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UNIVERSIDADE DE CUIAB FACULDADES DE CINCIAS JURDICAS E SOCIAIS APLICADAS DE PRIMAVERA DO LESTE

DISCUSSES TICO-JURDICAS NA REPRODUO ASSISTIDA

MARCELO LUIZ TREVIZAN

Primavera do Leste 2008/2

MARCELO LUIZ TREVIZAN

DISCUSSES TICO-JURDICAS NA REPRODUO ASSISTIDA

Monografia apresentada Faculdade de Direito de Cuiab para obteno do ttulo de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Mestre Jos Carlos Iglesias.

Primavera do Leste

2008/2

MARCELO LUIZ TREVIZAN DISCUSSES TICO-JURDICAS NA REPRODUO ASSISTIDA

Monografia para obteno do ttulo de Bacharel em Direito apresentada Faculdade de Cincias Jurdicas e Sociais Aplicadas de Primavera do Leste da Universidade de Cuiab (UNIC) em 10 de Outubro de 2008. Orientador: Prof. Mestre Jos Carlos Iglesias.

BANCA EXAMINADORA

________________________________ Prof. Me. Jos Carlos Iglesias Orientador ________________________________ Prof. Me. Marcelo Di Pieri

________________________________ Prof. Esp. Fabiane Marisa Salvajoli Guilherme

Primavera do Leste, 24 de outubro de 2008.

Nota final: _______

Trevizan, Marcelo Luiz. Discusses tico-jurdicas na reproduo assistida. Primavera do Leste, 2008. 46 f. Monografia (Bacharelado em Direito) - Faculdade de Cincias Jurdicas e Sociais Aplicadas, Universidade de Cuiab, Primavera do Leste, 2008. RESUMO O trabalho monogrfico visa abordar alguns aspectos relevantes da reproduo assistida com um enfoque tico e jurdico, recorrendo interpretao Constitucional, ao direito comparado, ao projeto de Lei 90/99, a orientaes ticas do Conselho Federal de Medicina, e a biotica, diante da ausncia de legislao prpria para regulamentar o tema. Para tanto, preciso se faz o entendimento da evoluo da sociedade e da cincia, e o surgimento da biotica, seu desenvolvimento at o seu estado atual, com um enfoque latino-americano, procurando, ante a diversidade cultural do Brasil, estabelecer mnimos ticos em questes delicadas, como o incio da vida, e a proteo jurdica recebida por um embrio ou por uma criana gerada em procedimento de reproduo assistida. Diante da falta de regulamentao, possvel a existncia de controvrsias acerca da paternidade, da maternidade, do direito sucessrio e da proteo jurdica recebida pelo pr-embrio, situaes estas que acabam pondo em xeque o modelo tradicional de famlia. A temtica ganha substancial importncia diante dos bens jurdicos fundamentais que deveriam ser tutelados e diante das inmeras controvrsias entre os pases que regulamentam a questo. Imperativa a necessidade de resguardar o direito do ser humano que ser gerado, mesmo que para isto o direito de procriar deva ser restringido. Para esta pesquisa foi utilizado o mtodo de abordagem dedutivo, e os de procedimento histrico e comparativo, consubstanciado pela tcnica de documentao indireta, com anlise bibliogrfica doutrinria, filosfica e jurisprudencial, alem de legislao nacional e comparada. Palavras-chave: Biotica. Cincia. Dignidade da Pessoa Humana. Reproduo Assistida.

Trevizan, Marcelo Luiz. Ethical-legal quarrels in the assisted reproduction. Primavera do Leste, 2008. 46 f. Monograph (Bachelor in Right) - College of Applied Legal and Social Sciences, University of Cuiab, Primavera do Leste, 2008. ABSTRACT The monographic study aims to approach some relevant aspects of assisted reproduction with an ethical and legal focus, using the constitutional interpretation, the comparative law, the draft Law 90/99, the ethical guidelines of the Federal Council of Medicine, and bioethics, due to the absence of a specific legislation to regulate the issue. To do so, is necessary understanding the development of the society and science, and the emergence of bioethics, its development until its present situation, with a Latin American approach, trying, at the cultural diversity of Brazil, establishing minimum ethical issues in delicate questions, as the beginning of life, and legal protection received by a child or an embryo created in the assisted reproduction procedure. Due to the lack of regulation, it is possible that there are controversies about fatherhood, motherhood, the right of inheritance and legal protection received by the pre-embryo, these situations that put in check the traditional model of family. The thematic gets substantial importance in face of the basic legal rights that should be protected and in face of the numerous disputes between countries that govern this issue. Imperative is the necessity to protect the right of human being that will be generated, even to do it the right to procreate must be restricted. For this study has been used the method of deductive approach, and the historic procedure and comparative methods, embodied by the indirect documentation technique, with doctrinal literature review, philosophical and legal as well as national and comparative legislation.

Keywords: Bioethics. Science. Dignity of the Human Person. Assisted Reproduction.

SUMRIO

1 INTRODUO........................................................................................................06 2 O PARADIGMA MODERNO E A IMPORTNCIA DA CINCIA...........................08 2.1 O PARADIGMA MODERNO E O SURGIMENTO DA CINCIA MODERNA.......08 2.2 A DECADNCIA DO PARADIGMA DA MODERNIDADE....................................10 3 BIOTICA: DO SURGIMENTO AO ESTADO ATUAL...........................................14 3.1GNESE DA BIOTICA........................................................................................14 3.2 O PRINCIPIALISMO E O ESTADO ATUAL DA BIOTICA.................................17 4 FUNDAMENTOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS REFERENTES

REPRODUO ASSISTIDA.....................................................................................22 4.1 DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA...................................................................22 4.2 PRINCPIO DO DIREITO A VIDA........................................................................25 4.2.1 Breves comentrios acerca do incio da vida...............................................25 5 DISCUSSES TICO-JURDICAS ACERCA DA REPRODUO

ASSISTIDA................................................................................................................28 5.1 ASPECTOS GERAIS DA REPRODUO ASSISTIDA.......................................30 5.2 INSEMINAO ARTIFICIAL................................................................................31 5.2.1 Inseminao artificial homloga e post mortem..........................................31 5.2.2 Inseminao artificial heterloga...................................................................32 5.3 FECUNDAO IN VITRO....................................................................................35 5.3.1 Fecundao in vitro homloga......................................................................36 5.3.2 Fecundao in vitro heterloga.....................................................................36 6 CONSIDERAES FINAIS....................................................................................41 REFERNCIAS..........................................................................................................44

1 INTRODUO

As tcnicas de reproduo assistida alteraram o desenvolvimento natural da concepo, distorcendo o conceito tradicional de famlia diante da possibilidade de curar as pessoas que tm dificuldade de conceber um filho. A infertilidade, considerada como uma patologia, foi mitigada diante da possibilidade de gerar vida com auxlio da cincia, contudo, estas novas situaes de fato acabaram por abalar o direito posto, fazendo-se necessria uma nova conceituao do que vem a ser famlia, j que o critrio biolgico/gentico, utilizado at ento na histria da sociedade, passou a no mais determinar a filiao, fazendo com que o critrio scio-afetivo ganhasse destaque nesta nova relao. Para que seja possvel o debate acerca dos limites deste tipo de reproduo preciso entender a evoluo da sociedade, em especial da cincia, desde a ruptura da Idade Mdia at os dias de hoje, j que a razo, aliada ao desenvolvimento cientfico, formaram a base da sociedade moderna. Esta evoluo, at a Segunda Guerra Mundial, foi realizada de maneira livre, sem que lhe fosse oposta nenhum tipo de limitao, e, em virtude desta liberdade, alguns destes avanos acabaram por colocar em risco a continuidade da vida no planeta. Aps o termino da segunda grande guerra, com a criao do Tribunal de Nuremberg para julgar os excessos cometidos na guerra, a falta de limites da pesquisa cientfica com seres humanos ficou evidente, e aps o termino destes julgamentos, um cdigo de tica para pesquisas com seres humanos foi elaborado, passando a exprimir a preocupao da sociedade como um todo quanto coisificao dos seres humanos. O incio deste tipo de debate acabou por desencadear o surgimento da biotica, que nada mais que um conjunto multidisciplinar preocupado com as conseqncias do desenvolvimento tcnico-cientfico e que visa debater sobre estas limitaes que devem ser impostas para a continuidade da vida humana digna no globo. No entanto, apesar destas preocupaes da biotica, preciso que o direito a auxilie, para que estas concluses tenham fora normativa cogente, e no fiquem apenas no campo da tica profissional. No entanto, o ordenamento jurdico ptrio deixou margem as questes que surgiram da reproduo assistida, por no

ter sido ainda editada nenhuma lei especfica para regulamentar o caso, fazendo com que fique a cargo do magistrado decidir acerca da coliso de princpios, o qual deve utilizar-se de interpretaes constitucionais, do direito comparado e de orientaes ticas para tutelar bens jurdicos fundamentais, como o direito a vida, a filiao, a sucesso e demais situaes que decorrem desta quebra da tradio familiar, pela possibilidade de serem gerados filhos inclusive aps a morte de um dos pais, ou ento, filhos com caractersticas genticas distintas daqueles que sero sua famlia. Portanto, analisar algumas situaes emergentes crucial para que se possa fazer justia no caso concreto, enquanto no sobrevier norma

regulamentando estes casos, para que o magistrado possa optar por uma sada condizente com os objetivos do Estado democrtico de direito, buscando a soluo destes conflitos sempre pautado no princpio da dignidade da pessoa humana.

2 O PARADIGMA MODERNO E A IMPORTNCIA DA CINCIA

Para que se possa discutir a reproduo assistida sob uma tica ticojurdica se faz necessria a breve compreenso das transformaes que ocorreram no mundo desde o momento do surgimento da cincia moderna at os dias hodiernos. A cincia, at algumas dcadas atrs, se desenvolveu sem

questionamentos, e acabou por ficar especializada de tal maneira que pode comprometer a existncia humana, inclusive em curto prazo, no globo terrestre. Portanto, para que se possa debater sobre os limites que podem ser impostos a cincia, se faz imperativo a rpida compreenso do desenvolvimento humano dos ltimos sculos.

