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Direitos Difusos e Coletivos Fernando Gajardoni

Bibliograa: Cssio Scarpinella Bueno, Curso Sistematizado de Processo Civil Ed. Saraiva Vol. Sobre Processo Coletivo Fredie Didier Jr, Curso de Direito Processual Civil Ed. Juspodium Vol. Sobre Processo Coletivo Hugo Nigro Mazzilli, A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo fernando.gajardoni@usp.com.br Twitter - @FGajardoni __________________________________________________________________________________ _ TEORIA GERAL DO PROCESSO COLETIVO: 01/09/2010 1. Evoluo histrico-metodolgica: Somente entendendo as fases metodolgicas do processo civil que se saber o porqu da necessidade do processo coletivo. A doutrina aponta trs fases, seno vejamos: a) Fase sincretista ou civilista: surgiu quando do Direito Romano perdurando at 1868. Essa fase nada dizia considerando que havia uma absoluta confuso metodolgica entre direito material e direito processual. No se entendia que havia uma relao de direito material distanciada da relao de direito processual. Essa fase foi to inuente que at os dias se usa a expresso ele no tinha ao contra fulano de tal, e o correto se falar que no havia direito. b) Fase autonomista: essa fase autonomista durou de 1868 at cerca de 1950. Arma-se que o marco histrico da mudana do sincretismo para o autonomismo se deu com a obra de Bllow (Alemo). Tal autor escreveu a obra As Excees Processuais, e ao escrev-la armou que, todas as vezes que se tenha relao jurdica com algum relao jurdica material em que h direitos e deveres, tem-se tambm, ao lado dessa relao jurdica material, e de modo autnomo a ela, uma relao processual travada com o Estado. Aqui surge a autonomia do Direito Processual, que no era considerado cincia autnoma at ento. Essa fase teve grande importncia, mas tambm faltou postura crtica. Ao se entrar no autonomismo, restou esquecido o direito material que o principal objeto do processo. Assim, podemos falar que essa fase se perdeu.
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c) Fase Instrumentalista: uma fase em que se pode dizer que a principal obrigao o acesso justia. Essa fase inicia-se em 1850 perdurando at os dias atuais. Prega tal fase que, sem perder a autonomia, o processo no deve ser um m em si mesmo, mas sim um instrumento de acesso justia, preocupando-se com o Direito Material. o momento em que se busca a efetivao do direito material por meio do processo. O instrumentalismo surgiu nessa era pela obra de dois autores: Mauro Cappeletti e Brian Garth que escreveram uma obra denominada Acesso Justia no ano de 1950. Esse livro fala que para que um sistema processual seja capaz de resgatar essa ligao entre direito material e processo, tornando-se um sistema instrumentalista, deveriam ser observadas Trs Ondas Renovatrias do Estudo do Processo Civil, seno vejamos: 1. Justia aos Pobres: para que o sistema se tornasse instrumentalista seria necessrio o acesso dos pobres justia, tutelando-se os hipossucientes. (Lei 1.060/50 Assistncia judiciria). 2. Coletivizao do processo: Brian Garth e Cappeletti perceberam a necessidade da tutela de trs situaes at ento no protegidas pelo sistema, e, no sendo dada proteo para essas situaes, o processo no seria to efetivo. So as seguintes situaes: Bens ou direitos de titularidade indeterminada: existem certos bens que, por no haver titulares especcos a proteo resta dicultada. Ex. meio ambiente. Se algum tem a titularidade, normalmente um deixa para o outro, e da que surgiram legitimados genricos para a tutela de tais direitos. Bens ou direitos individuais cuja tutela individual no fosse economicamente aconselhvel: percebeu-se que existem certos bens ou direitos que individualmente so lesados, mas so bens ou direitos to insignicantes isoladamente considerados que, a tutela individual no economicamente vivel. Ex. se no litro de leite tem apenas 900ml apesar do anncio de 1L. Bens ou direitos cuja tutela coletiva seja recomendvel do ponto de vista do sistema: aqui a preocupao d-se com o Judicirio. O sistema poderia resolver tudo em uma nica ao, potencializando a soluo do conito. Ex. expurgos inacionrios. O prof. Kazuo Wanatabbe arma que esse terceiro fenmeno pode ser denominado Molecularizao dos Conitos. O discurso de tal professor de que fomos criados para que houvesse atomizao dos conitos (demandas isoladas), e o melhor se pensar na molecularizao dos conitos com a sua juno.
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Atente-se que tambm existiu uma segunda situao para a necessidade da coletivizao do processo. At ento, o direito processual civil clssico era incapaz de tutelar essas trs situaes. Isso porque, o processo civil clssico se preocupa com demandas individuais (Caio versus Tcio) e no com discusses entre coletividades. Isso porque o critrio de legitimidade no processo individual de legitimidade ordinria e porque as regras de coisa julgada individual so incompatveis com o processo coletivo (art. 472 do CPC arma que a sentena no pode beneciar nem prejudicar terceiros). J no processo coletivo deve-se pensar em uma deciso que ir beneciar a todos. 3. Efetividade das normas processuais: busca-se com a efetivao das normas processuais fazer com que o processo seja realmente um instrumento para efetivao de direitos. Essa fase ainda est em pleno andamento na maioria dos pases do mundo, pelo que vrios autores falam das vrias mudanas do CPC, e sobre o novo CPC. 2. Evoluo do Processo Coletivo no Brasil: O primeiro processo coletivo que surgiu no Brasil foi a ao popular, existindo desde as Ordenaes do Reino (Ordenaes Manuelinas), apesar de nessa poca ser uma previso extremamente precria. A previso era to precria a ponto de ser ignorada por vrios autores. Em 1981 foi editada a Lei 6.931 que continha normas sobre a Poltica Nacional do Meio-ambiente com previso de que o MP pudesse ajuizar uma Ao Civil Pblica para tutela do meio ambiente. Com a lei 7.347/85 (LACP) e a CF/88 houve o que se pode chamar de Consolidao do processo coletivo no Brasil. Em 1990 surgiu um diploma bastante importante que o CDC Cdigo de Defesa do Consumidor. Nessa era, pode-se dizer que ocorreu a Potencializao do Processo Coletivo no Brasil. O quadro atual ainda esse, apesar da existncia de outras normas. Tem-se pois, o nascimento, a consolidao e a potencializao da tutela dos direitos coletivos. *Futuro: No ano de 2000 houve tentativa perpetrada pela USP (Ada Pelegrini Grinover) e UERJ (Alosio Mendes) para a elaborao de um Cdigo Brasileiro de Processo Coletivo. A ideia de ambas as universidades de que a tutela coletiva tivesse uma lei prpria.
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Com a reunio de vrios juristas, no ano de 2009, foi abandonada a ideia desse Cdigo de Processo Coletivo, buscando-se a aprovao de uma nova Lei de Ao Civil Pblica (PL 5139). 3. Natureza dos Interesses metaindividuais: A expresso metaindividuais sinnima de coletivos. Aqui devem ser feitas duas consideraes sobre esse tema: Os direitos metaindividuais ainda no se encaixam na clssica classicao Direito Pblico e Direito Privado. Da que existe uma proposta acadmica de que essa diviso entre pblico e privado no mais serve para o Brasil. De acordo com os Professores Gregrio Assagra, Nelson Nery, a Summa divisio do direito no deve ser mais entre pblico e privado, mas entre individual (pblico e privado) e coletivos ou metaindividuais. Deve-se atentar que, o processo coletivo deve ser visto como um processo de interesse pblico. importante entender isso uma vez que ao se pensar na expresso interesse pblico temos sua diviso entre interesse pblico primrio e interesse pblico secundrio. Interesse pblico primrio o interesse da coletividade (bem geral). J o interesse pblico secundrio o interesse do Estado (aquilo que o Estado acha que o bem geral). Em condies normais, esses interesses deveriam se coincidir, ou seja o interesse pblico Estatal deveria ser, sempre aquele correspondente ao interesse buscado pela coletividade, mas na prtica isso no ocorre sempre. 4. Classicao do processo coletivo: Existem duas classicaes uniformes, apesar das vrias classicaes existentes na doutrina, e so essas as estudadas: 4.1. Quanto aos sujeitos:

a) Ativo: aquele em que a coletividade autora. Isso o que ocorre na maioria dos casos, atentando-se que a coletividade deve ser representada por um legitimado. b) Passivo: (?) seria o processo coletivo em que a coletividade r. Na doutrina, existem duas posies diametralmente opostas acerca da possibilidade da ao coletiva passiva: 1 Corrente: adotada por Gajardoni, sendo a majoritria. admitida a existncia do processo coletivo passivo. E isso considerando que, de fato, a prtica tem demonstrado que h situaes que a coletividade deve ser
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acionada e a nica maneira de se acionar a coletividade por meio da ao coletiva passiva. Ex. Greve de Metr em SP necessria, segundo a lei da greve, a manuteno de padro mnimo dos servios e nessa hiptese, deve ser ajuizada ao em face dos metrovirios que so uma coletividade, caso no sejam mantidos os servios mnimos. Outro exemplo no caso de greve de Policiais Federais. 2 Corrente: uma posio adotada, entre outros por Dinamarco, armando que, inexiste previso legal, pelo que no ser possvel a existncia de ao coletiva passiva. Armam ainda que no h um legitimado passivo xado para representao da coletividade. Tal argumento rebatido pela primeira corrente armando que, deve haver representao por meio de associaes e sindicatos, pesar de no negar a inexistncia de previso legal. 4.2. Quanto ao objeto:

a) Processo coletivo especial: so as aes de controle abstrato de constitucionalidade, ou seja, ADI, ADC e ADPF. No se pode negar que essas so as maiores aes coletivas diante dos efeitos erga omnes por elas produzidos. b) Processo coletivo comum: o processo coletivo comum baseia-se nas aes para tutela dos interesses metaindividuais que no se relacionam ao controle abstrato de constitucionalidade. Podemos citar: Ao civil pblica Lei 7.347/85; Obs.: Alguns autores dizem que existe a chamada Ao Coletiva (Hugro Nigro Mazzili), ao lado da ao civil pblica. E essa ao coletiva seria o nome a ser dado para a ao prevista no CDC, geralmente para tutela dos interesses individuais homogneos. Mas essa uma questo apenas de nomenclatura. Seria uma ao civil pblica cuja previso se encontra no CDC. Atente-se que, o professor e o projeto de Lei da Ao civil pblica no fazem essa distino de nomenclatura. Segundo o professor, Ao Coletiva gnero. Ao popular Lei 4.717/65; Ao de Improbidade Administrativa Lei 8.429/92. Atente-se que a ao de improbidade administrativa no ao civil pblica, embora haja divergncia doutrinria (o STJ faz essa referncia). Isso porque a legitimidade, o objeto, a coisa julgada so distintos entre a ao civil pblica e na ao de improbidade. A ao de improbidade h possibilidade de sanes no possveis na ao civil pblica.
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Mandado de Segurana Coletivo Lei 12.016/2009 Mandado de Injuno Coletivo quanto a este, ainda h divergncia acerca de seu cabimento. 5. Princpios de processo coletivo Comum: 5.1. Princpio da Indisponibilidade mitigada da ao coletiva:

Tem previso no art. 5, 3 da Lei de Ao Civil Pblica e no art. 9 da Lei de Ao Popular, seno vejamos:
Art. 5 3, LACP: Em caso de desistncia infundada ou abandono da ao por associao legitimada, o Ministrio Pblico ou outro legitimado assumir a titularidade ativa. (Redao dada pela Lei n 8.078, de 1990) Art. 9, LAP: Se o autor desistir da ao ou der motiva absolvio da instncia, sero publicados editais nos prazos e condies previstos no art. 7, inciso II, cando assegurado a qualquer cidado, bem como ao representante do Ministrio Pblico, dentro do prazo de 90 (noventa) dias da ltima publicao feita, promover o prosseguimento da ao.

No h possibilidade de desistncia da ao popular ou da ao civil pblica, e a desistncia porventura existente no acarreta extino, mas sim sucesso processual. Mas atente-se que h uma exceo: se a desistncia for fundada pode haver a extino. 5.2. Princpio da indisponibilidade da execuo coletiva:

Tem previso no art. 16 da LAP e no art. 15 da LACP. Citem-se os dispositivos pertinentes:


Art. 16, LAP: Caso decorridos 60 (sessenta) dias da publicao da sentena condenatria de segunda instncia, sem que o autor ou terceiro promova a respectiva execuo. o representante do Ministrio Pblico a promover nos 30 (trinta) dias seguintes, sob pena de falta grave. Art. 15, LACP. Decorridos sessenta dias do trnsito em julgado da sentena condenatria, sem que a associao autora lhe promova a execuo, dever faz-lo o Ministrio Pblico, facultada igual iniciativa aos demais legitimados. (Redao dada pela Lei n 8.078, de 1990)

Por esse princpio, decorridos 60 dias do trnsito em julgado da sentena coletivo, qualquer legitimado poder e o MP dever executar a ao coletiva, caso permanea inerte o autor da ao. Atente-se que, diferentemente do primeiro princpio que possua a palavra mitigada, aqui no h exceo. 5.3. Princpio do interesse jurisdicional no conhecimento do mrito:
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Esse princpio inclusive consta do projeto do NCPC para a tutela individual. No processo coletivo deve haver uma maior exibilizao das regras sobre a admissibilidade da ao a bem da anlise do mrito do pedido. No processo coletivo, especicamente na ao popular, caso haja perda da legitimidade do sujeito ativo, j houve deciso na jurisprudncia no sentido de que fosse publicado edital para chamar demais legitimados e tambm o MP a m de se evitar a extino da ao. Atente-se que esse princpio um princpio implcito, no havendo dispositivo legal nesse sentido. 5.4. Princpio da Prioridade na tramitao:

Tambm se trata de princpio implcito. Quer dizer que o juiz deve dar maior ateno ao processo coletivo considerando que esto sendo tutelados direitos no s de uma pessoa, mas de toda uma coletividade. Atente-se que h processos individuais cuja previso legal expressa determina prioridade, essas previses expressas prevalecem sobre o processo coletivo, seno vejamos: HC, MS, HD, Idoso. 5.5. Princpio do mximo benefcio da tutela jurisdicional coletiva:

H previso no art. 103, 3 e 4 e 104 do CDC.


Art. 103. 3 Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, no prejudicaro as aes de indenizao por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste cdigo, mas, se procedente o pedido, beneciaro as vtimas e seus sucessores, que podero proceder liquidao e execuo, nos termos dos arts. 96 a 99. 4 Aplica-se o disposto no pargrafo anterior sentena penal condenatria. Art. 104. As aes coletivas, previstas nos incisos I e II e do pargrafo nico do art. 81, no induzem litispendncia para as aes individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior no beneciaro os autores das aes individuais, se no for requerida sua suspenso no prazo de trinta dias, a contar da cincia nos autos do ajuizamento da ao coletiva.

As sentenas proferidas em processos coletivos somente beneciam os indivduos, nunca os prejudicam. A ideia, portanto, de que todos que estejam na mesma situao sejam beneciados, mas nunca prejudicados. chamado de Transporte in utilibus da coisa julgada coletiva, que impe que seja transportado, no que for til a tutela coletiva.
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Se a deciso da sentena coletiva for prejudicial, cada um dos legitimados pode aviar ao autnoma buscando o seu direito, de forma especca. Isso porque, cada um dos indivduos no foi parte no processo coletivo e nele no pode exercer o contraditrio, pelo que no pode ser prejudicado. *Exceo: h uma hiptese em que a pessoa possa ser prejudicada na ao coletiva no caso em que decide se habilitar na ao coletiva. Nessa hiptese, considerando que foi parte no processo, ser atingido pela coisa julgada, sempre. 5.6. Princpio da Mxima efetividade do processo coletivo:

tambm chamado de princpio do Ativismo Judicial. Trata-se de princpio implcito. O processo coletivo de interesse pblico primrio, sendo esse o motivo para a conduo e soluo do processo coletivo. Repare que foram usadas duas locues: os poderes so ampliados na conduo e na soluo do processo. O juiz mais ativo na conduo considerando que, de acordo com a doutrina, pode exibilizar as regras processuais e procedimentais a bem da tutela coletiva. Ex. o juiz pode dilatar prazo para defesa, pode converter uma ao coletiva em outra. Quanto a soluo, o ativismo judicial impe a possibilidade de controle das polticas pblicas pelo Judicirio, ou seja, o Poder Judicirio acaba intervindo na prpria deciso poltica do administrador. Atente-se que, o Poder Judicirio somente pode intervir nas polticas pblicas para a implementao de direitos e promessas fundamentais da Constituio Federal. Observe-se que, a CF uma constituio que traz vrias promessas, como por exemplo, a garantia de creche para crianas de at seis anos de idade. E ao receber uma verba o administrador opta pela construo de uma praa, inexistindo creche na cidade, o Judicirio pode intervir para determinar que a verba seja destinada a implementao da creche que uma promessa fundamental da Constituio. Algumas pessoas sustentam a Reserva do Possvel, ou seja, somente podem ser implementadas as polticas pblicas caso haja verba para tanto. Acerca da matria entende o STF que a defesa com base na Reserva do Possvel no vlida no caso das promessas constitucionais Mnimo existencial (ncleo mnimo de direitos que devem ser assegurados). Assim, dentro do mnimo, a reserva do possvel no pode ser alegada. 5.7. Princpio da mxima amplitude ou da atipicidade das aes coletivas:

Tal princpio tem previso no art. 83 do CDC.


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Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este cdigo so admissveis todas as espcies de aes capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.

H uma atipicidade das aes coletivas e qualquer tipo de ao pode ser coletivizada para a defesa de direitos coletivos. Ex. invaso de rea de reserva ambiental pode-se aviar uma reintegrao de posse para retirada das pessoas e proteo do meio ambiente (possessria para tutela de direitos coletivos); ao de repetio do indbito de valores indevidamente cobrados; 5.8. Princpio da Ampla divulgao da demanda: Tem previso no art. 94 do CDC.
Art. 94. Proposta a ao, ser publicado edital no rgo ocial, a m de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuzo de ampla divulgao pelos meios de comunicao social por parte dos rgos de defesa do consumidor.

Tal princpio foi copiado do sistema norte-americano. E segundo tal princpio, deve ser dada cincia a coletividade a m de que os interessados, caso queiram, intervenham no processo coletivo. Deve, pois, ser dada publicidade ao coletiva. 5.9. Princpio da integratividade do microssistema processual coletivo:

Para o estudo do processo coletivo necessrio que sejam analisadas vrias leis que so consideradas um microssistema. Enquanto no for aprovado o projeto de lei da Ao Civil pblica que busca integrar todas as ideias devem ser observadas vrias leis. H duas leis que so vetores esse microssistema: Lei da Ao Civil Pblica: o art. 21 dessa lei arma que tudo que est previsto no CDC aplica-se para a ao civil pblica CDC: o art. 90 do CDC faz remisso no sentido de que os dispositivos da LACP so aplicveis ao CDC Na teoria geral do direito usada a expresso Teoria do Dilogo das Fontes normativas. Ex. possibilidade de inverso do nus da prova (art. 6, VIII do CDC) em qualquer ao coletiva; aplicao das regras de reexame necessrio da Lei de ao Popular s demais aes coletivas, salvo MS coletivo (que tem disciplina prpria). Para analisar todo esse microssistema, melhor observar o esquema a serguir:

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Estatuto do Idoso

Interpenetra o recproca de Meio ambient todas as leis

Lei da ao

CDC: art. 90
ECA

Norma de reenvio

LACP: art. 21

Estatuto da

Estatuto do

Lei de Improbid

CPC*

*CPC: J quanto ao CPC, a aplicao subsidiria, e somente se no for encontrada em nenhuma das disposies-regra, norma aplicvel, que se buscar o CPC. Ex. prazo para apelao. 5.10. Princpio da adequada representao ou do controle judicial da legitimao coletiva: Diferentemente do Sistema norte-americano, no Brasil, no qualquer indivduo que pode ajuizar ao coletiva, vez que, por aqui, o legislador j presumiu quem so os representantes adequados da coletividade, ao elencar no art. 5 da LACP quem so os legitimados para a propositura. A grande dvida que h no Brasil se, sem prejuzo do controle legislativo da representao, poderia tambm o juiz, tanto quanto nos EUA, fazer o controle judicial, reconhecendo no caso concreto, a falta de representao e legitimidade do autor coletivo. A partir dessa proposta, existem duas posies doutrinrias: 1 Corrente: encampada por Nelson Nery, entre outros. Arma que, exceo das associaes, no h controle judicial da representao adequada, uma vez que, no caso, h uma presuno legal ( ope legis). A exceo quanto s associaes se d considerando os requisitos da constituio nua e da pertinncia temtica.

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2 Corrente: adotada por Ada Pelegrini. Para os adeptos dessa segunda posio (inclusive o professor), sem prejuzo do controle legislativo, tambm h possibilidade de controle judicial da adequada representao. Segundo tal corrente, o juiz pode afastar a presuno legal no caso concreto. Adotando essa ideia, e admitindo-se a possibilidade do controle, indaga-se qual o critrio utilizado para tanto. Nessa hiptese, utiliza-se a nalidade institucional do rgo, ou seja, a pertinncia temtica. Ex. MP o art. 127 da CF traz as nalidades do MP. E adotada primeira corrente, no importa a anlise da legitimidade. J se adotada a segunda posio, necessrio que o juiz, ao receber a ao civil pblica proposta pelo MP analise se h pertinncia com suas funes institucionais. Caso no haja pertinncia, deve ser chamado outro legitimado e no, extinguir o processo. O mesmo ocorre com a Defensoria Pblica a nalidade institucional a defesa do hipossuciente. Da que, no caso concreto, caso fosse ajuizada ao pela Defensoria para anlise de problema em um Carro Mercedes adotando a primeira corrente, h presuno ope legis da legitimidade. J se adotada a segunda corrente seria declarada a ilegitimidade considerando que, ao completamente desvirtuada da sua funo institucional. Atente-se que, no h posio majoritria! Dos livros indicados, Cssio e Fredie adotam a segunda posio. E Hugo se aproxima da primeira. 06/09/10 6. Objeto do Processo Coletivo: Tem previso no art. 81 do CDC.
Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo. Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato;II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base;III interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

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Aqui se adota a lio do prof. Barbosa Moreira. O objeto do processo coletivo a anlise dos interesses ou direitos trans ou metaindividuais. Esses direitos so divididos em dois grandes grupos: a) Direitos naturalmente coletivos: so caracterizados pela indivisibilidade do objeto. Estes se subdividem em: a.1) Difusos a.2) Coletivos: Coletivos stritu sensu b) Direitos acidentalmente coletivos: so caracterizados pela divisibilidade do objeto. Os interesses acidentalmente coletivos so conhecidos como direitos Individuais homogneos.

