DERECHO ADMINISTRATIVO II

Agustin Gordillo

Captulo V

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1. Poder o funcin. Autoridad o libertad La doble nocin de polica o poder de polica fue una de las ms empleadas y la que ms se prestaba a abusos por los equvocos a que di lugar, confundiendo una frase ambigua con el sustento normativo para limitar derechos individuales. En la actualidad, las obras generales ya no traen un cap. sobre el tema,1 como lo puntualiza BANDEIRA DE MELLO;2 o se sustituye el trmino en obras puntuales3 o generales.4 A veces lo mantienen, coincidiendo en la crtica, aclarando que no se trata de una construccin jurdica.5 Otros autores mencionan la posibilidad de eliminarla, pero dudan si lleg el momento.6 La tnica general, en Europa al menos, es la que en su momento hemos adoptado.7 En este captulo el derecho
Ver, entre otros, GARCA DE E NTERRA , EDUARDO y FERNNDEZ , TOMS RAMN, Curso de derecho administrativo, t. I, 12 ed., t. II, 9 ed., Thomson/Civitas-La Ley, Buenos Aires, 2006, en ambos casos es 1 ed. argentina, con notas de A GUSTN GORDILLO ; M ARTN M ATEO , R AMN, Manual de derecho administrativo, Madrid, Trivium, 1999, 20 ed. 1.2 BANDEIRA DE MELLO, CELSO ANTNIO, Curso de direito administrativo, San Pablo, Malheiros, 2004, 17 ed., cap. XIII, seccin I, 6, p. 717, quien expresa: La crtica [...] fue [...] bien hecha por Agustn Gordillo [...] a quien hoy damos razn y segn quien sera mejor que fuese eliminada del vocabulario jurdico. Actualmente, en la mayora de los pases europeos [...] el tema es tratado [...] no ms bajo el rtulo de poder de polica. 1.3 SUNDFELD, CARLOS ARI , Direito administrativo ordenador, San Pablo, Malheiros, 1993; Administrao ordenadora, en B ANDEIRA DE M ELLO (coord.), Direito administrativo na Constituio de 1998, San Pablo, Revista dos Tribunais, 1991, p. 59 y ss. 1.4 VALLE FIGUEIREDO, LUCA, Curso de derecho administrativo, San Pablo, Malheiros, 2000, 4 ed., cap. XI, 4, pp. 283-6. 1.5 BANDEIRA DE MELLO, Curso, op. loc. cit. El cambio de opinin que expresa es respecto a su prlogo al excelente trabajo crtico a este cap., por BEZNOS, CLOVIS, Poder de polcia, San Pablo, Revista dos Tribunais, 1979, que nos distinguiera con su pormenorizada y conceptuosa crtica. 1.6 MARTNEZ, PATRICIA R., Polica y poder de polica, en FARRANDO (H.), ISMAEL Y MARTNEZ, Manual de derecho administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1996, pp. 505-6; GUAJARDO, CARLOS A., Cdigo Alimentario Argentino. Su valoracin jurdica, Mendoza, EJC, 1998, p. 137. 1.7 Uno de los primeros en advertirlo, en nuestra lengua, fue GONZLEZ PREZ, JESS, El administrado, Madrid, Abella, 1966, p. 12, citando afectuosamente nuestro primigenio trabajo La crisis de la nocin de poder de polica, 1960.
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administrativo repite la tnica de abuso semntico del lenguaje en favor del poder de turno, que ya denunciramos.8 Pero el tema reaparece siempre bajo nuevos vocablos, nuevos captulos, nuevas cabezas de Hidra: necesidad y urgencia, delegacin legislativa, etc. Es la eterna lucha contra el poder incondicionado que deben librar los que pretenden vivir en un estado democrtico de derecho. El aditamento de Poder es inexacto: el poder estatal es uno slo. La llamada divisin de poderes consiste en una divisin de funciones (legislativa, administrativa, jurisdiccional) y de rganos (legislativo, administrativo y jurisdiccional.) La polica o el poder de polica no son rganos del Estado, sino una parte de alguna de las funciones mencionadas.9 Esta cuestin semntica tiene implicancias polticas e ideolgicas. Desde un punto de vista poltico, hablar de polica o poder de polica es tomar como punto de partida el poder del Estado sobre los individuos. Tal como veremos en el caso Cine Callao,10 ese punto de partida ideolgico llev a error CSJN, que en esencia sostuvo que porque el Estado detentaba el poder, tena adems derecho,11 en el caso. Sin embargo, el Estado tena el poder pero no tena el derecho. Tambin se ha utilizado la fraseologa para confundir el mbito expreso de la legislacin del de la reglamentacin, pretendiendo que la administracin puede ejercer facultades legislativas,12 p. ej. a propsito del art. 42 de la Constitucin. En todo caso, el derecho norteamericano13 que mucho ha sido utilizado para invocar el police power prefiere hoy en da referirse simplemente a la regulacin (regulation) o tambin rulemaking para designar la emisin administrativa de normas, diferencindola de la especfica legislacin (legislation) producida por una legislatura representativa. Luego de haber el pas ratificado por ley la Convencin Americana de Derechos Humanos, ella lo compromete interna e internacionalmente a respetar una serie de garantas individuales. Al haber incluido las convenciones de derechos humanos en el art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional, no pueden sus juristas partir
En el cap. I, 3, Un derecho legitimador del poder absoluto, 4, El lenguaje del poder incondicionado, 2.3, La bsqueda del poder incondicionado. 1.9 Confr. VILLEGAS BASAVILBASO, BENJAMN, Derecho administrativo, Buenos Aires, 1949/50, t. V, p. 99 y ss. 1.10 O, si el lector estudi Derechos Humanos, lo vi al analizar la gua de lectura de dicho caso. Nos remitimos a GORDILLO y otros, Derechos Humanos, Buenos Aires, FDA, 2005, 5 ed., cap. XI, pp. 38-9. 1.11 Traspolamos la frase de CARRI, GENARO, citada supra, t. 1, Parte general, cap. I. 1.12 STRAUSS, PETER L., From Expertise to Politics: The Transformation of American Rulemaking, en Las formas de la actividad administrativa, Caracas, Funeda, 1996, p. 335 y ss. y su anterior The Rulemaking Continuum, 41 Duke Law Journal, 1992, p. 1463 y ss., esp. pp. 1468-9. Por lo dems y como recuerda GUAJARDO, op. loc. cit., la idea norteamericana no era tampoco la que tomaron nuestros fallos y autores, pues se refera a la divisin de facultades del Congreso federal y las legislaturas locales. 1.13 A pesar de las claras Opiniones Consultivas en contrario de la CorteIDH, obligatorias internamente: Giroldi, Bramajo, Arce, etc. que explicamos en el t. 1, cap. VI, Fuentes supranacionales del derecho administrativo.