2.1 O PARADIGMA MODERNO E O SURGIMENTO DA CINCIA MODERNA

O paradigma da modernidade nasceu devido inconformidade dos pensadores do final da Idade Mdia em relao forma pela qual os problemas sociais eram tratados. De acordo com Cotrim1: A partir do sculo XV, ocorreu uma srie de transformaes histrico-sociais na Europa que se refletiram na construo de uma mentalidade moderna. Essas transformaes, com destaque para a transio do feudalismo para a modernidade, a Reforma Protestante, o desenvolvimento do mtodo, com Descartes, e a inveno da imprensa, acabaram por deslocar o pensamento do teocentrismo (Deus como centro) para o antropocentrismo (homem como centro). Leciona-nos Cotrim2 que: O movimento cultural que marcou essas transformaes da mentalidade social europia foi chamado de Renascimento (sculos XV e XVI). Movimento que obteve seu pice no sculo XVII, conforme Aranha3: O sculo XVII

COTRIM, Gilberto. Fundamentos da filosofia: histria e grandes temas. 15.ed. reform. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2002. p.136. 2 Ibid. p.137. 3 ARANHA, Maria Lcia de Arruda, MARTINS, Maria Helena Pires. Filosofando: introduo a filosofia. 3.ed. rev. So Paulo: Moderna, 2003. p.130.

representa a culminao de um processo em que se subverteu a imagem do prprio ser humano e do mundo que o cerca. A Igreja Catlica que detinha todo o poder neste perodo controlava toda sociedade com dogmas, tendo na religio a sustentao necessria para a perpetuao de seu domnio, atravs de diversos mecanismos de controle, como exemplo a Inquisio, que tinha legitimidade para condenar pessoas com idias que iam de encontro com o que era pregado pela igreja. Entretanto, com o surgimento do Renascimento, nas palavras de Aranha:
A religio, suporte do saber da Idade Mdia, a partir do final daquele perodo e durante o Renascimento vinha sofrendo diversos abalos com o questionamento da autoridade papal, o advento do protestantismo e a conseqente destruio da unidade religiosa. Ao critrio da f e da revelao, o indivduo moderno ope o poder exclusivo da razo de discernir, distinguir e comparar. Ao dogmatismo, ope a possibilidade da dvida. Ao desenvolver a mentalidade crtica, questiona a autoridade da Igreja e o saber aristotlico. Assume uma atitude polmica perante a 4 tradio. S a razo capaz de conhecer.

Para

composio

destes

problemas,

modelo

paradigmtico

apresentava-se ineficiente, e, diante desta realidade, surge primeiramente o Renascimento, e posteriormente a proposta Iluminista, que prioriza o conhecimento cientfico, em detrimento ao conhecimento religioso. Segundo Santos:
O paradigma da modernidade um projeto ambicioso e revolucionrio, mas tambm um projeto de contradies internas. Por um lado, a envergadura das suas propostas abre um vasto horizonte inovao social e cultural; por outro, a complexidade dos seus elementos constitutivos torna praticamente impossvel evitar que o cumprimento das promessas seja nuns casos excessivo e noutros insuficientes. (...) pretende um desenvolvimento harmonioso e recproco do pilar da regulao e do pilar da emancipao, e pretende tambm que esse desenvolvimento se traduza indefectivelmente pela racionalizao da vida coletiva e individual. Esta dupla vinculao entre os dois pilares, e entre eles e a prxis social vai garantir a harmonizao de valores potencialmente incompatveis, tais como justia e 5 autonomia, solidariedade e identidade, igualdade e liberdade.

A possibilidade trazida por esta revoluo social e a proposta de um novo horizonte fez que a fora imaginativa dos filsofos da poca criasse algumas utopias sociais, conforme pondera Santos6: Andrea, Campanella e Bacon imaginaram
4

Ibid. p.177.

SANTOS, Boaventura de Souza. Para um novo censo comum: a cincia, o direito e a poltica na transio paradigmtica. v.1. So Paulo: Cortez, 2000, p.50. 6 Ibid., p. 51.

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sociedades que, por via do uso sbio da cincia, poderiam libertar-se da doena, da fome, da ignorncia, da injustia, e do trabalho penoso. De Bacon a Descartes, o saber humano lanou-se em um processo metodolgico, onde era preciso dividir para conhecer, tornando o conhecimento aperfeioado e epistemologicamente rigoroso. Contudo, apesar da esperana por um mundo mais justo, assentado na razo e na cincia, este paradigma trazia no seu cerne algumas inconsistncias, entre elas a autonomia dos pilares de sustentao (o da regulao que buscava a ordem, e o da emancipao visando o progresso), que se desenvolviam cada um com princpios prprios, abstratos e independentes. A estas contradies do projeto modernista foi dada uma soluo pelos pensadores, que consideravam que este sistema se equilibraria, pois os excessos seriam fortuitos e os dficits temporrios, e segundo Santos7 a gesto reconstrutiva dos excessos e dos dficits foi progressivamente confiada cincia e, de forma subordinada, embora tambm determinante, ao direito. Assenta-se, portanto, o paradigma da modernidade na cincia moderna, que tem o condo de romper com toda a forma de conhecimento no sistematizado, no verificvel e valorativo, e passa a ser a nica fonte confivel de saber, estendendo-se para todas as reas de conhecimento humano, dando origem ao racionalismo e ao empirismo, que acabaram por moldar e influenciar

significativamente a vida nos sculos posteriores.

2.2 A DECADNCIA DO PARADIGMA DA MODERNIDADE

O paradigma moderno perdura desde seu surgimento at os dias de hoje, entretanto, j d sinais de falncia e insuficincia para resolver os problemas sociais atuais, e j se suscita que este modelo se encontra em uma fase de transio. No se pode precisar com exatido o ciclo de vida de um paradigma, por se tratar de um processo social, assim como ocorreu na transio da Idade Mdia para a Moderna. De acordo com Santos:
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Ibid., p. 51.

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Ao contrrio do que se passa com a morte dos indivduos, a morte de um dado paradigma traz dentro de si o paradigma que lhe h de suceder. (...) Por outro lado, tambm ao contrrio do que sucede com os indivduos, s muitos anos, seno mesmo sculos, depois da morte de paradigma sciocultural, possvel afirmar com segurana que morreu e determinar a data, 8 sempre aproximada, da sua morte.

Resta, portanto, que se estudem os sinais da falncia de um modelo para que se tenha uma idia acerca das mudanas do porvir, e, ao analisar-se a cincia moderna, percebe-se que alguns destes problemas j no podem ser solucionados dentro deste paradigma. Quatro sculos aps a data aproximada de seu surgimento, em especial, nos ltimos 100 anos, a cincia moderna tornou-se algo extremamente especializado, e com o poder de alterar substancialmente o mundo como conhecido hoje, e, de acordo com Hottois:
O questionamento pelo futuro est estreitamente ligado tecnocincia. No s a maior parte dos futurlogos est de acordo em dizer que o futuro, inclusive o relativamente prximo, imprevisvel, alem do que ligam esta 9 imprevisibilidade ao modo de como ir se desenvolver a tecnocincia. (traduo minha).

A imprevisibilidade do futuro decorre do fato de que desde seu surgimento a pesquisa cientfica desenvolveu-se sem questionamentos ou restries, onde qualquer que fosse o sonho, projeto ou pretenso do pesquisador, este se utilizaria de todos os meios para provar sua teoria, independente de questionamentos ticos e morais. Somente interessava para modernidade aquilo que podia ser comprovado metodicamente, e tratava tudo quilo que no pudesse ser demonstrado como algo mstico e sem valor para a sociedade. Essa liberdade fez com que a cincia ganhasse status de nica fonte confivel de conhecimento, tornando-se autnoma, e transformando-se num ser orgnico, que se desenvolve de forma independente, onde vrios cientistas trabalham em um projeto, muitas vezes sem saberem realmente qual a finalidade deste, e so contratados com finalidades especficas, conforme assevera Iglesias:
As grandes instituies contratam os melhores conhecedores e especialistas com a finalidade de levar adiante um projeto. Tais profissionais, podem at desconhecer o objetivo final, porm so regiamente remunerados para darem o melhor de seu conhecimento. O Ibid., p.15. HOTTOIS, Gilbert. El paradigma biotico: uma tica para la tecnociencia. Barcelona: Anthropos, 1999, p.85.
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contratante joga com estes profissionais, como marionetes, visando um objetivo nico, de praticar uma techne puramente com fins lucrativos e ou 10 polticos-militares.

Este tipo de situao fez com que a tcnica consumisse a individualidade, e perdeu-se tambm a carga moral e tica que era carregada pelo inventor, fazendo com que a cincia se transformasse, por essncia, em algo que devesse ser desenvolvida independente de questionamentos ticos. E conforme preceitua Ellul11 A tcnica deixa de ser o objeto para o homem para converter-se em sua prpria substancia: j no se pe frente ao homem, se integra nele e progressivamente o absorve. (traduo minha). As conseqncias do desenvolvimento tecnolgico desmedido so sensveis, os desastres nucleares, sejam eles intencionais (provenientes do desenvolvimento blico) ou no (acidente de Chernobyl, o problema do lixo nuclear), a grande desigualdade social e a pobreza que impera no mundo, o desequilbrio ambiental, a dependncia dos pases de terceiro mundo em relao aos pases desenvolvidos, so os primeiros sintomas de que o paradigma moderno est em colapso, e no apresenta mecanismos que possam solucionar este desequilbrio. A intensa luta para tornar tudo o que existia no mundo em algo certo e verificvel fez com que houvesse um desencantamento do mundo, e diante desta inquietude nasce proposta ps-moderna, e nas palavras de Nalini:
A ps-modernidade se desgarra do projeto de limpar o mundo do incognoscvel, de estirpar toda a dvida que se dilui ante ao mtodo, de ter a pretenso de tudo explicar a partir de paradigmas cientficos laboratoriais, e passa a aceitar aquilo que antes era o mito da modernidade, ou, ainda, a iluso da modernidade, ou seja, que o mundo a prpria diversidade e 12 inconstncia que se manifestam pelos fenmenos.

Na mesma linha de raciocnio, sobre o perodo, ou o termo, ps-moderno, nos ensina Cotrim:
O termo ps-moderno se aplica a um grupo de intelectuais, entre eles alguns filsofos, que tm como ponto comum a crtica ao projeto da modernidade, entendido como o projeto de emancipao humano-social atravs do desenvolvimento da razo. (...) Essa corrente de pensadores identificam, como fizeram Adorno e Horkheimer, o fenmeno da assimilao IGLESIAS, Jos Carlos In: SIQUEIRA, Jos Eduardo, PROTA, Leonardo, ZANCANARO, Loureno. Biotica: estudos e reflexes. Londrina: Ed. UEL, 2000, p, 76 11 ELLUL, J. Apud HOTTOIS, Gilbert. El paradigma biotico: uma tica para la tecnociencia. Barcelona: Anthropos, 1999, p.92. 12 NALINI, Jos Renato. tica geral e profissional. 5.ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p.79.
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dos indivduos ao sistema, isto , sua absoro pelo capitalismo, um fenmeno totalitrio que se d pela narcotizao das conscincias, por intermdio da indstria cultural, (...), e que alcana todos os setores da vida social. (...) Assim, o termo ps-moderno designa o fim do projeto da modernidade, ou seja, a falncia historicamente constatada de que a razo 13 possa favorecer a emancipao humana.

Pode-se perceber que inmeras so s crticas ao paradigma moderno, assentado na razo, que acabou por desvirtuar-se da proposta de emancipao social, para colocar a cincia em prol dos interesses capitalistas, onde se difundiu o consumismo, a idia de que a felicidade se encontra em obter bens materiais, transformando as pessoas em uma sociedade de massa, facilmente pastoreada pela indstria cultural. Elucida-nos Cotrim:
Indstria cultural um termo difundido por Adorno e Horkheimer para designar a indstria da diverso vulgar, veiculada pela televiso, rdio, revistas, jornais, msicas, propagandas, etc. Atravs da indstria cultural e da diverso se obteria a homogeneizao dos comportamentos, a 14 massificao das pessoas.