*Direitos ou interesses: existe diferena em se falar direitos ou interesses? Na Teoria Geral do Direito, direito um interesse tutelado pela norma, ou seja, que tem previso legal. Ex. meia entrada para estudante. J o interesse uma pretenso no tutelada pela norma. Pode ser que o agente a possua mas no h norma explcita nesse sentido. A ideia de diferenciar tais nomenclaturas d-se uma vez que h alguns direitos coletivos previstos em norma e outras no. Mas atente-se que, na seara dos Direitos Difusos e Coletivos h defesa de ambos institutos, inclusive com previso do caput do art. 81 do CDC:
Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo. Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base; III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

*Transindividuais ou Metaindividuais: supraindividuais essas expresses so sinnimas. Tais expresses demonstram que os interesses ou direitos em questo transcendem os limites de uma pessoa (excedem), passando a ser interesses de um grupo. Assim, o objeto do processo coletivo nada mais que o interesse de grupos. Naturalmente coletivos: tais direitos prezam pela indivisibilidade do objeto, o que merece ser destacado. Quer dizer que, toda vez que se tiver interesse ou direito naturalmente coletivo, temos que, ou toda categoria ganha, ou perde.
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No h possibilidade de cindir o objeto da ao. O todos titulares tm o direito coletivo ou no o tm. Ex. meio ambiente no h como despoluir um rio para um e no faz-lo para outrem, patrimnio pblico. Tais direitos, por si s so coletivos na medida em que so indivisveis. Acidentalmente coletivos: so direitos ou interesses que, diferentemente dos naturalmente coletivos, permitem haver ciso do objeto, ou seja, o objeto tutelado pelos interesses acidentalmente coletivos divisvel, o que quer dizer que pode ter parte da categoria que possui o direito e outra parte que no o possui. como se fosse um coletivo atpico. *Difusos: so direitos naturalmente coletivos, o que quer dizer que, o objeto deles indivisvel. O que interessa anotar que, para saber se so direitos ou interesses difusos devem ser observadas quatro caractersticas: Os titulares so indeterminados e indeterminveis. Estes sujeitos so ligados entre si por circunstncias de fato extremamente mutveis (no h relao jurdica base entre os titulares). Alta conituosidade interna: dentro dos titulares dos interesses difusos h grande conito. Alta abstrao: costumam ser bastante abstratos. Exemplos: Meio ambiente; patrimnio pblico; propaganda enganosa. *Coletivos stritu sensu: so direitos naturalmente coletivos, o que quer dizer que o objeto deles indivisvel. Aqui tambm devem ser observadas quatro caractersticas: Os titulares so indeterminados. Todavia, apesar de indeterminados, so determinveis. E so determinveis por grupo, por categoria. So ligados por circunstncias jurdicas (h relao jurdica-base entre os titulares ou com a parte contrria). H uma ligao jurdica que une os titulares. Ex. mesmo sindicato, associao, etc. Baixa conituosidade interna: nos coletivos stritu sensu, normalmente todos buscam a mesma coisa. Menor abstrao: os interesses coletivos stritu sensu so muito mais concretos que os difusos. Obs.: Geralmente as aes por entidades de classes so aquelas que tutelam os direitos coletivos stritu sensu.

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Exemplos: benefcios previdencirios de determinada categoria; Smula 643, STF: O Ministrio Pblico tem legitimidade para promover ao civil pblica cujo fundamento seja a ilegalidade de reajuste de mensalidades escolares os titulares so indeterminados, mas so determinveis. A relao jurdica aqui no entre eles, mas com a parte contrria, trata-se de direito abstrato e h baixa conituosidade. *Individuais Homogneos: so direitos acidentalmente coletivos diante da possibilidade de diviso do objeto. Atente-se que a nomenclatura ajuda muito: existem certos interesses da sociedade que so individuais cada um poderia demandar de forma individual, mas existem vrios titulares que tais direitos restam consolidados, homogeneizados na sociedade. igual na sociedade. O interesse individual homogneo o interesse individual que vrios titulares possuem. Nada mais so que as chamadas aes repetitivas. Da que sua principal caracterstica a indivisibilidade j que cada um tem seu interesse, sua pretenso. Nesse ponto, necessrio destacar quais so as razes para a tutela coletiva de uma pretenso que individual. Apontam-se na doutrina cinco razes: 1. Molecularizao dos Conitos; 2. Economia processual: uma economia processual menos preocupada com as partes e mais preocupada com o sistema. 3. Reduo de custos 4. Evita decises contraditrias 5. Aumento do acesso justia. Ex. Leite longa-vida. Merece destaque ainda citar as caractersticas de tais direitos ou interesses: Os sujeitos so indeterminados, mas determinveis. Aqui os sujeitos so determinveis na fase de liquidao / execuo. Ex. expurgos inacionrios. Pretenso de origem comum: a pretenso tem uma origem comum. Ex. fato de serem poupadores no caso dos expurgos. H uma tese jurdica comum e geral a todos Tem-se uma natureza individual da pretenso: houve aqui uma opo poltica do legislador em que se decidiu a reunio das diversas tutelas individuais. Permitiu-se que se tratem coletivamente pretenses que, na verdade, so individuais. (No Brasil, alguns autores entendem que os interesses individuais homogneos so direitos coletivos, mas essa uma minoria). Exemplos: expurgos inacionrios: todos so poupadores, mas alguns podem ganhar o ndice e outros no. A sentena dada de forma genrica para todos e a discusso efetiva do direito deve ser feita em sede de liquidao. Outro exemplo o caso do Microvilar (plula de farinha no lugar de anticoncepcional). Outra situao o caso de defeito ou vcio do produto. Ex. automvel (Lembrar do caso do Fox e gancho no porta-malas).
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7. Observaes Finais: Na prtica, o mesmo fato pode ensejar aes coletivas para a tutela de todos estes interesses, de modo que o que dene se se trata de difuso, coletivo ou individual homogneo o direito armado na inicial, o caso concreto. Nelson Nery d exemplo no caso do barco Baton Mouche que afundou em Angra dos Reis. As vrias vtimas queriam indenizao (individuais homogneos); a associao de Turismo de Angra avia ao para que todas as embarcaes tivessem coletes salva-vidas na cidade (coletivo); MPF ajuza ao para que todas as embarcaes do pas tivessem coletes para todos os tripulantes (difusos). Alguns autores no conseguem vislumbrar diferena entre os direitos difusos e coletivos (Dinamarco). Para tal autor so totalmente articiais tais diferenas. Outros autores so incapazes de diferenciar os interesses coletivos dos individuais homogneos (Jos Marcelo Menezes Vigliar). Diante disso, podemos observar que h zonas cinzentas Dos trs direitos ou interesses, indaga-se qual deles que teve especial pelo sistema. Foram os Direitos coletivos foram primeiro por causa dos sindicatos. Posteriormente, busca-se direitos difusos e somente aps muitos anos opta-se por tutelar individuais homogneos. 8. Coisa Julgada no processo coletivo: 8.1. Introduo: tratamento percebidos tutelar os os direitos

No processo coletivo, a previso legal para a coisa julgada est nos artigos 103 e 104 do CDC, art. 16 da Lei de Ao Civil Pblica e no art. 18 da Lei de Ao Popular. Atente-se que as regras aqui estudadas no se aplicam ao mandado de segurana coletivo e improbidade administrativa que so aes que possuem regime de coisa julgada especco, particular. Ao se falar em coisa julgada no processo coletivo, necessrio lembrar que, no processo individual, temos que a coisa julgada inter partes e pro et contra (art. 468 + 472, CPC). Essa a regra do processo individual. A coisa julgada funciona para as partes e se d independente se ocorreu em razo da falta de provas ou no. A coisa julgada ocorre se h procedncia ou improcedncia da demanda. J a coisa julgada no processo coletivo :
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a) Erga omnes ou ultra partes: atinge terceiros. b) Secundum eventum probationes (ou secundum eventum litis): nem sempre haver coisa julgada. Isso porque no pode o agente que no participou do processo ser prejudicado. 8.2. Grco: No impede outra ao coletiva (no h coisa julgada material)

Regime jurdico Erga omnes: haver Efeito Ultra da Coisa impedimento de partes:apenas para o Julgada outra ao coletiva. grupo. H impedimento de outra ao coletiva, mas no ao individual Difusos Procedente ou improcedente Procedente ou improcedente por Coletivos stritu qualquer outro sensu fundamento que no seja a falta de provas Individuais Procedente ou homogneos improcedente. No Brasil, os individuais homogneos a coisa julgada existe, qualquer que seja o fundamento. (ao coletiva)

Improcedncia por falta de provas Improcedncia por falta de provas

Coisa Julgada Secundum eventum probationes

Observaes pertinentes: 1. Expresso Ultra partes: h autores que no distinguem esse fenmeno dos efeitos erga omnes. H quem arme que so expresses equivalentes (Antonio Gidi). Gidi sustenta que no deveria haver distino entre as expresses, devendo ser encontrada uma expresso que armasse ser vlida a discusso para todos os interessados.
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2. A coisa julgada coletiva, em todos os interesses metaindividuais, nunca prejudica as pretenses individuais. S benecia. a aplicao do princpio da Mxima efetividade da tutela jurisdicional do processo coletivo. A coisa julgada ser transportada in utilibus somente se beneciar. Assim, mesmo se improcedente a ao coletiva, nada impede o ajuizamento da ao individual. Mas essa regra tem uma exceo prevista no art. 94 do CDC se o eventual benecirio ingressa como litisconsorte na ao coletiva ser atingido pela coisa julgada, considerando que foi parte no processo. Esse dispositivo se aplica em relao aos direitos individuais homogneos, mas existem alguns autores que esse dispositivo pode ser usado tambm nos direitos coletivos (Hugo Nigro Mazzili). Ex. reduo de mensalidades escolares. Atente-se que nunca poder ingressar o particular no caso de defesa de interesses difusos. 3. Existncia de ao coletiva em curso: Entretanto, para o autor da ao individual j proposta se beneciar da procedncia da ao coletiva para a tutela dos individuais homogneos (para alguns, coletivos tambm) dever requerer a suspenso da ao individual de objeto correspondente coletiva. o que dispe o art. 104 do CDC: As aes coletivas, previstas nos incisos I e II e do pargrafo nico do art. 81, no induzem
litispendncia para as aes individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior no beneciaro os autores das aes individuais, se no for requerida sua suspenso no prazo de trinta dias, a contar da cincia nos autos do ajuizamento da ao coletiva.

Caso no o faa (pedir a suspenso), a sentena coletiva no lhe beneciar e a ao individual prosseguir. Atente-se que o prazo para requerer a suspenso de 30 dias, contados da cincia nos autos da ao individual, do ajuizamento da ao coletiva. Esse dever de informar deve ser feito pelo ru que tem interesse nesse aviso, j que para ele melhor defender-se, inicialmente, em apenas um processo. Caso no seja avisada pelo ru, a existncia da ao coletiva, ainda que o autor da ao individual perca, ele poder se beneciar da procedncia da ao coletiva. necessrio observar ainda que, uma vez requerida a suspenso, o processo individual ca parado por prazo indeterminado (at o julgamento da ao coletiva).

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4. O STJ, ao julgar o Resp. 1.110.549/RS, rompendo a facultatividade da suspenso da ao individual, entendeu que, ajuizada a ao coletiva atinente a macrolide geradora dos processos multitudinrios (aes repetitivas), suspendem-se obrigatoriamente as aes individuais j ajuizadas no aguardo do julgamento da ao coletiva, o que no impede o ajuizamento de outras aes individuais. O fundamento utilizado pelo STJ foi o art. 543-C do CPC que cuida do julgamento dos recursos especiais repetitivos. Diante disso, graas ao STJ existem dois modelos de suspenso das aes coletivas para aguardar o julgamento das aes coletivas: a) Modelo da suspenso voluntria: cabe ao interessado (art. 104, CDC) efetivar a suspenso da ao individual. b) Modelo da suspenso judicial: a aplicao do art. 543-C feita pelo STJ. No caso dos expurgos, foi efetivada a essa suspenso, quanto aos processos que tramitavam nos Tribunais. 5. Improcedente a ao coletiva para a tutela dos direitos individuais homogneos (e para alguns, em relao s Coletivas), a ao individual suspensa retoma seu curso. Entretanto, se a ao coletiva for procedente, extingue-se a ao individual (falta de interesse de agir) ou converte-se a ao individual em liquidao. 6. Se a ao individual j foi julgada improcedente com trnsito em julgado, e, posteriormente, sobrevm ao coletiva julgada procedente (Difusos, coletivos ou individuais homogneos), pode o indivduo se beneciar dela? Para ser respondida essa pergunta surgem duas posies: 1 Corrente: Ada Pelegrini Grinover arma o no cabimento desse benefcio, considerando que a coisa julgada individual prevalece sobre a coletiva, j que nessa oportunidade o juiz analisou todas as peculiaridades do caso concreto. 2 Corrente: Hugo Nigro Mazzili arma o cabimento com base em dois fundamentos. Aduz a necessidade de aplicao do princpio da Igualdade, bem como que o autor da individual desacolhida no teve a oportunidade de suspender a ao individual de acordo com o art. 104 do CDC, vez que no havia a ao coletiva quele tempo. No h posio majoritria, atentando-se que a segunda mais favorvel ao jurisdicionado o que seria interessante armar em concursos do MP, Defensoria. J em concurso da advocacia pblica, melhor adotar a primeira corrente.

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7. Nos direitos difusos e nos direitos coletivos a improcedncia por falta de provas no faz coisa julgada material (coisa julgada secundum eventum probationes) e permite a propositura de uma nova ao coletiva de mesmo objeto. Sobre esse fenmeno da coisa julgada secundum eventum probationes devem ser feitas trs observaes: Ajuizada uma nova ao coletiva, ela deve ter uma preliminar indicando qual a nova prova. No havendo a preliminar, deve ser determinada a emenda da inicial, sob pena de indeferimento. A nova ao pode ser proposta, inclusive, por quem foi vencido na primeira. A possibilidade da nova propositura decorre da lei, de modo que no precisa ser declarada na sentena, a improcedncia por ausncia de provas. 8. J nas aes coletivas para a defesa dos direitos individuais homogneos, a improcedncia por qualquer fundamento (Inclusive falta de provas) faz coisa julgada material, de modo que no ser possvel nova ao coletiva, preservando-se, apenas, a pretenso individual. 9. Na Justia do Trabalho h precedentes indicando que nas aes coletivas ajuizadas por sindicatos para a tutela dos direitos individuais homogneos (e coletivas para alguns), a improcedncia da ao coletiva obsta, inclusive, as pretenses individuais. O fundamento para isso de que no se pode ser obrigado a ser sindicalizado e se faz parte, porque quer, pelo que, a partir do momento que o empregado se sindicaliza est correndo esse risco. 10.Transporte in utilibus da sentena penal condenatria: art. 103, 4 do CDC. A sentena criminal pode ser utilizada na seara cvel diante da existncia de crimes que ser referem a direitos coletivos, como por exemplo, crimes contra o meio ambiente ou contra o sistema nanceiro nacional. A sentena penal condenatria pode ser transportada para beneciar o indivduo. A condenao somente vale contra o condenado, ou seja, no se pode querer atingir terceiros pelo transporte in utilibus. Ex. no pode o scio da empresa ser executado de forma isolada, se no foi objeto da ao penal. 11.Anlise dos artigos 16 da Lei de Ao Civil Pblica e 2-A da Lei 9.494/97: Art. 16, LACP: A sentena civil far coisa julgada erga omnes, nos limites da competncia territorial do rgo prolator [...] signica dizer que a deciso proferida somente vale no territrio de competncia
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do juiz prolator da deciso. Mas essa disposio, atente-se prejudica e muito o processo coletivo. Atente-se que esse dispositivo sofre trs ordens de crticas pela doutrina, apontando sua inconstitucionalidade e sua ineccia: a) A doutrina diz que esses dois dispositivos foram inseridos no ordenamento jurdico por meio de medida provisria (que virou lei posteriormente) e essa medida provisria criada no atendia os requisitos da relevncia e da urgncia. Essa crtica feita de forma intensa por Cssio Scarpinella. b) Ada Pelegrini arma que o dispositivo inecaz considerando que no houve alterao concomitante do art. 103 do CDC, que no contm tal restrio. Para tal autora o art. 103 do CDC sobrepe-se a disposio do art. 16 da LACP. c) Nelson Nery Jr. diz que o legislador confundiu dois institutos de direito processual civil que no se misturam: coisa julgada e competncia. Arma a inconstitucionalidade do dispositivo pela falta de razoabilidade uma vez que se uma ao individual tem a coisa julgada estendida para fora dos limites territoriais da competncia, no h razo para que isso no ocorra nas aes coletivas. Art. 2-A da Lei 9.494/97: aplicam-se as mesmas crticas j que o dispositivo bastante semelhante. No STJ, h julgados armando a inconstitucionalidade dos dispositivos (Min. Nancy Andrighi). No entanto, no julgamento do EResp. 293.407/ SP (Corte) e do Resp. 399.357/SP, o STJ entendeu que, pelo menos para os direitos individuais homogneos as duas regras (art. 16 da LACP e art. 2-A da Lei 9.494/97) so vlidas, exigindo-se uma ao para cada limite territorial. Entretanto, neste julgamento, restou em aberta a possibilidade de se sustentar que se o rgo jurisdicional superior apreciar a questo (TJ, TRF, STJ e STF), haveria expanso dos efeitos da deciso para o Estado, para a regio e para o Brasil, o que poderia levar a parte vencida a no recorrer para, evitando este fenmeno, manter os efeitos da deciso nos estritos limites do rgo jurisdicional de primeiro grau. 29.09.2010 9. Relao entre demandas: No sistema brasileiro o que dene a relao entre demandas a Teoria de Trplice Identidade que tem previso no art. 301 e do CPC. A ideia dessa Teoria
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o fato de que existiro aes idnticas se idnticos os elementos da ao, ou seja, se forem iguais as partes, pedido e causa de pedir. Mas a melhor doutrina arma que essa Teoria falha, existindo uma outra Teoria muito utilizada no Direito Italiano algumas vezes aplicada pelos Tribunais ptrios. Tal teoria denominada Teoria da Identidade da Relao Jurdica Material. Para essa teoria, o que vale para identicar se uma ao idntica a outra a vericao do Direito Material Discutido. Se a relao jurdica ali discutida tambm estiver sendo discutida nos mesmos moldes em outra demanda, haver identidade de aes. Atente-se que quem dene as consequncias da identidade total ou parcial da demanda o sistema, de modo que ele pode dar solues distintas caso a caso. O legislador aqui fez opes dentro das espcies de demandas existentes, acerca dos efeitos entre duas demandas. 9.1. Relao entre duas demandas individuais:

O nosso sistema pode identicar que duas aes so iguais e aqui haver o fenmeno da identidade total entre as aes, tanto pela Teoria da Trplice Identidade tanto da Teoria da Identidade da relao Jurdica Material. Dois fenmenos so identicados na identidade total no ordenamento jurdico Brasileiro: Coisa julgada: repetio de ao idntica j julgada. Litispendncia: repetio de ao idntica ainda em curso. Ocorrendo coisa julgada ou litispendncia o ordenamento jurdico determina a extino sem resoluo do mrito de uma dessas demandas, nos termos do art. 267, V do CPC. Tratando-se de identidade parcial dos elementos da ao, haver possibilidade da ocorrncia de dois fenmenos: Conexo: art. 103, CPC pedido ou causa de pedir idnticos. Continncia: art. 104 do CPC a continncia ocorre quando h identidade de partes, causa de pedir e o pedido de uma demanda mais amplo que a outra. Atente-se que o nosso sistema optou, quando houver identidade parcial para a consequncia de ser determinada a reunio das aes para julgamento conjunto se isso for possvel, nos termos do art. 105 do CPC. 9.2. Relao entre ao individual e ao coletiva:

Indaga-se a possibilidade de ocorrncia de ao individual e ao coletiva iguais. E a resposta no sentido de que jamais ocorrer identidade total entre ao individual e ao coletiva, sendo inaplicveis os fenmenos da litispendncia e da coisa julgada.
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Nessa hiptese o nico elemento que pode ser igual a causa de pedir. Quanto s partes e o pedido no h como haver identidade. As partes so os legitimados coletivos na ao coletiva. J na ao individual, o indivduo prejudicado. O pedido tambm no idntico considerando que na ao coletiva, o pedido ou para tutela de um interesse difuso ou coletivo; ou nos individuais homogneos o pedido genrico, nos termos do art. 95 do CPC. Nesse ponto, merece destaque o art. 104 do CDC:
Art. 104. As aes coletivas, previstas nos incisos I e II e do pargrafo nico do art. 81, no induzem litispendncia para as aes individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior no beneciaro os autores das aes individuais, se no for requerida sua suspenso no prazo de trinta dias, a contar da cincia nos autos do ajuizamento da ao coletiva.

No que tange identidade parcial que determina os fenmenos da continncia e da conexo temos que a continncia no ir ocorrer j que no nunca haver identidade de partes. Em uma ao o ente coletivo e em outra o indivduo. Ademais, no haver continncia uma vez que o pedido de uma ao coletiva no tecnicamente maior que o de uma ao individual, mas sim, diferente de uma ao individual. Por outro lado h possibilidade de ocorrncia de conexo j que pode existir identidade da causa de pedir. O efeito da conexo quando se tem a identidade parcial dos elementos entre ao individual e ao coletiva o fato de haver a suspenso da ao individual, suspenso essa que pode ser requerida pela prpria parte (facultativa art. 104 do CDC) ou judicial (lembrar a posio do STJ Resp. 1.110.549/RS). necessrio observar ainda que, art. 104 do CDC faz referncia errada aos incisos I e II do art. 81, e o correto seria a referncia aos incisos II e III do mesmo art. 81. A suspenso da ao individual pode se dar no caso de ao para tutela de direitos coletivos e individuais homogneos. 9.3. Relao entre aes coletivas e coletivas (no necessariamente da mesma espcie)

Ao analisar a relao entre aes coletivas necessrio perceber que no se faz necessrio que sejam da mesma espcie. Pode haver relao entre ao popular e ao civil pblica, por exemplo. No que tange identidade total, indaga-se a possibilidade de haver na relao entre aes coletivas coisa julgada de uma inuenciando outra. Havendo coisa julgada de uma das aes coletivas o efeito somente pode ser um que o impedimento do ajuizamento de outra ao coletiva, importando na extino da segunda ao. Um alerta merece ser feito nesse ponto: cuidado com a coisa julgada secundum eventum probationes do art. 16 da LACP e do art. 103 do CDC uma
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vez que, sendo julgada a primeira ao por falta de provas inexiste a coisa julgada podendo outra ao ser ajuizada. Em relao litispendncia temos que h sim a possibilidade de sua ocorrncia. Ex. duas aes coletivas aviadas por associaes distintas em face da OMO por prejuzo causado a vrios consumidores. Havendo aes coletivas em litispendncia, existem duas posies a respeito das consequncias por ela trazidas: 1 Corrente: uma posio adotada entre outros por Giddi e por Tereza Arruda Alvim Wambier. Arma tal corrente que a soluo para esse fenmeno a extino de uma das aes, fazendo entretanto um alerta: aquele que teve o processo extinto pode se habilitar como litisconsorte na ao que teve seu curso continuado. O grande problema dessa corrente no sentido de que uma das aes pode ser mal instruda e outra muito bem instruda e esta pode vir a ser extinta. Atentese que essa posio a minoritria. 2 Corrente: a posio de Ada Pelegrini, armando que o efeito da litispendncia quando houver aes idnticas coletivas no a extino, mas sim a reunio para julgamento conjunto ou, no sendo isto possvel, a suspenso de uma delas. A juno das aes faz com que o juiz busque em cada uma delas o que h de melhor, o que traz vrios benefcios. Havendo o fenmeno da juno, h possibilidade de cada uma das aes estar em determinada fase, por exemplo: uma no tribunal e a outra em primeira instncia. Havendo essa hiptese, entende-se que a ao que tramita em primeira instncia deve ser suspensa aguardando a deciso da outra. No que tange a identidade parcial, temos que, h possibilidade de conexo e continncia em aes coletivas. E observe-se que isso ocorre com bastante frequncia. Ex. privatizaes: quando existiram privatizaes, vrios sindicatos e pessoas buscavam em aes coletivas a suspenso de leiles havia conexo entre as diversas aes. A consequncia da identidade parcial a reunio para julgamento conjunto ou a suspenso. Obs.: no exemplo da ao civil pblica para despoluir o rio e tambm havendo ao civil pblica para a tutela dos direitos individuais homogneos em tutela dos pescadores temos que a causa de pedir de ambas a mesma, ou seja, a despoluio do rio. Tais aes so conexas, devendo haver a juno de ambas para julgamento conjunto, e, no sendo este possvel, que haja a suspenso. 9.4. Critrio para unicao de demandas coletivas relacionadas:

Inicialmente necessrio observar que, somente interessa a relao entre aes coletivas j que, havendo relao entre demandas individuais e coletivas as individuais sero suspensas.
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E o que dene a unicao de demandas o critrio denominado Preveno, atentando-se pela existncia de trs diferentes critrios para a ocorrncia da preveno: Art. 106, CPC: considera-se prevento o Juiz que proferiu despacho de citese. Art. 219, CPC: arma que o que torna prevento o Juzo a citao. Art. 2 da LACP e 5 da LAP: armam que o fenmeno que determina a preveno a propositura da demanda. E o art. 263 do CPC diz que a propositura se d com a distribuio ou despacho do juiz. Assim, prevalece esse terceiro critrio quanto s demandas coletivas, tendo como prevento o juzo que teve inicialmente proposta a demanda. Obs. (Ressalvas): 1. Graas a essa interpretao, existem alguns autores que armam que luz do art. 5, 3 da Lei de Ao Popular, h o chamado Juzo Universal das Aes Coletivas. E uma vez escolhido um juzo, todas as demais aes devem ser encaminhadas a tal juzo. 2. Apesar da clareza do que foi armado no sentido de que devem ser aplicados os artigos 2 da LACP e 5 da LAP h julgados do STJ ignorando tais regras e aplicando os artigos 106 e 219 do CPC. 10.Liquidao e execuo da Sentena Coletiva: 10.1. Execuo e liquidao dos direitos Difusos e Coletivos: Aqui os interesses so naturalmente coletivos. Nesse ponto, necessrio observar que existem dois modelos de liquidao e execuo da sentena coletiva: Execuo/liquidao da pretenso coletiva: tem previso no art. 15 da Lei de Ao Civil Pblica. Esse modelo o usado para efetivar a execuo/ liquidao dos direitos difusos e coletivos. *Legitimidade: o legitimado principal, sempre o autor da ao coletiva. Signica dizer que, se quem entrou com a ao foi uma associao essa ser a principal legitimidade. Por outro lado se o autor no executa a ao, essa pode ser efetivada pelos demais legitimados ou pelo MP. *Destinatrio dos valores: havendo valores a serem recebidos, o destinatrio de tais valores ser o Fundo de Reparao de Bens Lesados que tem previso no art. 13 da LACP e na Lei 9.008/95, ou quando se tratar de dano ao patrimnio pblico, os recursos sero destinados Pessoa Jurdica lesada.
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Atente-se que esse Fundo um problema existente no sistema. Havendo condenao para reparao do Meio ambiente o correto seria a destinao para o meio ambiente efetivamente prejudicado. Destinados os recursos para tais Fundos estes sero utilizados para reparao dos bens lesados e para a elaborao de campanhas educativas, atentando-se, no entanto, que o ingresso desse dinheiro o transforma em verba pblica sendo necessrio atendimento lei oramentria. Da que, normalmente o dinheiro obtido permanece parado. necessrio observar que cada estado membro da federao possui lei especial para regulamentao desse fundo, e h lei federal geral que regulamenta o fundo federal. *Competncia: competente para execuo o juiz que julgou a demanda coletiva. Execuo/liquidao da pretenso individual decorrente: essa execuo decorre da sentena coletiva, mas feita de forma individual. Tem-se o Transporte in utilibus da coisa julgada coletiva para o processo individual. *Legitimidade: os legitimados so as vtimas e sucessores (a vtima pode ter falecido em razo do evento). *Destinatrios: Para que as vtimas e sucessores recebam os valores necessria uma prvia liquidao da sentena, que, no caso, envolver tanto o quantum debeatur quanto a prova do dano e do nexo. Eis porque, de acordo com Dinamarco, no se trata propriamente de liquidao, mas sim de habilitao. A lei chama essa liquidao de liquidao imprpria. *Competncia: a competncia concorrente, ou seja, h mais de um juiz que possa julgar o processo. De acordo com o art. 101, III do CDC pode ser o domiclio da vtima ou dos sucessores. J de acordo com o art. 98, 2, I do CDC, o juzo da condenao (prprio lugar em que foi proferida a sentena). 10.2. Execuo e liquidao de Direitos Individuais Homogneos: Aqui merecem destaque trs modelos: Execuo da pretenso individual: tem previso no art. 97 do CDC. E o normal a ocorrncia da execuo de cada um dos prejudicados. Observe-se, que tudo que foi falado na execuo da pretenso individual decorrente vlido aqui: *Legitimidade: os legitimados so as vtimas e sucessores (a vtima pode ter falecido em razo do evento).
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*Destinatrios: Para que as vtimas e sucessores recebam os valores necessria uma prvia liquidao da sentena, que, no caso, envolver tanto o quantum debeatur quanto a prova do dano e do nexo. Eis porque, de acordo com Dinamarco, no se trata propriamente de liquidao, mas sim de habilitao. A lei chama essa liquidao de liquidao imprpria. *Competncia: a competncia concorrente, ou seja, h mais de um juiz que possa julgar o processo. De acordo com o art. 101, III do CDC pode ser o domiclio da vtima ou dos sucessores. J de acordo com o art. 98, 2, I do CDC, o juzo da condenao (prprio lugar em que foi proferida a sentena). Obs.: o STJ editou recentemente uma Smula que merece destaque: Smula 345, STJ: So devidos honorrios advocatcios pela Fazenda Pblica nas execues individuais de sentena proferida em aes coletivas, ainda que no embargadas. Existe um dispositivo de lei (art. 1-D da Lei 9.494/97) que arma que, nas execues contra a Fazenda, no embargadas, no h o pagamento de honorrios advocatcios. Assim, tratando-se de pretenso de executria contra a Fazenda Pblica relativo a processo coletivo, ainda que no haja embargos, h pagamento de honorrios. Nessa hiptese restou afastado o art. 1-D da lei retro citada. Execuo da pretenso individual coletiva: havendo condenao beneciando vrias pessoas, pode a execuo se dar de forma coletiva. *Legitimado: nos termos do art. 98 do CDC: so legitimados os legitimados coletivos. A execuo d-se atravs daqueles que podem propor aes coletivas. Tem-se aqui a representao processual age-se em nome alheio pleiteando direito alheio. *Destinatrios: os destinatrios sero as vtimas e seus sucessores, desde que j tenham liquidado a sentena coletiva. Marcelo Abelha Rodrigues fala que essa ao uma ao pseudocoletiva. *Competncia: essa execuo da pretenso individual coletiva ser feita no juzo da condenao j que se trata de demanda coletiva. Execuo da pretenso coletiva individual: tem previso no art. 100 do CDC e pode ser embasada no fenmeno denominado de Fluid recovery, do direito norte-americano. Essa forma de execuo busca a criao de um fundo para depsito de valores para indenizao diante da inrcia das vtimas em buscar a indenizao. uma ltima opo.

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*Legitimidade: a legitimidade tem previso no art. 82 do CDC e no art. 5 da LACP, sendo uma forma de legitimidade condicionada ao decurso do prazo de um ano. *Competncia: do juzo da condenao (art. 98, 2, II do CDC). *Destinatrios: Fundo de Reparao dos Bens Lesados. *Critrio para estimativa do valor devido: h dois critrios a serem levados em conta para xao do valor devido: 1. Gravidade do dano; 2. Nmero de vtimas habilitadas / indenizadas. Obs.: uma vez encaminhado o Dinheiro para o Fundo, pergunta-se o que seria feito se as vtimas aparecessem e, aps liquidao, efetuassem a execuo. O dinheiro no sairia do Fundo porque se trata de verba pblica contingenciada. Tampouco seria razovel exigir-se do devedor, novo pagamento. No h soluo para esse problema. Alguns autores sustentam que uma vez indenizado o Fundo, prescreveriam as pretenses das vtimas, de modo que aps isso no poderia haver novas execues. *Preferncia de pagamento: obvio que a legislao tem que estabelecer o que ela pretende que seja pago primeiro. Inicialmente, busca-se a proteo da vtima, nos termos do art. 99 do CDC. Aps, apesar da omisso legislativa, so pagas indenizaes relativas a direitos coletivos. E por ltimo, sobrando valores, so pagas as pretenses difusas. Pode ocorrer que, a sentena da ao dos direitos difusos estar prestes a ser executada e ter uma srie de aes individuais em fase de conhecimento. O pargrafo nico do art. 99 do CDC cria um compasso de espera da execuo em favor do Fundo para aguardar a execuo das pretenses individuais. 11.Prescrio e Decadncia nas aes coletivas: A prescrio a perda da pretenso e ocorre nas aes relativas a prestao (pretenso condenatria). Quanto a decadncia temos que se trata da perda do direito: perde-se no apenas a exigibilidade, como tambm o direito e a decadncia utilizada para as pretenses constitutivas ou potestativas (crises de situaes jurdicas). Prescrevem as pretenses coletivas da seguinte forma: Ao popular: art. 21 da LAP ocorre em 05 anos a partir do conhecimento (publicidade) do fato. No caber ao popular, mas atentese que, a pessoa jurdica pode entrar com a ao devida, no caso de dano ao patrimnio pblico, por exemplo.
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Ao de Improbidade administrativa: art. 23, LIA ocorre a prescrio em 05 anos. Mas observe-se que, o prazo de cinco anos se refere s hipteses de mandato e cargo em comisso. Tratando-se de servidor pblico titular do cargo, o prazo prescricional o relativo ao PAD Processo Administrativo Disciplinar. Mandado de Segurana Coletivo: Lei 12.016/09 o prazo decadencial de 120 dias. Ao civil pblica: ??? No h previso legal sobre a prescrio / decadncia da ao civil pblica e diante disso, surgem trs posies: 1 Corrente: adotada entre outros por dis Milar. Segundo ele, a ao civil pblica imprescritvel estando no rol das chamadas aes perptuas. A justicativa se d com base no fato de que a ao civil pblica nunca tem interesses patrimoniais. 2 Corrente: arma que a prescrio da ACP denida pela pretenso de Direito Material subjacente. O que dene a prescrio no o fato de que se trata de ao civil pblica, mas o que est sendo discutido na referida ao civil pblica. Essa a posio na doutrina que prevalece. 3 Corrente: Resp. 811.961/SP, STJ. A ideia do STJ no sentido de que deva ser aplicado o microssistema, mais especicamente a ao popular, no havendo previso legal sobre a matria. Assim, o prazo de cinco anos se no houver previso. Mas o STJ faz duas ressalvas, armando que, em duas situaes a ao civil pblica imprescritvel: 1. Patrimnio pblico: luz do art. 37, 5 da CF, o STJ entende que nessa hiptese h imprescritibilidade da ao civil pblica, considerando a expresso ressalvada a reparao do dano. STJ, REsp. 1.107.833/SP 2. A reparao do dano ambiental imprescritvel Resp. 1.120.117/AC, STJ __________________________________________________________________________________ _ AO CIVIL PBLICA 1. Previso legal e sumular da Ao Civil Pblica: Aqui necessrio observar que a ao civil pblica nasceu no art. 14, 1 da Lei 6.938/81. Essa lei est em vigor at os dias atuais e dispe sobre a poltica nacional do meio ambiente. Referida lei dispunha que a competncia seria do MP para buscar a reparao de danos ambientais, sem prejuzo da ao penal cabvel. Aqui necessrio observar que a expresso Ao Civil Pblica usada em razo da contraposio Ao Penal Pblica.
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Atente-se que aps vrios debates e aps a elaborao de dois projetos de lei (um de autoria de Ada Pelegrini e Kazuo Watanabe e outro de Nelson Nery e dis Milar) enviados ao Ministrio a Justia houve a mistura de ambos. Da que nos idos de 1985 foi publicada a lei 7.347/85 atual Lei da Ao Civil Pblica. necessrio observar que referida lei disps sobre vrios outros bens a serem tutelados pela Ao Civil Pblica, tutelando patrimnio histrico, cultural, meio ambiente, entre outros. A Constituio Federal de 1988 trouxe para o texto constitucional no art. 129 a remisso Ao Civil Pblica, incorporando esse poderoso instrumento que a ao civil pblico matria constitucional. Em 1990 a ao civil pblica potencializada, ganhando fora com a edio do Cdigo de Defesa do Consumidor que introduz algumas modicaes muito importantes como a tutela dos direitos dos consumidores. necessrio observar ainda acerca do histrico da ao civil pblica que, durante esses 25 anos de vigncia da lei da ao civil pblica, referida lei teve normas que retrocederam tornando-a mais ineciente e isso se deu por meio das famigeradas Medidas provisrias. Houve, pois, retrocesso advindo de medidas provisrias. Como exemplo podemos citar o art. 16 da lei da ao civil pblica que diz respeito aos limites territoriais da coisa julgada que foi inserido por Medida Provisria posteriormente convertida em lei (Lei 9.494/97). No que tange a previso sumular da ao civil pblica necessrio atentar pela existncia de duas smulas acerca da matria: Smula 643, STF: O Ministrio Pblico tem legitimidade para promover a ao civil pblica cujo fundamento seja a ilegalidade de reajuste de mensalidades escolares. Smula 329, STJ: O Ministrio Pblico tem legitimidade para propor ao civil pbica em defesa do patrimnio pblico. Essa smula foi editada considerando que alguns autores armavam que era a prpria pessoa jurdica de direito pblico e o cidado, por meio da ao popular, que deveria ser efetivada a proteo do patrimnio pblico. 2. Objeto da ao civil pblica: O objeto da ao civil pblica se encontra nos artigos 1, 3 e 11 da LACP, tratando-se da tutela preventiva (inibitria ou de remoo do ilcito) ou ressarcitria dos seguintes bens e direitos: Meio ambiente; Consumidor; Bens de valor histrico cultural; Outros direitos metaindividuais Ordem econmica;
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Ordem urbanstica
Art. 1 Regem-se pelas disposies desta Lei, sem prejuzo da ao popular, as aes de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: (Redao dada pela Lei n 8.884, de 11.6.1994) l - ao meio-ambiente; ll - ao consumidor; III ordem urbanstica; (Includo pela Lei n 10.257, de 10.7.2001) IV a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico; (Renumerado do Inciso III, pela Lei n 10.257, de 10.7.2001) V - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo. (Renumerado do Inciso IV, pela Lei n 10.257, de 10.7.2001) (Vide Medida Provisria n 2.180-35, de 24.8.2001) VI - por infrao da ordem econmica. (Renumerado do Inciso V, pela Lei n 10.257, de 10.7.2001) (Vide Medida Provisria n 2.180-35, de 24.8.2001) Pargrafo nico. No ser cabvel ao civil pblica para veicular pretenses que envolvam tributos, contribuies previdencirias, o Fundo de Garantia do Tempo de Servio - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos benecirios podem ser individualmente determinados. (Vide Medida Provisria n 2.180-35, de 24.8.2001) Art. 3 A ao civil poder ter por objeto a condenao em dinheiro ou o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer. Art. 11. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz determinar o cumprimento da prestao da atividade devida ou a cessao da atividade nociva, sob pena de execuo especca, ou de cominao de multa diria, se esta for suciente ou compatvel, independentemente de requerimento do autor.

2.1.

Nota 1: Tutela preventiva (inibitria ou de remoo do ilcito);

Aqui necessrio lembrar o autor Marinoni, sendo inicialmente necessrio ressaltar que tutela preventiva gnero da qual so espcies a tutela inibitria e a de remoo do ilcito. A tutela preventiva busca evitar a ocorrncia do dano. A diferena ontolgica entre a tutela inibitria e a de remoo do ilcito est no fato de que a tutela inibitria objetiva evitar a ocorrncia do ilcito e a tutela de remoo do ilcito busca retirar o ilcito, j que este j ocorreu, mas nesse caso a retirada imediata acarreta o afastamento do ato ilegal e/ou danoso, evitando ou diminuindo o dano. Na remoo do ilcito ataca-se um ato ilcito j ocorrido, mas se busca a reduo dos danos. Ex. supondo que haja medicamento que foi proibido em razo de acarretar a possibilidade de ocorrncia de AVC. Havendo a comercializao da mercadoria antes da sua proibio ajuza-se uma ao civil pblica buscando inibir a comercializao do medicamento. Aps a proibio, ainda existiam medicamentos j na farmcia e aqui seria possvel uma ao civil pblica buscando a remoo do ilcito com a retirada dos medicamentos. 2.2. Nota 2: Tutela ressarcitria:

A tutela ressarcitria objetiva a reparao do dano, j que aqui o dano j ocorreu.


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necessrio atentar ainda aqui que, a tutela ressarcitria cumulvel com a tutela preventiva. Ex. h possibilidade de ter ao civil pblica com o objetivo de inibir, remover o ilcito e reparar o dano caso dos medicamentos: ao civil pblica para inibir a importao, retirar os medicamentos das farmcias e indenizar os consumidores. Ao se falar em tutela ressarcitria lembra-se de duas espcies de dano: material e moral. Sobre o dano material no h necessidade de maiores digresses. Sucede que, quanto ao dano moral, necessrio que sejam feitas algumas observaes, especialmente quanto ao denominado Dano Moral Coletivo. A ideia de dano moral se aproxima da ofensa honra ou dignidade da pessoa. Sobre a questo do dano moral coletivo duas posies merecem destaque: 1 Corrente: STJ, Resp. 598.281/MG: restou entendido que inexiste dano moral coletivo uma vez que a coletividade no possui direito da personalidade. E, no tendo personalidade, no pode sua honra ou dignidade violadas. Assim, nesse caso deve haver busca da indenizao por danos morais de forma individual. 2 Corrente: a posio majoritria na doutrina, armando que, luz do caput do art. 1 da LACP, existe dano moral coletivo. H ainda outro argumento no sentido de que h o chamado consciente coletivo que se trata de um sentimento geral, de toda coletividade. E, todas as vezes que esse consciente coletivo for violado h possibilidade de reparao pelo dano moral. Trata-se de um padro de comportamento que todos ns adotamos. 2.3. Nota 3: Meio ambiente:

De acordo com a doutrina existem trs tipos de meio ambiente: a) Meio ambiente natural: tem denio no art. 3 da Lei 6.938/81 (Poltica Nacional do Meio Ambiente) sendo aquele construdo sem a interveno humana, ou seja: fauna, ora, terra, gua, mar e ar. No Brasil adota-se a Teoria do Risco da Atividade, o que quer dizer que, em virtude do risco de dano ao meio ambiente, o agente responde independentemente de culpa. Quem explora atividade potencialmente danosa ao meio ambiente responde independentemente de culpa. Essa teoria do risco da atividade tem uma responsabilidade objetiva agravada, potencializada. Isso porque em se tratando de responsabilidade objetiva simples, h excluso da responsabilidade nas hipteses de caso fortuito e de fora maior. J no caso da Teoria do Risco da atividade no h excluso da responsabilidade, sendo agravada, acentuada e ainda que haja caso fortuito ou fora maior haver responsabilizao pelo dano.

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b) Meio ambiente articial: aquele contrrio ao natural, ou seja, construdo pela atividade humana. Ex. cidades. O meio ambiente articial pode ser considerado, pois, a ordem urbanstica. Ex. poluio visual, sonora. c) Meio ambiente cultural: pode ser considerado meio ambiente cultural os valores histricos/culturais. A ideia de que existe um meio ambiente construdo no exatamente pelo homem, mas pela cultura do homem. Ex. no se pode imaginar um pas sem, por exemplo, o carnaval (que j est incorporado ao meio ambiente cultural). 2.4. Nota 4: Bens de valor histrico cultural:

Atente-se que no haveria necessidade de alocao os bens de valores histrico cultural e a ordem urbanstica j que este bens j esto protegidos pela locuo Tutela do meio-ambiente. A ao civil pblica defende valores maiores da sociedade, pelo que podem ser objeto de tutela os bens de valor histrico cultural. Mas aqui merece destaque uma questo que diz respeito ao Bem Tombado. H uma discusso interessante a respeito da possibilidade de ao civil pblica com base na tutela dos bens de valor histrico cultural do bem no tombado. possvel a tutela com base nesse fundamento a tutela via ACP de bem no tombado? Inicialmente necessrio observar que o tombamento um atestado administrativo, uma presuno administrativa de que determinado bem tem valor histrico cultural. E em relao a pergunta h sim, a possibilidade de proteo do bem no tombado. E diferena entre a proteo do bem tombado e no tombado diz respeito prova. Isso porque, quando o bem tombado no necessria a demonstrao do valor histrico j que esta j presumida. Em relao ao bem no tombado necessrio que o autor da ACP prove o valor histrico cultural. 2.5. Nota 5: Outros direitos metaindividuais:

Ao se falar nesse tema, a LACP tem uma alterao legislativa acabando por inserir os chamados outros direitos metaindividuais e referida expresso signica uma norma de encerramento que quer dizer uma norma que abrange todos os demais bens que poderiam ser defendidos. Ex. criana e adolescente, idoso, patrimnio pblico, patrimnio gentico, portador de decincia, etc. considerada uma clusula aberta em que podem ser inseridos vrios conceitos. 2.6. Nota 6: hiptese de no cabimento da ACP:
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necessrio observar que h hiptese de no cabimento da ACP. Sobre alguns temas, apesar de serem direitos metaindividuais, o legislador vedou o cabimento da ao civil pblica. o que dispe o pargrafo nico do art. 1 da Lei da Ao Civil Pblica:
Pargrafo nico. No ser cabvel ao civil pblica para veicular pretenses que envolvam tributos, contribuies previdencirias, o Fundo de Garantia do Tempo de Servio - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos benecirios podem ser individualmente determinados.