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del poder del Estado como nocin fundante de un sistema.14 Deben partir de las libertades pblicas y derechos individuales, es el derecho positivo vigente. Lo mismo se aplica a las inversiones extranjeras, que tienen un sistema de revisin arbitral internacional para la tutela de esos derechos de carcter econmico.15 Deben pues, si explican el sistema jurdico de nuestro pas, partir de los derechos de los individuos, que son la base del sistema democrtico de gobierno.16 Podr haber limitaciones a tales derechos y las habr, sin duda, pero el que explica y analiza el sistema jurdico administrativo no puede partir de la limitacin, para entrar despus inevitablemente a las limitaciones de las limitaciones.17 Cabe partir del derecho que se ejerce y en su caso sealar hasta dnde se lo puede ejercer, no existe otra metodologa posible en un estado democrtico de derecho. Ya hasta los programas de enseanza de la Facultad tienen una materia dedicada a la enseanza de los derechos humanos, donde tanto se explican los derechos como sus limitaciones, pero siempre partiendo de los derechos y libertades. Cmo hacer lo contrario en derecho administrativo? El derecho constitucional tambin ensea, en su parte dogmtica, los derechos individuales y sus limitaciones. Qu tiene que hacer el derecho administrativo, a contramano de los dems derechos, teorizando a partir de las limitaciones? Solamente puede hacerlo si se define al derecho administrativo como el derecho de la administracin y no el de los administrados, si se piensa que la administracin necesita ms poder y los individuos menos, si se cree que el fundamento del sistema constitucional argentino es ese, si se olvida que estamos sometidos a un orden jurdico internacional de los derechos humanos. Es un contrasentido explicarles en primer ao a los alumnos cules son sus derechos y limitaciones, reiterarlo luego en derecho constitucional y dar una volteface o contramarcha en el derecho administrativo, elaborando toda una teora dedicada exclusivamente a las limitaciones a tales derechos.18
1.14 Desde 1994 ratificamos tratados de derechos humanos; mal podemos dedicar teoras a la limitacin de esos derechos. As, la convencin interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (ley 24.632), prev en su art. 11 pedir opiniones consultivas a la CorteIDH, obligatorias en el derecho interno (Giroldi, LL, 1995-D, 462; Bramajo, DJ, 1996-196 y Arce, LL, 1997-F, 697); la convencin interamericana sobre desaparicin forzada de personas (ley 24.820, que le da jerarqua constitucional); la convencin interamericana contra la corrupcin; la convencin sobre la lucha contra el cohecho de funcionarios pblicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales (ley 25.319); la convencin de las naciones unidas contra la delincuencia organizada transnacional (ley 25.632), etc. 1.15 Como explicamos, infra, cap. XVII, El arbitraje administrativo nacional. 1.16 SENZ, JORGE A., Gordillo, la funcin administrativa y la democracia, en BOTASSI, CARLOS A. (dir.), Temas de Derecho Administrativo. En honor al Prof. Doctor Agustn A. Gordillo, La Plata, LEP Librera Editora Platense, 2003, pp. 69-78, esp. 77; BOTASSI, Presentacin, en BOTASSI (dir.), Temas..., op. cit., pp. 9-14, esp. 11. 1.17 Ver HUTCHINSON, TOMS, La actividad administrativa de polica y las garantas de los derechos constitucionales, en Las formas de la actividad administrativa, Caracas, Funeda, 1996, p. 95 y ss. 1.18 El derecho administrativo no debera mostrar una autocontradiccin ms propia de su objeto mediato de estudio, la administracin, que de la disciplina que la estudia.

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Se invierte de ese modo, irrazonablemente, el principio constitucional. Lo fundamental deviene secundario, lo excepcional la norma. Los derechos de los individuos, en lugar de sujetos de la ecuacin individuo-Estado, pasan a ser mero objeto de la accin controladora19 y restrictiva del poder estatal. Se parte del poder, se lo enuncia a nivel de principio, inconscientemente en algn caso se llega al punto mximo y se lo idolatra.20 Es un punto de partida demasiado grave en un pas con tradicin autoritaria como el nuestro, que ha vivido bajo gobiernos de facto y poderes de facto, teoras de facto, construcciones sobre el derecho de la necesidad del Estado, reglamentos estatales de necesidad y urgencia, decretos leyes que todos llaman y tratan como si fueran leyes, como si la diferencia ya se hubiera perdido en la memoria colectiva. Un pas en el que la corrupcin es endmica y se entremezcla con las prcticas paralelas que nacen del ejercicio del poder.21 Sostuvimos la eliminacin de la nocin de poder de polica desde 1960,22 para enfatizar en cambio el estudio de su polo opuesto, las libertades y garantas individuales. Lo reiteramos en este tratado a partir de su 1 ed. en 1974 y en el libro Derechos Humanos, 4 ed., 1999. Si bien parte de la doctrina argentina ha preferido continuar anclada a un pasado prehistrico a los derechos humanos, la tendencia universal justifica no abandonar el intento de corregir ese defecto de razonamiento terico, poltico y prctico. Hay que evitar intoxicarse con las teoras del poder23 y lo que desde all se puede hacer en detrimento de las libertades; se debe ser fiel a la premisa inicial de qu es y para qu debe servir el derecho administrativo24 y no consagrar en cambio un derecho administrativo al servicio de la autoridad y del poder, como el poder de polica. 2. Atribucin o servicio pblico No debe confundirse el poder de polica con un rgano del Estado, como no debe confundrselo con los servicios pblicos que presta. Afirmar que es el conjunto de los servicios pblicos, es incongruente con decir luego que una especie de la polica (o sea, una especie de los servicios pblicos) sea polica del servicio pblico, pues habra all un servicio pblico del servicio pblico.1 Servicio pblico es en todo caso una actividad monoplica de un concesionario o licenciatario particular
1.19 Ampliar en GONZLEZ PREZ , Administracin Pblica y Libertad, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Universidad Autnoma de Mxico, 1971. 1.20 Ya vimos en el t. 1, cap. I, el peligro de las idolatras en derecho y en la ciencia; SENZ, op. cit., pp. 70-1. 1.21 Ver nuestros libros La administracin paralela, Madrid, Civitas, 1982, 3 reimpresin 2001; Introduccin al Derecho, edicin como e-book en www.gordillo.com, cap. VII, La certeza que da el poder y su versin inglesa, ampliada, An Introduction to Law, prlogo de SPYRIDON FLOGATIS, Londres, Esperia, 2003, cap. VII; SENZ , op. ult. cit.; BOTASSI, op. ult. cit. 1.22 En nuestro art. La crisis de la nocin de poder de polica, Revista Argentina de Ciencia Poltica, 2: 227 (Buenos Aires, 1960.) 1.23 Segn feliz expresin de BREWER CARAS: Es un sarampin por el que todos pasamos. 1.24 Ver supra, t. 1, op. cit., cap. V, 3 y cita de BODENHEIMER, nota 3.8. 2.1 Comp. BIELSA, Derecho administrativo, t. IV, Buenos Aires, La Ley, 1965, 6 ed., p. 1 y ss.