Diante deste caos da fase de transio, onde se acentuam as criticas ao paradigma que est morrendo e buscam-se alternativas para este quadro, faz-se necessrio o desenvolvimento de novos parmetros, de discutir sobre as certezas cientficas, sobre tudo que posto como beno, mas que podem mascarar os reais interesses econmicos. Diante desta perspectiva, nos ensina Nalini:
Os avanos tcnicos tm colocado prova o direito (...). Essa realidade contextual afirma realmente a necessidade do desabrochar de novas perspectivas terico-jurdicas, tcnico-jurdicas e tico-jurdicas, provocando a conjuno de estudos e atitudes dialgicas no sentido da renovao dos conhecimentos para que se possa fazer frente s inovaes advindas do 15 empenho humano.

Portanto, a transio paradigmtica traz novas bases e perspectivas para as discusses da sociedade, e faz tambm que nasa a biotica para que exista um maior dilogo, multicultural, interdisciplinar acerca dos limites do desenvolvimento tecnolgico, diante do potencial de periculosidade das transformaes tcnicocientficas.

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COTRIM, Gilberto. Op. Cit. p.226-227. Ibid., p.224. 15 NALINI, Jos Renato. Op. Cit., p.130.

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3 BIOTICA: DO SURGIMENTO AO ESTADO ATUAL

3.1 GNESE DA BIOTICA

Compreendida a evoluo social dos ltimos sculos, as transformaes pelas quais a sociedade passou, sob o prisma da evoluo da cincia, possvel discutir o surgimento da biotica. O termo biotica foi utilizado pela primeira vez na histria no ano de 1970 pelo oncologista Potter, em um artigo intitulado Bioethics, the science of survival (Biotica, a cincia da sobrevivncia), artigo o qual era um texto adaptado do seu livro lanado no ano subseqente chamado de Bioethics: bridge to the future (Biotica: ponte para o futuro). Conforme preceitua Schramm16 Potter hoje reconhecido como o criador do neologismo bioethics com o sentido amplo de 'tica da sobrevivncia' e autor de uma concepo 'global' de biotica (Potter, 1990; 1988; 1970). O sentido da palavra biotica era, neste primeiro momento, uma ligao entre a biologia e os valores humanos. Atribui-se tambm a Hellegers a conceituao da biotica, de acordo com Moreira Filho:
Posteriormente, somaram-se outras contribuies para se estabelecer os novos rumos e abrangncias da Biotica. Considera-se relevante destacar a contribuio do obstetra e fisiologista holands Andr Hellegers, tambm, no ano de 1971, que desenvolveu nomenclatura a partir da tica mdica e 17 das cincias biolgicas.

Contudo o seu desenvolvimento se deve a um fato pretrito a primeira utilizao do termo, a Segunda Guerra Mundial. Durante este perodo de guerra, alm do genocdio praticado por parte do partido nacional-socialista, diversas experincias em seres humanos foram realizadas com carter cientfico, como por exemplo, expor presos de guerra a temperaturas baixas, seja por imerso em gua fria, seja por exposio destas ao frio europeu, durante a noite, sem proteo alguma, para a avaliao dos efeitos da hipotermia no corpo humano, com o fim de

SCHRAMM, Fermin Roland. Niilismo tecnocientfico, holismo moral e a 'biotica global' de V. R. Potter. Hist. cienc. Sade. Manguinhos, Rio de Janeiro, v. 4, n.1, 1997., p.96. 17 MOREIRA FILHO, Jos Roberto. A biotica e a relao mdico-paciente. mbito Jurdico, Rio Grande, 21, 31/05/2005., p.01.

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melhorar a eficincia do exrcito alemo, que iriam batalhar em terras russas durante o inverno. Com a queda do nazismo e o fim da guerra, foi criado um tribunal de exceo, para julgar os excessos cometidos neste perodo, chamado de Tribunal de Nuremberg. De acordo com Costa Junior:
O Tribunal de Nuremberg, em 9 de dezembro de 1946, julgou vinte e trs pessoas, vinte das quais mdicos, que foram consideradas como criminosos de guerra , devido aos brutais experimentos realizados em seres humanos. O Tribunal demorou oito meses para julg-los. Em 19 de agosto de 1947 o prprio Tribunal divulgou as sentenas, sendo que sete de morte, e um outro documento, que ficou conhecido como Cdigo de Nuremberg. Este documento um marco na histria da humanidade, pois pela primeira vez foi estabelecida uma recomendao internacional sobre os aspectos 18 ticos envolvidos na pesquisa em seres humanos.

O Cdigo de Nuremberg um documento composto de dez artigos que visa nortear as experincias com seres humanos, e trazem em seu texto normas que posteriormente acabariam por ser englobadas por princpios bioticos. A partir de ento, uma preocupao humanstica foi plantada no seio social e os debates comeam a surgir acerca dos limites aos quais a cincia deve se submeter. A biotica, em sua fase inicial, quando sequer o termo tinha surgido, trazia em seu cerne discusses limitadoras do desenvolvimento, os quais comearam a ser aventados com maior veemncia. Neste perodo, de acordo com Pessini:
No estgio inicial, o perodo educacional, tambm chamado de protobiotica (1960-1972), a linguagem dos valores humanos predominava. Neste contexto a religio e a teologia tinham um papel preponderante. Percepo da desumanizao da medicina, devido ao crescente poderio da cincia e da tecnologia. A esperana inicial para enfrentar este desafio foi infundir valores humanos na educao de mdicos e enfermeiros ao ensinar tica, humanidades e/ou valores humanos numa viso aberta. O impulso inicial surgiu do trabalho dos ministros religiosos nos campus das escolas mdicas, de educadores mdicos e de um nmero pequeno de humanistas. Todos partilhavam a convico de que um esforo multi e 19 interdisciplinar era necessrio.

Contudo, o desenvolvimento deste pensamento no foi um processo sbito e to pouco homogneo. Prova disto so os trs casos envolvendo
COSTA JNIOR, Dijosete Verssimo da. Tribunal de Nuremberg. Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 28, fev. 1999., p.01. 19 PESSINI, Leo, BARCHIFONTAINE, Christian de Paul de. Problemas atuais de biotica. 8 ed. rev. e ampl. So Paulo: Loyola, 2005., p.53.
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experimentos humanos, com a conscincia do governo norte-americano, que acabaram por vir a conhecimento pblico. A populao norte-america comeou, aps ter conhecimento destes casos, a pressionar o governo para que um maior controle com pesquisas em seres humanos fosse realizado. Os casos relatados por Pessini so:
Em 1963, no Hospital Israelita de doenas crnicas de Nova York, foram injetadas clulas cancerosas vivas em idosos doentes; 2) entre 1950 e 1970, no hospital estatal de Willowbrook (NY), injetaram hepatite viral em crianas retardadas mentais; 3) desde os anos 40, mas descoberto apenas em 1972, no caso de Tuskegee study no Estado de Alabama, foram deixados sem tratamento quatrocentos negros sifilticos para pesquisar a histria natural da doena. A pesquisa continuou at 1972, apesar da 20 descoberta da penicilina em 1945.

Apesar de estas pesquisas ferirem o Cdigo de Nuremberg, que posteriormente transformou-se na declarao de Helsinki em 1964, ambas com o escopo de delimitar um norte tico com relao s pesquisas em seres humanos, estes diplomas no eram considerados como regras de direito, e o desrespeito a estas normas no trazia nenhuma implicao legal. Com o escndalo, o povo estadunidense pressionou o governo, que por meio do Congresso Nacional, constituiu o National Commission for the Protection of Human Subjects of Biomedical and Behavioral Research (Comisso nacional para a proteo dos seres humanos da pesquisas biomdica e comportamental), e, de acordo com Moreira Filho:
O estabelecimento dos princpios ordenadores da Biotica decorreu da criao, em 1974, pelo Congresso Nacional dos Estados Unidos da Amrica, de uma comisso encarregada de identificar e propalar os princpios ticos bsicos que deveriam nortear a proteo da pessoa humana na pesquisa biomdica. Criou-se, ento, a Comisso Nacional para a Proteo dos Seres Humanos em Pesquisas Biomdica e Comportamental, a qual, quatro anos mais tarde, em 1978, publicou o 21 Relatrio Belmont, conhecido como Belmont Report.

O lapso temporal entre a criao da comisso at a edio do relatrio de Belmont se deu diante dos inmeros casos prticos emergenciais, que necessitavam de solues rpidas, e os membros da comisso despenderam especial ateno a estes casos urgentes e especficos, para, posteriormente, alcanarem o objetivo, que conforme Pessini22 era levar a cabo uma pesquisa e um estudo completo que

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Ibid., p.56. MOREIRA FILHO, Jos Roberto. Op. Cit., p.01. 22 PESSINI, Leo, BARCHIFONTAINE, Christian de Paul de. Op. Cit., p.56.

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identificassem os princpios ticos bsicos que deveriam nortear a experimentao em seres humanos nas cincias do comportamento e na biomedicina. A concluso deste relatrio culminou na identificao de trs princpios bsicos norteadores para a pesquisa cientfica, contudo, um ano mais tarde, foi publicada a obra Principles of Biomedical Ethics (Princpios da tica Biomdica), dos escritores Beauchamp e Childress, que desdobraram os trs princpios em quatro, dando origem ao principialismo. Segundo Garrafa:
A epistemologia dessa biotica, de base mdica e clnica, tomou como referncia os princpios da autonomia das pessoas, da beneficncia (fazer o bem) e da justia, emanados do conhecido Relatrio de Belmont, (...). Logo aps, em 1979, Tom Beauchamp e James Childress publicaram a primeira edio da obra tida como referncia da chamada biotica principialista anglo-saxnica de origem estadunidense Principles of biomedical ethics incorporando aos trs princpios acima mencionados um quarto, a no maleficncia (do juramento hipocrtico primum non nocere 23 antes de tudo, no causar danos).

3.2 O PRINCIPIALISMO E O ESTADO ATUAL DA BIOTICA

O principialismo foi, portanto, a primeira obra de biotica e ficou conhecida em todo mundo, e comeou a influenciar o mundo biomdico, contudo, lembra-nos Garrafa:
No incio dos anos 1990, no entanto, comearam a surgir crticas ao principialismo e universalidade de seus princpios a partir, principalmente, da necessidade de que fossem respeitados os diferentes contextos sociais e culturais existentes mesmo em um mundo globalizado e, por extenso, as prprias interpretaes morais autctones dadas aos diferentes conflitos ou problemas neles verificados. (...) A partir do Quarto Congresso Mundial realizado em Tquio, Japo, em 1998, a biotica (re)comea a percorrer outros caminhos, a partir do tema oficial do evento que foi biotica global. (...) At 1998, a epistemologia da biotica se restringia a caminhos que apontavam para temas e problemas/conflitos preferencialmente individuais 24 com relao aos coletivos.

Com o desenvolvimento de uma viso global da biotica, enquadrando diversas questes que envolvem o ser humano, desde a tica da relao mdico-

GARRAFA, Volnei, KOTTOW, Miguel, SAADA, Alya. Bases conceituais da biotica: enfoque latino americano. So Paulo: Gaia, 2006., p.11-12. 24 Ibid., p.12.

