administrativa exerccio do poder de polcia em vrias reas diferentes de atuao (urbanstica, sanitrias, segurana contra incndio, etc.). Poder de policia a compatibilizao de interesses (protege interesse pblico). O poder de polcia se d na limitao administrativa (doutrina antiga Hely). Hoje os autores mais modernos (Celso Antonio)defendem que o poder de polcia no est presente s na limitao administrativa, mas tambm nas outras limitaes (servido, tombamento), exceto no caso de administrao. A limitao administrativa a interveno no CARTER ABSOLUTO da propriedade. a restrio do carter absoluto. Na Limitao administrativa NO H DIREITO DE INDENIZAR. Limitao administrativa no gera o direito de indenizar, por ser ato geral e abstrato. O poder judicirio pode rever uma limitao administrativa? Pode, quando a providencia for ilegal. O poder judicirio pode controlar no que tange a legalidade (lei + princpios constitucionais). Esses institutos tambm aparecem no direito civil, mas as intervenes administrativas o que se quer proteger o interesse pblico.

Servido administrativa
Servido administrativa serve para a prestao de SERVIO PBLICO e significa direito real sobre coisa alheia. Direito real sobre coisa alheia: Se o Estado adquire a propriedade desaparece a coisa alheia, o Estado no tem sentido de manter essa servido. uma hiptese de 160

extino da servido. Assim, a servido se extingue quando o bem deixa de ser coisa alheia. Direito real significa que a servido tambm perpetua. A servido tambm tem a caracterstica de PERPTUA (direito de propriedade tambm direito real). A natureza perptua no tem carter absoluto. Se sumir o interesse pblico a servido ser extinta.

O direito real comprovado por meio do registro. Se servido direito real preciso registro. Servido deve ser registrada. Averbao no REGISTRO do imvel. A servido acontece quando se fala em passagem de energia eltrica, saneamento bsico e outros. Assim, a servido atinge o CARTER EXCLUSIVO da propriedade. A servido administrativa pode ser constituda de 3 formas diferentes: 1. Deciso judicial; 2. Acordo entre as partes; 3. Determinao legal (previso em lei. A doutrina brasileira diz que a servido administrao que decorre de lei no precisa de registro a lei d maior publicidade do que um registro). Servido civil: vg. servido civil de passagem (um dos bens est encravado). Para que a produo desse bem chegue a via pblica ele precisar do direito de passagem. Nesse caso precisa-se de 2 bens. Um bem utiliza o outro (dominante e serviente). Bem X bem. Servido administrativa: vg. passagem de energia eltrica. No caso de servido administrativa h um servio sobre um bem. O dominante o servio e o serviente o bem. Servio X bem. A relao de dominao sempre de um servio sobre um bem. Diferenas entre servido civil X servido administrativa: 1. Interesse. Na civil o interesse privado. Na administrativa interesse pblico. 2. Relao de dominao. Servio X bem administrativa. Bem x bem civil. A servido administrativa recai em proprietrio DETERMINADO. A servido realizada por meio de ato ESPECFICO. Diferenas entre limitao X servido: 1. Servido: atinge carter exclusivo. Concreto que atinge proprietrio determinado.

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2. Limitao: carter absoluto. Ato abstrato proprietrio geral. Na servido por SI S NO SE INDENIZA. Mas se houver dano h indenizao. Muitas vezes a administrao faz a desapropriao indireta (cabo de alta tenso) fingindo ser uma servido administrativa.

Requisio administrativa
Previso legal: art. 5, XXV da CF. o poder pblico poder requisitar o patrimnio do particular sempre que existir iminente perigo. A indenizao ser ulterior se houver dano. Para existir requisio tem que existir IMINENTE PERIGO. A constituio no estabelece prazo. Ento, a requisio administrativa vai durar enquanto durar o perigo. A requisio TEMPORRIA. Muitas vezes o Estado usa, a chuva vai embora e o Estado no devolve, muito menos indeniza. A constituio diz que a INDENIZAO SER ULTERIOR SE HOUVER DANO. Em tese primeiro usa, depois devolve e depois indeniza. A interveno da Requisio administrativa atinge o CARTER EXCLUSIVO. A requisio pode ser decretada em tempo de GUERRA ou em tempo de PAZ, desde que presente o iminente perigo. O poder pblico requisitou roupas de uma fbrica e frango de um frigorfico para socorrer desabrigados em decorrncia de uma chuva. Se trata de uma requisio. (V) A doutrina e jurisprudncia diz que a requisio de bens mveis e fungveis o instituto ser da requisio sempre que houver iminente perigo. No desapropriao. O poder pblico requisita suas roupas para socorrer os desabrigados da chuva. Esse instituto requisio? So bens mveis, no entanto no bens fungveis e sim infungveis (bens pessoais). Se so infungveis no cabe requisio. Diferena entre requisio X servido: 1. Servido tem carter perptuo. A requisio tem carter temporrio.