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o privado que ejerce un privilegio otorgado por el Estado; poder de polica, una facultad o atribucin del Estado, que entre otras cosas se supone que limita y controla ese poder monoplico que ha concedido. Tambin es criticable considerarlo como una atribucin implcita en el orden jurdico, una atribucin metajurdica que el Estado tiene a su disposicin por su naturaleza o esencia.2 Ello se vincula con toda una concepcin del derecho administrativo que parte de la premisa de que tales potestades pueden existir. Es as frecuente en el derecho administrativo encontrar autores que tratan de determinadas potestades que suponen apriorsticamente pertenecientes al Estado, antes o por encima de un orden jurdico positivo. Esto constituye un error de interpretacin del sistema, nacido al amparo de prejuicios que otorgaban al Estado determinadas prerrogativas, propias del soberano o monarca absoluto, no sometido a ley alguna; su soberana absoluta e ilimitada, como es obvio, es totalmente contrapuesta con cualquier nocin de rgimen de estado de derecho democrtico contemporneo, en el cual los nicos poderes que el Estado tiene son los que el orden jurdico le otorga en forma expresa o razonablemente implcita. El problema de las seudopotestades pblicas se ha hipertrofiado, dando origen a instituciones con supuesta existencia propia como la presente. Resulta simplemente falso razonar sobre la base de estas instituciones o poderes,3 sin referir concretamente el punto sub examine al derecho positivo. En el caso de la nocin o atribucin de polica, sera necesario remontarnos a sus orgenes histricos, primero, para luego ver evolutivamente cmo sus supuestos caracteres han ido desapareciendo uno a uno a travs del tiempo, hasta llegar a la nada en el presente.4 Y no nos parece adecuada metodologa, desde un punto de vista axiolgico, exponer la evolucin histrica y quedarse en el pasado en lugar de dar un paso decisivo en la historia por la lucha de las libertades pblicas5 y los derechos humanos en general.6 Es lo mismo que el continuado uso del vocablo ley para referirse a los decretosleyes de los gobiernos de facto: su tiempo ya pas, pero el mal uso, inexplicablemente, contina.7
2.2 Es el mismo error que reaparece en algunos autores al tratar el servicio pblico, como se ver en el cap. siguiente; error que ya hemos destacado en el cap. I del t. 1, op. cit. 2.3 O funciones, como algunos autores postulan. 2.4 Para ubicar la evolucin histrica del poder de polica dentro del marco general de la evolucin del derecho administrativo, ver supra, t. 1, Parte general, cap. II. 2.5 Seala GONZLEZ PREZ, Administracin pblica y libertad, op. cit., pp. 19-20, que De una poca que se conceba la limitacin de la libertad por razones de seguridad y salubridad pblica, hemos llegado a una en que no existe esfera o realidad social que no escape a la limitacin de los motivos ms diversos. Cualquier finalidad pblica puede justificar un atentado a la libertad del hombre, a travs de las diversas funciones administrativas. Resultado: los atentados diarios a la libertad individual. 2.6 Ms de un autor argentino actual asoma al tpico pero no ejerce la opcin clara y definida de abandonar una teora que por definicin es restrictiva y negatoria de las libertades pblicas y los derechos humanos: MARTNEZ, op. loc. cit.; HUTCHINSON, op. loc. cit. 2.7 Ver nuestra crtica en el t. 1, cap. I, 5, Introduccin al Derecho, op. cit., cap. VII, An Introduction to Law, op. cit., cap. VII. Ver tambin, en igual sentido, SENZ, op. loc. cit.

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3. Origen y evolucin. El poder de polica en el Estado de Polica y en el Estado liberal Dentro de la configuracin existen numerosas concepciones divergentes, habindose planteado su crisis y existencia como figura autnoma. Para comprender el por qu de estas diferencias muchas veces sustanciales, es de inters recordar el origen y la evolucin de dicho concepto. Algunos autores, contraponiendo su propio nfasis al nuestro, llegan a afirmar que La jurisprudencia tambin, desde tiempos inmemoriales, afirm la existencia del poder de polica.1 En realidad no es para tanto. Desde la edad antigua hasta el siglo XV, polica designaba el total de las actividades estatales; en la organizacin griega de la polis (ciudad-Estado), el trmino significaba actividad pblica o estatal y se mantuvo en esa significacin a pesar de la desaparicin de la polis. En el siglo XVI se separa del concepto de polica todo lo referente a las relaciones internacionales; sucesivas restricciones hacen que en el siglo XVIII estn excluidas del concepto tambin la justicia y las finanzas.2 En ese momento polica designa el total de la actividad administrativa interna con exclusin de las finanzasy consiste en la facultad estatal de reglar todo lo que se encuentra en los lmites del Estado, sin excepcin alguna; es el poder jurdicamente ilimitado de coaccionar y dictar rdenes para realizar lo que se crea conveniente. En este momento medieval la polica no estaba, por lo tanto, limitada ni en punto a su objeto o finalidad ni en cuanto a los medios que poda emplear;3 pero se advierte ya que es una funcin del Estado y concretamente una parte de la funcin ejecutiva. En el siglo XVII JUAN ESTEBAN PTTER sostiene que la polica es la suprema potestad que se ejerce para evitar los males futuros en el estado de la cosa pblica interna y que la promocin del bien comn no pertenece a la esfera de la polica.4 Esta formulacin fue rpidamente aceptada en doctrina, legislacin (particularmente en el Cdigo Civil prusiano) y jurisprudencia; el Estado no debera ya intervenir doquiera con su poder de polica, sino solamente all donde el buen orden de la comunidad estuviera en peligro. El poder de polica que entr en vigor dentro de estos lmites ms estrechos sigui siendo ante todo, ciertamente, el antiguo; se mantuvo como poder de coaccionar y ordenar sin regulacin ni lmites. Pero se redujo el campo en que poda actuar.5 De esta forma naci el concepto de que el objeto central del ejercicio de la potestad estatal llamada de polica era la lucha contra los peligros realizada mediante el poder
3.1 LEGARRE, SANTIAGO, Poder de polica y moralidad pblica, Buenos Aires, baco y Universidad Austral, 2004, p. 244. 3.2 ADAMOVICH, LUDWIG, Handbuch des sterreichischen Verwaltungsrechts, t. I, Viena, Springer, 1954, 5 ed., p. 102. 3.3 ANTONIOLLI, WALTER, Allgemeines Verwaltungsrecht, Viena, Manzsche, 1954, p. 288 y ss. 3.4 Comp. GARCA OVIEDO, CARLOS, Derecho administrativo, t. II, Madrid, 1957, 6 ed., p. 400 y VON TUREGG, KURT EGON, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, Berln, 1950, 3 ed., p. 281. 3.5 ANTONIOLLI, op. loc. cit. La bastardilla es nuestra.