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paciente at a simbiose entre o homem e o meio ambiente, pode-se conceituar modernamente a biotica, nos dizeres de Diniz:
A biotica seria, ento, um conjunto de reflexes filosficas e morais sobre a vida em geral e sobre as prticas mdicas em particular. Para tanto abarcaria pesquisas multidisciplinares, envolvendo-se na rea antropolgica, filosfica, teolgica, sociolgica, gentica, mdica. Biolgica, psicolgica, ecolgica, jurdica, poltica etc., para solucionar problemas individuais e coletivos derivados da biologia molecular, da embriologia, da engenharia gentica, da medicina, da biotecnologia etc., decidindo sobre a vida, a morte, a sade, a identidade ou a integridade fsica e psquica, procurando analisar eticamente aqueles problemas, para que a biossegurana e o direito possam estabelecer limites a biotecnocincia, impedir quaisquer abusos e proteger os direitos fundamentais das pessoas 25 e das prximas geraes.

Apesar do fato de a biotica ser recente na histria mundial, ela notadamente influencia e tem delimitado, com o auxlio do direito, os rumos da tecnocincia, principalmente no que se refere s questes que envolvem o incio e o fim da vida e na conservao do patrimnio gentico humano. A maioria dos governos mundiais adotou, em um primeiro momento, uma poltica conservadora em relao a pesquisas com embries, clonagem humana e alterao do cdigo gentico, enquanto estes debates multidisciplinares ocorriam (ou ainda as adotam, enquanto ocorrem tais discusses, diante da amplitude destas matrias, e de novos questionamentos que surgem a cada dia), para que aps muito debate se autorizasse ou no o desenvolvimento cientfico destes temas previamente debatidos, entretanto, algumas reas da pesquisa, como a reproduo assistida, ficaram desprotegidas de regulamentao legal, e acabaram por gerar problemas ticos e jurdicos complexos, que sero analisados em um captulo posterior. Nestas discusses, podemos identificar, principalmente nas sociedades latino-americanas, dois plos defendendo seus interesses, de um lado encontram-se os interesses religiosos, do outro os interesses dos cientistas. De acordo com Vsquez:
Trata-se de dois extremos a partir dos quais, em nome de um saber laico e secular ou de uma f religiosa, se pretende solucionar unilateralmente a insocivel sociabilidade do ser humano, sua contingncia e finitude, seu sentido da vida, sem que se considere prioritrio chegar aos acordos que so aqueles buscados pela sociedade civil, isto , por cidads e cidados

25

DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 5 ed. rev. aum. atual. So Paulo: Saraiva, 2008., p.11-12.

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urgidos a compartilhar mnimos ticos que respeitem, por sua vez, a 26 diversidade de valores culturais, religiosos e morais.

Diante

destas

posturas

priori

intolerantes,

auto-suficientes

notadamente antagnicas, parece difcil encontrar uma soluo que agrade a estes estranhos morais, para Vsquez:
Neste choque de concepes onicompreensivas do sentido da vida, da religio e da moral para o que Jrgen Habermas parece encontrar uma soluo somente se esse choque se instalar em uma sociedade pssecular, na qual seja possvel que nos compreendamos como participantes em culturas totalmente diferentes entre o crer e o saber, com a obrigao de nos tolerarmos mutuamente para evitar no apenas o fantasma do terrorismo, mas tambm a desqualificao cultural , necessrio refletir mais uma vez sobre os motivos para a tolerncia moral e poltica nos prprios fundamentos do sentido da vida. (...) preciso buscar uma soluo prtica baseada na tolerncia e guiada pela competncia comunicativa da pessoa, na qual se baseia toda a possibilidade de compreenso mtua e de 27 acordos razoveis.

Neste prisma de discusses bioticas, sobre os diversos temas, que envolvem pessoas de mltiplas convices, mas que convivem dentro de um mesmo Estado, em especial em um pas laico que deve resguardar os diversos interesses, dos variados seguimentos sociais, o professor Jos Eduardo de Siqueira prope quatro modelos de discusso biotica. O primeiro modelo, denominado de Doutrinal, aquele que, segundo Siqueira:
Enfatiza verdades indiscutveis. Suas bases conceituais provm da cultura judaico-crist. (...) um conjunto de regras que provm de uma autoridade superior, no passveis, portanto, de qualquer discusso ou deliberao. (...) so expressos no Manual de biotica de Elio Sgreccia. (...) O modelo doutrinal tem como pretenso, apenas, ditar normas morais com aplicao na biotica. um modelo claramente unidirecional, assimtrico e heternomo, pois no permite a deliberao sobre valores morais 28 considerados irrefutveis a priori.

Neste modelo, diversas condutas adotadas corriqueiramente pela sociedade seriam imorais, como por exemplo, o uso de mtodos contraceptivos. Em oposio ao primeiro modelo, o chamado Liberal, aquele que segundo Siqueira:
As pessoas so consideradas sujeitos morais, livres autnomos e iguais. Da firmou-se o conceito segundo o qual tudo deve ser feito com um respeito incondicional pela autonomia pessoal e com a utilizao de
26

VSQUEZ, Guillermo Hoyos. In: GARRAFA, Volnei, KOTTOW, Miguel, SAADA, Alya. Ob.cit., p.165. 27 Ibid., p.166-167. 28 SIQUEIRA, Jos Eduardo de. In: Ibid., p.182.

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contratos entre os sujeitos envolvidos em qualquer tomada de deciso.(...) O discurso liberal considera que no cabe debater valores porque eles so sempre relativos. Esse modelo se limita a diferentes posturas morais, mas sem valor-las. Isso fundamentado pelas recomendaes de Tristan 29 Engelhardt em seus Fundamentos da Biotica.

De acordo com esta viso, que prioriza o princpio da autonomia em detrimento dos outros trs do principialismo (hoje considerados ultrapassados), seria lcita a comercializao de rgos entre duas pessoas, se ambas estivessem conscientes dos riscos sade, ligadas a este procedimento, e o Estado somente deveria garantir a liberdade de cada cidado, levando-se em considerao apenas a igualdade formal. O terceiro modelo foi chamado de deliberativo, ou da comunidade de argumentao, sendo para Siqueira, portanto:
O acordo obtido na tica do discurso no nega a racionalidade cientfica, mas procura transcender a projeo feita do ponto de vista da simples autorealizao pessoal do modelo liberal. (...) A tica do discurso prope a deliberao sobre o que fazer diante de diferentes posturas morais para a obteno de possveis consensos. Ela assegura que os valores no podem ser universalizados e considera que no necessrio que seja assim, mas julga obrigatrio que sejam buscadas solues razoveis frente s 30 diferentes posturas e percepes morais em sociedades plurais.

Para que se adote um discurso deliberativo, se faz necessrio que as partes estejam em p de igualdade e respeitem as posies contrrias, mesmo no concordando entre si. Sustentar hoje, por exemplo, que em hiptese alguma possvel qualquer tipo de auxlio na reproduo imoral (viso esta defendida pelo modelo doutrinrio) ou ento sustentar-se que qualquer interferncia neste processo moral, independente de qualquer regulamentao, diante da autonomia das partes (postura defendida pelo modelo liberal), aceitar, em qualquer um dos casos, que somente uma viso valida e que deve ser estendida a todos os cidados, portanto, tanto uma quanto outra corrente deve ser respeitada em p de igualdade, e, diante de uma considerao de que ambas as partes tem seu valor, mnimos morais podem ser definidos. O ultimo modelo descrito por Siqueira o hipercrtico, que diz:
Esses autores consideram ser muito controversa a idia de que se construa uma sociedade conformada por acordos harmnicos entre os homens, (...) eles, pelo contrrio, colocam tudo em dvida, inclusive os fundamentos racionalistas e humanistas que sustentam as prticas discursivas que nos
29 30

Ibid., p.182-183. Ibid., p.185.

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prometem solues razoveis resultantes de pactos intersubjetivos com 31 presuno de simetria.

Para este ultimo modelo, no existem hipteses de igualdade em uma discusso, pois a argumentao de cada parte estaria sustentada no poder que cada uma infere na sociedade, ou seja, quanto maior o poder de determinada parte, maior a fora dos argumentos, e que seria impossvel chegar a consensos realmente justos sobre os temas bioticos. A concluso que se pode chegar a de que a tendncia da biotica com enfoque latino-americano de buscar uma discusso de acordo com o modelo deliberativo, diante da pluralidade de comunidades sociais presentes em nosso pas, frente a isto o direito tem um papel fundamental de regulamentar as novas situaes que so colocadas frente sociedade, como a pesquisa embrionria, alterao do cdigo gentico e como a reproduo assistida, sob um prisma que vise assegurar a manuteno de um Estado democrtico de direito, com respeito toda pluralidade cultural e oportunizando o desenvolvimento das minorias, dando efetividade aos princpios da dignidade da pessoa humana e do direito a vida, de acordo com as deliberaes ocorridas nestes debates bioticos, limitando aquilo que exceder a razoabilidade no tocante ao princpio da liberdade de pesquisa. .

31

Ibid., p.186.

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FUNDAMENTOS

GARANTIAS

CONSTITUCIONAIS

REFERENTES

REPRODUO ASSISTIDA

4.1 DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

A primeira parte da Constituio da Repblica, o ttulo I, ou seja, do primeiro ao quarto artigo, formada pelos princpios fundamentais da Constituio. De acordo com Silva32 Princpio a exprime a noo de mandamento nuclear de um sistema. Significa, portanto, que o desdobramento da constituio deve seguir estes princpios fundamentais, e que estas normas serviro de baliza para eventuais confrontos aparentes de normas. Em seu artigo primeiro, a constituio traz os fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, o significado dos fundamentos, de acordo com Novelino33: devem ser compreendidos como valores primordiais componentes da estrutura do Estado brasileiro e que, por esta razo, em nenhum momento podem ser colocados de lado. Dentre estes fundamentos encontram-se a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo poltico. Dentre estes fundamentos, o que ser abordado no presente estudo ser o da dignidade da pessoa humana, por ser aquele que, segundo Moraes34 concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente s personalidades humanas. A busca por uma conceituao do princpio da dignidade da pessoa humana difcil, deve ser constante e no pode ser considerada definitiva, neste sentido nos ensina Sarlet:
Assim, luz do que dispe a Declarao Universal da ONU, bem como considerando os entendimentos colacionados em carter exemplificativo, verifica-se que o elemento nuclear da noo de dignidade da pessoa humana parece continuar reconduzindo e a doutrina majoritria conforta esta concluso primordialmente matriz kantiana, centrando-se, portanto,

SILVA, Jos Afonso. Curso de direito Constitucional positivo. 31 ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2008., p.91. 33 NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 2 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Mtodo, 2008., p.201. 34 MORAES. Alexandre de. Direitos Constitucionais. 23 ed. So Paulo: Atlas, 2008., p.21.

32

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na autonomia e no direito de autodeterminao da pessoa (de cada 35 pessoa).

De acordo com esta conceituao prvia, a dignidade da pessoa humana seria uma caracterstica inata do ser humano, que o distingue dos outros animais, sendo, portanto, expressa pela qualidade exclusiva da espcie humana de ser racional, e do poder de autonomamente fazer suas escolhas e viver de maneira que lhe convir, contudo Sarlet ainda assevera:
Por outro lado, h quem aponte para o fato de que a dignidade da pessoa humana no deve ser considerada exclusivamente como algo inerente a natureza humana (no sentido de uma qualidade inata pura e simplesmente), isto na medida em que a dignidade possui tambm um sentido cultural, sendo fruto do trabalho de diversas geraes e da humanidade em seu todo, razo pela qual as dimenses natural e cultural da dignidade da 36 pessoa humana se complementam e interagem mutuamente.