O maior destaque entre as matrias aqui delineadas diz respeito matria Tributria. Caso seja aviada ao civil pblica com base em um dos seguintes fundamentos deve a mesma ser indeferida em razo da impossibilidade jurdica do pedido. Merece destaque aqui um julgado do STJ que o Resp 1.101.808 a questo a seguinte: o MP entrou com uma ao contra a prefeitura municipal de uma cidade para obstar que fosse dada iseno de tributos de vrios contribuintes e entendeu o STJ que, a ao civil pblica para discutir iseno ou imunidade tributria cabvel considerando que aqui a discusso no eminentemente tributria, tutelando-se aqui, o patrimnio pblico. 3. Legitimidade na Ao Civil Pblica: 3.1. Legitimidade ativa:

A legitimidade ativa tem previso no art. 5 da Lei da Ao civil pblica e no art. 82 do CDC. Atente-se que a legitimidade ora estudada autnoma, concorrente e disjuntiva. autnoma considerando que o ajuizamento de uma ao civil pblica no depende da concordncia do titular do Direito material. concorrente pois pertence a vrios legitimados. E disjuntiva considerando que a atuao de um legitimado no depende da autorizao/atuao do outro. Observe-se que a regra a legitimao ordinria dependendo a legitimao extraordinria de autorizao legal. E quanto a este tema existem trs posies sobre essa legitimao relativa a ACP: 1 Corrente: arma que a legitimao extraordinria. Ou seja, h defesa em nome prprio de direito alheio. 2 Corrente: arma que, na verdade, no se pode querer pegar um modelo de legitimao no processo individual para o coletivo, armando que se faz necessrio um modelo especco para o processo coletivo denominado Legitimao Coletiva. 3 Corrente: arma que se o interesse em jogo for individual homogneo a legitimidade extraordinria. Em se tratando de direitos difusos ou coletivos Nelson Nery arma que a legitimao dos entes seria autnoma para conduo do processo os legitimados alm da defesa de direitos estariam defendendo suas prprias
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prerrogativas. Essa legitimao no decorre do direito material, mas decorrente da lei. Essa a corrente dominante atualmente. De acordo com o art. 5, 2 e 5 plenamente possvel a formao de litisconsrcio entre todos os legitimados. Esse litisconsrcio ativo, inicial, facultativo e unitrio.
Art. 5o Tm legitimidade para propor a ao principal e a ao cautelar: (Redao dada pela Lei n 11.148, de 15.1.2007) I - o Ministrio Pblico; (Redao dada pela Lei n 11.148, de 15.1.2007) II - a Defensoria Pblica; (Redao dada pela Lei n 11.148, de 15.1.2007) III - a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios; (Redao dada pela Lei n 11.148, de 15.1.2007) IV - a autarquia, empresa pblica, fundao ou sociedade de economia mista; (Redao dada pela Lei n 11.148, de 15.1.2007) V - a associao que, concomitantemente: a) esteja constituda h pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; (Redao dada pela Lei n 11.148, de 15.1.2007) b) inclua, entre suas nalidades institucionais, a proteo ao meio ambiente, ao consumidor, ordem econmica, livre concorrncia ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico (Redao dada pela Lei n 11.148, de 15.1.2007)

necessrio nesse ponto serem feitos comentrios sobre cada um dos legitimados: Ministrio Pblico: o principal autor em sede da proteo de direitos difusos e coletivos. Mais de 90% das aes civis pblicas so ajuizadas pelo MP. A sua legitimao encontra guarida tambm na Constituio Federal. Atente-se que o MP somente pode ajuizar ao civil pblica dentro de suas nalidades institucionais, sendo necessrio analisar sobre quais temas o MP pode atuar. De acordo com o art. 127 da CF sobre quatro temas cabe a atuao do MP, quais sejam: a) Defesa da ordem jurdica b) Defesa do regime democrtico: preservao das instituies, participao popular, etc. c) Defesa dos interesses sociais: atente-se que os interesses sociais podem ser individuais ou coletivos. O direito no precisa ser, necessariamente indisponvel, podendo ser, por exemplo patrimonial desde que haja relevncia social. Ex. discusso sobre as mensalidades da COHAB. d) Defesa dos interesses individuais indisponveis: aqui se faz meno a direitos individuais que so indisponveis. Ex. sade, vida, liberdade.
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H que se considerar ainda que, prevalece com tranqilidade na doutrina que, para a tutela dos direitos difusos e coletivos o MP sempre tem legitimidade. Isso porque, nesses casos h uma indisponibilidade do objeto. Sucede que h uma discusso quanto aos direitos individuais homogneos, prevalecendo no STJ o entendimento segundo o qual o MP somente tem legitimidade se o direito for indisponvel, como por exemplo para a obteno de tratamento mdico para portadores de doena grave; ou socialmente relevante (pode ser o direito patrimonial se de relevncia social ex. valor da prestao da moradia popular). Defensoria Pblica: A legitimidade da defensoria pblica para ajuizar ao civil pblica foi includa nos idos de 2007. E a primeira discusso aqui diz respeito nalidade institucional da Defensoria prevista no art. 134 da Constituio Federal que diz respeito orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados. Sobre o que sejam necessitados h duas correntes na doutrina: 1 Corrente: Restritiva Armam alguns que a expresso necessitados se refere apenas aos necessitados economicamente j que o art. 5, LXXII da CF se refere hipossucincia econmica. 2 Corrente: Ampliativa Outros sustentam uma viso ampliativa que arma que ao buscar a LC 80/94 com as alteraes da LC 132/09 que a defensoria pblica tem funes tpicas e atpicas. A funo tpica, tradicional diz respeito ao hipossuciente econmico. Todavia, as funes atpicas dizem respeito defesa dos hipossucientes jurdicos ou organizacionais, que no necessariamente precisam ser hipossuentes econmicos. Exemplo disso o art. 9, II do CPC: ao ru revel citado por edital ou hora certa ser nomeado curador especial, papel este desempenhado pelo defensor pblico; ru no processo penal que no possui advogado. A legitimao da Defensoria Pblica para ajuizamento de Ao Civil Pblica comeou a ser discutida quando de sua insero no rol dos legitimados. E se h legitimidade, essa ser relativa a quais direitos? Acerca da matria surgem trs posies: a) Nunca h legitimidade da Defensoria Pblica: defendida pelo CONAMP que ajuizou a ADI 3943 perante o STF armando que a outorga de legitimidade para a Defensoria Pblica viola o art. 129, III da CF. Essa posio no tem sentido algum, sendo plenamente constitucional a legitimao da Defensoria Pblica. b) Somente em relao aos direitos individuais homogneos: essa teoria adotada pelo Min. Sawascky Resp. 912.849/RS: referido Ministro sustenta que para saber se h hipossucincia econmica ou jurdica necessrio
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analisar a situao de cada um dos interessados. Para que se saiba que o indivduo necessitado o sujeito tem que ser identicvel e a nica forma para isso analisando o indivduo que somente pode ser feito quanto aos interesses individuais homogneos os sujeitos so identicveis. Assim, a defensoria no teria legitimidade quanto aos interesses difusos e coletivos. Ex. aes de expurgos inacionrios a pessoa n hora de executar a sentena deveria provar que hipossuciente. Essa identicabilidade do indivduo , pois, essencial. c) A legitimao para todos os interesses metaindividuais: essa a posio que prevalece, havendo inclusive precedente do STJ nesse sentido. Resp. 912.849/ RS nesse Recurso especial o voto do Sawascky foi vencido, prevalecendo o voto do relator Min. Jos Delgado. Pode haver parcela de no necessitado na coletividade protegida pela Defensoria Pblica? Adotando-se essa terceira corrente obvio que a resposta positiva. Ex. em um rio poludo existe a populao ribeirinha hipossuciente ajuizando a ao civil pblica, julgada procedente defendendo os interesses no apenas daquela populao, como de todos que de alguma forma so beneciados por aquele ecossistema. Unio, Estados, Municpios e DF; autarquias, empresas pblicas, fundao ou sociedades de economia mista administrao pblica direta e indireta art. 85, III do CDC e art. 5, III e IV da LACP: Sobre esse grupo de legitimados duas observaes devem ser feitas. Uma em relao nalidade institucional. Aqui temos que a nalidade instituio no se encontra prevista em lei trazendo alguma diculdade. Em relao administrao direta temos que sua nalidade institucional o bem comum. Da que h ampla liberdade para ajuizamento da ACP. H autores que a denominam de Legitimada Universal. Em relao administrao indireta temos que seus rgos tm um ato constitutivo, devendo, nessa hiptese ser vericado em tal ato constitutivo a nalidade institucional do ente. Ex. Ibama e meio ambiente. Outra observao que merece destaque diz respeito ao art. 82, III do CDC que arma que, dentro da administrao direta ou indireta ode haver entes despersonalizados mas com prerrogativas prprias a serem defendidas. Esses entes despersonalizados com prerrogativas prprias poderiam entrar com ACP. Ex. Procon, Secretaria do Meio ambiente. Associaes que, estejam constitudas h pelo menos 01 ano e inclua entre suas nalidades institucionais a proteo do meio ambiente, ao
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consumidor, ordem econmica, livre concorrncia ou ao patrimnio histrico, esttico, cultural ou paisagstico: Aqui podemos citar sindicatos, partidos polticos, entre outros. A lei coloca dois requisitos para tais associaes ajuzem ACP: a) Constituio nua: deve haver constituio na forma da lei, h pelo menos um ano. Atente-se que, nos termos do 4 do art. 5 pode haver dispensa pelo Juiz de tal requisito no caso em h relevncia social do direito discutido. H uma hiptese de dispensa e o leading case sobre esse assunto se deu em um caso da Adesf Associao em defesa dos fumantes: buscava tal associao a indenizao de vrios fumantes em detrimento de empresas produtoras de cigarros. b) Pertinncia temtica da nalidade institucional: o segundo requisito para que a associao ajuze a ao civil pblica diz respeito nalidade institucional da associao: tal requisito implcito para os demais legitimados, mas aqui h expressa disposio legal. Tais requisitos foram includos considerando que apenas tais entidades no tm qualquer controle estatal. Merece destaque o art. 2-A, p. nico da Lei 9.494/97 que condiciona o ajuizamento de ACP por associaes para tutela dos direitos Individuais homogneos, contra o poder pblico, apresentao de relao nominal dos associados, endereos, e autorizao da assembleia. Nas provas da Advocacia pblica deve ser considerado tal dispositivo vlido. De outra sorte, para os demais concursos, h um precedente do STJ (Resp. 805.277/ RS) relatado pela Min. Nancy Andrighy no sentido de que aqui o legislador confundiu legitimao extraordinria (decorrente da lei) com a representao (art. 5 XXI, CF), que decorre da vontade dos associados. 3.2. Legitimidade passiva:

No h previso legal sobre quem ser ru na ao coletiva. E, diante disso existem duas posies sobre a legitimidade passiva: 1 Corrente: aplicao do art. 6 da Lei de Ao Popular que diz haver um litisconsrcio passivo necessrio e simples entre os causadores e partcipes do dano. O problema dessa posio de que o litisconsrcio necessrio e, faltando algum desses legitimados poderia haver nulidade, inexistncia (a depender da posio que se adota). 2 Corrente: a posio dominante arma que deve ser aplicado o CPC (o que equivocado ao se pensar em processo coletivo j que somente deve ser aplicado o CPC de forma subsidiria, ou seja, no havendo outra norma no microssistema de
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processo coletivo) e nesse sentido no h previso acerca do litisconsrcio (art. 47, CPC), pelo que o litisconsrcio seria passivo, facultativo e simples. STJ, Resp. 901.422/SP. 25/10/2010 4. Competncia: 4.1. Critrio funcional ou hierrquico:

O critrio funcional hierrquico denir os foros privilegiados e a denio das aes originrias. Isso tendo em vista as funes exercidas por tais pessoas. Na ao civil pblica ou em ao coletiva no existe foro privilegiado. Ainda que aviada em face de quem possua foro por prerrogativa de funo a ao civil pblica aviada perante a primeira instncia. Atente-se que devem ser feitas duas observaes: No se est considerando que a ao de improbidade administrativa seja ao civil pblica: no se aplica essa regra a ao civil de improbidade administrativa. As regras do art. 102, I, n e art. 102, I, f da CF no so propriamente hiptese de ACP originria, embora excepcionalmente acarrete o julgamento da ACP pelo STF. 4.2. Critrio material:

Aqui se fala em qual seja a justia competente. Justia Federal, Eleitoral, do Trabalho ou Estadual. Indaga-se aqui em qual justia ser julgada a ACP. a) Justia Eleitoral: tem previso no art. 121 da CF: arma que a competncia da Justia Eleitoral ser denida por Lei Complementar, e nesse ponto necessrio observar que o Cdigo Eleitoral foi recepcionado como Lei Complementar. A competncia na Justia Eleitoral denida pela causa de pedir. A causa de pedir o porqu do processo. Para que seja tratada na Justia Eleitoral necessrio que a ao diga respeito a questes polticopartidrias ou relativas a sufrgio. Em tese cabvel ao civil pblica na Justia Eleitoral. Fala-se em tesepois uma situao difcil de ocorrer na prtica. Ex. desvio de verbas do fundo partidrio. b) Justia do trabalho: na CF, tem denio no art. 114. Todas as vezes em que se tiver como causa de pedir uma das matrias enumeradas no art. 114 da CF, a competncia ser da Justia do Trabalho. E na prtica tm sido vrias aes civis pblicas ajuizadas na Justia do Trabalho. Ex. Ao civil pblica para tutela do Meio Ambiente do Trabalho. Smula 736, STF: Compete Justia do Trabalho julgar as aes que tenham como causa de
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pedir o descumprimento de normas trabalhistas relativa segurana, higiene e sade dos trabalhadores c) Justia Federal: nessa questo deve ser analisado o art. 109, I da CF que dispe sobre a principal regra de competncia da Justia Federal: sendo parte Unio, entidade autrquica, fundao ou empresa pblica federal. Nesse critrio o que dene a competncia da Justia Federal a parte e no a causa de pedir. No interessa o porqu do processo, mas sim a parte que est litigando. Muitas pessoas tm o hbito de relacionar a competncia da Justia Federal s aes que dizem respeito aos bens da Unio. Mas o que dene a competncia da Justia Federal no o fato de ser o bem da Unio, mas sim a participao do ente federal na causa. Se o ente federal no quer intervir na causa a competncia ser da Justia Estadual. Smula 42, STJ: Compete Justia Comum estadual processar e julgar as causas cveis em que parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento. Smula 150, STJ: Compete Justia Federal decidir sobre a existncia de interesse jurdico que justique a presena, no processo, da Unio, suas autarquias ou empresas pblicas. Quando um juiz estadual analisa uma ao civil pblica e supe haver interesse federal no lhe compete armar isso, devendo suscitar conito de competncia, cabendo Justia Federal analisar interesse para sua atuao. Competncia julgamento das ACPs ajuizadas pelo MPF: surge nesse ponto a seguinte questo: a mera presena do MPF implica a competncia da Justia Federal? Sobre a matria existem duas posies na Jurisprudncia: 1 Corrente: arma que as aes civis pblicas ajuizadas pelo MPF devem sempre ser julgadas pela Justia Federal. Resp. 440.002, SE. (Teory Albino Zawascky). A adoo dessa teoria exclui, e muito, a competncia da Justia Estadual e amplia muito a competncia da Justia Estadual. 2 Corrente: majoritria na doutrina. Arma que, qualquer justia pode julgar aes civis pblicas aviadas pelo MPF. A competncia ser da Justia Federal se houver interesse federal em trmite. Merece destaque o art. 109, V, a da CF que determina a competncia da Justia Federal no caso do IDC Incidente de Deslocamento de Competncia por grave ofensa a direitos humanos. O processo que estava na Justia Estadual passa para a justia estadual. Em nenhum momento esse inciso usa a expresso crime, o que faz crer a possibilidade de existncia de IDC em caso de ao civil pblica.
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Deve ser analisado ainda o art. 109, XI da CF que estabelece ser de competncia da Justia Federal o julgamento das causas relacionadas ao Direito indgena.

d) Justia Estadual: residual a competncia. 4.3. Critrio valorativo:

O critrio valorativo somente tem razo de ser em relao aos Juizados Especiais, nada importando em relao s aes coletivas. Isso porque no cabe ao coletiva no mbito dos juizados especiais. No cabe ao civil pblica no mbito dos juizados especiais. Os seguintes dispositivos dizem isso: art. 3, I da Lei 10.259/01; art. 2, 1, I da Lei 12.256/09. 4.4. Critrio territorial:

a questo que mais importa em relao aos direitos difusos e coletivos, havendo duas posies na doutrina: 1 Corrente: Ada Pelegrini. Arma que deve ser aplicado o art. 93 do CDC em relao a todos direitos metaindividuais, ou seja, direitos difusos, coletivos e individuais homogneos. Assim, somente haveria um dispositivo a ser aplicado. De acordo com tal dispositivo, se o dano for local, o ajuizamento da ao civil pblica no local do dano. Se o dano for regional, a ao civil pblica deve ser ajuizada na capital do estado. Por sua vez, se o dano for de mbito nacional, a competncia ser do DF ou capital dos estados envolvidos. Mas vrios problemas existem em relao a tal dispositivo, seno vejamos: Local do dano: isso pode dar uma falsa impresso de que quem ir julgar a ao civil pblica ser sempre o Juiz do local do dano, independentemente da Justia a que pertena. O STF j chegou a dizer que esse raciocnio errado. A Smula 183 do STJ foi cancelada, de modo que no compete ao Juiz Estadual do local do dano julgar causas da competncia material da Justia Federal, no se tratando portanto, de hiptese de delegao de competncia. Dano regional e dano nacional: atente-se que no h critrio legal para denir o que seja dano regional ou nacional o que conduz a um grande problema. Isso porque, pode ocorrer de apenas algumas comarcas ou subsees judicirias serem atingidas, no sendo justo que o Juiz da capital solucione conito ocorrido distantemente. O mesmo fenmeno ocorre no dano nacional quando poucos estados so atingidos, mas a competncia pode ser do DF. Para solucionar esse problema, tem-se sugerido que a denio da competncia sempre se d por preveno, com preferncia pela capital
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somente se ela for atingida. Neste caso, o juzo prevento estender sua competncia sobre as outras reas atingidas. Ex. um dano que tenha atingido a regio nordeste do Estado de SP, esse dano regional? Ao que parece sim, mas nesse caso o Juiz da Capital que seria competente no estaria prximo do local efetivo do dano. Da que o mais correto seria que o juiz mais prximo do dano julgar a demanda e somente se a capital for atingida ser este o local de competncia. Entende-se que o art. 93 do CDC foi criado a bem do interesse pblico, de modo que a competncia territorial na ACP absoluta. Essa a corrente majoritria. 2 Corrente: essa corrente faz uma diviso: a) Direitos individuais homogneos: aplica-se o art. 93 do CDC. b) Direitos difusos ou coletivos: aplica-se o art. 2 da LACP ou o art. 209 do ECA que dizem que, em se tratando de direitos difusos e coletivos, competente para julgamento da demanda ser o local da ao ou omisso. Ex. dano existente na costa marinha brasileira competente ser o local da ao ou omisso danosa, independentemente de se tratar de dano nacional. Se ocorreu o dano inicialmente em Santos, este local ser o competente. Essa a posio do professor que vem ganhando destaque. Obs.: as regras de competncia territorial ora estudadas somente fazem sentido se considerarmos inecaz o art. 16 da LACP, vez que do contrrio, a deciso proferida pela capital do Estado ou DF no teria validade regional ou nacional. 5. Inqurito Civil: 5.1. Generalidades:

Art. 8, 1 da LACP e art. 9 da mesma lei. Mas alm desses dois dispositivos, no mbito do MP estadual h leis que disciplinam o tema. Ex. Lei Complementar 734/93 SP. O CNMP por meio de Resoluo 23 obrigou a todos estados se adequarem em relao ao Inqurito Civil. Merece destaque ainda o conceito de inqurito civil. O inqurito civil um procedimento preparatrio para colheita de dados que permitam a formao da convico do Representante do MP pelo ajuizamento da ACP. dis Milar ao tratar de Inqurito Civil fala que este permite um ajuizamento responsvel da ao civil pblica.

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importante fazer um paralelo entre o inqurito civil e o inqurito policial j que ambos servem para formar a convico do MP para ajuizamento de ao posterior. necessrio observar as caractersticas do Inqurito civil: Procedimento preparatrio: prvio ao ajuizamento da ao Procedimento administrativo: no h participao do juiz na sua formao. No obrigatrio: havendo elementos no ser necessrio o inqurito civil Pblico, regra geral: Nada impede que o MP decrete o sigilo nas investigaes por analogia ao art. 20 do CPP (que trata do inqurito policial). Privativo do MP: no h outro rgo legitimado que tenha atribuio para instaurar inqurito civil. Obs.: O inqurito civil s se presta para a tutela dos interesses metaindividuais? A questo altamente controvertida na doutrina. Hugro Nigro Mazzili entende que cabvel o inqurito civil para qualquer assunto, armando que o Inqurito civil pode ser aviado no apenas para a defesa dos direitos metaindividuais. Outros, porm, armam que a resposta sim. Isso porque a CF, ao tratar do inqurito civil, o faz juntamente com a ao civil pblica (art. 129, III da CF). E como a ao civil pblica para a tutela dos interesses metaindividuais, assim tambm seria o inqurito civil. 5.2. Fases: a) Instaurao: *Forma de instaurao: A instaurao do inqurito civil d-se por meio de portaria emitida pelo MP. Desde j necessrio destacar que essa portaria pode ser baixada de trs formas distintas: De ofcio: diante do conhecimento chegado ao MP, ele, por si instaura o inqurito civil. Por representao. Por requisio do Procurador Geral. *Medidas contra a instaurao: necessrio observar ainda sobre as medidas que podem ser adotadas contra a instaurao do inqurito civil. O Promotor pode agir com abuso no inqurito civil? Ou simplesmente ele pode fazer o que quiser? Algumas leis estaduais preveem
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recurso administrativo para o rgo superior do MP contra a instaurao do inqurito civil. admitido ainda um controle judicial da instaurao do inqurito civil por meio do Mandado de Segurana. *Causas de impedimento e suspeio: Aplicam-se aos representantes do MP na presidncia do inqurito as causas de impedimentos e suspeio dos arts. 134 e 135 do CPC. Tem-se entendido que no h impedimento ou suspeio pelo fato de o Presidente do IC tambm gurar na coletividade atingida pelo fato investigado. Isso porque h situaes em que toda a cidade, regio ou pas atingido pelo dano. *Efeito da instaurao do Inqurito civil nas relaes de consumo: A partir da instaurao do inqurito civil, o art. 26, 2, III do CDC diz que no correr o prazo de decadncia. *Art. 339, CP: Atualmente, congura crime de denunciao caluniosa dar causa a instaurao de inqurito civil indevidamente. A jurisprudncia majoritria, diante desse dispositivo, tem entendido no ser possvel a instaurao de inqurito civil por representao apcrifa. b) Instruo: Ao se falar em instruo do inqurito civil remete-se a ideia dos poderes instrutrios do MP. Como feita a colheita de provas do MP? Quais so seus poderes instrutrios? O MP tem trs poderes instrutrios no mbito do inqurito civil que esto previstos no art. 26 da LOMP (Lei 8.625/93). Realizar vistorias e inspees em qualquer rgo pblico. Em relao a entidades privadas necessrio mandado judicial. Inquirir investigados e testemunhas, sob pena de conduo coercitiva: o investigado pode se recusar a falar ao MP, j a testemunha no pode se recusar, sob pena de praticar o delito de falso testemunho. Requisio de documentos e informaes a qualquer pessoa, fsica ou jurdica, pblica ou privada: esse dever de informao to srio que a LACP criou um delito especco para aquele que no presta as informaes essenciais para a instaurao da ACP. Est disposto no art. 10 da referida lei. Atente-se que
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essa prerrogativa tem exceo que se refere aos dados protegidos por sigilo constitucional. Tais dados no podem ser requisitados diretamente, mas apenas com autorizao judicial. Ex. sigilo telefnico. No que tange ao sigilo scal e bancrio, e possibilidade de o MP requisitar informaes h duas posies a respeito do tema: 1 Corrente: Hugo Nigro Mazilli e Nelson Nery Jr armam que o MP pode acessar diretamente os dados scais e bancrios do investigado j que tais sigilos esto protegidos apenas por norma infraconstitucional. Essa posio minoritria. 2 Corrente: a grande maioria da doutrina e da jurisprudncia entende que, apesar do sigilo scal e bancrio no estarem previstos expressamente na CF, eles decorrem da garantia constitucional da intimidade e da vida privada. H um entendimento comum de ambas correntes: As contas pblicas no so protegidas por sigilo algum e nesses casos o MP pode requisitar diretamente. *Poder de recomendao: Essa questo sempre existiu sem previso alguma. O art. 15 da Resoluo 23 do CNMP agora vem disciplinar a matria. O MP pode expedir orientaes com eccia admonitria e sem carter vinculativo a qualquer pessoa investigada, com a nalidade de evitar o ajuizamento da ACP. c) Concluso: Finalizado o inqurito civil, pode o MP: Ajuizamento da ao civil pblica: nesse ponto nalizada est a fase administrativa iniciando-se a fase judicial. Arquivamento do inqurito civil: esse arquivamento deve ser fundamentado e encaminhado, no caso de trs dias, ao rgo superior do MP. No MPE esse rgo denominado Conselho Superior do Ministrio Pblico (CSMP). No MPF o rgo superior denominado Cmara de Coordenao e Reviso. No rgo superior ser nomeado relator para o caso que um Procurador e esse relator ir pedir que se designe uma sesso de julgamento da representao pelo arquivamento do Inqurito civil. At essa sesso, qualquer interessado pode ministrar elementos qualquer pessoa do povo pode faz-lo. Chegando sesso h trs opes: 1. Homologao do arquivamento: nessa hiptese, naliza-se o bice ao decurso do prazo decadencial do CDC. Atente-se que o arquivamento no impede que qualquer outro legitimado ajuze a
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ACP. Esse arquivamento s vinculativo para o MP e apenas se no surgirem elementos novos. 2. Converso do julgamento em diligncia: quer dizer que tenha faltado alguma prova, devendo o MP atuar, e aps retornar o processo. 3. Rejeio do arquivamento: se o rgo superior rejeita o arquivamento, o Procurador Geral ir nomear outro Promotor para o caso, que ir atuar como longa manus do rgo superior. 6. Compromisso de Ajustamento de conduta: 6.1. Natureza jurdica:

O compromisso de ajustamento de conduta tem previso no art. 5, 6 da LACP. Assinando o TAC (documento) ou CAC (contedo) o investigado se compromete ajustar-se ao interesse da coletividade. A maioria da doutrina trata que o TAC tem natureza jurdica de transao em que h concesses mtuas. Outros porm, armam que sua natureza de reconhecimento jurdico do pedido j que o MP no pode dispor de nada considerando que se trata de questo de interesse pblico. O que o MP pode fazer transacionar quanto ao prazo e forma de pagamento, mas nunca acerca do direito violado em si. 6.2. Cabimento:

D-se nos direitos difusos, coletivos e individuais homogneos. Entende-se ainda que o TAC cabvel quanto a obrigaes de dar, de pagar e de fazer ou no fazer. O mais usual em relao aos obrigaes de fazer ou no fazer. Ex. no poluir, replantar rvores. 6.3. No cabimento:

No cabe TAC em ato de improbidade administrativa. Isso porque o agente que comete ato de improbidade sofre sanes previstas no art. 12 da LIA e no apenas dever repor os cofres pblicos. Ex. suspenso de direitos polticos, perda de bens, proibio de contratar com o poder pblico, etc. 6.4. Legitimidade:

Pode celebrar o TAC, de acordo com o art. 5, 6, os rgos pblicos legitimados a propositura da ACP. Assim, pode celebrar o TAC:
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a) b) c) d) e) 6.5. MP Defensoria Pblica Administrao Direta Autarquias Fundaes pblicas de direito pblico. Responsabilidade pela celebrao:

Como a competncia para a ACP concorrente e disjuntiva, um rgo no precisa de autorizao de outro para rmar o TAC. Cada rgo rma o compromisso diante da legitimidade que possui. Mas se o rgo faz um TAC, a responsabilidade pela scalizao do cumprimento e tomada de medidas em seu favor, do rgo celebrante, sob pena de improbidade administrativa e ajuizamento de uma nova ACP para solucionar o problema. 6.6. Eccia:

O TAC tem eccia de ttulo executivo extrajudicial, o que signica ser cabvel execuo de imediato pelo celebrante ou qualquer interessado. 6.7. Condio para celebrao do TAC:

Para a celebrao do TAC somente pode ser feito sob pena de multa cominatria. da essncia do TAC a xao de multa cominatria em caso de descumprimento. 6.8. Celebrao do TAC pelo MP no mbito do IC:

Caso seja celebrado o TAC em sede de inqurito civil dever o IC ser arquivado. Diante do acordo, o IC ser arquivado e consequentemente a validade do TAC vai car condicionada a homologao do rgo superior. 6.9. Compromisso preliminar de ajustamento de conduta:

Trata-se de acordo parcial, e cuja celebrao no impede a propositura da ACP contra outros investigados ou para alcanar outros pedidos. 03.11.2010 7. Outras questes processuais: 7.1. Concesso de liminar:
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Art. 2 da Lei 8.437/92: Art. 2 No mandado de segurana coletivo e na ao civil pblica, a liminar ser concedida, quando cabvel, aps a audincia do representante judicial da pessoa jurdica de direito pblico, que dever se pronunciar no prazo de setenta e duas horas Tal dispositivo probe a liminar in aldita altera pars em ACP contra pessoa jurdica de Direito Pblico. A liminar somente ser concedida se ouvido o representante judicial. De acordo com o STF esse dispositivo constitucional, podendo se estabelecer uma limitao ao cabimento da liminar. O STF, entretanto, deixa tambm uma porta de sada. Nos casos de absoluta urgncia e mediante fundamentao idnea, o juiz pode, no caso concreto, afastar a exigncia da oitiva prvia do representante judicial da Fazenda Pblica. Esse dispositivo tambm vlido quanto ao MS coletivo. 7.2. Sucumbncia:

Merc destaque ainda destaque falar sobre a sucumbncia na Lei de Ao Civil Pblica cuja previso se encontra nos artigos 17 e 18 da LACP. a) Ao civil pblica de improbidade julgada procedente: Se a ao civil pblica de improbidade for julgada procedente e o autor for MP, Defensoria Pblica ou Associaes, haver iseno do pagamento de custas e honorrios. A lei entretanto deixa em aberto a hiptese de m-f. Caso evidentemente a parte autora esteja de m-f. Se o autor da ao for a administrao pblica (no interessando se AP direta ou indireta), diz parte do STJ que cabe iseno, salvo m-f. Outra parcela da jurisprudncia do STJ arma que deve haver pagamento pela administrao pblica caso perca. A questo controvertida no sendo xada corrente dominante. b) Se ao civil pblica julgada procedente: Atente-se que, se o MP for autor da ao, haver iseno do ru vencido. Sendo autores os demais legitimados, o ru ir pagar normalmente a sucumbncia.
Art. 17. Em caso de litigncia de m-f, a danos. (Renumerado do Pargrafo nico com nova redao pela Lei n 8.078, de 1990) Art. 18. Nas aes de que trata esta lei, no haver adiantamento de custas, emolumentos, honorrios periciais e quaisquer outras despesas, nem condenao da associao autora, salvo comprovada m-f, em honorrios de advogado, custas e despesas processuais. (Redao dada pela Lei n 8.078, de 1990)

7.3.

Efeito Suspensivo:
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necessrio atentar ainda para o efeito suspensivo dado ao recurso. Sobre a questo o art. 14 da Lei da ao civil pblica diz que cabe ao juiz conferir o efeito suspensivo.
Art. 14. O juiz poder conferir efeito suspensivo aos recursos, para evitar dano irreparvel parte.

7.4.

Reexame necessrio:

O reexame necessrio condio de eccia para a sentena. Na ao civil pblica, indaga-se sobre a existncia do reexame necessrio contra ou a favor da Fazenda Pblica. Na lei de ao civil pblica no h qualquer meno sobre o reexame necessrio, devendo ser buscadas informaes nas demais leis que compem o microssistema de processo coletivo. No art. 19 da LAP e art. 4, 1 da Lei do Deciente estabelece-se que o reexame necessrio invertido, ou seja, a favor da coletiva. Isso quer dizer que, haver reexame necessrio se o autor perder. Acerca da matria, o STJ, no julgamento do REsp. 1.108.542/SP manda aplicar esses dois dispositivos retrocitados a todas as aes civis pblicas. a coletividade a protegida pelo reexame necessrio e no a Fazenda Pblica. 7.5. ACP versus ADI:

Quanto ao civil pblica, partindo-se da premissa que possa ter validade nacional, como por exemplo para tutela de direitos do consumidor de dano nacional, indaga-se a possibilidade de servir como um substitutivo da ADI. Mas a Ao civil pblica no serve de sucedneo da ADI. A causa de pedir da ADI a inconstitucionalidade de terminada norma e seu pedido a declarao de inconstitucionalidade da referida norma, no havendo qualquer providncia concreta. Quanto a Ao civil pblica, essa pode ter como causa de pedir a inconstitucionalidade de uma norma, mas seu pedido no pode ser a declarao da constitucionalidade em abstrato da lei, mas sim uma providncia concreta a ser tomada, ainda que aprecie a inconstitucionalidade de lei. O STF, vrias vezes se manifestou no sentido de que pode haver ADI e ACP com a mesma causa de pedir sem que haja usurpao de competncia. 7.6. Possibilidade de o MP ajuizar ACP em favor de uma nica pessoa:

Essa uma indagao. No STJ, chamado a se pronunciar, h duas posies acerca do tema:
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1 Corrente: O MP poda ajuizar ao civil pblica em favor de nica pessoa, mas desde que o direito seja individual indisponvel, nos termos da atribuio institucional do MP prevista no art. 127 da CF. REsp. 819.010/SP. 2 Corrente: o MP no pode ajuizar essa ao civil pblica, sendo este um papel da Defensoria Pblica. Essa posio foi recentemente pronunciada no Resp. 620.622/ RS. 7.7. Possibilidade de inverso do nus da prova em sede de ACP:

O STJ, no REsp. 972.902/RS armou a possibilidade de ser realizada a inverso do nus da prova em sede de ACP. __________________________________________________________________________________ _ AO POPULAR: Ao Popular, Rodolfo Camargo Mancuso Revista dos Tribunais Manual dos procedimentos especiais cveis de legislao extravagante, Fernado Gajarodni Coordenador Ed. Mtodo. 1. Generalidades da Ao Popular: 1.1. Conceito:

Hely Lopes Meirelles diz que se trata de mecanismo constitucional de controle popular da lesividade/legalidade dos atos administrativos em geral. Hely Lopes diz ainda que a ao popular garante direito subjetivo ao Governo honesto. Por isso, conclui que se pode dizer que a ao popular ao de carter cvicoadministrativo. A ao popular pode ser encarada como uma forma de participao popular na administrao pblica, tratando-se de exerccio de participao da democracia direta. 1.2. Legislao aplicvel:

Tem previso na CF, art. 5, LXXIII. Lei 4.717/65. necessrio atentar que a ao popular ao coletiva e, por isso, integra o microssistema de processo coletivo, o qual deve ser aplicado. Merecem destaque algumas smulas: Smula 365, STF: Pessoa jurdica no tem legitimidade para propor ao popular. Smula 101, STF: Mandado de segurana no substitui ao popular
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2. Objeto da ao popular: Tem previso no art. 5, LXXIII da CF:


LXXIII - qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, cando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia;

A ao popular serve para tutela preventiva (inibitria ou de remoo do ilcito), ou ressarcitria dos seguintes bens e direitos difusos: Patrimnio pblico; Moralidade administrativa; Meio ambiente Patrimnio histrico cultural Diferentemente da ao civil pblica que se presta a tutela de todos os direitos metaindividuais (difusos, coletivos e individuais homogneos), a ao popular serve apenas para tutela de direitos difusos. O conceito de patrimnio tem previso no art. 1 e pargrafos da LAP, trazendo conceito bastante amplo, seno vejamos:
Art. 1 Qualquer cidado ser parte legtima para pleitear a anulao ou a declarao de nulidade de atos lesivos ao patrimnio da Unio, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municpios, de entidades autrquicas, de sociedades de economia mista (Constituio, art. 141, 38), de sociedades mtuas de seguro nas quais a Unio represente os segurados ausentes, de empresas pblicas, de servios sociais autnomos, de instituies ou fundaes para cuja criao ou custeio o tesouro pblico haja concorrido ou concorra com mais de cinqenta por cento do patrimnio ou da receita nua, de empresas incorporadas ao patrimnio da Unio, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municpios, e de quaisquer pessoas jurdicas ou entidades subvencionadas pelos cofres pblicos. 1 - Consideram-se patrimnio pblico para os ns referidos neste artigo, os bens e direitos de valor econmico, artstico, esttico, histrico ou turstico. (Redao dada pela Lei n 6.513, de 1977) 2 Em se tratando de instituies ou fundaes, para cuja criao ou custeio o tesouro pblico concorra com menos de cinqenta por cento do patrimnio ou da receita nua, bem como de pessoas jurdicas ou entidades subvencionadas, as conseqncias patrimoniais da invalidez dos atos lesivos tero por limite a repercusso deles sobre a contribuio dos cofres pblicos.

A moralidade administrativa conceito jurdico indeterminado, ou seja, aquele cuja denio varia conforme o tempo e lugar. Ou seja, o que moralidade hoje no precisa ser amanh. De acordo com a doutrina, moralidade administrativa seria: padres ticos e de boa-f no trato com a coisa pblica. Ex. art. 37, 1 da CF que veda a autopromoo do administrador em obras.

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Obs.: o rol objeto da ao civil pblica taxativo. Ou seja, fora desses bens jurdicos no h como aviar Ao Popular. STJ, Resp. 818.725/SP. 3. Cabimento da Ao Popular: Aqui pode ser dividida a exposio em trs partes: 3.1. Ato

Ao se falar que a ao popular cabe contra ato, podemos armar que a ao popular cabvel contra ato administrativo. No sistema, regra geral que a ao popular seja cabvel contra ato administrativo, seja ele omissivo ou comissivo. Indaga-se se cabvel ao popular contra ato particular e a regra geral o no cabimento. Sucede que, h exceo no sentido de que cabvel ao popular em defesa do patrimnio histrico e cultura e do meio ambiente, ainda que contra ato de particular. Ex. empresa privada que despeja dejetos em rio. E contra ato legislativo cabvel ao popular? A regra geral que no cabvel ao popular contra lei. Mas a jurisprudncia tem admitido ao popular contra as leis de efeitos concretos que so leis que, por si ss, j operacionalizam o ato administrativo. Ex. lei que concede anistia tributria nessa hiptese cabvel ao popular; Decreto desapropriatrio. No que tange ao ato jurisdicional, a regra geral que no cabvel ao popular contra o mesmo. Excepcionalmente, nos termos de deciso do STJ no Resp. 906.400/SP, restou entendido que cabvel ao popular para anular acordo homologado judicialmente. 3.2. Ilegal:

No conceito de ilegalidade esto abrangidos todos os vcios do ato. O ato pode ser inexistente, nulo ou inecaz. Ato administrativo ilegal aquele que viola os elementos do ato administrativo que esto previstos no art. 2 da Lei de Ao Popular: agente capaz, objeto lcito, forma, motivo e nalidade. 3.3. Lesivo:

A ao popular tem como objeto atacar ato lesivo. E nesse ponto necessrio observar que a jurisprudncia ainda segue rme armando a necessidade do binmio ilegalidade/lesividade, ou seja, no basta que o ato seja ilegal, e necessrio que referido ato cause prejuzo. E no basta que o cause prejuzo, sendo legal.
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O art. 4 da Lei de Ao popular prev algumas hipteses de presuno de lesividade, ou seja, basta que seja provada a ilegalidade.
Art. 4 So tambm nulos os seguintes atos ou contratos, praticados ou celebrados por quaisquer das pessoas ou entidades referidas no art. 1. I - A admisso ao servio pblico remunerado, com desobedincia, quanto s condies de habilitao, das normas legais, regulamentares ou constantes de instrues gerais. II - A operao bancria ou de crdito real, quando: a) for realizada com desobedincia a normas legais, regulamentares, estatutrias, regimentais ou internas; b) o valor real do bem dado em hipoteca ou penhor for inferior ao constante de escritura, contrato ou avaliao. III - A empreitada, a tarefa e a concesso do servio pblico, quando: a) o respectivo contrato houver sido celebrado sem prvia concorrncia pblica ou administrativa, sem que essa condio seja estabelecida em lei, regulamento ou norma geral; b) no edital de concorrncia forem includas clusulas ou condies, que comprometam o seu carter competitivo; c) a concorrncia administrativa for processada em condies que impliquem na limitao das possibilidades normais de competio. IV - As modicaes ou vantagens, inclusive prorrogaes que forem admitidas, em favor do adjudicatrio, durante a execuo dos contratos de empreitada, tarefa e concesso de servio pblico, sem que estejam previstas em lei ou nos respectivos instrumentos., V - A compra e venda de bens mveis ou imveis, nos casos em que no cabvel concorrncia pblica ou administrativa, quando: a) for realizada com desobedincia a normas legais, regulamentares, ou constantes de instrues gerais; b) o preo de compra dos bens for superior ao corrente no mercado, na poca da operao; c) o preo de venda dos bens for inferior ao corrente no mercado, na poca da operao. VI - A concesso de licena de exportao ou importao, qualquer que seja a sua modalidade, quando: a) houver sido praticada com violao das normas legais e regulamentares ou de instrues e ordens de servio; b) resultar em exceo ou privilgio, em favor de exportador ou importador. VII - A operao de redesconto quando sob qualquer aspecto, inclusive o limite de valor, desobedecer a normas legais, regulamentares ou constantes de instrues gerais. VIII - O emprstimo concedido pelo Banco Central da Repblica, quando: a) concedido com desobedincia de quaisquer normas legais, regulamentares,, regimentais ou constantes de instrues gerias: b) o valor dos bens dados em garantia, na poca da operao, for inferior ao da avaliao. IX - A emisso, quando efetuada sem observncia das normas constitucionais, legais e regulamentadoras que regem a espcie.

Essa presuno de lesividade prevista no art. 4 absoluta, no cabendo prova em contrrio. 4. Aspectos processuais sobre a ao popular; 4.1. Legitimidade ativa:

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Prevalece o entendimento de que a legitimidade ativa para propositura da ao popular do cidado. Cidado a qualidade daquele que pode votar (maior de 16anos). A cidadania se comprova por meio de ttulo eleitoral ou atravs de documento a ele equivalente. Acerca a matria, o art. 1, 3 da LAP:
3 A prova da cidadania, para ingresso em juzo, ser feita com o ttulo eleitoral, ou com documento que a ele corresponda.

O Portugus equiparado pode propor ao popular? Nos termos do art. 12,1 sero assegurados ao portugus os mesmos direitos do brasileiro, desde que lhe sejam assegurados os mesmos direitos em Portugal. necessrio ter cuidado aqui sobre as hipteses de cassao de naturalizao e de suspenso de direitos polticos. Na hiptese de desistncia ou perda de direitos polticos no curso do processo, outros sero intimados para dar prosseguimento ao feito. Caso ningum assuma, o MP ir assumir a titularidade da demanda. a) Natureza da legitimidade ativa do autor popular: Prevalece na doutrina o entendimento de que se trata de legitimao extraordinria. STF, Recl. 424/RJ. Isso quer dizer que o cidado age em nome prprio em defesa de direito alheio. b) Litisconsrcio entre cidados: H possibilidade de formao de litisconsrcio entre cidados, nos termos do art. 6, 5:
5 facultado a qualquer cidado habilitar-se como litisconsorte ou assistente do autor da ao popular.

Esse litisconsrcio ativo, inicial ou ulterior, facultativo. O cidado pode ajuizar ao popular fora de seu domiclio eleitoral? O cidado pode ajuizar a AP em qualquer lugar. 4.2. Legitimidade passiva:

O art. 6 prev sobre a legitimidade passiva.


Art. 6 A ao ser proposta contra as pessoas pblicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1, contra as autoridades, funcionrios ou administradores que houverem autorizado, aprovado, raticado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade leso, e contra os benecirios diretos do mesmo. 1 Se no houver benefcio direto do ato lesivo, ou se for ele indeterminado ou desconhecido, a ao ser proposta somente contra as outras pessoas indicadas neste artigo.

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2 No caso de que trata o inciso II, item "b", do art. 4, quando o valor real do bem for inferior ao da avaliao, citar-se-o como rus, alm das pessoas pblicas ou privadas e entidades referidas no art. 1, apenas os responsveis pela avaliao inexata e os benecirios da mesma. 3 A pessoas jurdica de direito pblico ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnao, poder abster-se de contestar o pedido, ou poder atuar ao lado do autor, desde que isso se agure til ao interesse pblico, a juzo do respectivo representante legal ou dirigente.

So rus na ao popular todos aqueles, pessoas fsicas ou jurdicas, de direito pblico ou privado, que de qualquer forma, participaram do ato ou se beneciaram diretamente dele. Tem-se um litisconsrcio necessrio simples. a) Legitimao passiva ulterior O art. 7, III da LAP cria fenmeno processual que pode ser denominada uma hiptese de legitimao passiva ulterior.
III - Qualquer pessoa, beneciada ou responsvel pelo ato impugnado, cuja existncia ou identidade se torne conhecida no curso do processo e antes de proferida a sentena nal de primeira instncia, dever ser citada para a integrao do contraditrio, sendo-lhe restitudo o prazo para contestao e produo de provas, Salvo, quanto a benecirio, se a citao se houver feito na forma do inciso anterior.

H nesse caso um litisconsorte necessrio sem anulao dos atos anteriormente praticados. O legislador previu essa possibilidade considerando que como o litisconsrcio enorme h possibilidade dessa correo do plo passivo sem a necessidade de anulao de todos os atos. 4.3. Especial posio da pessoa jurdica lesada:

Ao ser aviada ao popular, esta aviada contra todos, inclusive em face da Pessoa jurdica lesada. A pessoa jurdica lesada comea como r, mas poder: Se abster de contestar Contestar o ato, permanecendo no plo passivo Ataca o ato, passando para o plo ativo 4.4. Ministrio Pblico:

Art. 6, 4:
4 O Ministrio Pblico acompanhar a ao, cabendo-lhe apressar a produo da prova e promover a responsabilidade, civil ou criminal, dos que nela incidirem, sendo-lhe vedado, em qualquer hiptese, assumir a defesa do ato impugnado ou dos seus autores.

O MP tem trs papeis: Atuao como custos legis: necessariamente ir funcionar como rgo opinativo; Promover a responsabilizao penal e administrativa dos responsveis
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Assumir a titularidade da ao ou da execuo em caso de abandono (art. 16, da LAP):
Art. 16. Caso decorridos 60 (sessenta) dias da publicao da sentena condenatria de segunda instncia, sem que o autor ou terceiro promova a respectiva execuo. o representante do Ministrio Pblico a promover nos 30 (trinta) dias seguintes, sob pena de falta grave.

4.5.

Competncia:

Tem previso no art. 5 da LAP:


Art. 5 Conforme a origem do ato impugnado, competente para conhecer da ao, process-la e julg-la o juiz que, de acordo com a organizao judiciria de cada Estado, o for para as causas que interessem Unio, ao Distrito Federal, ao Estado ou ao Municpio. 1 Para ns de competncia, equiparam-se atos da Unio, do Distrito Federal, do Estado ou dos Municpios os atos das pessoas criadas ou mantidas por essas pessoas jurdicas de direito pblico, bem como os atos das sociedades de que elas sejam acionistas e os das pessoas ou entidades por elas subvencionadas ou em relao s quais renham interesse patrimonial. 2 Quando o pleito interessar simultaneamente Unio e a qualquer outra pessoas ou entidade, ser competente o juiz das causas da Unio, se houver; quando interessar simultaneamente ao Estado e ao Municpio, ser competente o juiz das causas do Estado, se houver. 3 A propositura da ao prevenir a jurisdio do juzo para todas as aes, que forem posteriormente intentadas contra as mesmas partes e sob os mesmos fundamentos. 4 Na defesa do patrimnio pblico caber a suspenso liminar do ato lesivo impugnado. (Includo pela Lei n 6.513, de 1977)

A competncia na LAP segue o regime da Ao Civil pblica, j estudado. 4.6. Prazo para resposta dos rus:

Merece destaque aqui o art. 7, IV da LAP:


IV - O prazo de contestao de 20 (vinte) dias, prorrogveis por mais 20 (vinte), a requerimento do interessado, se particularmente difcil a produo de prova documental, e ser comum a todos os interessados, correndo da entrega em cartrio do mandado cumprido, ou, quando for o caso, do decurso do prazo assinado em edital.

Observe-se que aqui o prazo bastante diferenciado, sendo de 20 dias, prorrogveis por mais 20 dias, a requerimento do interessado, se difcil a produo de prova. Atente-se ainda que no se aplicam os artigos 188 e 191 do CPC, ou seja o prazo comum e idntico para qualquer que seja o ru. Essa no aplicao diz respeito a esse prazo, mas para os demais prazos previstos na lei h aplicao desses benefcios. 4.7. Sentena:

A sentena deve ser prolatada no prazo de 15 dias, nos termos do art. 7, VI:
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VI - A sentena, quando no prolatada em audincia de instruo e julgamento, dever ser proferida dentro de 15 (quinze) dias do recebimento dos autos pelo juiz.

Atente-se que, se a ao popular no for julgada o juiz ser diretamente sancionado j que lhe proibido ser promovido pelo prazo de dois anos. o que diz o art. 7, p. n.:
Pargrafo nico. O proferimento da sentena alm do prazo estabelecido privar o juiz da incluso em lista de merecimento para promoo, durante 2 (dois) anos, e acarretar a perda, para efeito de promoo por antigidade, de tantos dias quantos forem os do retardamento, salvo motivo justo, declinado nos autos e comprovado perante o rgo disciplinar competente.

A sentena da ao popular sempre ter natureza desconstitutiva do ato ilegal e lesivo, criando, modicando ou extinguindo relao jurdica. Poder ainda a sentena ter eccia condenatria, nos termos do art. 11 da LAP:
Art. 11. A sentena que, julgando procedente a ao popular, decretar a invalidade do ato impugnado (OCORRE SEMPRE), condenar ao pagamento de perdas e danos os responsveis pela sua prtica e os benecirios dele, ressalvada a ao regressiva contra os funcionrios causadores de dano, quando incorrerem em culpa. (SE FOR O CASO).