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coaccionador. En esta etapa de la nocin, el objeto de la polica est limitado y precisado; ilimitados son, sin embargo, todava los medios que puede usar.6 Ese objeto, la lucha contra los peligros que amenazan el buen orden de la comunidad (o, segn algunos autores, la seguridad, salubridad y moralidad pblicas), elimina la promocin del bien comn, las acciones positivas tendientes a mejorar lo existente, no simplemente a mantenerlo esttico. Estas nuevas ideas contrarias al Polizeistaat significaron la restriccin de los fines del Estado, y por ende, del alcance del poder estatal, que se estrechaba ahora en esta nueva nocin de polica. Esas ideas expresaban que el Estado slo estaba llamado a asegurar la proteccin de la libertad y la seguridad y que slo para el cumplimiento de tales finalidades podra usar su poder coaccionador y ordenador. Las preocupaciones acerca de conseguir la felicidad y el bienestar de los ciudadanos deba dejrselas a ellos mismos; y si se le ocurriera ocuparse de ellas, que lo hiciera al menos sin el uso de la coaccin.7 Se llega, pues, al concepto del Estado liberal. Es harto conocido que ese concepto, tambin, entr en crisis a fines del siglo XIX con la irrupcin del Estado de Bienestar;8 pero ste a su vez tambin entr en crisis a fines del siglo XX9 y entra en falencia absoluta a partir del 2002, con ndices de endeudamiento en una meseta que supera lo que en el siglo XIX fue la peor crisis del pas,10 lo cual acarrea, de paso, un gravsimo problema de exclusin social y la aparicin de una actividad asistencial del Estado que gerencian grupos piqueteros.11 Para no quedar atrs, ahora algunos sectores en latinoamrica critican acerbamente lo que sera la nueva versin del neoliberalismo12 y la globalizacin a que demonizan. El conflicto pues, pareciera continuar en un frentico avance hacia el pasado que slo la literatura alcanza a intentar pintar en trazos de ficcin.13 4. Caracteres clsicos generales En esa vieja nocin liberal se caracterizaba al poder de polica que competa al Estado, como la facultad de imponer limitaciones y restricciones a los derechos individuales, con la finalidad de salvaguardar solamente la seguridad, salubridad y moralidad pblicas contra los ataques y peligros que pudieran acecharla. Es tpico de esta concepcin: Que slo se justifica la limitacin de los derechos de los
ANTONIOLLI, op. cit., p. 230. ANTONIOLLI, op. cit., p. 229. 3.8 Ver supra, t. 1, cap. III, Bases polticas, supraconstitucionales y sociales del derecho administrativo, seccin III. 3.9 Supra, t. 1, cap. IV. 3.10 Ver FERRERES, ORLANDO J., Director, Dos siglos de economa argentina (1810-2001). Historia argentina en cifras, El Ateneo/ Fundacin Norte y Sur, Buenos Aires, 2005, pp. 13-14, grfico 14 y tabla 3. 3.11 Ver MERKLEN, DENIS, Pobres Ciudadanos. Las clases populares en la era democrtica, [Argentina,1983-2001], Buenos Aires, Gorla, 2005, pp. 66-67. 3.12 Ver infra, cap. VII, La regulacin econmica y social, 5, Auto y heteroregulacin. 3.13 Nos referimos a MAIRAL, PEDRO, El ao del Desierto, Buenos Aires, Interzona, 2005.
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individuos en esos tres casos; que incluso en tales casos legitiman la intervencin estatal slo en la medida que sta tenga por finalidad evitar ataques o daos a la comunidad; o sea, que la accin estatal debe ser tan slo negativa: establecer prohibiciones y restricciones, pero no obligaciones positivas a cargo de los ciudadanos o del Estado mismo.1 Esta concepcin era congruente con la idea liberal de cul era la posicin del individuo en sus relaciones con el Estado: tambin negativa, levantando vallas y frenos a su actividad para que no se extralimitara (recurdese la diferenciacin entre esta actitud negativa y positiva, que expusiramos al hablar de Estado de Derecho y Estado de Bienestar).2 5. Su cambio en el Estado actual Aquella nocin y conceptuacin sobre qu era y qu alcances tena el poder de polica del Estado no se ha mantenido. Incluso, cuando a fines del siglo XX se produce un retorno a la privatizacin y desregulacin, no se desanda todo el camino del intervencionismo, solamente parte de l. Por de pronto, es evidente que los bienes jurdicos que el Estado protege a travs de limitaciones y restricciones a los derechos individuales, lejos de restringirse a esos tres, se multiplican y es as que aparecen: a) La tranquilidad pblica,1 manifestada en la prohibicin de hacer ruidos molestos (telfonos porttiles, altavoces, bocinas, escapes de automotores, radios porttiles en los medios de transporte, alborotos callejeros, etc.), molestar a los radioescuchas o telespectadores con avisos agresivos (gritos, etc.); expender artculos en los medios de transporte; entrar a los espectculos pblicos despus que han comenzado; provocar aglomeraciones (arts. 54, 57, 62 del cdigo de la Ciudad de Buenos Aires), perturbar un espectculo deportivo (53, 55, 56, 58, 59, 61, 62, 63, 68, 69, 70), organizarlo mal (57 bis), etc. b) La confianza pblica:2 control de pesas y medidas, prohibicin de hacer envases engaosos (frascos con protuberancias internas no visibles desde el exterior,
4.1 GONZLEZ PREZ, op. cit., p. 20, seala que La defensa de la libertad se ha movido en planos distintos:1) Por lo pronto, la lucha por reducir la intervencin a sus justos lmites. 2) En segundo lugar, la lucha por la intervencin que se ajuste a unos principios de justicia y equidad, que la hagan llevadera. 3) Y, por ltimo, la lucha por la instauracin de un sistema de garantas que haga efectiva la sumisin a aquellos principios. 4.2 Ver supra, t. 1, cap. III, Bases polticas, supraconstitucionales y sociales del derecho administrativo, 21, Una nueva solucin: el Estado de Bienestar, 22, Estado de Derecho y Estado de Bienestar, 23, Garantas individuales y garantas sociales, 24, La libertad en el Estado de Bienestar, 25, Crisis y cambio. 5.1 Ver MILITELLO, SERGIO A., Cdigo contravencional, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1999, p. 140 y ss., arts. 71 y ss. del Cdigo de la Ciudad de Buenos Aires; p. 120 y ss., arts. 53 y ss.; LAPAD, SERGIO MARTN, Legislacin contravencional de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires comentada, Buenos Aires, Depalma, 2000, p. 114 y ss., p. 99 y ss. 5.2 Un ejemplo exclusivamente puntual en el art. 52 del Cdigo de la Ciudad de Buenos Aires; tambin pueden mencionarse aqu los arts. 45 y 46 y el 80 inc. b).