Nesta dimenso de condio primordial do ser humano aliada de uma construo cultural humana, diz Novelino que:
A escravido, a tortura e, derradeiramente, as terrveis experincias com seres humanos feitas pelos nazistas fizeram despertar a conscincia sobre a necessidade de proteo da pessoa com o intuito de evitar a sua reduo 37 condio de mero objeto.

notria a carga humanstica de proteo do ser humano em um sentido amplo, diante dos horrores experimentados na guerra, e tambm nos estados absolutistas, que tratavam o ser humano sem o menor respeito. Contudo, a conceituao deste fundamento Constitucional ainda no se encontra completa, segundo Novelino:
Por derradeiro, possvel deduzir ainda que ao reconhecer a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da Repblica, o poder constituinte imps aos poderes pblicos o dever no s de observar e proteger este valor, mas tambm de promover os meios necessrios ao alcance das condies mnimas indispensveis a uma vida digna e ao pleno 38 desenvolvimento da personalidade.

Este fundamento constitucional possui um carter dplice, de um lado o dever de absteno estatal, de permitir o desenvolvimento livre do ser humano, e por outro lado um dever de prestao, tambm estatal, de uma ao positiva para
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais: na Constituio Federal de 1988. 2 ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002., p.45. 36 Ibid., p.46. 37 NOVELINO, Marcelo. Op. Cit., p.206. 38 Ibid., p.207.
35

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que o ser humano tenha condio de se desenvolver de forma digna. Sustenta-se inclusive que esta segunda funo deva imperar diante da primeira, neste sentido afirma Sarlet:
Assim, a dignidade, na sua perspectiva assistencial (protetiva) da pessoa humana, poder, dadas as circunstncias, prevalecer em face da dimenso autonmica, de tal sorte que, todo aquele a quem faltarem as condies para uma deciso prpria e responsvel (de modo especial no mbito da biomedicina e da biotica) poder at mesmo perder pela nomeao eventual de um curador ou submisso involuntria a tratamento mdico e/ou internao o exerccio pessoal de sua capacidade de autodeterminao, restando-lhe, contudo, o direito de ser tratado com dignidade (protegido e 39 assistido).

Diante destes breves comentrios acerca do princpio da dignidade da pessoa humana, e apesar de que o prprio doutrinador reconhece ser esta apenas uma tentativa de conceituao mais prxima possvel da realidade, fica o conceito de Sarlet, que ensina:
Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrnseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e coresponsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com 40 os demais seres humanos.

As implicaes decorrentes da presena do princpio da dignidade da pessoa humana como fundamento da Constituio da Repblica so percebidas no prprio desdobramento constitucional, com a presena de inmeros preceitos que visam proteo e a promoo deste fundamento, como o direito a vida, a sade, a educao, etc., e ainda, a aplicao direta do prprio princpio (por se tratar este de uma norma de eficcia imediata, na falta de outro para complement-lo), e por fim, ser este fundamento ainda como norte para a interpretao constitucional, em caso de coliso de princpios. Com mais especificidade quanto discusso acerca do desenvolvimento cientfico e o princpio da dignidade da pessoa humana, Diniz argumenta que:
Deveras, a pessoa humana e sua dignidade constituem fundamento e fim da sociedade e do Estado, sendo o valor que prevalecer sobre qualquer tipo de avano tecnolgico. Conseqentemente, no poder a biotica e o
39 40

SARLET, Ingo Wolfgang. Op. Cit., p.50. Ibid., p.62.

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biodireito admitir conduta que venha a reduzir a pessoa humana condio 41 de coisa, retirando dela a dignidade e o direito a uma vida digna.

4.2 PRINCPIO DO DIREITO A VIDA

Em linhas gerais, o direito vida o direito de inviolabilidade por terceiros, de permanecer vivo, de ter a vida tutela pelo Estado, e ainda de ter uma existncia digna enquanto ser vivo. Neste sentido no ensina Novelino:
O direito vida o pressuposto de todos os demais direitos fundamentais, razo pela qual a Constituio consagra a sua inviolabilidade (art. 5, caput), consiste na proteo dada a este direito contra sua violao por parte de terceiros. (...) A proteo constitucional compreende no s o direito a 42 permanecer vivo, mas, sobretudo, a existncia digna (art. 170).

No parece haver dvidas na doutrina de que este princpio o de maior importncia e constitui a base de todos ou outros direitos, Neste sentido nos afirma Morais43 O direito vida o mais fundamental de todos os direitos, j que constitui pr-requisito existncia de todos os demais fundamentos, na mesma linha nos ensina Diniz44 A vida tem prioridade sobre todas as coisas, uma vez que a dinmica do mundo nela se contm e sem ela no ter sentido, tambm assevera Silva45 Por isto que ela (a vida humana) constitui a fonte primria de todos os outros bens jurdicos (parnteses nosso).

4.2.1 Breves comentrios acerca do incio da vida

A evoluo tcnico-cientfica fez com que a discusso acerca do incio da vida tomasse corpo e diversas disciplinas comearam a tratar do tema. Sem a pretenso de esgotar o assunto, alguns comentrios tornam-se relevantes para que

41

DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 5 ed. rev. aum. atual. So Paulo: Saraiva, 2008., p.16. 42 NOVELINO, Marcelo. Op. Cit., p.262. 43 MORAIS, Alexandre de. Op. Cit., p.35. 44 DINIZ, Op. Cit., p.24. 45 SILVA, Jos Afonso. Op. Cit., p.198.

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seja possvel a discusso posterior de alguns casos especficos acerca da reproduo assistida. Apesar de esta discusso ser incidental ao tema, ela acabar por gerar efeitos, em especial quanto ao destino dos chamados embries suprstites, no trato da reproduo assistida. Sob a tica jurdica, a constituio acabou por no tratar especificamente acerca do incio da vida, o que gera margem a interpretaes divergentes. Diversos posicionamentos podem ser destacados, mas, as implicaes que iro afetar a reproduo assistida podem ser divididas em: corrente conceptiva, que alega que a vida inicia com a fecundao, e, portanto, a partir de ento esta vida deveria ser tutela, e o segundo posicionamento, que engloba as diversas teorias que vo desde a defesa que a vida comea com a nidao (quando h a fixao do zigoto no tero materno) at a teoria que este ser somente seria sujeito de direitos quando pudesse existir sem a presena da me (fato que ocorre entre a vigsima quarta e vigsima sexta semana). A razo desta distino assenta-se na impossibilidade de esgotamento do tema acerca das diversas teorias e no fato de que com esta diferenciao j poderemos esgotar a implicao que o incio da vida traria para o caso especfico da reproduo assistida. A primeira corrente a que parece prevalecer no ordenamento ptrio. O pacto de So Jos de Costa Rica, considerado como uma norma constitucional, diante da regra anunciada pelo novo pargrafo 3, do artigo 5, da Constituio Federal, que diz que normas internacionais concernentes a direitos humanos, que tenham a Repblica Federativa do Brasil como parte, sero assimiladas pelo ordenamento ptrio como normas de hierarquia constitucional. No artigo quarto deste pacto, foi convencionado o seguinte:
Artigo 4 - Direito vida 1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepo. 46 Ningum pode ser privado da vida arbitrariamente. (grifo nosso).

Alem deste dispositivo, prev o artigo 2 do Cdigo Civil, o seguinte:

46

PORTAL DA FAMLIA. Pacto de San Jos da Costa Rica, artigo 4. Disponvel em: <http://www.portaldafamilia.org/artigos/texto065.shtml>. Acesso em: 02 de outubro de 2008.

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Art. 2o A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; 47 mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro. (grifo nosso).

A interpretao que se pode extrair destes preceitos que a vida se inicia com a concepo, na mesma linha ensina Diniz:
A vida humana ampara juridicamente desde o momento da fecundao natural ou artificial do vulo pelo espermatozide (CC, art. 2, Lei 48 n.11.105/2005, arts. 6, III, in fine, 24,25,27,IV, e CP, arts. 124 a 128).

Contudo, apesar desta interpretao, a pesquisa envolvendo clulastronco embrionrias, regulamentada no artigo 5 da Lei de Biossegurana, foi objeto da ADI 3510, no Supremo Tribunal Federal, e o entendimento que prevaleceu foi diverso. Por oito votos favorveis e trs contrrios, entenderam os ministros por constitucional a pesquisa, sob alegao que anteriormente a nidao, no existe vida vivel, Campos resume o voto do relator Carlos Ayres Britto:
Carlos Britto qualificou a Lei de Biossegurana como um "perfeito" e "bem concatenado bloco normativo". Sustentou a tese de que, para existir vida humana, preciso que o embrio tenha sido implantado no tero humano. Segundo ele, tem que haver a participao ativa da futura me. No seu entender, o zigoto (embrio em estgio inicial) a primeira fase do embrio humano, a clula-ovo ou clula-me, mas representa uma realidade distinta 49 da pessoa natural, porque ainda no tem crebro formado.

47

PLANALTO. Cdigo Civil Brasileiro, art. 2. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 02 de outubro de 2008. 48 DINIZ, Maria Helena. Op. Cit., p.21. 49 CAMPOS, Cynthia Amaral. STF declara constitucional o artigo 5 da Lei de Bi ossegurana, abrindo espao para as pesquisas com clulas-tronco. LFG, So Paulo. 30/05/2008., p.01.

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5 DISCUSSES TICO-JURDICAS ACERCA DA REPRODUO ASSISTIDA

As primeiras tcnicas de reproduo assistida de baixa complexidade datam 1870, enquanto as tcnicas de alta complexidade comearam a ser desenvolvidas no final dos anos 70, do sculo passado. De acordo com Abdelmassih:
Ao conjunto de tcnicas que auxiliam o processo de reproduo humana, foi dado o nome de Tcnicas de Reproduo Assistida (TRA). Estas tcnicas podem ser divididas em mtodos de baixa e mtodos de alta complexidade. Entre as tcnicas de baixa complexidade podemos incluir o coito programado e a Inseminao intra-uterina (IIU). Estas apresentam a vantagem de menores custos e no precisam ser realizadas em centros de reproduo assistida. Entre as tcnicas de alta complexidade inclumos a Fertilizao In-Vitro convencional e a Injeo Intra-citoplasmtica de espermatozides (ICSI). (...) Em 1870, John Hunter descreveu a Inseminao artificial como tratamento em um casal cujo marido apresentava hipospdia. (...) No final da dcada de 1970 a tcnica de FIV obteve seus primeiros resultados com o grupo de Bourn Hall, na Inglaterra, chefiado pelos pesquisadores Patrick Steptoe e Robert Edwards (1). Em 1976, obteve-se uma gestao ectpica aps a fertilizao "In Vitro" e transferncia de um embrio (2). Em 1978, o mesmo grupo descreveu a primeira gestao com sucesso utilizando esta tecnologia, e o resultado foi o nascimento de uma criana do sexo feminino batizada com o nome de Louise Brown.(...) A primeira gravidez obtida com essa tcnica nos EUA ocorreu no ano de 1982 (4) e a primeira gravidez obtida no Brasil ocorreu no ano de 1984(5). Em 1989 os procedimentos passaram a ocorrer totalmente ambulatorial, o que levou a uma diminuio no custo do processo, 50 mantendo os mesmos resultados obtidos anteriormente (6).