No h nenhum outro tipo de sano na sentena da ao popular seno a que determina a reparao do dano causado. No possvel querer pegar as penalidades previstas para a lei de improbidade e aplicar no caso da ao popular. 4.8. Reexame necessrio:

Tem previso no art. 19:


Art. 19. A sentena que concluir pela carncia ou pela improcedncia da ao est sujeita ao

no produzindo efeito seno depois de conrmada pelo tribunal; da que julgar a ao procedente caber
duplo grau de jurisdio, apelao, com efeito suspensivo. (Redao dada pela Lei n 6.014, de 1973)

O reexame necessrio invertido, ou seja, em favor da coletividade. 4.9. Apelao:

Tambm est prevista no art. 19, parte nal:


Art. 19. A sentena que concluir pela carncia ou pela improcedncia da ao est sujeita ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito seno depois de conrmada pelo tribunal; da que julgar a ao procedente caber apelao, com efeito suspensivo.

A ao popular, diferentemente da ao civil pblica tem apelao com efeito suspensivo. 4.10. Penhorabilidade salarial: Tem previso no art. 14, 3:
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3 Quando o ru condenado perceber dos cofres pblicos, a execuo far-se- por desconto em folha at o integral ressarcimento do dano causado, se assim mais convier ao interesse pblico.

No obstante haver previso no CPC de que o salrio impenhorvel, via de regra. H possibilidade de penhora excepcionalmente em razo da dvida de alimentos e pela condenao na ao popular conforme dispe a LAP. Tratando-se de condenado funcionrio pblico, o ressarcimento do dano poder ser feito por desconto em folha de pagamento. Tem-se entendido que essa penhora pode recair em at 30% do salrio do funcionrio. 4.11. Sucumbncia: Se a ao popular for julgada improcedente (autor popular perdeu), de acordo com o art. 10 e 13 da LAP e art. 5, LXXIII da CF haver iseno de sucumbncia, salvo comprovada m-f. Ficando comprovada a m-f, diz o art. 13 que ser pago o dcuplo das custas. Citem-se os dispositivos:
Art. 5,LXXIII - qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, cando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia; Art. 10. As partes s pagaro custas e preparo a nal. Art. 13. A sentena que, apreciando o fundamento de direito do pedido, julgar a lide manifestamente temerria, condenar o autor ao pagamento do dcuplo das custas.

Julgada procedente a ao, incide a sucumbncia normalmente, nos termos do art. 12:
Art. 12. A sentena incluir sempre, na condenao dos rus, o pagamento, ao autor, das custas e demais despesas, judiciais e extrajudiciais, diretamente relacionadas com a ao e comprovadas, bem como o dos honorrios de advogado.

__________________________________________________________________________________ _ AO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ASPECTOS PROCESSUAIS DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: 1.Generalidades: A improbidade administrativa tem previso no art. 37, 4, CR/88 e na Lei 8.429/92.
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A ao de improbidade administrativa tambm uma ao coletiva e, sendo uma ao coletiva, tambm a ela se aplica o micro-sistema (CDC e LACP). Obs.: estudar o caderno de Direito Administrativo, Intensivo II Fernanda Marinela, onde so desenvolvidos os aspectos materiais da lei. Aqui trataremos apenas dos aspectos processuais. 2. Ao de improbidade administrativa e ACP: A ao de improbidade administrativa uma ACP? Temos duas posies a respeito do tema: 1 Corrente: uma primeira posio (Cssio Scarpinella) (Garjadoni) entende que no, pois so de objeto, objetivo, legitimidade e procedimentos diversos (ACP rito ordinrio a improbidade rito especial), a coisa julgada diferente; 2 Corrente: mas h uma segunda posio, que parece ser a do STJ, no sentido de que a ao de improbidade uma espcie de ACP, pois ele no faz diferena entre elas nos seus julgados (as vezes o STJ fala em ACP de improbidade administrativa, e as vezes fala em ao de improbidade administrativa). 3.Constitucionalidade da Lei 8.429: H duas ADIS, 2182 e 4295 sobre a constitucionalidade da referida lei. A ADI 2182 discute a constitucionalidade formal da referida lei, alega-se que a lei de improbidade desobedeceu ao processo legislativo previsto no art. 65 da CF. em 13 de maio de 2.010 o STF por 7x1 declarou constitucional a lei.
EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. 1. QUESTO DE ORDEM: PEDIDO NICO DE DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DE LEI. IMPOSSIBILIDADE DE EXAMINAR A CONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. 2. MRITO: ART. 65 DA CONSTITUIO DA REPBLICA. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DA LEI 8.429/1992 (LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA): INEXISTNCIA. 1. Questo de ordem resolvida no sentido da impossibilidade de se examinar a constitucionalidade material dos dispositivos da Lei 8.429/1992 dada a circunstncia de o pedido da ao direta de inconstitucionalidade se limitar nica e exclusivamente declarao de inconstitucionalidade formal da lei, sem qualquer argumentao relativa a eventuais vcios materiais de constitucionalidade da norma. 2. Iniciado o projeto de lei na Cmara de Deputados, cabia a esta o encaminhamento sano do Presidente da Repblica depois de examinada a emenda apresentada pelo Senado da Repblica. O substitutivo aprovado no Senado da Repblica, atuando como Casa revisora, no caracterizou novo projeto de lei a exigir uma segunda reviso. 3. Ao direta de inconstitucionalidade improcedente.

A ADI 4295, ajuizada pelo PMN, pretende discutir a inconstitucionalidade material da referida lei. H o apontamento de 13 inconstitucionalidades. H uma teoria no constitucionalismo norte-americano chamado Overbreadth Doctrine (Teoria da Nulidade da Norma pela Excessiva Abertura do Texto). Segundo essa tese americana, tem-se que poder ser atacada a constitucionalidade de norma federal,
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quando esta exorbitar na proibio de direitos, tais como de manifestao de pensamento ou de atividade. Em outras palavras, a exorbitncia na forma de proibir abusiva, alm do que o necessrio para se alcanar a proteo de um interesse estatal. Nesse sentido, entendeu o PMN, que a Lei de Improbidade utiliza termos de excessiva abrangncia pondo em risco o pleno e seguro gozo de direitos fundamentais e gerando consequentemente afetaes sobre direitos polticos, civis e patrimoniais dos indivduos, o que pode dar margem a abusos quando da aplicao de seus termos. Enxergou-se que a medida utilizada pelo legislador extrapola um instrumento razovel e na medida correta proteo dos interesses apregoados pelo Estado Democrtico de Direito 4. Objeto da Ao de Improbidade Administrativa: A ao civil de improbidade administrativa tem por objeto direitos difusos e nesse aspecto ela se assemelha e muito ao popular. H quem diga, como Ada Pelegrini que tal ao nada mais que uma ao popular com legitimidade distinta. Sob a ideia da probidade, a lei de improbidade administrativa prev trs grupos de atos que so atacados por referida lei. 1. Atos que geram enriquecimento ilcito do agente: art. 9. As condutas do art. 9 somente so punidas a ttulo de dolo. Gravidade da 2. Atos que tenham causado prejuzo ao errio: art. 10. Se o ato causou conduta prejuzo ao errio congura-se ato de improbidade administrativa. As condutas aqui so punidas a ttulo de dolo ou culpa. Mas observe-se que no qualquer culpa, mas sim, a culpa grave. 3. Atos que ofendem princpios da Administrao Pblica: art. 11. As condutas aqui so punidas, de acordo com o STJ, a ttulo de dolo. Isso porque, nem toda ilegalidade uma improbidade. A improbidade deve ter esse m, esse mvel, esse interesse de menosprezar, ofender a moralidade. O tipo do artigo 11 denominado tipo de reserva uma vez que as condutas mprobas conguram tambm violao a princpios da administrao pblica. Da que, em provas deve ser feita a meno subsidiria de enquadramento tanto no art. 9 ou 10 e tambm no art. 11. O art. 12 da Lei de improbidade administrativa aplica sanes mais graves para as condutas previstas no art. 9, medianas no art. 10 e mais leves no art. 11. A sano varia conforme a gravidade da conduta. 5. Legitimidade: 5.1. Legitimidade ativa:
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Tem previso no art. 17 da Lei de Improbidade Administrativa.


Art. 17. A ao principal, que ter o rito ordinrio, ser proposta pelo Ministrio Pblico ou pela pessoa jurdica interessada, dentro de trinta dias da efetivao da medida cautelar.

So legitimados para a propositura da Lei de Ao Civil Pblica: Ministrio Pblico. Pessoa jurdica interessada: sobre esse legitimado h duas correntes: 1 Corrente: a pessoa jurdica interessada seria a pessoa jurdica de direito pblico lesada, ou seja, Administrao Pblica Direta, autarquia e fundaes. 2 Corrente: arma que a pessoa jurdica interessada a pessoa jurdica de direito de pblico ou privado que sofreu o prejuzo (ou lesada). Aqui podem ser includas as empresas pblicas e as sociedades de economia mista. 5.2. Legitimidade passiva:

Pode ser ru na ao de improbidade, as pessoas indicadas nos artigos 2 e 3 da Lei de Improbidade administrativa, tratando-se de rol amplo.
Art. 2 Reputa-se agente pblico, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao, designao, contratao ou qualquer outra forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo nas entidades mencionadas no artigo anterior. Art. 3 As disposies desta lei so aplicveis, no que couber, quele que, mesmo no sendo agente pblico, induza ou concorra para a prtica do ato de improbidade ou dele se benecie sob qualquer forma direta ou indireta.

Indaga-se sobre o cabimento dessa ao de improbidade administrativa contra agente pblico. E essa uma questo bastante polmica. E a discusso tem incio com ideia de quem seja agente poltico. 6. Competncia e a questo do agente poltico: Regra geral, a ao de improbidade administrativa ajuizada em primeira instncia. No h foro privilegiado contra quem quer que seja e no local do dano, nos termos do art. 2 da LACP, aplicada integrativamente. Para o STF, no julgamento da Reclamao 2138, restou decidido que no caberia Ao de Improbidade Administrativa contra agente poltico. No caso concreto se tratava de um Ministro. Isso porque, esses agentes estariam sujeitos lei 1.079/50 (Crimes de Responsabilidade dos agentes polticos), e estando sujeitos a regime especial, no caberia ao de improbidade. Esse entendimento vlido, de acordo com o STF para o Presidente, Governador, Ministros de Estado e Ministros do STF. Estariam excludos Prefeitos, Vereadores, Deputados e Senadores e em relao a eles, diz o STF que, em tese
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cabvel a ao de improbidade contra esses agentes excludos, e, sendo cabvel, esta ser aviada em primeira instncia. Acerca da matria, o STJ tem um entendimento diferente. De acordo com a Reclamao 2790/CE, a Ao de improbidade administrativa cabvel contra qualquer agente poltico, inclusive contra agentes polticos (todos eles). Diz o STJ que a competncia para julgar o agente poltico com base na lei 1.079/50 do mesmo rgo competente para a ao penal. No caso haveria o que eles chamam de competncia implcita suplementar. Exceo: no cabe contra o Presidente: segue o procedimento de impeachment. 7. Sanes: Diversamente das demais aes coletivas ora estudadas, o art. 12 da LIA que trata das sanes ir graduar as sanes, de acordos com os artigos 9, 10 e 11. As sanes do art. 12 no so obrigatoriamente cumulativas, ou seja, cabe aplicao de condutas de forma isolada. A segunda observao se refere ao art. 20 da LIA. As duas sanes mais graves quais sejam, perda da funo pblica e a suspenso de direitos polticos somente se efetivam com o trnsito em julgado da sentena. A lei da cha limpa inseriu o art. 1-L na LC 64/50 (Lei da Inelegibilidade). Apesar desse dispositivo no revogar o art. 20 da Lei de Improbidade Administrativa, ele antecipa um dos efeitos da suspenso dos direitos polticos, qual seja a elegibilidade. Assim, o agente condenado continua votando at o trnsito em julgado, mas no pode ser votado to logo a sentena de procedncia da improbidade seja conrmada. De acordo com esse artigo 20, p. n. h a possibilidade de afastamento cautelar do agente pblico:
Art. 20. A perda da funo pblica e a suspenso dos direitos polticos s se efetivam com o trnsito em julgado da sentena condenatria. Pargrafo nico. A autoridade judicial ou administrativa competente poder determinar o afastamento do agente pblico do exerccio do cargo, emprego ou funo, sem prejuzo da remunerao, quando a medida se zer necessria instruo processual.

E se indaga se isso no seria uma exceo ao caput. De fato, trata-se de uma exceo. importante observar quanto a perda do cargo que, apesar de controvertida a questo j h julgados armando que a pena da perda do cargo ou mandato alcana o cargo ou mandato que o agente estiver a ocupar quando do trnsito em julgado, ainda que no seja o mesmo em que praticado o ato de improbidade. 8. Procedimento:

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Trata-se de procedimento especial, que se assemelha muito ao procedimento das aes penais de crimes praticados por funcionrios pblicos. Tem previso tal procedimento no art. 17 da LIA, que foi inserido pela Medida Provisria 2225/2001 e foi perenizada posteriormente.
Art. 17. A ao principal, que ter o rito ordinrio, ser proposta pelo Ministrio Pblico ou pela pessoa jurdica interessada, dentro de trinta dias da efetivao da medida cautelar. 1 vedada a transao, acordo ou conciliao nas aes de que trata o caput. 2 A Fazenda Pblica, quando for o caso, promover as aes necessrias complementao do ressarcimento do patrimnio pblico. 3o No caso de a ao principal ter sido proposta pelo Ministrio Pblico, aplica-se, no que couber, o disposto no 3o do art. 6o da Lei no 4.717, de 29 de junho de 1965. (Redao dada pela Lei n 9.366, de 1996) 4 O Ministrio Pblico, se no intervir no processo como parte, atuar obrigatoriamente, como scal da lei, sob pena de nulidade. 5oA propositura da ao prevenir a jurisdio do juzo para todas as aes posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. (Includo pela Medida provisria n 2.180-35, de 2001) 6oA ao ser instruda com documentos ou justicao que contenham indcios sucientes da existncia do ato de improbidade ou com razes fundamentadas da impossibilidade de apresentao de qualquer dessas provas, observada a legislao vigente, inclusive as disposies inscritas nos arts. 16 a 18 do Cdigo de Processo Civil. (Includo pela Medida Provisria n 2.225-45, de 2001) 7o Estando a inicial em devida forma, o juiz mandar autu-la e ordenar a noticao do requerido, para oferecer manifestao por escrito, que poder ser instruda com documentos e justicaes, dentro do prazo de quinze dias. (Includo pela Medida Provisria n 2.225-45, de 2001) 8o Recebida a manifestao, o juiz, no prazo de trinta dias, em deciso fundamentada, rejeitar a ao, se convencido da inexistncia do ato de improbidade, da improcedncia da ao ou da inadequao da via eleita. (Includo pela Medida Provisria n 2.225-45, de 2001) 9o Recebida a petio inicial, ser o ru citado para apresentar contestao. (Includo pela Medida Provisria n 2.225-45, de 2001) 10. Da deciso que receber a petio inicial, caber agravo de instrumento. (Includo pela Medida Provisria n 2.225-45, de 2001) 11.Em qualquer fase do processo, reconhecida a inadequao da ao de improbidade, o juiz extinguir o processo sem julgamento do mrito. (Includo pela Medida Provisria n 2.225-45, de 2001) 12.Aplica-se aos depoimentos ou inquiries realizadas nos processos regidos por esta Lei o disposto no art. 221, caput e 1o, do Cdigo de Processo Penal. (Includo pela Medida Provisria n 2.225-45, de 2001)

O procedimento tem incio com a petio inicial, que normalmente traz consigo o inqurito civil j que, normalmente so aviadas tais aes pelo MP. Recebendo a inicial o Juiz determina a noticao para que o ru, suposto responsvel pelo ato de improbidade apresente uma defesa preliminar que deve ser apresentada no prazo de quinze dias, fazendo o juiz, nessa oportunidade, o juzo de admissibilidade da ao no prazo de 30 dias, nos termos do 8 do art. 17. Esse juzo de admissibilidade deve ser feito de forma fundamentada.
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O juiz, atente-se, pode rejeitar (mrito) ou indeferir (sem mrito) a ao de improbidade, o que pode ser feito agora e tambm no curso da ao, nos termos do 11 do artigo em questo. Dessa deciso de indeferimento ou rejeio cabvel apelao. Caso seja recebida a ao, o ru ser citado, nos termos do 9 do art. 17. Da deciso que recebe a ao de improbidade cabvel agravo, nos termos do 8 do art. 17. Aps essa fase apresentada contestao, sendo posteriormente produzidas provas e, na forma do 12 as provas seguiro o regime do CPP. O MP, no sendo autor, deve atuar como custos legis, o que tem previso no art. 17, 4. Indaga-se aqui se a ausncia dessa fase preliminar gera a nulidade do processo. E sobre a matria h duas correntes: 1 Corrente: trata-se de nulidade absoluta, cujo prejuzo defesa presumido. 2 Corrente: diz que somente haver nulidade se a parte comprovar o prejuzo. __________________________________________________________________________________ _ MANDADO DE SEGURANA COLETIVO: 1. Previso Constitucional, Legal e Sumular: A CF faz meno ao mandado de segurana individual no art. 5, LXIX. J o art. 5, LXX fala do mandado de segurana coletivo. A previso infraconstitucional da lei 12.016/09, que buscava a integrao de todo o sistema e colocao de toda a matria em uma nica lei. 1.1. Aplicao subsidiria do CPC:

Durante muito tempo se entendeu que no aplicava o CPC ao MS, salvo quando a prpria lei zesse a remisso. Esse entendimento era o que prevalecia at no STJ. Isso porque se entendia que a lei 1533/51 era um sistema fechado. Nessa poca se falava que no cabia agravo de instrumento no MS, bem como que o art. 515, 3 do CPC era inaplicvel ao MS (Teoria da Causa madura) e os embargos infringentes. Sucede que a jurisprudncia evoluiu e passou a admitir a aplicao subsidiria do CPC ao MS, salvo quando a LMS excluir. Art. 15, 3 e 7, 3 da Lei 12.016/09. No que tange aos embargos infringentes, esse continua ser recurso sem aplicao ao MS, j que h previso expressa afastando sua aplicao.
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No que tange ao art. 515, 3 do CPC, apesar de haver alguns julgados do STJ negando sua aplicao, como no h excluso, entende-se que pode haver seu cabimento. No que diz respeito aos honorrios, aplicaria o CPC, mas h expressa vedao legal, nos termos do art. 25 da nova lei do mandado de segurana. Assim, conclui-se que h aplicao subsidiria do CPC, salvo quando houver excluso. 1.2. Smulas aplicveis: STJ STF

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Smula 41: O Superior Tribunal Smula 101: de Justia no tem competncia O mandado de segurana no substitui a ao para processar e julgar, popular. originariamente, mandado de Smula 266: No cabe mandado de segurana segurana contra ato de outros contra lei em tese. tribunais ou dos Respectivos Smula 267: No cabe mandado de segurana rgos. contra ato judicial passvel de recurso ou correio. Smula 105: Na ao de Smula 268: No cabe mandado de segurana mandado de segurana no se contra deciso judicial com trnsito em julgado. admite condenao em Smula 269: O mandado de segurana no honorrios advocatcios substitutivo de ao de cobrana Smula 169: So inadmissveis Smula 270: No cabe mandado de segurana embargos infringentes no para impugnar enquadramento da Lei 3.780, de 12 processo de mandado de de julho de 1960, que envolva exame de prova ou segurana. de situao funcional complexa. Smula 177: O Superior Smula 271: Concesso de mandado de segurana Tribunal de Justia no produz efeitos patrimoniais, em relao a incompetente para processar e perodo pretrito, os quais devem ser reclamados julgar, originariamente, administrativamente ou pela via judicial prpria. mandado de segurana contra Smula 272: No se admite como ordinrio ato de rgo colegiado presidido recurso extraordinrio de deciso denegatria de por Ministro de Estado. mandado de segurana. Smula 202: A impetrao de Smula 304: Deciso denegatria de mandado de segurana por terceiro, contra segurana, no fazendo coisa julgada contra o ato judicial, no se condiciona impetrante, no impede o uso da ao prpria. interposio de recurso. Smula 392: O prazo para recorrer de acrdo Smula 212: A compensao de concessivo de segurana conta-se da publicao crditos tributrios no pode ser ocial de suas concluses, e no da anterior deferida por medida liminar. cincia autoridade para cumprimento da deciso. Smula 213: O mandado de Smula 405: Denegado o mandado de segurana segurana constitui ao pela sentena, ou no julgamento do agravo, dela adequada para a declarao do interposto, ca sem efeito a liminar concedida, direito compensao tributria. retroagindo os efeitos da deciso contrria Smula 333: Cabe mandado de Smula 429: A existncia de recurso segurana contra ato praticado administrativo com efeito suspensivo no impede o em licitao promovida por uso do mandado de segurana contra omisso da sociedade de economia mista ou autoridade. empresa pblica. Smula 430: Pedido de reconsiderao na via Smula 376: Compete a turma administrativa no interrompe o prazo para o recursal processar e julgar o mandado de segurana. mandado de segurana contra Smula 433: competente o Tribunal Regional do ato de juizado especial. Trabalho Intensivo II Pgina 65 para julgar mandado de segurana contra Smula 460: incabvel o ato de seu presidente em execuo de sentena mandado de segurana para trabalhista. convalidar a compensao Smula 474: No h direito lquido e certo,

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2. Conceito de Mandado de Segurana: Est previsto no art. 5, LXIX da CF:


LXIX - conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico;

2.1.

Direito lquido e certo:

O direito brasileiro adotou a teoria da substanciao, pela qual a causa de pedir deve indicar no apenas os fatos como tambm os fundamentos jurdicos do pedido. E o MS no foge dessa regra. necessria a narrativa de fato e de direito, mas h certa particularidade. No MS o fato narrado deve ser incontroverso e deve haver prova pr-constituda disso (leia-se prova documental). Para que se prove fato incontroverso necessria apresentao de documentos. E o que deve ser lquido e certo no o direito, mas sim o fato. O fato incontroverso e pode-se demonstrar de plano que o que se diz verdade. Da que, em sede de mandado de segurana no se admite dilao probatria. necessrio observar que a existncia de prova de pr-constituda ou a existncia de direito lquido e certo condio especial, ligada ao interesse de agir, da ao de mandado de segurana. O fato deve ser incontroverso e quanto ao direito, esse tambm deve ser incontroverso? Existe uma Smula do STF, de nmero 625 que responde bem essa indagao: Smula 625, STF: Controvrsia sobre matria de direito no impede a concesso de mandado de segurana Comparando o MS com a ao monitria podemos observar que ambos so processos documentais. *Documentalizao de prova oral ou pericial: Essa questo controvertida.Tem-se entendido no ser possvel este procedimento sob pena de violao dos ns e da condio para o exerccio do MS. Por outro lado, h quem admita. Obs.: H uma exceo ao cabimento do MS sem apresentao da prova prconstituda. A exceo se encontra no art. 6, 1 e 2 da Lei do MS. Isso se d quando a prova pr-constituda estiver na posse da autoridade coatora ou de terceiros. Cite-se:
Art. 6o A petio inicial, que dever preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, ser apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instrurem a primeira reproduzidos na segunda e indicar, alm da autoridade coatora, a pessoa jurdica que esta integra, qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuies.

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1o No caso em que o documento necessrio prova do alegado se ache em repartio ou estabelecimento pblico ou em poder de autoridade que se recuse a fornec-lo por certido ou de terceiro, o juiz ordenar, preliminarmente, por ofcio, a exibio desse documento em original ou em cpia autntica e marcar, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivo extrair cpias do documento para junt-las segunda via da petio. 2o Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a prpria coatora, a ordem far-se- no prprio instrumento da noticao.

2.2.