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que hacen parecer que tienen un contenido mayor a pesar de que consignen su contenido exacto en volumen o gramos; cajas con dobleces internos, doble fondo, etc.), ttulos engaosos. Y en general propaganda engaosa, prohibida en Europa por la directiva 84/450/CEE, de 1984.3 Queda comprendido aqu todo otro tipo de fraude al pblico, tal como la propaganda subliminal. Quizs el peor ejemplo de propaganda subliminal y fraude a la confianza pblica es el de las empresas tabacaleras4 asociando su letal producto a eventos deportivos, jvenes deportistas, elegantes y bellas mujeres, juguetes para nios (el caso del dibujo infantil de Camel, prohibido en Estados Unidos pero no aqu, donde el Poder Ejecutivo vet una ley restrictiva de estas propagandas.) Tampoco la progresista Ciudad de Buenos Aires hace nada al respecto, ni siquiera para proteger a los menores. c) La economa pblica, en la defensa del usuario y consumidor, que utiliza la regulacin de monopolios, lealtad comercial, defensa de la competencia, etc.5 Este es el campo de mayor crecimiento actual en la regulacin comparada y posiblemente llegue a serlo de la nuestra, como veremos en el cap. VII. d) La esttica pblica en casos tales como la obligacin de edificar todos los edificios a una misma altura, o en un mismo estilo, o de un mismo color; o inversamente, prohibir la uniformidad arquitectnica o cromtica; la prohibicin de edificar a mayor o menor altura de una determinada; la creacin de barrios residenciales, etctera. e) El decoro pblico en cuanto a proteccin de las buenas costumbres sin que se haya afectado todava la moralidad pblica; la prohibicin del boxeo femenino, de los malos tratos a los animales, de las corridas de toros, rias de gallos, etc.; de establecer lugares de diversin cerca de cementerios o escuelas, de exponer con fin de lucro cadveres de individuos prominentes o de delincuentes famosos; de exponer con fin de lucro y para curiosidad malsana a personas con alguna malformacin congnita,6 etc.
5.3 Ver KAKOURIS, C. N., Sur la concurrence dloyale, en su libro Perspectives. Droit communautaire Europen. Thorie Gnrale du droit. Domaine mta-juridique, Atenas, Sakkoulas, 1998, p. 413. 5.4 MARTN MATEO, El marco pblico de la economa de mercado, Madrid, Trivium, 1999, p. 225. 5.5 El tema se presenta bajo la regulacin econmica y los servicios pblicos y en el derecho empresarial; parece mucho repetirlo otra vez con esta seudo nocin. Su insaluble duplicacin demuestra que se puede y debe prescindir de ella. Ver SIMO FILHO, ADALBERTO y DE LUCCA, NEWTON, Direito empresarial Comtemporneo, San Pablo, Juarez de Oliveira, 2000, pp. 124-34 (competencia desleal.) 5.6 El caso de El hombre elefante, que recuerdan argumentativamente MUOZ MACHADO, SANTIAGO y otros, Los animales y el derecho, Madrid, Civitas, 1999, p. 104. El decoro pblico es un inters o bien moral que puede tutelar el Estado y por el cual pueden tambin accionar los individuos, como explicamos en el cap. IV, in fine. Claro est que algunos de estos problemas parecen empalidecer frente a la enorme magnitud de los que mentamos, al pasar, al final del 3.

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En la actualidad ese problema se exterioriza en la tan debatida materia del nuevo Cdigo de Convivencia Urbana de la Ciudad de Buenos Aires (que sustituy los antiguos edictos de la Polica Federal), al cual nos remitimos para otros ejemplos. Si bien este Cdigo redujo en mucho los supuestos de tutela del decoro pblico privilegiando un mayor mbito de libertad individual, la figura de todos modos subsiste y en algunos casos se halla expresamente amparada.7 f) La seguridad social a travs de la obligacin de asociarse a las cajas de jubilaciones o AFJP, contratar seguros de vida o de riesgo de trabajo (ART), someterse a revisaciones mdicas peridicas, agremiarse obligatoriamente en determinados casos, adoptar seguros contra el desempleo, etc. g) La proteccin de la minoridad contra la explotacin (cdigo porteo, art. 49), falta de tutela o supervisin (art. 50), consumo de bebidas alcohlicas: art. 51 y ley 24.788, arts. 1, 5, 6 a), 15. Increblemente, no est punido ofrecer un cigarrillo a un menor, a pesar del supuesto carcter progresista de ese Cdigo local. No se le puede invitar a beber, pero s a fumar! Tampoco el cdigo contravencional de la Ciudad Capital prohibe la propaganda pblica del vicio de fumar o beber, cuyos efectos de induccin al consumo inevitablemente llegan al menor, principal target, por lo dems, de todas las campaas de publicidad de cigarrillos. Ello es de pblico y notorio conocimiento. h) La diversin y el entretenimiento pblicos se tutelan como novedosos bienes colectivos autnomos, en espectculos deportivos o artsticos masivos.8 i) Se respeta en cambio el mbito de libertad en diversas conductas no punidas: el derecho a ser diferente, a estar enfermo y vivir su enfermedad, a ser un vagabundo9 incluso maloliente.10
El maltrato a los animales, que hiere en su sensibilidad a la colectividad y los individuos, es recordado por MUOZ MACHADO, op. cit., p. 107. Un caso de tutela judicial del inters moral en nuestro derecho es el excelente fallo Castro, Sala I, que mentamos en el cap. IV in fine; Ekmekdjian, CSJN, Fallos, 308: 647, ED, 148: 354. Otros ejemplos del cdigo local en MILITELLO , op. cit., p. 142; arts. 43, 53, 59, 73, etc. 5.8 Comp. MILITELLO, op. cit., p. 120 y ss.; LAPAD , op. cit., p. 99 y ss. La ley 24.192 de espectculos deportivos, derogado orgnicamente por el Cdigo capitalino, tena ms prohibiciones. 5.9 Estos ejemplos en KAKOURIS, C. N., L' universalit des droits de l' homme. Le droit d' tre diffrent. Quelques observations, en su libro Perspectives. Droit Communautaire Europen. Thorie genrale du droit. Domaine mta juridique, op. cit., p. 399 y ss., p. 410. No estn previstos como contravenciones en el cdigo de la Capital, por ende son conductas lcitas. A la inversa se prohibe la discriminacin (art. 43 bis), p. ej. por la orientacin sexual (igual norma), o la incitacin al odio o la persecucin, de propaganda de superioridad racial, etc. (ley 23.592.) 5.10 MILITELLO, op. cit., p. 142, a menos que el olor pueda provocar un dao, art. 40. El cdigo es tambin permisivo en conductas colectivas, como el hostigamiento no amenazante, o el maltrato no fsico (art. 38, a contrario sensu.) Personalmente se tratara all de tutelar, a la inversa, el derecho de reunin y de expresin. La prctica neoyorkina de permitirlo dentro de vallados en la va pblica pareciera equilibrar mejor estos derechos con el orden pblico y la tranquilidad pblica.