Ocupao temporria
Ocupao temporria uma interveno TEMPORRIA da propriedade. Hipteses de ocupao: 3924/61 1. Imvel no edificado ao lado de obra pblica para guardar os materiais da obra pblica. No pode ter edificao no imvel ocupado. (art. 36 do decreto-lei 3365/41 norma geral da desapropriao); 162

2. A administrao pesquisa a propriedade por meio de ocupao temporria para evitar uma Desapropriao desnecessria. Vg. procura de minrio ou parque arqueolgico.

A ocupao, nas duas hipteses, pode gerar o dever de indenizar, se houver dano. Assim, possvel a INDENIZAO, SE HOUVER DANO. A ocupao temporria atinge o CARTER EXCLUSIVO da propriedade.

Tombamento
Decreto lei 25/37. Leitura obrigatria. Tombamento significa a conservao da identidade de um povo. O tombamento serve para conservao de patrimnio histrico, paisagstico, artstico, cultural. Existem 4 livros de registro. Cada tipo de tombamento registrado em um livro especfico do tombo. Com o tombamento atingido o CARTER ABSOLUTO. O decreto lei traz um procedimento especfico. Em razo de necessitar de um procedimento prprio o tombamento pode ser: 1. Provisrio: Enquanto estiver em andamento o procedimento o poder pblico faz um tombamento provisrio. 2. Definitivo. O tombamento tambm pode ser: 1. Compulsrio: por imposio da administrao. 2. Voluntrio: na prtica no acontece. A pedido do proprietrio. O tombamento tambm : 1. Geral: se o poder tomba um bairro inteiro ou uma cidade inteira. Vg. Ouro Preto, Olinda. 2. Especfico ou individual: tomba uma casa apenas. Propriedade determinada. Competncia para o tombamento: a competncia para legislar (art.24, VII da CF) concorrente. Unio com normas gerais e os Estados normas especficas. Competncia material quem pode realizar tombamento: todos os entes podem. A competncia material cumulativa. Art. 23, III da CF. 163

 Bem pblico pode ser Tombado. O bem pblico tombado se torna inalienado e s pode ser transferido para outro ente pblico. Existe ordem para o tombamento dos bens? O decreto lei 3365/41 no h essa ordem. Alguns autores entendem que a regra da desapropriao (Estado s pode do Estado; o Estado s pode do municpio; o municpio s pode do particular) tambm deve ser aplicada no tombamento. Mas essa idia no entende isso. A maioria diz que no tombamento a nica restrio seria o bem pblico tombado se torna inalienado e s pode ser transferido para outro ente pblico. Assim, o tombamento poder ser realizado por todos os entes. Obrigaes que surgem em razo do tombamento: 1. A principal a obrigao de conservar o bem. Qualquer providencia que se faa para a conservao no bem deve ter prvia autorizao do instituto que tombou. Sem autorizao no pode pintar! Se no informar o instituto, crime de dano. Se no tiver dinheiro para consertar deve tambm informar ao instituto e o Estado vai pagar a conta (no d para acreditar). 2. O proprietrio tem de suportar a fiscalizao. 3. Patrimnio tombado no pode sair do pas, salvo por curto espao de tempo (bens mveis). 4. No pode ser objeto de exportao. 5. O vizinho do patrimnio tombado no pode colocar placas ou cartazes que prejudiquem a sua visuabilidade. Tombamento no gera o dever de indenizar. Tombamento SEM INDENIZAO. O decreto lei permite que o Estado crie obrigaes de fazer, nesse caso h indenizao s enquanto as obrigaes. Ou seja, quando ocorrer obrigaes decorrentes do tombamento possvel indenizao no que tange as obrigaes. Cespe/AGU 2008 (Tombamento: O instituto do tombamento provisrio no uma fase procedimental antecedente do tombamento definitivo, mas uma medida assecuratria da eficcia que este ltimo poder, ao final, produzir. A caducidade do tombamento provisrio, por excesso de prazo, no prejudicial ao tombamento definitivo V). RMS 8252.

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