Diante desta nova realidade, a possibilidade de reproduzir-se de uma forma no-natural, ensina Diniz que:
Essa nova tcnica para a criao de ser humano em laboratrio, mediante a manipulao dos componentes genticos da fecundao, com o escopo de satisfazer o direito descendncia, o desejo de procriar de determinados casais estreis e a vontade de fazer nascer homens no momento em que se quiser e com os caracteres que se pretender, tendo em vista a perpetuao da espcie humana, entusiasmou a embriologia e a engenharia gentica, constituindo um grande desafio para o direito e para a cincia jurdica pelos graves problemas tico-jurdicos que gera, trazendo em seu bojo a coisificao do ser humano, sendo imprescindvel no s impor limitaes legais s clnicas mdicas que se ocupam da reproduo humana assistida, mas tambm estabelecer normas de responsabilidade civil por dano moral 51 e/ou patrimonial que venha causar.

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ABDELMASSIH, Roger. Simpsio: Aspectos Gerais de reproduo assistida. Disponvel em: <http://www.portalmedico.org.br/revista/bio9v2/simpo1.htm> Acesso em: 28 de setembro., p.01. 51 DINIZ, Maria Helena. Ob Cit., p.521-522.

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Nota-se a evidente preocupao de que, ao empreender estas tcnicas, os princpios da dignidade da pessoa humana e do direito a vida sejam respeitados, e a necessidade de que se coloque em primeiro plano a vida que ir surgir, em detrimento da vontade e do direito de procriao dos pais. No entanto, independente do procedimento de reproduo assistida a ser realizado no Brasil, este estar descoberto de legislao prpria, sendo que as nicas normas referentes ao tema provm, em primeiro lugar, do Cdigo de tica Mdica, e em segundo lugar, uma resoluo do Conselho Federal de Medicina, a resoluo CFM n 1.358/92, que trata especificamente da reproduo assistida. De acordo com Pessini52 O Brasil carece de uma legislao especfica sobre a reproduo assistida. O Cdigo de tica Mdica (1988), atravs de 4 artigos, no especifica ou limita nada, desde que os participantes estejam cientes do procedimento. A resoluo 1.358/92 trata especificamente do tema, e sero analisadas estas orientaes, na medida em que as questes forem suscitadas, contudo, o no respeito a estes mandamentos ticos pode levar apenas a um procedimento de infrao tica profissional, fato que torna estas orientaes sobremaneira frgeis. Importante ressaltar que a Lei de Biossegurana (11.105/05) tratou superficialmente da matria, autorizando a pesquisa com embries provenientes de fecundao in vitro (art. 5), e vedou a alterao gentica em organismo vivo ou o manejo in vitro (art. 6, II), e alterao gentica em clula germinal humana, zigoto humano ou embrio humano (art. 6, III) e ainda proibiu a clonagem humana (art. 6, IV). De acordo com Aldrovandi:
O Novo Cdigo Civil menciona algumas tcnicas de reproduo assistida, mas no vai alm, visto que a matria dever ser tratada futuramente por lei especfica. O art. 1.597, que trata da filiao, um exemplo, pois alm das hipteses de presuno de paternidade previstas no cdigo vigente, com a insero dos incisos III, VI e V, tambm se presumem concebidos na constncia do casamento os filhos havidos de fecundao artificial homloga, inclusive a post mortem, de fecundao in vitro (homloga), e 53 inseminao artificial heterloga, com a prvia autorizao do marido.

PESSINI, Lo, BARCHIFONTAINE, Christian de Paul de. Fundamentos da biotica. 3 ed. So Paulo: Paulus, 2005., p.167, 53 ALDROVANDI, Andrea; FRANA, Danielle Galvo de. A reproduo assistida e as relaes de parentesco. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 58, ago. 2002. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3127>. Acesso em: 02 out. 2008., p.01.

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No entanto, estes poucos dispositivos esto longe de regulamentar questo, tanto que tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei 90/99, proposto pelo senador Lcio Alcntara, que pretende regulamentar estas questes acerca da reproduo assistida. Apesar de estas tcnicas serem amplamente utilizadas no pas soluo para os problemas decorrentes desta ficam a cargo de interpretaes constitucionais, analogias ao direito comparado, costumes, etc., fato acaba por gerar insegurana jurdica. Conforme nos ensina Venosa:
"O Cdigo Civil de 2002 no autoriza e nem regulamenta a reproduo assistida, mas apenas constata a existncia da problemtica e procura dar soluo exclusivamente ao aspecto da paternidade. Toda essa matria, que cada vez mais ampla e complexa, deve ser regulada por lei especfica, por 54 opo do legislador."

Com a vedao da alterao gentica dos seres humanos, e com a proibio da clonagem (pela Lei 11.105/95), os problemas que podem afetar substancialmente a coletividade parecem ter sido resolvidos, no entanto, ainda existe um grande temor quanto proteo jurdica cabida, em especial ao embrio humano antes da fecundao e da preocupao sobre as implicaes que estas tcnicas podem gerar no direito de famlia. Diante da impossibilidade de discusso de todas as implicaes ticas que derivam deste procedimento, principalmente quanto s peculiaridades de cada caso, alguns contornos gerais relevantes sero abordados, visando melhor resoluo prtica e as discusses de maior relevncia.

5.1 ASPECTOS GERAIS DA REPRODUO ASSISTIDA

De acordo com a supracitada resoluo do CFM (Conselho Federal de Medicina, resoluo n 1.358/92), alguns princpios gerais, presentes nos primeiros artigos, devem ser seguidos nos procedimentos de reproduo assistida, independente do utilizado. A primeira considerao importante a de que estas tcnicas devem ser utilizadas para o tratamento de infertilidade, quando existir a possibilidade de
54

VENOSA, Silvio de Salvo In: Ibid., p.01.

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sucesso, e quando a vida da me no correr risco com a operao, alm da necessidade de falha em outras tentativas teraputicas para a soluo deste problema. Alem disto, os pacientes devem ser informados dos riscos e da probabilidade de sucesso na utilizao destas tcnicas, inclusive as implicaes legais decorrentes desta opo. Proibi-se a fecundao com qualquer outra finalidade que no seja a reproduo humana, a utilizao de mais de quatro pr-embries humanos por ciclo, e qualquer forma de reduo embrionria, em caso de gravidez mltipla.

5.2 INSEMINAO ARTIFICIAL

A inseminao artificial, nas palavras de Diniz55, realiza-se mediante o mtodo GIFT (Gametha Intra Fallopian Transfer), referindo-se fecundao in vivo, ou seja, a inoculao do smen na mulher, sem que haja qualquer manipulao externa do vulo ou do embrio. Este tipo de reproduo pode ser homloga, post mortem ou heterloga.

5.2.1 Inseminao artificial homloga e post mortem

Segundo Diniz56, a inseminao homloga quando praticada na esposa (convivente) com smen do marido (convivente), em vida, ou aps a sua morte. A reproduo homloga em vida a princpio no gera nenhum problema quanto filiao e ao direito sucessrio, estando acobertada esta situao pelo Cdigo Civil, em seu artigo 1.597, I e II, e pode ser equiparado a uma fecundao natural. De fato, o que ocorre apenas um auxlio na fecundao, e, estando os pais vivos, no existe muito debate tico acerca do tema.

55 56

DINIZ, Maria Helena. Op. Cit., p.520. Ibid., p.521.

32

Surgem alguns problemas quando existe a fecundao aps a morte do marido ou convivente. O artigo 1597, III assegura a filiao mesmo depois de falecido o marido, sendo silente quanto ao convivente. De acordo com Aldrovandi:
Importante ressaltar que a presuno do art. 1.597 do Novo Cdigo Civil diz respeito apenas ao casamento, no abrangendo, portanto, a Unio Estvel. Devendo, nesse caso, o reconhecimento da criana ser realizado atravs de qualquer das hipteses legais para o reconhecimento de filhos, visto que o art. 1609 do Novo Cdigo Civil dispe expressamente que o 57 reconhecimento pode preceder o nascimento do filho.

Superado o problema de filiao, surge o do direito a sucesso. Segundo Diniz:

Mesmo com a soluo dada pelo art. 1.597, III, do novo Cdigo Civil, admitindo a presuno de filiao, ser preciso no olvidar que o morto no mais exerce direitos nem deveres a cumprir. No h como aplicar a presuno de paternidade, uma vez que o casamento se extingue com a morte, nem como conferir direitos sucessrios ao que nascer por inseminao artificial post mortem, j que no estava gerado na ocasio da morte de seu pai gentico (CC, art. 1.798). Filho pstumo no possui legitimao para suceder, visto que foi concebido aps o bito de seu pai gentico e por isso afastado da sucesso legtima ou ab intestato. Poderia ser herdeiro por via testamentria, se inequvoca for a vontade do doador de smen de transmitir herana ao filho ainda no concebido, manifestada com 58 testamento.

A matria sem dvida polmica, e nos lembra Diniz59, que a Alemanha, Frana e a Sucia vedam este tipo de inseminao, na Inglaterra permitido, mas no gera direito de sucesso, a no ser que exista documento expresso em contrrio.

5.2.2 Inseminao artificial heterloga

A inseminao heterloga a reproduo com a utilizao do espermatozide de um doador, ou seja, o filho biologicamente pertence a um terceiro, fato que acaba por gerar dvida quanto filiao.

57 58

ALDROVANDI, Andrea; FRANA, Danielle Galvo de. Op. Cit., p.01. DINIZ, Maria Helena. Op. Cit., p.526-527. 59 Ibid., p.527.

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De acordo com o art. 1.597, V presumem-se filhos concebidos na constncia do casamento queles gerados por reproduo heterloga, desde que haja o consentimento do pai. O primeiro problema decorre justamente deste consentimento, pois poderia o pai, aps ter anudo, querer rever sua deciso, e decidir opor uma ao negatria de paternidade. Diante da ausncia de disciplina legal, esta situao no apresenta uma sada tranqila, lembra-nos Diniz60 que o Cdigo Civil deveria ter especificado que o consentimento para a inseminao artificial heterloga fosse por escrito e irrevogvel. Diante desta omisso, uma sada para o caso , segundo Diniz:
Tal comportamento, apesar de eticamente repugnante, no juridicamente ilcito, porque nenhum ato voluntrio poder s-lo se no for expressamente proibido por lei; dever prevalecer como princpio da segurana das relaes jurdicas, importando compromisso vinculante entre os cnjuges de assumir a paternidade e maternidade, mesmo com componente gentico estranho, dando-se prevalncia ao elemento institucional e no ao biolgico. Assim sendo, o Cdigo Civil suo (art. 256-3) probe a impugnao de paternidade se o marido consentiu na inseminao heterloga; no mesmo teor de idias, o Cdigo Civil de Quebec (art. 539), o Cdigo Civil holands (art. 201, I); a lei espanhola n. 14/2006 (art. 8, 1); o Cdigo Civil francs 61 (art. 311-20, alnea 2, com redao dada pela Lei n. 94.653/94).