No amparado por Habeas corpus ou Habeas data:

Quando se coloca essa armativa, inicialmente necessrio observar que o MS se trata de medida residual. O HC tutela a liberdade de locomoo. O HD (Lei 9.507/97) busca tutelar o direito a informaes prprias e pessoais do impetrante. O MS , pois, residual. 03.12.2010 2.3. Contra ato:

O MS cabvel contra ato, merecendo destaque uma diviso: a) Contra ato administrativo: Via de regra, o MS aviado em face de ato administrativo. Mas h uma exceo, prevista no art. 5, I da Lei do MS. Cite-se:
Art. 5o No se conceder mandado de segurana quando se tratar: I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de cauo;

No ser cabvel MS contra ato administrativo, quando, contra ele couber Recurso Administrativo com efeito suspensivo e sem cauo. Merece destaque aqui a Smula 429 do STF, que se trata de exceo da exceo, vez que, se o ato atacado for omissivo ainda que haja recurso com efeito suspensivo e sem cauo, cabe MS. Smula 429, STF: A existncia de recurso administrativo com efeito suspensivo no impedi e o uso do mandado de segurana contra omisso da autoridade necessrio observar, a respeito desse ato administrativo, que havia dispositivo da lei que fora vetado (art. 5, p. n) que armava que quando o ato fosse omissivo somente se poderia aviar o MS aps a noticao extrajudicial da autoridade para que efetivasse o ato, no prazo de 120 dias. Antes da lei 12.016/08 tambm no cabia MS contra ato disciplinar. Isso porque em 1951 vigorava o Regime Militar. O legislador, com muita preciso excluiu essa restrio, cabendo atualmente MS contra ato disciplinar.
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b) Contra ato legislativo: Aqui necessrio observar que, regra geral no cabvel mandado de segurana contra ato legislativo. Merece destaque a Smula 266 do STF: No cabe mandado de segurana contar lei em tese. E isso se d considerando que a lei comando genrico e no atacvel via MS. Mas aqui merecem destaque duas excees, que armam que ser cabvel MS contra ato legislativo, seno vejamos: Leis de efeitos concretos: leis de efeitos concretos so aquelas leis que, por si s, j atingem a esfera jurdica da parte, no sendo necessrio que haja ato administrativo para sua execuo. necessrio observar que, a lei de efeito concreto nada mais que um ato administrativo que possui forma de lei. Ex. leis proibitivas so de efeito concreto lei que probe fumar em determinados locais. Leis aprovadas com violao do processo legislativo: essa hiptese diz respeito situao em que h violao das regras do processo legislativo. Estabelece a jurisprudncia que, somente pode impetrar esse mandado de segurana o parlamentar. Nesse sentido, o STF no MS 24.642/DF. c) Contra ato judicial: A regra geral do sistema igual a do ato legislativo, ou seja, pelo no cabimento de MS contra ato judicial. Merecem destaque as Smulas 267 e 268 do STJ e tambm o art. 5, inciso II e III da Lei do MS. Smula 267, STF: No cabe mandado de segurana contra ato judicial passvel de recurso ou correio Smula 268, STF: No cabe mandado de segurana contra deciso judicial com trnsito em julgado
Art. 5o No se conceder mandado de segurana quando se tratar: II - de deciso judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; III - de deciso judicial transitada em julgado.

O Mandado de Segurana no substitutivo de recurso, ao impugnativa ou reclamao. Sucede que, aqui existem duas excees que devem ser destacadas para o cabimento do MS contra ato judicial, seno vejamos: Deciso contra a qual no caiba recurso com efeito suspensivo a lei fala de deciso da qual no caiba recurso com efeito suspensivo e isso levaria a crer que, como o Re e o REsp no possuem efeito suspensivo seria cabvel o
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MS. Na redao anterior falava-se apenas na deciso contra a qual no caiba recurso. Da que a doutrina critica muito esse dispositivo, sustentando que se deve ignorar essa expresso com efeito suspensivo O cabimento do MS se refere s decises contra as quais no caiba recurso com previso legal. Tem-se entendido que cabe MS contra deciso proferida com fundamento no art. 527, p. nico do CP isso porque, nesse caso no h recurso previsto em lei. a hiptese em que o agravo de instrumento, ao ser recebido no tribunal pode ser convertido em agravo retido e daquela em que se concede ou denega liminar no cabvel recurso algum. Em razo da inexistncia de recurso, cabvel o MS. Outro exemplo se d considerando a irrecorribilidade das decises interlocutrias no processo do trabalho das quais no cabem recurso. Nessa hiptese, ser cabvel MS. Alguns autores entendem que, no mbito do Juizado especial Cvel no cabvel agravo e, em razo disso seria cabvel MS, mas essa uma questo controvertida. O STF entende que no cabe agravo nem MS (Re 576.847/BA). necessrio observar que se tem entendido que, contra deciso proferida colegiadamente pelo STF no cabvel MS. Nesse sentido, o Ag. Reg. 27.569-3. Atente-se ainda que, somente cabvel esse MS se interposto antes do trnsito em julgado da deciso. O MS no se presta a atuar como uma ao rescisria. Contra ato judicial quando a deciso proferida for teratolgica: nesse caso o cabimento do MS se d inclusive aps o trnsito em julgado da deciso. Teratologia d ideia de monstruosidade. Quando a deciso fugir a qualquer parmetro de razoabilidade e bom senso, ser cabvel o MS. Ex. ao de despejo em decretado despejo pela no juntada da procurao. d) Contra atos polticos e interna corporis Tais atos esto relacionados prpria exteriorizao do poder, de exerccio da soberania. Ex. Extradio, veto, declarao de guerra. Ato interna corporis o ato que produz efeitos dentro da prpria entidade. Ex. sano ao parlamentar que quebra decoro, dispositivos previstos no Regimento Interno. A regra geral para esses casos a do no cabimento do mandado de segurana. Sucede que h uma exceo que merece destaque: Segundo Pedro Lessa, na hiptese em que o ato extrapola aos limites constitucionais cabvel o Mandado de segurana contra ato poltico ou interna corporis. Ex. ausncia de ampla defesa e aplicao de sano ao
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parlamentar por falta de decoro; ausncia de aprovao do CN para a declarao de guerra. 2.4. Ilegalidade ou abuso de poder:

Ao serem usadas as expresses ilegalidade ou abuso de poder temos que so expresses distintas. A ilegalidade relacionada aos atos vinculados enquanto o abuso de poder se relaciona aos atos discricionrios. 3. Legitimidade: 3.1. Legitimidade ativa no Mandado de Segurana Individual:

Aqui necessrio destacar cinco observaes: A legitimidade ativa do MS individual amplssima. Pessoa fsica, pessoa jurdica, de direito pblico ou privado, ente despersonalizado (esplio, massa falida, condomnio), bem como at Poderes do Estado para assegurar prerrogativas prprias, podem aviar o MS. Ex. Cmara de vereadores que avia MS para recebimento do duodcimo no repassado. O MS ao personalssima, ou seja, aquela que no passa da pessoa de quem ajuizou. Trata-se de ao intransmissvel (no h sucesso). Em razo disso, se o atestado do impetrante falecer dever ser extinto o processo (art. 267, IX do CPC). No confundir litisconsrcio em MS individual (pluralidade de direitos individuais) com o MS coletivo. O art. 1, 3 permite a formao de litisconsrcio ativo no MS. A interpretao que se faz desse art. 1 a que estabelece a possibilidade de formao de litisconsrcio ativo facultativo:
3o Quando o direito ameaado ou violado couber a vrias pessoas, qualquer delas poder requerer o mandado de segurana.

necessrio observar que, antes da lei do MS acontecia uma coisa estranha: se a empresa entrasse com MS na Justia Federal, em que aps a concesso de liminar em algum processo as demais pessoas que estivesse na mesma situao ingressavam como litisconsortes, o que violava o Princpio do Juiz Natural. Da que, nos termos do art. 10, 2 da Lei do MS, somente cabvel o ingresso de litisconsortes ativos antes do despacho da petio inicial.
2o O ingresso de litisconsorte ativo no ser admitido aps o despacho da petio inicial.

A ideia desse dispositivo foi a de preservar o princpio do Juiz Natural. Art. 3 da Lei do MS: esse dispositivo traz informao bastante interessante:
Art. 3o O titular de direito lquido e certo decorrente de direito, em condies idnticas, de terceiro poder impetrar mandado de segurana a favor do direito originrio, se o seu titular no o zer, no prazo de 30 (trinta) dias, quando noticado judicialmente.

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Pargrafo nico. O exerccio do direito previsto no caput deste artigo submete-se ao prazo xado no art. 23 desta Lei, contado da noticao.

Se o direito de algum decorre do direito de outrem, para que o primeiro exera seu direito, necessrio que o segundo exera o seu. A consequncia que, se o primeiro no consegue exercitar seu direito em razo da inrcia do segundo, aquele pode aviar MS para assegurar direito do segundo. Ex. Fernando passou em 1 Lugar em um concurso, e eu em 2 e o administrador nomeou o 3 colocado. O direito do 1 colocado, mas esse permanece inerte. Da que o 2 colocado avia o MS em favor do 1. Assim, trata-se de tpica hiptese de legitimao extraordinria, em que a lei garante ao titular do direito decorrente legitimidade para impetrar MS em favor do titular do direito principal. 3.2. Legitimidade passiva:

A legitimidade passiva aqui falada vale tanto para o MS individual como o Coletivo. A legitimidade passiva do MS tem previso no art. 1, 1 e 2 da Lei do MS. Cite-se:
1o Equiparam-se s autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou rgos de partidos polticos e os administradores de entidades autrquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurdicas ou as pessoas naturais no exerccio de atribuies do poder pblico, somente no que disser respeito a essas atribuies. 2o No cabe mandado de segurana contra os atos de gesto comercial praticados pelos administradores de empresas pblicas, de sociedade de economia mista e de concessionrias de servio pblico.

A doutrina tem uma dvida que aos poucos vem sendo dirimida pela jurisprudncia e diz respeito a quem seja o legitimado passivo no MS: 1 Corrente: diz que o legitimado passivo a autoridade coatora (pessoa fsica), ou seja o MS seria contra o Governador e no contra o Governo. 2 Corrente: diz que o MS tem como legitimado passivo a pessoa jurdica de direito pblico ou quem lhe faa as vezes. Tem prevalecido na jurisprudncia a segunda corrente. E o ru seria a pessoa jurdica, mas essa seria representada no processo pela pessoa fsica (autoridade coatora). necessrio observar que no h litisconsrcio passivo necessrio entre autoridade coatora e pessoa jurdica demandada. E isso se d considerando que, no nal das contas eles so a mesma pessoa a autoridade coatora a representante da pessoa jurdica.

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Merece destaque o art. 6 da Lei do MS que estabelece que na petio inicial do MS o impetrante vai indicar alm da autoridade coatora, a pessoa jurdica que esta integra.
Art. 6o A petio inicial, que dever preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, ser apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instrurem a primeira reproduzidos na segunda e indicar, alm da autoridade coatora, a pessoa jurdica que esta integra, qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuies.

Apesar de parecer que se tem um litisconsrcio esse no possvel e essa armao se deu em razo do art. 7, II da Lei do MS pois o juiz alm de pedir informaes autoridade coatora no MS, h informao Procuradoria do rgo que h mandado de segurana em face dessa entidade. Cite-se:
Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenar: I - que se notique o coator do contedo da petio inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cpias dos documentos, a m de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informaes; II - que se d cincia do feito ao rgo de representao judicial da pessoa jurdica interessada, enviando-lhe cpia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito;

Quem a autoridade coatora para ns de MS? Antes da vigncia da Lei 12.016/09 havia duas posies. Alguns entendiam que seria aquele que praticava o ato, ou seja, no poderia ser o subalterno, o mero executor. A segunda posio dizia que a autoridade coatora seria aquele que tivesse ordenado o ato. A posio atual decorre da lei e tem previso no art. 6, 3 da Lei do MS:
3o Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prtica.

A lei arma que pode ser a autoridade coatora quem execute o ato ou quem determine sua prtica, mas merece destaque algumas situaes: Ato coator praticado em reas distintas: a primeira opo impetrar vrios mandados de segurana, um contra cada autoridade. Outra hiptese a possibilidade de ser impetrado um nico mandado de segurana contra o superior hierrquico das quatro autoridades coatoras. Ex. ao invs de aviar contra os delegados da receita deveria aviar o MS contra o superintendente da receita. Ato complexo: o ato complexo aquele que precisa da conjuno de vontades de dois rgos distintos para a prtica do ato. Nessa hiptese, o MS deve ser impetrado contra a autoridade nal que manifesta a ltima vontade. Ex. Aposentadoria e deliberao do Tribunal de Contas. Ato composto: aquele em que um rgo decide e o outro homologa. O melhor exemplo de ato composto a hiptese de demisso de servidor
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pblica. Normalmente aplicada pela chea imediata e depende da homologao da chea mediata. Ex. Governador, Prefeito, etc. Nessa hiptese, o MS deve ser impetrado contra a autoridade que homologa. Ato praticado por rgo colegiado / ato colegiado: a autoridade coatora para efeitos do MS o Presidente do rgo que ir representar a Pessoa jurdica. Na hiptese de indicao errnea da autoridade coatora, ou seja, a pessoa que no tenha praticado ou ordenado o ato. Nessa situao, apesar da forte crtica doutrinria no sentido de que o jurisdicionado no obrigado a saber os meandros da administrao, a jurisprudncia do STJ e do STF rme no sentido de que o caso de extino do MS sem resoluo do mrito, vedada a possibilidade de correo. O art. 6, 4 previa uma situao em que, aps a impetrao, e estando dentro do prazo decadencial poderia haver correo do plo passivo. Mas tal dispositivo fora vetado pelo Presidente da Repblica. Teoria da encampao: Com o passar do tempo, comeou-se a entender que, ainda que indicada erroneamente a autoridade coatora, essa pessoa indica quem tenha praticado o ato e contesta o MS (autoridade superior), e acaba por abraar a situao. Nessa hiptese, aquele que contesta a ao (que deve ser superior) encampa o ato para si. A Teoria da encampao consiste na defesa doa ato atacado pela autoridade equivocadamente indicada como coautora, caso em que restaria suprida a errnea indicao, com a possibilidade de julgamento do MS. Nesse sentido o RMS 10.484, STJ que arma a necessidade de se preencher quatro condies para aplicao de tal teoria, seno vejamos: Que o encampante seja superior hierrquico do encampado. Em razo da encampao, que no se altere a competncia absoluta do rgo jurisdicional competente para o MS. Informaes prestadas pela autoridade encampante enfrentem, diretamente a questo, no se dignando a exclusivamente alegar ilegitimidade. For razovel a dvida quanto real autoridade coatora. (como na dvida objetiva na fungibilidade de recurso) O legislador da Lei do MS disciplinou melhor tema que era praticamente lacnico na antiga lei: autoridades pblicas por equiparao. Ningum aqui estranho a armao de que o MS seja cabvel contra o poder pblico, mas muitas vezes e arma o legislador nesse sentido, que o MS cabvel contra particular
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equiparado autoridade pblica. Tais autoridades so encontradas no art. 1, 1 e 2 da LMS, seno vejamos: Representantes de partidos polticos Administrador de autarquias e fundaes de Direito pblico: aqui houve erro do legislador j que tais autoridades so autoridades pblicas por natureza. Contra dirigentes de pessoas fsicas ou jurdicas que exeram atribuies do Poder Pblico. A Smula 510 do STF estabelece que quando for atividade delegada pelo poder pblico cabvel MS. Ex. agentes dirigentes de sistema nanceiro de habitao. O termo atribuio compreende no apenas a delegao, como tambm, qualquer outra atividade, autorizada ou no, em que o particular faa as vezes do Estado. Ex. nanciamento por Banco particular do SFH, atendimento em hospital particular pelo SUS, etc. Dirigentes de empresas pblicas, sociedades de economia mista e concessionrias nos atos de Gesto pblica. Ex. concurso pblico e licitaes. Smula 333, STJ: Cabe MS contra ato praticado em licitao promovida pro sociedades de economia mista ou empresas pblicas No que tange a hiptese de litisconsrcio passivo necessrio e unitrio no MS necessrio atentar que, a previso est em trs Smulas: Smula 631,STF: Extingue-se o processo de mandado de segurana se o impetrante no promove no prazo assinado, a citao do litisconsorte passivo necessrio Smula 701, STF: No mandado de segurana impetrado pelo Ministrio Pblico contra deciso proferida em processo penal, obrigatria a citao do ru como litisconsorte passivo. aqui deve ser o benecirio do ato, necessariamente intimado. Sero rus no MS a autoridade coatora e o ru. Smula 202, STJ: inadmissvel recurso especial quando cabveis embargos infringentes contra o acrdo proferido no tribunal de origem. Quando o ato atacado tiver um benecirio, ele necessariamente, dever gurar no plo passivo ao lado da autoridade impetrada. 3.3. Interveno de Terceiros:

Aqui necessrio observar que, de acordo com o STF (RMS 24.414/DF), que no cabvel a interveno de terceiros no Mandado de Segurana em razo de se tratar de procedimento sumarssimo. Questes de terceiros devem ser resolvidos de forma autnoma. Apesar disso, h na doutrina quem sustente o cabimento de assistncia litisconsorcial, o que se d quando se pensa que o ru seja a autoridade coatora, j que o assistente litisconsorcial , nessa situao, a pessoa jurdica interessada.
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4. Competncia: Para falar sobre competncia no MS necessrio dividir a competncia em seus quatro critrios: 4.1. Critrio funcional ou hierrquico:

Refere-se aos foros por prerrogativa de funo. Esse critrio tem previso nos artigos 102, I, d; 105, I, b; 108, I, c, todos da CF. Nas constituies estaduais h previso do MS contra atos de autoridades estaduais. As smulas 41, STJ, 624, 433 e 330 do STF devem ser destacadas: Smula 41, STJ: O Superior Tribunal de Justia no tem competncia para processar e julgar, originariamente, mandado de segurana contra ato de outros tribunais ou dos respectivos rgos. Smula 330, STF: O STF no competente para conhecer de mandado de segurana contra atos dos tribunais de justia dos Estados Smula 433, STF: competente o TRT para julgar mandado de segurana contra ato de seu presidente em execuo de sentena trabalhista Smula 624, STF: No compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer originariamente de mandado de segurana contra atos de outros tribunais. O Mandado de Segurana uma das nicas aes cveis em que h foro por prerrogativa de funo aplicvel. Lembrar do Top julga top. H duas excees nessa regra: 1. MS contra ato de Juiz de 1 Grau: nessa hiptese quem ir julgar o TJ. No caso do Jesp. a Turma recursal, nos termos da Smula 376 do STJ. Sucede que, o STF no RE 576.847/BA entendeu que no cabe MS contra ato do Juiz do Juizado especial cvel. 2. Quando o vcio a ser atacado for a prpria incompetncia do colgio recursal, caso em que o MS no ser julgado pelo prprio colgio, mas sim pelo TJ ou TRF. Nesse sentido, STJ, RMS 17.542/BA.

4.2.

Critrio material:

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Desde j necessrio entender que o que vai denir a competncia a categoria funcional da autoridade. A competncia via de regra da 1 Instncia e aqui se deve analisar se da Justia eleitoral, trabalhista ou comum (federal ou estadual). O que vlido o critrio da qualidade funcional da autoridade. Ex. Justia eleitoral: art. 35 do Cdigo Eleitoral Expulso de liado de Partido poltico cujo ru ser o dirigente do partido poltico. A competncia trabalhista tem previso no art. 114, IV da CF ex. MS contra ato de Delegados regionais do trabalho. A competncia da Justia Federal para julgar MS tem previso no art. 109, I e VIII da CF. A competncia da Justia comum residual. necessrio observar que a grande discusso nesse tema a questo da competncia nos Mandados de Segurana contra Concessionrias de Servios Pblicos. Aqui necessrio observar que, para denir quem julga o MS necessrio observar o disposto no art. 2 da LMS, ou seja, necessrio observar o status da delegao. Se a delegao for de servio pblico federal, sendo outros, a competncia da Justia Comum estadual.
Art. 2o Considerar-se- federal a autoridade coatora se as consequncias de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado houverem de ser suportadas pela Unio ou entidade por ela controlada.

necessrio indagar qual o servio pblico prestado, e de quem a competncia para prestar o servio. Ex. energia eltrica o MS deve ser julgado pela Justia Federal j que a incumbncia da Unio para prestar tal servio. Em relao ao de obrigao de fazer seria ajuizada na Justia estadual. Esse mesmo raciocnio aplicado na Universidade Particular Escola de ensino superior: o status da delegao de ensino superior federal j que se exige autorizao do MEC. O MS para desbloqueio de diploma, por exemplo julgado pela JF. 4.3. Critrio valorativo:

Quanto ao critrio valor da causa, temos que, no sendo cabvel MS no Juizado Especial no h importncia alguma esse critrio valorativo. Art. 3, 1 da Lei 10.259/01 (Jesp Federal); Art. 2 da Lei 12.256/09 (Jesp Fazenda Pblica). 4.4. Critrio territorial:

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O critrio territorial no MS, apesar de ser territorial de competncia absoluta, vez que criado em razo do interesse pblico e signica dizer que, cabe remessa ao juiz competente. O MS ser impetrado no domiclio funcional da autoridade coatora, pouco importando onde o ato tenha sido praticado. Local da repartio ou escritrio, ainda que o ato tenha sido praticado em outro lugar. 5. Procedimento no Mandado de Segurana: Inicialmente necessrio observar que, seja qual for o ato atacado, o mandado de segurana sempre uma ao civil. Trata-se de ao civil de rito inicial e sumrio. importante destacar que, faltando regra aplicvel, dever haver aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Civil. 5.1. Petio Inicial:

A previso da petio inicial se encontra no art. 6 da Lei:


Art. 6o A petio inicial, que dever preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, ser apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instrurem a primeira reproduzidos na segunda e indicar, alm da autoridade coatora, a pessoa jurdica que esta integra, qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuies.

O Mandado de segurana deve vir acompanhado da prova pr-constituda. Existe, entretanto uma hiptese em que se pode impetrar o MS sem a prova prconstituda a hiptese prevista no art. 6, 1 da Lei:
1o No caso em que o documento necessrio prova do alegado se ache em repartio ou estabelecimento pblico ou em poder de autoridade que se recuse a fornec-lo por certido ou de terceiro, o juiz ordenar, preliminarmente, por ofcio, a exibio desse documento em original ou em cpia autntica e marcar, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivo extrair cpias do documento para junt-las segunda via da petio.

Atente-se pela necessidade de alegao em preliminar da situao que arma que a prova se encontra em poder de terceiro. necessrio observar que, alm da autoridade coatora, a petio inicial deve indicar a pessoa jurdica a que ela pertena. Essa uma novidade da lei. Isso se d considerando que o art. 7, II da LMS estabelece que, agora se avisa sobre o MS tambm para a pessoa jurdica.
Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenar: II - que se d cincia do feito ao rgo de representao judicial da pessoa jurdica interessada, enviando-lhe cpia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito;

O valor da causa no mandado de segurana no encontra regra na lei do MS. Em face disso, deve ser aplicado o CPC de forma subsidiria, nos termos do art. 259,
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deve representar o valor do contedo econmico da demanda. A vantagem econmica que se protege embasa o MS. Muitas vezes o MS no possui vantagem econmica, oportunidade em que se deve fazer a colocao apenas de forma estimativa. Outros mandados de segurana possuem sim vantagem estimativa como na hiptese em que se pleiteia a liberao de quantia de restituio de Imposto de Renda. 5.2. Juzo de Admissibilidade:

Ao realizar o juzo de admissibilidade, o magistrado possui trs opes: Emendar a petio inicial, sob pena de indeferimento: art. 284, CPC. Indeferimento da petio inicial: aqui h uma particularidade. O indeferimento da inicial pode se dar por quatro razes: a) Art. 6, 5 da LMS: a hiptese em que h vcios processuais.
5o Denega-se o mandado de segurana nos casos previstos pelo art. 267 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil.

b) Art. 10 da LMS: trata da hiptese de falta de direito lquido e certo, ou seja falta a prova pr-constituda.
Art. 10. A inicial ser desde logo indeferida, por deciso motivada, quando no for o caso de mandado de segurana ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetrao.

c) Decadncia: ocorre na hiptese me que impetrao do MS se d em prazo superior a 120 dias. Art. 23 da LMS:
Art. 23. O direito de requerer mandado de segurana extinguir-se- decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da cincia, pelo interessado, do ato impugnado.