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j) La libertad de trnsito y movimiento se protege instituyendo como contravencin el impedir la circulacin por la va pblica (art. 41), u obstaculizar el ingreso o egreso tanto de lugares pblicos como privados (art. 42.) De todo lo expuesto resulta un claro abandono de la concepcin liberal rgida, en que la intervencin del Estado slo se justificaba en casos limitados y el pase a una considerable amplitud de los fines del Estado que pueden legitimar su accin.11 Tan evidente es la ampliacin de esos fines del Estado y consecuentemente de su poder de polica, que los autores que todava la utilizan evitan ya referirse a aquella triloga (seguridad, salubridad, moralidad) y utilizan nociones ms genricas. Dicen as que lo que el poder de polica protege es el orden pblico,12 el bien comn, el buen orden de la comunidad,13 etc., comprendiendo all todas las especies vistas: la economa pblica, la seguridad social, la confianza pblica el bienestar social, etc. De cualquier manera, aunque se pretendiera forzar los conceptos de seguridad, salubridad y moralidad, incluyendo en ellos por extensin impropia, por cierto la esttica, la economa, etc., queda en pie el hecho de que se ha separado y aislado mentalmente un cierto fin estatal, pero sin haber caracterizado el modo de actuacin ni los rganos que actan y sin haberse demostrado, segn veremos ms adelante, que a esos fines corresponda un rgimen jurdico determinado, distinto del que corresponde al resto de la actividad estatal. El art. 14 de la Constitucin (el agregado me pertenece) permite a la ley establecer restricciones a los derechos individuales aunque no se trate de los fines de seguridad, salubridad y moralidad; a su vez, la administracin a) no puede proteger por s esos tres bienes mediante restricciones a los derechos individuales si la ley no la faculta
5.11 En esta orientacin se encuentra la jurisprudencia de la CSJN, a partir del caso Ercolano, 136: 161, ao 1922, en que declar constitucional la ley de alquileres de 1921; se reiter el principio con relacin a la ley de moratoria hipotecaria, 172: 21. Un resumen en Fallos, 199: 483, Inchauspe, 1944. Como dice BACACORZO, GUSTAVO, Tratado de derecho administrativo, t. I, Lima, Gaceta Jurdica Editores, 1997, 2 ed., p. 366, No hay actividad en la que no pueda intervenir el poder de polica. A partir del ao 2002 se advierte un crecimiento realmente alarmante de poderes excepcionales otorgados por el legislador al ejecutivo, o asumidos directamente por ste, invocando ahora la emergencia. Si el caballo del poder de polica parece un poco cansado o demasiado abusado, se cambia por caballos frescos y se montan los giles corceles de la emergencia y de la delegacin. No hay lmite para la iniquidad en el mundo jurdico subdesarrollado. Nos hemos referido a ello en nuestro artculo Puede la Corte Suprema de Justicia de la Nacin restituir la seguridad jurdica al pas?, LL, 2005-A, pp. 905-921. 5.12 ELOY LARES, Manual de Derecho Administrativo, Caracas, Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas, Universidad Central de Venezuela, 2001, p. 231, seala que Polica administrativa es la actividad del Estado, mediante la cual, con el objeto de asegurar el mantenimiento del orden pblico, se imponen restricciones a la libertad personal y a la propiedad de los administrados. 5.13 BIELSA, Rgimen jurdico de polica, Buenos Aires, La Ley, 1957; Compendio de derecho administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1960, 3 ed., p. 383 y ss. y GARRIDO FALLA, FERNANDO, Las transformaciones del rgimen administrativo, Madrid, 1952, usan la primera expresin. FIORINI, BARTOLOM A., Poder de polica, Buenos Aires, 1957, p. 100, la segunda. GARCA OVIEDO, CARLOS, Derecho administrativo, Madrid, 1957, 6 ed., p. 398, la tercera.

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para ello y b) puede proteger otros bienes que los sealados, si la ley la autoriza. Con ello resulta que querer separar y aislar como objeto de la polica a la seguridad, salubridad y moralidad, es objetable no slo por su demostrada insuficiencia, sino porque adems carece por s de relevancia jurdica y, al no destacar ni determinar ningn rgimen jurdico especial, es adems intil. 6. La promocin del bienestar social y el poder de polica Pero no slo se abandona aquella limitacin en los fines que el Estado y su poder de polica pueden perseguir: llega el momento de abandonar tambin la supuesta distincin entre la actividad estatal de prevenir peligros y daos contra el bien comn que sera la funcin policial y promover el bien comn, que no sera parte de la accin del poder de polica y que incluso, en la concepcin liberal clsica, no sera tampoco funcin del Estado. Cuando se advierte modernamente que promover el bien comn mediante acciones positivas es tambin una funcin estatal, llega entonces el momento de sealar que ambas actividades prevencin de daos y promocin del bienestarson tan inseparables como para constituir dos caras de una misma moneda, a tal punto que parece realmente imposible hacer una cosa sin hacer al mismo tiempo la otra. Seala MERKL, en este sentido, que el concepto de polica precisamente abarca lo opuesto a polica, es decir, los fines de poltica cultural de la administracin, la llamada asistencia y casi se identifica con toda la administracin imperativa. De este modo escapa el concepto a todo sentido racional.1 En el mismo sentido la jurisprudencia estadounidense rechaza especficamente la distincin y considera que est bien asentada la regla en que si las leyes de emergencia promueven el bienestar comn constituyen un ejercicio vlido del poder de polica,2 o sea, que el poder de polica se entiende destinado a promover el bienestar comn. El buen orden de la comunidad, el bienestar social, el orden pblico, inters pblico, bienestar comn, bien comn, etc., no son un objeto fsico, algo inerme y esttico, pues no se concibe una dimensin o equilibrio social que sea esttico. No se pueden sacar o agregar trozos ni se puede entonces clasificar tilmente la actividad de traer trozos y evitar que sustraigan los que hay...; es una fuerza social, una tensin de conductas humanas. Esta fuerza social lucha tambin por s sola contra los ataques que la afectan; sumarse a la lucha con un criterio intervencionista no puede slo ser designado como defensa de esa fuerza, es tambin colaborar con ella, ayudarla, promoverla.
MERKL, ADOLFO, Teora general del derecho administrativo, Madrid, 1935, p. 327. Ver la coleccin American Jurisprudence, t. II, p. 980, donde se citan los casos Home Building and Law Association v. Blaisdell, 290 U.S., 398 y Edgard A. Levy Leasing Co. v. Siegel, 258, U.S., 242.