Outro problema que decorre deste tipo de reproduo o caso de mulher casada que, sem o consentimento do marido, realiza tal tipo de reproduo. Diante da necessidade de anuncia do marido ou do convivente, pela resoluo do Conselho Federal de Medicina, esta situao torna-se excepcional, no entanto no deve ser descarta. Neste caso, aplicando-se o dispositivo do art. 1.597, CC, facilmente interpreta-se que no geraria a obrigao de reconhecimento de paternidade, na mesma linha preceitua Aldrovandi:
Para Jos Roberto Moreira Filho (8), nesse caso, se a mulher casada se submeter a uma fertilizao com smen do doador (heterloga) sem o consentimento do marido, a paternidade no poder lhe ser imputada e constituir at mesmo causa de dissoluo do vnculo matrimonial e de ao negatria de paternidade cumulada com anulao do registro de 62 nascimento, se houver sido feita enganadamente.

Portanto, alm da possibilidade de desconstituir a paternidade, pode o marido pedir pela dissoluo do vnculo matrimonial, na mesma linha assevera

60

Ibid., p.532. Ibid., p.531-532 62 ALDROVANDI, Andrea; FRANA, Danielle Galvo de. Op. Cit., p.01.
61

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Diniz63 a ausncia de consentimento do marido poder ser motivo justificador da separao judicial por adultrio casto ou da seringa, por afetar a solidez do casamento, configurando-se a injria grave. Outro questionamento relevante a possibilidade de inseminao em mulheres solteiras, permitida pela resoluo do Conselho Federal de Medicina. De acordo com Aldrovandi existem posicionamentos divergentes quanto licitude de tal ato:
Sobre o tema, defende Guilherme Calmon Nogueira Gama (14) que no existe razo para se proibir tal procedimento, visto que a prpria Constituio Federal reconhece em seu art. 226, pargrafo 4 a famlia monoparental. Utiliza ainda, como argumento, o fato de a lei brasileira permitir a adoo de crianas por apenas um adotante (um pai ou uma me), devendo, por analogia, ser estendido esse direito s mulheres que pretendem submeterem-se a inseminao artificial com a finalidade de formar uma famlia monoparental. Opinio contrria possui Eduardo de Oliveira Leite (15), por entender que a inseminao deve atender a um projeto parental e no impessoal. Alega o autor, que nesses casos, a criana seria rf de pai desde o incio do projeto, e isso contraria o direito fundamental da criana ao biparentesco, como vocao natural e legtima 64 de ter um pai e uma me, e de ser educada por ambos.

Alm desta discusso, a possibilidade de fecundao por mulheres solteiras, conforme explica Diniz65, h o risco de casais homossexuais ou transexuais obterem filhos diante desta situao, sendo que a lei sueca veda esta possibilidade, j a lei iugoslava permite, e, na Gr Bretanha e nos Estados Unidos, comum que amigos gays realizem esta modalidade, com o apoio de entidades como a Gay Family Values (valores familiares gays, traduo minha). Sem a pretenso de adentrar ao assunto acerca dos direitos de homossexuais (outro tema que carece de regulamentao) e sem nenhuma forma de preconceito quanto a estes direitos, a possibilidade de inseminao em mulheres solteiras, ante a falta de regulamentao jurdica destes, pode gerar situaes irreversveis, j que, se aprovado o Projeto de Lei 90/99, a utilizao de tcnicas de reproduo assistida estaria vedada a mulheres solteiras (inclusive, de acordo com o art. 37 do referido projeto de lei, inseminar mulher solteira estaria tipificado como crime) fato que acabaria por proibir a inseminao em casais homossexuais, enquanto esta relao no for equiparada ao casamento pelo ordenamento ptrio.

63 64

DINIZ, Maria Helena. Op. Cit., p.529. ALDROVANDI, Andrea; FRANA, Danielle Galvo de. Op. Cit., p.01. 65 DINIZ, Maria Helena. Op. Cit., p.529.

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5.3 FECUNDAO IN VITRO

De acordo com Diniz:

A ectognese ou fertilizao in vitro concretiza-se pelo mtodo ZIFT (Zibot intra fallopian transfer), que consiste na retirada de vulo para fecund-lo na proveta, com smen do marido ou de outro homem, para depois introduzir o 66 embrio no seu tero ou no de outra.

Este tipo de reproduo assistida gera conseqncias um pouco mais profundas na sociedade e no mbito jurdico. Independente de ser homloga (material gentico do prprio casal) ou heterloga (material gentico de um dos pais, ou dos dois, diferentes) existe o problema dos embries suprstites. Hoje, a quantia de embries a serem produzidas indeterminada, inclusive pela resoluo do CFM n 1.358/92, limitando-se apenas, esta resoluo, a vedar o implante de mais de quatro embries num mesmo ciclo, pois existe a possibilidade de gravidez mltipla, e em caso de ocorrncia disto, veda-se a realizao de reduo embrionria (estes dispositivos encontram-se dentro dos princpios gerais, artigos 6 e 7). Quanto aos embries que no so utilizados a fresco, veda-se o descarte, devendo ser preservados por criopreservao, para posterior implante, seja do prprio casal, seja em outro, por doao. Os pais devem determinar o destino dos excedentes, em caso de morte, divrcio ou doena grave e quando desejam do-los. Alem disto proibida a produo de pr-embries com qualquer finalidade diversa da reproduo. No entanto, com a edio da Lei 11.105/05, no artigo 5, permite-se a utilizao dos embries congelados, para fins de pesquisa teraputica, desde que estes sejam inviveis, ou estejam congelados a mais de trs anos, autorizados pelos pais em qualquer caso. Este artigo foi objeto de ADI (Ao Direta de Inconstitucionalidade), no entanto, o STF entendeu, por oito votos a trs, que o embrio, sem ser implantado em um tero, no uma vida vivel, e, portanto, estaria em perfeita harmonia com a constituio o artigo que permite a pesquisa embrionria.
66

Ibid., p.520.

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Esta deciso gerou grande polemica porque grande parcela da sociedade considera como vida o embrio a partir da fecundao, principalmente os seguimentos religiosos. Alem disto, parece ser uma deciso contrria a tendncia normativa brasileira, j que o Projeto de Lei 90/99 (art. 14 e art. 14, pargrafo 1) probe a produo de embries excedentes, inclusive tipificando tal conduta como crime (art. 34) punvel com recluso de trs a seis anos e multa.

5.3.1 Fecundao in vitro homloga

Ressalvados os problemas decorrentes da utilizao de embries suprstites, as reprodues homlogas, por inseminao artificial ou por fecundao in vitro, no diferem em seu aspecto jurdico. Diniz67 elenca outros aspectos como: a ofensa do direito da criana de ser concebido naturalmente; uso de violncia emocional contra a mulher, induzindo-a a realizar tal tipo de reproduo; e o arrependimento posterior do casal, aps a realizao do procedimento, fato que poderia criar um desejo no casal de interromper a gestao. Contudo, a discusso de aspectos psicolgicos, diante da amplitude de situaes que podem surgir, aliado presena de tantas lacunas legislativas, torna-se extremamente difcil, e no constituem objetivo do estudo. Portanto, pode-se concluir que na fecundao in vitro homloga, diante dos art. 1.597 do CC, III e IV, conforme Aldrovandi68, quando realizada por marido e mulher, presume-se o filho concebido na constncia do casamento, mesmo que realizado aps a morte, e em casais em unio estvel, o reconhecimento se dar nas mesmas hipteses de uma procriao natural, ou seja, reconhecimento voluntrio ou judicial baseado na filiao biolgica e afetiva.

5.3.2 Fecundao in vitro heterloga

67 68

Ibid., p.538-541 ALDROVANDI, Andrea; FRANA, Danielle Galvo de. Op. Cit., p.01.

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Na fecundao in vitro heterloga surge o conflito em relao maternidade e a paternidade, j que biologicamente pode ser que, tanto o pai quanto a me, ou ambos, no tenham as mesmas caractersticas genticas do filho. As conseqncias jurdicas deste procedimento quanto paternidade parecem ser semelhantes aos da inseminao artificial heterloga (que j foram abordados neste estudo), contudo, o legislador foi omisso quando a esta tcnica no artigo 1.597, V, conforme nos lembra Aldrovandi:
O Novo Cdigo Civil ao mencionar a inseminao artificial heterloga, no seu inciso V do art. 1.597, leva presuno de que o legislador teve a inteno de referir-se tambm fecundao in vitro heterloga, causando uma certa confuso, pois se tratam de tcnicas diferentes, e, dessa forma, tal redao pode levar ao entendimento de que esta tcnica no foi englobada nos casos do referido artigo. Indaga-se: Houve falha do legislador? Caso se entenda desta forma poderia ser aplicado analogicamente o inciso V, do art. 1.597 do NCC, que trata da inseminao heterloga, fecundao heterloga, j que so casos anlogos. Neste caso, o marido consentindo com a fecundao, determinada fica a filiao jurdica e afetiva, mesmo no sendo pai biolgico. Mas, se a omisso foi intencional como ficaria a determinao da filiao frente a nossa legislao? Mediante um conflito positivo de paternidade os tribunais devero resolver a questo por analogia com a adoo, dando prevalncia 69 paternidade socioafetiva, se houve consentimento.

No caso da fecundao in vitro heterloga existe ainda a possibilidade de o vulo ter material gentico diverso do da me, pela possibilidade de doao, poderia, ou ento todo o embrio poderia ser doado. Neste caso, haveria possibilidade de conflito positivo de maternidade e/ou paternidade? Segundo Aldrovandi:
A doadora de vulo no poder reivindicar a maternidade em decorrncia do sigilo exigido pelos laboratrios, e porque, no momento da doao, renunciou a maternidade voluntariamente, da mesma forma como quem entrega uma criana para adoo, que renuncia ao direito de filiao. Na ausncia de legislao que regule a questo, assim que devero resolver os tribunais, em analogia com a adoo, e ainda com uma atenuante: ao contrrio da fecundao, na adoo no h o parto, o que mais um ponto para determinar a filiao. Mas, acima de tudo: a filiao, aqui, determinada pela afetividade, j que a filiao deixou de ser exclusivamente 70 biolgica.

69 70

ALDROVANDI, Andrea; FRANA, Danielle Galvo de. Op. Cit., p.01. Ibid., p.01.

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No entanto, Aldrovandi71 lembra ainda, que no caso concreto, a possibilidade de ocorrncia de casos de conflito positivo de paternidade ser de difcil acontecimento, diante do respeito ao anonimato dos doadores, que a regra contida na resoluo do CFM, sendo esta situao encarada como excepcional. Alm disto, o Projeto de Lei 90/99, em seus artigos 19 a 21, visa acabar com este problema, decidindo pela paternidade scio-afetiva, que expressa que os doadores e seus parentes no tero nenhum direito ou vinculo, salvo os impedimentos matrimoniais. Em virtude deste sigilo, surge discusso acerca do direito da criana de conhecer sua identidade gentica, seja por curiosidade, seja por necessidade. Para Moreira Filho72 "o direito ao reconhecimento da origem gentica direito personalssimo da criana, no sendo passvel de obstaculizao, renncia ou disponibilidade por parte da me ou do pai." J Diniz parece ter uma sada intermediria para o caso, quando diz:
Ora, anonimato no quer dizer que se deva esconder tudo; logo, nada obsta que se apontem ao filho que adveio de reproduo humana assistida os antecedentes genticos do doador, sem contudo revelar sua identidade, ante a exigncia do sigilo profissional. Bastante conveniente seria que houvesse estipulao legal do direito do filho a obter informaes sobre o doador, mas no de sua identidade, ate atingir idade nupcial. H pases, como Inglaterra, que admitem ao filho o direito de saber sua origem ao completar a idade de 18 anos. Na Espanha (Lei n. 14/2006, art. 8, n.3) a revelao da identidade do doador no implicar a determinao legal da filiao. Nos pases nrdicos e na Alemanha, ante o principio geral do direito prpria identidade e da ascendncia gentica, todas as pessoas tm o direito de saber quem so seus ancestrais, para verificar se h alguma tara 73 que possa ser transmitida a seus descendentes.