Obs.: Nessas trs primeiras hipteses, no h apreciao do mrito da causa. Diferentemente do CPC, na Lei do Mandado de Segurana decadncia no matria de mrito. Nessa hiptese no h apreciao do mrito, sendo hiptese de carncia da impetrao. O autor carecedor da impetrao. Atente-se que, de acordo com a Smula 304 do STF c.c. o art. 19 da LMS nessas hipteses de extino do MS sem anlise do mrito h possibilidade de se pleitear o direito por meio de ao prpria. Smula 304, STF: Deciso denegatria (que no conhece) de mandado de segurana, no fazendo coisa julgada contra o impetrante no impede o uso da ao prpria.
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d) Art. 285-A do CPC: a hiptese em que h o indeferimento de causas repetitivas em sede liminar. Nessa hiptese o julgamento se d com mrito. Admissibilidade da impetrao: nessa hiptese, deve o magistrado tomar trs atitudes: a) Art. 7, III da LMS: o Juiz deve apreciar a liminar.
Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenar: III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante (fumus boni iuris) e do ato impugnado puder resultar a ineccia da medida (periculum in mora), caso seja nalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante cauo, ana ou depsito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento pessoa jurdica.

necessrio observar que essa liminar exige o fumus boni iuris e o Periculum in mora. Uma novidade trazida pela LMS no sentido de que a concesso da liminar pode ser condicionada a prestao de cauo. Esse condicionamento normalmente era negado pelos tribunais. Atualmente, diante da previso legal, pode ocorrer sim, sendo hiptese facultada ao Juiz. H ADI aviada pela OAB impugnando essa previso armando a impossibilidade de obrigatoriedade de xao de cauo. Sucede que a prpria lei fala que essa uma faculdade, e de acordo com o professor essa ADI ser julgada improcedente. Uma vez concedida a liminar, nos termos do ar.t 7, 4, o processo ter prioridade para julgamento.
4o Deferida a medida liminar, o processo ter prioridade para julgamento.

No que tange aos efeitos da liminar, necessrio citar o art. 7, 3:


3o Os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada, persistiro at a prolao da sentena.

Uma vez julgada improcedente o MS, a liminar concedida ca automaticamente cassada. Essa foi uma disposio que veio conrmar a Smula 405 do STF: Denegado o MS pela sentena ou no julgamento do agravo, dela interposto, ca sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da deciso contrria. De acordo com o art. 7, 1, da deciso que conceder ou denegar a liminar, cabvel o agravo de instrumento. Essa referncia tambm repetida no art. 15, 3 da LMS:
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Art. 7, 1o Da deciso do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar caber agravo de instrumento, observado o disposto na Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil. Art. 15, 3o A interposio de agravo de instrumento contra liminar concedida nas aes movidas contra o poder pblico e seus agentes no prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de suspenso a que se refere este artigo.

necessrio observar ainda a existncia de limites do cabimento da liminar contra o poder pblico. H hipteses em que o juiz no pode conceder a liminar. Essas limitaes j existiam, mas agora esto previstas condensadamente no art. 7, 2 e 5:
2o No ser concedida medida liminar que tenha por objeto a compensao de crditos tributrios, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassicao ou equiparao de servidores pblicos e a concesso de aumento ou a extenso de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. 5o As vedaes relacionadas com a concesso de liminares previstas neste artigo se estendem tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da Lei no 5.869, de 11 janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil.

Nessas hipteses no pode haver a concesso de liminar em MS, atentando-se que, nos termos do art. 7, 5, referidas proibies so aplicveis em relao tutela antecipada. O STF, no julgamento da ADC 4, apreciando essas limitaes de liminar contra o Poder Pblico armou que essas limitaes so constitucionais. b) Noticar a autoridade coatora para informaes em 10 dias. o que prev o art. 7, I da LMS:
Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenar: I - que se notique o coator do contedo da petio inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cpias dos documentos, a m de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informaes;

De acordo com o STJ, essa noticao tem natureza de citao. c) Cienticao do rgo de representao judicial da pessoa jurdica:
Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenar: II - que se d cincia do feito ao rgo de representao judicial da pessoa jurdica interessada, enviando-lhe cpia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito;

5.3.

Informaes:

A prestao de informaes pela autoridade coatora sero apresentadas no prazo de 10 dias, no se aplicando aqui os artigos 188 e 191 do CPC. O prazo de 10 dias sem prorrogao.
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De acordo com o sistema, as excees de impedimento, suspeio ou incompetncia so apresentadas nas prprias informaes, no tendo, portanto, autonomia. No que tange ao termo inicial do prazo de contagem desse prazo de 10 dias, temos que esse prazo de noticao ou recusa da mesma, contado da juntada aos autos da prova do recebimento da noticao (AR ou mandado) Essa interpretao retirada do art. 11 da LMS. Essa a regra do CPC.
Art. 11. Feitas as noticaes, o serventurio em cujo cartrio corra o feito juntar aos autos cpia autntica dos ofcios endereados ao coator e ao rgo de representao judicial da pessoa jurdica interessada, bem como a prova da entrega a estes ou da sua recusa em aceit-los ou dar recibo e, no caso do art. 4o desta Lei, a comprovao da remessa.

As informaes so subscritas pela prpria autoridade, e no por advogado, apesar de haver possibilidade de o advogado assin-las. necessrio observar que, a partir do momento em que prestadas as informaes, cessa a atividade da autoridade coatora, que apenas representa a pessoa jurdica. As informaes so, pois, o primeiro e ltimo ato da autoridade. Seguindo-se, temos apenas a atividade da pessoa jurdica. Prevalece na doutrina o entendimento de que as informaes tm natureza de contestao, em razo da impugnao do ato atacado. H posicionamento isolado de Fredie Didier que as informaes tm natureza de prova. Indaga-se sobre a existncia da revelia no MS. A resposta negativa. No h revelia no MS e esse foi o entendimento do STF no julgamento do MS 20.882/DF, e isso se d considerando que, os atos administrativos presumem-se legtimos, e ainda que no sejam prestadas as informaes deve haver prova das alegaes feitas pelo impetrante. 5.4. Vista ao MP:

O art. 12 da Lei do MS deve ser citado aqui:


Art. 12. Findo o prazo a que se refere o inciso I do caput do art. 7o desta Lei, o juiz ouvir o representante do Ministrio Pblico, que opinar, dentro do prazo improrrogvel de 10 (dez) dias. Pargrafo nico. Com ou sem o parecer do Ministrio Pblico, os autos sero conclusos ao juiz, para a deciso, a qual dever ser necessariamente proferida em 30 (trinta) dias.

O MP aqui funciona como rgo opinativo, custos legis. Ao ser lido esse dispositivo, ao que parece, a manifestao do MP seria cogente. Alguns estados aplicam esse dispositivo de forma cega. Mas, para vrios ministrios pblicos, essa norma deve ser interpretada de acordo com a Constituio Federal, de modo que o Representante do MP que deve denir, no caso concreto, se h interesse pblico. Ex. o MP SP adota esse entendimento.
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pacco o entendimento de que o que gera nulidade do processo falta de oportunidade de manifestao do MP, e no da prpria manifestao. a falta de intimao que gera nulidade. 5.5. Sentena:

Aqui necessrio observar a natureza do MS, que mandamental. A sentena mandamental aquela que impe uma obrigao e ainda emite uma ordem (comando estatal). A sentena do MS vem acoplada de uma ordem que o seu descumprimento gera crime. Merece destaque o art. 13 da Lei:
Art. 13. Concedido o mandado, o juiz transmitir em ofcio, por intermdio do ocial do juzo, ou pelo correio, mediante correspondncia com aviso de recebimento, o inteiro teor da sentena autoridade coatora e pessoa jurdica interessada. Pargrafo nico. Em caso de urgncia, poder o juiz observar o disposto no art. 4o desta Lei.

Da sentena dever ter cincia a autoridade coatora e a pessoa jurdica interessada. Prolatada a sentena, tanto a autoridade coatora como a pessoa jurdica interessada sero intimadas. necessrio ainda observar o art. 25 da LMS:
Art. 25. No cabem, no processo de mandado de segurana, a interposio de embargos infringentes e a condenao ao pagamento dos honorrios advocatcios, sem prejuzo da aplicao de sanes no caso de litigncia de m-f.

Consolidando-se o entendimento da smula 512 do STF, temos o no cabimento de honorrios advocatcios em processo de mandado de segurana. No cabe a condenao, mas pode o agente ser condenado em litigncia de m-f. 5.6. Recursos:

Os recursos na LMS so previstos no art. 14 da Lei:


Art. 14. Da sentena, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelao. 1o Concedida a segurana, a sentena estar sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdio. 2o Estende-se autoridade coatora o direito de recorrer. 3o A sentena que conceder o mandado de segurana pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concesso da medida liminar. 4o O pagamento de vencimentos e vantagens pecunirias assegurados em sentena concessiva de mandado de segurana a servidor pblico da administrao direta ou autrquica federal, estadual e municipal somente ser efetuado relativamente s prestaes que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial.

Da sentena cabvel apelao. Entende-se, a luz da prpria disposio legal, que o recurso de apelao no MS no possui efeito suspensivo. o que se infere do art. 14, 3. Mas essa regra
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possui exceo consubstanciada na hiptese em que se veda a concesso de liminar. A apelao, nos casos em que se veda a liminar, a apelao ter efeito suspensivo. So legitimados para interpor apelao, as partes (impetrante e pessoa jurdica demandada), o MP, e ainda, a autoridade coatora. O art. 14, 2 da Lei estendeu o direito de recorrer autoridade coatora. De acordo com o Professor, o que o legislador quis dizer foi no sentido de que a autoridade coatora possa recorre nos casos em que a sua esfera pessoal seja atingida. Somente nos casos em que sua esfera pessoal for atingida ser possvel o recurso pela autoridade coatora. necessrio observar que a sentena que concede a segurana est obrigatoriamente submetida ao duplo grau de jurisdio. E o STJ j pacicou o entendimento de que no se aplica o art. 475, 2 e 3 do CPC que fala do reexame necessrio trazendo algumas excees para o duplo grau obrigatrio. Assim, sempre as sentenas concessivas do MS sero submetidas ao duplo grau. 5.7. Execuo;

Tratando-se de obrigao de fazer, so usadas as regras do art. 461 do CPC. Na hiptese de obrigao de dar, aplicam-se as regras do art. 461-A do CPC. No caso de obrigao de pagar, e tratando-se de pessoa jurdica de direito privado, aplica-se o art. 475-J do CPC. Na hiptese de pessoa jurdica de direito pblico, aplica-se o regime de precatrios previsto no art. 730 do CPC. Aqui h uma particularidade. Tratando-se de obrigao de pagar, necessrio observar o art. 14, 3 da LMS.
4o O pagamento de vencimentos e vantagens pecunirias assegurados em sentena concessiva de mandado de segurana a servidor pblico da administrao direta ou autrquica federal, estadual e municipal somente ser efetuado relativamente s prestaes que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial.

Devem ser observadas as Smulas 269 e 271 do STF. Smula 269, STF: O mandado de segurana no substitutivo da ao de cobrana. Smula 271, STF: Concesso de mandado de segurana no produz efeitos patrimoniais, em relao ao perodo pretrito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou por via judicial prpria. O MS no se presta a cobrana de prestaes pretritas. 6. ltimas questes processuais: 6.1. Desistncia:

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No se aplica o art. 267, 4 do CPC, ou seja, no se faz necessria a concordncia da parte contrria para a desistncia no MS. o que arma o STJ. 6.2. Decadncia:

O art. 23 da LMS traz o prazo de 120 dias para requerer o MS. E aqui necessrio observar que prevalece o entendimento de que o prazo tenha natureza decadencial. Leonardo Carneiro da Cunha arma que esse prazo tem natureza prpria, somente aplicvel ao MS. Isso porque decadncia mrito e se essa estivesse presente, no se poderia armar seu exerccio. A decadncia leva a extino sem apreciao do ato. Entendendo que h decadncia, essa da via, e no do direito vez que h possibilidade de serem utilizados outros procedimentos. Nelson Nery Jr. arma que esse prazo de 120 dias inconstitucional pois a CF no limitou o exerccio do MS a esse prazo de 120 dias. Mas o STF editou a Smula 632 que estabelece que o prazo de 120 do MS constitucional. Smula 632, STF: constitucional lei que xa prazo de decadncia para impetrao de mandado de segurana. O termo inicial para contagem do prazo decadencial deve levar em conta o art. 23 da LMS:
Art. 23. O direito de requerer mandado de segurana extinguir-se- decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da cincia, pelo interessado, do ato impugnado.

Para os atos comissivos, o termo inicial a cincia. Se quer atacar o fazer da autoridade, o termo inicial para contagem do prazo a cincia desse ato. Normalmente ocorre da publicao, ou da intimao. A cincia pode ser pessoal ou por publicao. No caso de atos omissivos, existe na doutrina duas posies a respeito. Se h prazo para manifestao da autoridade xado em lei, corre do m desse prazo. Ex. 15 dias de prazo para concesso do alvar xado em lei municipal. J se a lei no xa prazo, no tem incio o prazo decadencial. Na hiptese de ato iminente, em que se avia mandado de segurana preventivo, no corre o prazo decadencial. Isso se d considerando que o ato ainda no foi praticado. Merece destaque a Smula 430 do STF: Pedido de reconsiderao na via administrativa no interrompe prazo para o mandado de segurana. __________________________________________________________________________________ MANDADO DE SEGURANA COLETIVO

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O mandado de segurana coletivo nasce na Constituio Federal art. 5, LXX e somente foi regulamentado com a Lei 12.016/09.
LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por: a) partido poltico com representao no Congresso Nacional; b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

1.

Conceito de mandado de segurana coletivo:

O Mandado de segurana coletivo, nada mais que o mandado de segurana com variao da legitimidade e objeto. Tanto a legitimidade como objeto so individuais. No mandado de segurana coletivo busca-se o interesse mataindividual. Da porque podemos lembrar que, existe uma iluso de que, toda vez que o partido poltico ou entidade de classe impetrarem MS, esse seria coletivo. O que se dene o MS sendo individual ou coletivo a combinao de legitimado e objeto. H possibilidade de partido poltico, sindicato, ou entidade de classe impetrarem MS individual se a matria nele disciplinada disser respeito a questes prprias. 2. Previso legal e sumular: necessrio observar duas smulas do STF que cuidam do MS Coletivo: Smula 628, STF: A impetrao de mandado de segurana coletivo por entidade de classe em favor dos associados, independe da autorizao destes Smula 630, STF: A entidade de classe tem legitimao para o mandado de segurana ainda quando a pretenso veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria. No que tange a previso legal, pode haver diviso em subtpicos: Legitimidade: art. 5, LXX da CF + art. 21 da LMS Objeto: art. 21, p. nico da LMS. Procedimento: se encontra previsto na LMS, sendo bastante semelhante em relao ao mandado de segurana individual. Coisa julgada: a previso se encontra no art. 22, 1 da LMS. Competncia pra processo e julgamento: devem ser observadas a CF, Constituio Estadual e LMS h identidade em relao a competncia do MS individual. A diferena em relao ao MS individual est na legitimidade, objeto e na coisa julgada do mando de segurana coletivo. 3. Legitimidade do mandado de segurana coletivo:

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Inicialmente, necessrio ter em mente que a lei cria dois grupos de legitimados: 3.1. Partidos polticos:

Os partidos polticos tm estatuto prprio para reger sua atividade. A lei que trata dos partidos polticos a lei 9.096/95 e nessa lei h previso sobre criao, funcionamento, atuao, etc. necessrio esclarecer que o partido poltico nada mais que uma grande associao, que possui um objetivo que conquistar o poder para administrar o pas. associao com essa nalidade poltico-partidria. necessrio observar aqui o art. 5, LXX da CF:
LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por: a) partido poltico com representao no Congresso Nacional;

Tal dispositivo exige que o partido poltico tenha representao no Congresso Nacional, ou seja, necessrio um deputado ou senador atuantes. H autores que dizem que quando o partido poltico no possui representante no CN, ele seria uma associao, e assim poderia impetrar MS, mas esse um entendimento bastante minoritrio. Sobre o partido poltico, necessrio observar ainda que, deve ser analisado o objeto de defesa do partido poltico no mbito do MS coletivo e, analisando a CF essa lacnica. At o advento da lei 12.016/09 encontrvamos na doutrina, duas correntes sobre o que o partido poltico poderia defender: 1 Corrente ampliativa: defendida, entre outros por Ada Pelegrini Grinover, entendia que como a CF no disps sobre o objeto de defesa do MS, o partido poltico poderia atuar em qualquer assunto de interesse nacional, ou seja, o partido poltico teria legitimao ampla, servindo para o controle do direito objetivo e, qualquer tema poderia ser tutelado pelo partido poltico, no mbito do MS Coletivo. 2 Corrente restritiva: os adeptos dessa posio restritiva, diziam basicamente que o partido poltico somente poderia atuar de acordo com sua nalidade institucional, ou seja, teria que observar sua pertinncia temtica. A pertinncia temtica do partido poltico deve ser observada na lei de regncia dos partidos polticos, especialmente, no art. 1 que diz que ele destinado a assegurar no regime democrtico, a autenticidade do regime representativo e defender os direitos fundamentais denidos na Constituio Federal. Aqui o partido poltico poderia aviar MS em relao a questes democrticas e ainda em relao a direitos fundamentais. Nesses dois assuntos havia legitimidade. A grande dvida que se impe que o art. 21 da LMS traz uma dvida.

Art. 21. O mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por partido poltico com representao no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legtimos relativos a seus integrantes ou nalidade partidria, ou por organizao sindical, entidade de classe ou associao

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legalmente constituda e em funcionamento h, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos lquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes s suas nalidades, dispensada, para tanto, autorizao especial.

Na CF no h limitao de temas, e a lei regulamentadora o faz, armando que o MS do partido poltico somente cabvel na defesa de seus liados ou que tenha relao com a nalidade partidria. A lei diz que, quando se tratar de direitos fundamentais, o partido poltico pode impetrar MS, mas apenas em relao a seus liados. Em provas deve ser adotada a viso restritiva, armando ainda que, mesmo na defesa dos direitos fundamentais, somente possvel a impetrao em favor dos liados. Da que, se o partido poltico aviar MS para a dignidade dos presos, somente os liados presos estariam beneciados. Obs.: no julgamento do RE 196.194/MA restou decidido pelo STF que o partido poltico no pode impetrar MS em relao a matria tributria, devendo ser aplicada a anlise restritiva do MS. 3.2. Sindicatos, entidades de classe e associaes:

No que tange a tais legitimados, necessrio serem feitas algumas observaes. O art. 5, LXX, b da CF traz tal legitimao.
LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por: a) partido poltico com representao no Congresso Nacional; b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

necessrio observar que a associao exige a constituio nua prvia, o que no exigido em relao as organizaes sindicais e entidades de classe. Esse entendimento j foi encampado pelo STF. Na Lei da Ao civil pblica h disposio no sentido da possibilidade de dispensa da constituio nua para determinados casos. Mas essa disposio no pode ser aplicada ao MS j que a exigncia da constituio nua est prevista na Constituio Federal. Smula 629 do STF que se tornou letra de lei, constando da LMS, art. 21. Smula 628, STF: A impetrao de mandado de segurana coletivo por entidade de classe em favor dos associados, independe da autorizao destes
Art. 21. O mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por partido poltico com representao no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legtimos relativos a seus integrantes ou nalidade partidria, ou por organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos lquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes s suas nalidades, dispensada, para tanto, autorizao especial.

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A impetrao pode se dar sem autorizao pois essa foi dada quando da liao. E exigir-se nova autorizao seria muita burocracia. Caso o liado no concorde, deve deixar a entidade a que pertena. Merece destaque a anlise da Smula 630 do STF: A entidade de classe tem legitimao para o mandado de segurana ainda quando a pretenso veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria. Pode o MS ser impetrado em favor da totalidade dos membros da entidade, ou de apenas parte deles. necessrio observar o objeto de defesa por esses legitimados, via mandado de segurana coletivo. E aqui, no h controvrsia, pois o STF deniu essa questo no julgamento do RE 181.438/SP, que, tratando-se de entidade de classe, associao ou organizao sindical, o MS impetrado em defesa dos liados, e ainda que o interesse no precisa ser a nalidade principal da entidade. Havendo alm da nalidade principal, outras nalidades, a consequncia que se pode impetrar MS tambm nesse caso. Ex. associao de magistrados que defende equiparao de vencimentos, e, alm disso, defesas relativas ao direito do consumidor para seus liados. 3.3. Inexistncia de outros legitimados:

Apesar de ter havido divergncia, prevalece que no h outros legitimados para impetrao do MS coletivo, fora os legitimados retro citados. Ada Pelegrini acha, entre outros que o MP pode impetrar o MS coletivo, e que cabia o legislador ordinrio efetivar a ampliao do rol, mas isso no ocorreu com a edio da nova lei do MS. 4. Objeto do MS Coletivo: Falando sobre o objeto, necessrio observar que existem na doutrina e na jurisprudncia, duas posies, merecendo destaque: 1 Corrente Ampliativa: adotada entre outros, por Ada Pelegrini, por Luiz Manoel Gomes Jr, Fredie Didier. Estabelece tal ideia que o MS Coletivo pode ser ajuizado para a defesa de qualquer direito coletivo. Adotando-se essa posio, admite-se MS para os direitos difusos, para os coletivos e para os direitos individuais homogneos. 2 Corrente Restritiva: encampada pelo STF e pelo STJ. Admite a defesa por meio de MS coletivo apenas quando os lesados forem determinveis. Assim, somente so defendidos os direitos coletivos e individuais homogneos. Nesse sentido, o art. 21, p. nico da lei:
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Pargrafo nico. Os direitos protegidos pelo mandado de segurana coletivo podem ser: I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica bsica; II - individuais homogneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situao especca da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.

No se incluem aqui os direitos difusos. No cabe MS para defesa de direitos difusos. Mas os direitos difusos no cam sem proteo. H cabimento de outras vias, como a ao civil pblica, a ao popular. Obs.: concedida licena ambiental para construo de usina nuclear no centro de SP, no seria cabvel o MS coletivo j que os interesses aqui so difusos. 5. Coisa julgada no MS coletivo: A coisa julgada no MS tem previso no art. 22 caput, e no 1 desse mesmo artigo:
Art. 22. No mandado de segurana coletivo, a sentena far coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substitudos pelo impetrante. 1o O mandado de segurana coletivo no induz litispendncia para as aes individuais, mas os efeitos da coisa julgada no beneciaro o impetrante a ttulo individual se no requerer a desistncia de seu mandado de segurana no prazo de 30 (trinta) dias a contar da cincia comprovada da impetrao da segurana coletiva.

H duas peculiaridades que diferenciam a coisa julgada no MS coletivo de outras aes coletivas. A LMS estabelece que a sentena far coisa julgada limitadamente aos membros do grupo. O modelo de coisa julgada ultra partes, tanto para direitos coletivos como para individuais homogneos. Outra diferena diz respeito ao fato de que, o art. 104 do CDC dizia que se tivesse ao coletiva e individual de objeto correspondente, para se beneciar da ao coletiva seria necessria a suspenso da ao individual. O legislador aqui, buscando proteger o Poder Pblico, traz no 1 que o MS coletivo no induz litispendncia para os individuais, mas caso o associado, se quer se valer da coisa julgada do MS coletivo, deve requerer a desistncia do MS individual. H exigncia de se desistir do MS individual e isso se deu para proteger o Poder Pblico, pois, na maioria das vezes isso normalmente implicaria decadncia do MS em face do decurso do tempo. 6. Procedimento:

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O procedimento do MS coletivo bastante semelhante ao individual. A nica diferena diz respeito ao 2 do art. 22 que arma que no cabe liminar in audita altera pars, devendo haver oitiva do poder pblico previamente.
2o No mandado de segurana coletivo, a liminar s poder ser concedida aps a audincia do representante judicial da pessoa jurdica de direito pblico, que dever se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas.

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