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Si se afirma, en otro sentido, que el orden surge automticamente en la sociedad cuando no hay perturbaciones o peligros y que si existen perturbaciones no hay orden, entonces tambin el eliminar los peligros y perturbaciones es necesariamente crear el orden. En realidad, si el orden no fuera sino ausencia de perturbaciones (as tranquilidad es ausencia de ruidos molestos, de luces molestas, de individuos molestos; salubridad es ausencia de enfermedades, dolores, contagios; seguridad es inexistencia de la posibilidad de que se produzcan daos, etc.), es ilgico considerar que prevenir o reprimir peligros no sea crear o promover el orden. Promocin del bien comn y prevencin de peligros o perturbaciones que afecten al bien comn no son, pues, trminos dismiles ni mucho menos antitticos: ambos significan exactamente lo mismo; el carcter que se imputa al poder de polica no tiene, pues, sentido. Ejemplos: obligar a un miembro de la colectividad a aceptar la instalacin de aguas corrientes y servicios cloacales es tanto prevenir un dao a la salubridad colectiva como promover la salubridad comn; al obligarse a plantar rboles se promueve el asentamiento de los suelos y la oxigenacin del aire, pero al mismo tiempo se previene la erosin excesiva del suelo y la falta de oxigenacin adecuada; cuando se prohibe abusar de una posicin dominante en el mercado, tener ganancias excesivas en virtud de un monopolio conferido por el Estado, etctera, se promueve el buen orden de la economa nacional, pero al mismo tiempo se reprimen las tarifas y ganancias excesivas, etc., que daan a esa economa. Y as sucesivamente. 7. La crisis de la nocin de poder de polica1 De lo antedicho se desprende una doble conclusin: por un lado, que los fines que el Estado puede perseguir con su poder son amplios; no puede hoy da sostenerse que el Estado slo puede establecer limitaciones a los derechos individuales para proteger nada ms que la seguridad, salubridad y moralidad de la poblacin, sino que todo objetivo de bienestar social est comprendido dentro de sus funciones y de sus fines. Pero por otro lado, se advierte tambin que al ampliarse de ese modo, el poder de polica ha perdido las supuestas caractersticas con que en el pasado se lo quera conceptualizar. No existe hoy en da una nocin autnoma y suficiente de poder de polica; no existe porque esa funcin se ha distribuido ampliamente dentro de toda una actividad estatal. La coaccin estatal actual o virtual aplicada por alguno de sus rganos sobre los particulares para la consecusin de determinados objetivos de bien comn u orden pblico, sigue siendo una realidad en el mundo jurdico, pero no lo es que haya una parte de esa coaccin, una parte de esos rganos y una parte de esos objetos, que se encadenen entre s diferencindose del resto de la accin estatal e institucionalizndose en el mentado poder de
Hicimos el planteo en 1960, siguiendo a ANTONIOLLI; la doctrina latinoamericana posterior ha sido remisa en seguir esa orientacin. Recordamos en este captulo a varios autores latinoamericanos que se han ido aproximando, con todo, a este punto de vista metodolgico.
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polica. Advirtase muy especialmente que no afirmamos que el Estado o la administracin carezcan en absoluto de facultades para limitar los derechos individuales en pro del bien comn, sino que decimos que esas facultades no pueden subsumirse en un concepto comn que luego tenga vigencia jurdica autnoma y pueda a su vez fundamentar nuevas facultades y nuevas limitaciones.2 Por lo tanto, nuestro planteo tiende a demostrar que es errado fundar una limitacin a un derecho individual tan slo en ese concepto, pues l a su vez es inexacto: la limitacin deber, pues, fundarse concretamente en las disposiciones legales o constitucionales y dems principios jurdicos aplicables, pero no en esa nocin de poder de polica. La importancia que le atribuimos al planteo no es semntica, sino que surge fundamentalmente del hecho de que permanentemente una gran cantidad de limitaciones a los derechos individuales son justificadas por quienes las imponen, sustentndose en dicho concepto, cuando en realidad muchas de ellas son antijurdicas y lo que ocurre es que se ha empleado la impropia nocin de polica como aparente fundamentacin de ellas. Para demostrar ms acabadamente este principio que enunciamos, en el sentido de que no existe actualmente una nocin racional de poder de polica, puesto que ste se ha confundido con el total del poder estatal, analizaremos ahora algunas otras notas conceptuales con que a veces se ha querido, en la doctrina tradicional y a travs de distintos autores, caracterizar la supuesta institucin. 8. Otros caracteres antiguos de la polica Antiguamente el poder de polica se caracterizaba del siguiente modo: a) Su objeto (seguridad, salubridad, moralidad; o buen orden, u orden pblico, etc.) era asegurado como bien jurdico de derecho natural, el que deba ser defendido y protegido contra las perturbaciones de los individuos incluso a falta de legislacin que lo estableciera positivamente como bien jurdico protegible: incluso a falta de leyes se justificaba el uso de la coaccin, pero slo all se justificaba ste.1 b) Era de carcter esencialmente prohibitivo, en el sentido de que se manifestaba a travs de prohibiciones y restricciones negativas a la actividad individual,2 es decir, a travs de obligaciones de no hacer, en lugar de hacer. Era una funcin ejecutiva, es decir, una parte de la funcin administrativa. Segn algunos autores, se caracterizaba porque el objeto consista en la seguridad, salubridad y moralidad pblicas; segn otros autores, porque el objeto mencionado era el buen orden pblico o bien comn. c) Era preventivo-represiva, distinguindose con ello de la promocin del bien comn o de aquello que fuera su objeto.
7.2 8.1 8.2

Una excelente sinopsis de nuestro planteo en LCIA VALLE FIGUEIREDO, Curso..., op. loc. cit. Ver ANTONIOLLI, op. cit., p. 230. PETERS, HANS, Lehrbuch der Verwaltung, Berln, 1949, p. 374.

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As, si el orden no es una presin que desde afuera se ejerce sobre la sociedad, sino un equilibrio que se suscite en su interior (ORTEGA Y GASSET), la polica no buscaba obtener ese equilibrio o suscitarlo, sino mantener por la coaccin el orden que ya existiera, defendindolo contra los ataques de que fuera objeto. La polica se limitaba a tutelar lo existente, sin tender a aumentarlo o promoverlo; actuaba sobre los efectos, no sobre las causas, de las perturbaciones al buen orden de la comunidad. Nada de todo eso es cierto hoy en da. 9. Prdida de identidad propia Ya hemos visto cmo los dos caracteres son inexactos y que el poder de polica protege todo el bienestar comn, sin que quepa hacer distinciones de ninguna clase dentro de ste; que no es cierto que la polica sea una funcin nicamente preventiva y represiva, sin poder promover el bien comn, pues ambas cosas son inseparables. Los dems caracteres antiguos han desaparecido igualmente: La seguridad, salubridad, moralidad, etc., estn aseguradas por el orden jurdico positivo al igual que otros muchos derechos; el derecho natural no tiene en este aspecto necesidad de ser aplicado. Los autores que utilizan la nocin reconocen que el orden pblico y su proteccin mediante limitaciones a la libertad est comprendido en la Constitucin; ello contradice que sea necesario hablar de esta nocin preconstitucional.1 El que la actividad policial sea solamente prohibitiva es una concepcin sin curso actualmente: las obligaciones de hacer instalaciones de seguridad contra accidentes, contra incendios, de primeros auxilios, etc.; la obligacin de vacunarse, de poner silenciadores en los escapes de los vehculos, de construir cercos, de exponer al pblico listas de precios, de colocar en los comercios chapas con identificacin del ramo y el propietario, de usar delantales, etc., son todas obligaciones policiales positivas y no meras prohibiciones. Luego, tambin ha desaparecido esta caracterstica de la polica.2 El que la polica sea una actividad reservada a la administracin no es tampoco una realidad contempornea. El legislador que integra comisiones parlamentarias de investigacin, tambin acta en funcin policial; lo mismo puede decirse de algunas actividades judiciales. Por otra parte, no slo la polica en cuanto funcin ejecutiva es ejercida por cualquiera de los tres poderes del Estado, sino que tampoco es solamente ejecutiva: la facultad de dictar normas que rijan aquella actividad tambin se llama ahora polica y as tenemos que toda la actividad legislativa sobre materias llamadas de polica, son leyes de polica; que los reglamentos en iguales circunstancias, tambin son actividad policial.3
Comp. BIELSA, op. cit., t. IV, La Ley, 1965, 6 ed., p. 4. Comp. ELGUERA, ALBERTO, Polica municipal, Buenos Aires, 1963, p. 2, quien trae ejemplos similares aunque acepta en general la caracterizacin que criticamos. 9.3 ELGUERA, op. cit., p. 10: la polica no es solamente reglamentacin de derechos, sino tambin vigilancia de su cumplimiento, ejecucin coactiva de decisiones y aplicacin de sanciones.