O Projeto de Lei 90/99 regulamenta a questo mais ou menos de acordo com a sada proposta por Diniz, em seu artigo 18, pargrafo nico quando dispe:
SEO VI DA FILIAO Art. 18 Ser atribuda aos beneficirios a condio de pais da criana nascida mediante o emprego das tcnicas de Procriao Medicamente Assistida. Pargrafo nico. assegurado ao doador e criana de que trata este artigo o direito recproco de acesso, extensivo a parentes, a qualquer tempo, por meio do depositrio dos registros concernentes procriao, observado o disposto no inciso III do art. 6, para o fim de consulta sobre
71 72

Ibid., p.01. MOREIRA FILHO, Jos Roberto. Apud Ibid., p.01. 73 DINIZ, Maria Helena. Op. Cit., p.543.

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disponibilidade de transplante de rgos ou tecidos, garantido o 74 anonimato.

A resoluo do CFM 1.358/92 permite ainda a gestao de substituio (quando o feto gerado por uma terceira, normalmente chamado de ventre de aluguel), em casos de problemas mdicos que impeam ou contra-indiquem a gestao na doadora gentica, devendo esta substituta ter parentesco de no mximo segundo grau com a doadora, e em carter gratuito, devendo os demais casos serem submetidos a apreciao dos Conselhos Regionais de Medicina. O Projeto de Lei 90/99, em seu artigo 3, repete a disposio da resoluo, e ainda garante, em seu artigo 19 que a me de substituio no ter qualquer direito sobre a criana, e ainda, tipifica como crime, em seu artigo 32, a realizao de substituio com vantagem financeira. Contudo, ainda no existe norma regulamentando tal fato, e o risco da me substituta querer registrar como seu, o filho, grande. De acordo com Aldrovandi:
A experincia mostra como os acordos de aluguel causam graves danos psicolgicos e sociais me de aluguel, e o discurso de uma mulher submetida ao procedimento de me de substituio para um casal infrtil, revela bem (33): "Tudo que se faz transferir a dor de uma mulher para outra, de uma mulher que esta sofrendo com a sua infertilidade a uma que 75 tem de desistir do seu beb".

A resoluo desta lide no caso concreto muito delicada, a legislao do direito comparado, de acordo com Diniz:
Divergem a esse respeito as legislaes: o Cdigo Civil blgaro (art.31), a Lei espanhola n. 14/2006, art. 10.2 e o Cdigo Civil suo (art. 251, 1) entendem que a me aquela que deu luz, pois a filiao dos nascidos por gestao de substituio deve ser determinada pelo parto; o 1877 Act de Illinois (EUA) requer a entrega da criana doadora do vulo; o Cdigo Civil de Portugal (art. 1796) considera que o filho ser do casal encomendante, e a legislao sueca requer que o casal que idealizou a fertilizao in vitro venha a adotar o beb. Poderia haver obrigao legal por parte daquela que cedeu o tero de entregar a criana aps o parto me institucional, sob pena de priso e de pagar indenizao? Na ustria h projeto dispondo que a me substituta no obrigada a ceder a criana. Nos Estados Unidos, um juiz entregou a criana ao casal encomendante, porque tinha mais condies de cri-la. (...) Julgamos que dever o legislador optar pela prevalncia da presuno de paternidade e da GHENTE. Projeto de Lei 90/99, art. 18. Disponvel <http://www.ghente.org/doc_juridicos/pls90subst.htm>. Acesso em: 04 de outubro de 2008. 75 ALDROVANDI, Andrea; FRANA, Danielle Galvo de. Op. Cit., p.01.
74

em:

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maternidade em prol do casal que idealizou o nascimento; o filho, aos olhos da lei, dele ser, mesmo que o material gentico no seja seu, pouco importando que tenha sido ou no gerado no tero da esposa ou se ela forneceu o vulo, fecundado pelo smen do marido ou de terceiro e gestado no ventre de outra mulher. O filho dever ser, portanto, daqueles que decidiram e quiseram o seu nascimento, por ser deles a vontade 76 procriacional.

76

DINIZ, Maria Helena. Op. Cit., p.542-543.

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6 CONSIDERAES FINAIS

O paradigma moderno teve como sua base a cincia para buscar a ordem e o progresso no desenvolvimento do povo ocidental nos ltimos sculos. A busca da ruptura do conhecimento dogmtico e controlado pela Igreja Catlica, pela razo e pelo antropocentrismo, este ultimo personificado pela autonomia pessoal, transformaram a tcnica em fonte exclusiva e suficiente do conhecimento, fato que acabou por torn-la autoritria e ilimitada. Os problemas de desigualdades e injustias continuam presentes, e os mecanismos de emancipao dentro do paradigma moderno demonstram-se insuficientes. A cincia casou perfeitamente com o capitalismo, e hoje possvel dizer que grande parte do desenvolvimento tecnolgico visa atender exclusivamente aos interesses de mercado, e o ps-modernismo, apesar de estar em um estgio inicial e ainda incompleto, parece ser a sada para este mundo, dominado por interesses puramente econmicos. neste contexto que nasce a biotica, com a preocupao de debater acerca destes excessos, e o direito tem papel preponderante para regulamentar estas questes emergentes. Um dos fundamentos da repblica federativa do Brasil, o princpio da dignidade da pessoa humana, une-se perfeitamente com esta preocupao e deve ser o guia, o norte, para a resoluo dos diversos conflitos que eventualmente brotem. Este princpio/fundamento aquele que coloca o ser humano como um fim do Estado, e que no permite a utilizao destes como um meio. Portanto, focar as decises sob este argumento parece ser a nica sada justa para solucionar os diversos conflitos existentes na reproduo assistida. Estas tcnicas, em suas diversas modalidades, podem gerar situaes de conflito tanto em relao aos pais, quanto prpria proteo jurdica da criana, e no resta dvida que imperativo a edio urgente de lei que regulamente a situao para tutelar bens jurdicos to importantes. Estas leis devem estar de acordo com a dignidade da pessoa humana, respeitando o direito a vida, e principalmente, tutelando o interesse do ser que ir nascer por tratar-se da pessoa mais indefesa e que, por conseguinte, necessita de maior amparo estatal.

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Neste sentido, a infertilidade deve prevalecer se as condies indicarem que esta nova vida no ter todas as garantias que uma criana gerada por um processo natural tem. Melhor ainda seria que mais direitos fossem atribudos a esta nova vida, j que seu nascimento deriva de um ato planejado, enquanto, na reproduo natural, isto muitas vezes no ocorre. Por isto, parece prudente limitar a reproduo, autorizando apenas pessoas casadas (ou em unio estvel), para que este ser tenha uma base familiar minimamente slida, podendo inclusive estabelecer-se um lapso temporal mnimo de relacionamento, para a autorizao da realizao destes procedimentos. Deve-se exigir declarao irretratvel dos pais (nos casos em que doadores estejam presentes), sob pena de responsabilizao das clnicas, se algum procedimento sem o consentimento de ambos for realizado. Neste sentido pode ser includa a proibio da reproduo post mortem, fato que resolveria inclusive os problemas de trato sucessrio. Com a legislao atual parece prudente conceder direitos sucessrios apenas se previstos testamentariamente. Quanto aos eventuais conflitos de maternidade ou paternidade, a relao scio-afetiva deve prevalecer em detrimento do critrio gentico. O Estado deve criar mecanismos que garantam o anonimato dos doadores (fato que por si evitaria tais situaes), o controle da distribuio destes materiais doados, para que se evite o cruzamento gentico inconsciente, limitando-se utilizao deste material a um doador por casal, e ainda, um cadastro que contenha as diversas informaes teis a sade da nova vida. O acesso a estas informaes deve ser controlado e sempre deve ser preservado o anonimato, proibindo-se a possibilidade deste novo ser conhecer o doador, para evitar situaes que possam constranger tanto uma quanto a outra parte. O ventre de substituio (previsto no Projeto de Lei 90/99) deveria ser proibido diante das implicaes psicolgicas que geram na gestante. No parece justo o encargo de suportar toda a gravidez e ser obrigada ainda a ceder a criana a outro casal, mesmo que pertencentes a mesma famlia. Este fator de proximidade pode gerar muitos danos na criana, diante de um eventual assdio desta familiar que a gestou. Situao mais polmica parece ser a permisso da pesquisa com clulastronco embrionrias. Parece-nos que a deciso pela constitucionalidade da lei foi

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uma sada hipcrita para um problema existente em decorrncia de uma omisso legislativa. A finalidade da criao de um embrio exclusivamente a reproduo. O primeiro nascimento em virtude da tcnica de fertilizao in vitro ocorreu em 1984, entretanto at 1992 sequer uma orientao tica existia sobre a matria. Determinou-se nesta orientao tica que os embries excedentes deveriam ser congelados, em vez de proibidos, o que foi um grave erro. importante ressaltar que no necessria a existncia de embries extranumerrios para o sucesso da tcnica, e este ato realizado visando economia financeira, j que se no for bem sucedida na primeira tentativa, um novo procedimento de coleta e fecundao deve ser realizado, e empreender esta tcnica bem oneroso. Diante da existncia de tantos embries congelados, parece que o STF acabou por no ter outra sada, a no ser autorizar a experimentao nestes embries considerados agora inteis, j que uma deciso contrria iria garantir o direito vida destes embries, e, portanto, no haveria maneira de coagir os responsveis a implantar tais seres. O Projeto de Lei 90/99 trs a vedao da existncia de embries suprstites, considerando a produo destes como crime, conforme apontado no estudo. Buscar eventuais curas sacrificando a vida de outros seres algo intolervel para sociedade, ento, em virtude disto, aqueles que defendem o desenvolvimento a todo custo da cincia, comearam a mitigar o conceito de vida, criando alguns argumentos biolgicos para dizer quando se d o incio de uma vida, entretanto, este argumento pode ser refutado por outro critrio tambm biolgico que a gentica. Os conceitos cientficos so temporrios e a cada dia novas descobertas pem por terra conceitos amplamente difundidos. Fundamentar o incio da vida sob qualquer critrio diferente da concepo ser uma mera conveno permissiva, uma mera legalizao de um homicdio em um ser que arbitrariamente ter sua potencialidade de desenvolvimento interrompida. Mais importante, portanto, vedar a produo de embries excedentes, pois este ato claramente fere o fundamento da dignidade da pessoa humana e viola o direito a vida.

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