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10. Caracteres en la doctrina actual. Crtica En realidad, el cambio que se ha producido en este ltimo aspecto es ms profundo: en el Estado de polica es el mismo monarca, en su funcin ejecutiva, quien dicta las normas generales; en el Estado de Derecho, el dictado de las normas generales pasa a ser funcin primordialmente del Poder Legislativo, producindose entonces un traspaso de parte del poder de polica del ejecutivo al legislativo. En consecuencia, al no ser ya el poder de polica una actividad reservada a la administracin, sino distribuida en parte entre los tres poderes del Estado, se produce una nueva crisis en la concepcin. Ya no se caracterizar a este poder como perteneciendo a un rgano determinado del Estado, sino que se dir que pertenece en general a todo el Estado. Este es el estado actual de la mayora de las doctrinas modernas: as, p. ej., lo define GARRIDO FALLA1 como el conjunto de medidas coactivas arbitradas por el Derecho para que el particular ajuste su actividad a un fin de utilidad pblica; WALINE2 lo hace del siguiente modo: En el lenguaje del derecho administrativo, el trmino polica no tiene el mismo sentido que en el lenguaje corriente: es la limitacin por una autoridad pblica y en el inters pblico, de una actividad de los ciudadanos, sin dejar de subsistir sta como una actividad privada; ella es solamente reglamentada. Ella sigue siendo libre en la medida en que no est restringida expresamente por las prescripciones de polica. Por su parte SERRA ROJAS expresa: La polica est constituida por un conjunto de facultades que tiene el poder pblico para vigilar y limitar la accin de los particulares, los cuales, dentro del concepto moderno de Estado, deben regular su actividad con los deberes y obligaciones que les impone la ley y se funda en una finalidad de utilidad pblica.3 FIORINI lo caracteriza como la actividad estatal que tiende a regular el equilibrio necesario entre la existencia individual y el bien comn cuando es perturbado,4 etc. Estas definiciones demuestran a nuestro juicio lo contrario de lo que proponen, porque no destacan nota alguna que sea especfica de este supuesto poder de polica. Con los ejemplos precedentes es suficiente para advertir la imprecisin y extrema latitud de cualquiera de estas definiciones. Se quedan todas en la afirmacin de que se trata de la aplicacin de la coaccin estatal, actual o potencial, sobre los derechos individuales en pro del bien comn; lo que no la diferencia del resto de la actividad estatal y no justifica en modo alguno la creacin de una definicin especial. En efecto, qu de original y novedoso tiene el afirmar que el Estado limita los derechos individuales en pro del bienestar comn? Es acaso tal facultad no
10.1 GARRIDO FALLA, FERNANDO, Las transformaciones del rgimen administrativo, Madrid, 1952, p. 111, aunque la propone como definicin provisional. 10.2 WALINE, MARCEL, Droit administratif, Pars, 1963, p. 637. 10.3 SERRA ROJAS, ANDRS, Derecho administrativo, Mxico, 1959, p. 690. 10.4 FIORINI, op. cit., p. 100. HERRAIZ, HCTOR EDUARDO, Poder de polica, Buenos Aires, 1970, pp. 7, 11 y 15, habla del poder regulador de los derechos, ejercido por el Estado.

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comprensible por s sola, para que sea necesario intentar aislarla y darle un nombre que nada tiene que ver con su significacin actual? Y por lo dems, nos sirve concretamente para explicar algn fenmeno que no se explique ya por s mismo? A juicio nuestro, se trata de una nocin que actualmente no slo carece de significado propio, sino que adems carece de toda utilidad terica o prctica. Para saber si una determinada limitacin que el Estado pretende imponer a un derecho es o no vlida, no podremos invocar simplemente el poder de polica como si estuviramos en los tiempos del Estado absoluto: debemos buscar el concreto fundamento normativo de la restriccin y a l solo podremos encontrarlo en el juego de las normas constitucionales y legales de nuestro sistema. La nocin de poder de polica, pues, es innecesaria y adems perjudicial porque da lugar a una serie de dificultades para su comprensin y aplicacin, precisamente por su misma ambigedad o indefinicin. Pero sobre esto volveremos ms adelante, luego de referirnos a otro de los intentos de restablecer la nocin perdida. Aqu se aplica verdaderamente la idea de institucin evanescente, como dijera VANOSSI respecto de la misma Constitucin. 11. La distincin entre polica y poder de polica. Crtica VILLEGAS BASAVILBASO,1 partiendo de una diferenciacin hecha por BIELSA, intent separar lo que l denominaba meramente polica de lo que constituira estrictamente poder de polica. Sostiene dicho autor que polica es una funcin administrativa que tiene por objeto la proteccin de la seguridad, moralidad y salubridad pblicas y de la economa pblica en cuanto afecta directamente a la primera; y en cuanto al poder de polica, dice que es la potestad legislativa que tiene por objeto la promocin del bienestar general, regulando a este fin los derechos individuales, expresa o implcitamente reconocidos por la Ley Fundamental. Las diferencias entre ambas nociones seran las siguientes: a) La polica es una atribucin de la administracin, el poder de polica una facultad del Congreso. b) El objeto de la polica est limitado a la tetraloga seguridad, moralidad, salubridad, economa, mientras que el objeto del poder de polica es ms amplio, comprendiendo todo el bienestar colectivo en general. Sin embargo, bien se advierte que ello no resuelve nada, porque no es exacto que la llamada actividad administrativa de polica, se limite exclusivamente a la seguridad, salubridad moralidad y economa pblicas, sin referirse en general al bienestar colectivo. Toda la legislacin que el Congreso dicta sobre el bienestar general puede tambin estar en su ejecucin y reglamentacin a cargo de la administracin; no puede en verdad afirmarse que la promocin de la seguridad social, p. ej., no est tambin a cargo de la administracin (cajas de jubilaciones, seguro de vida obligatorio, obras sociales, etc.) o que la tarea de embellecimiento de la ciudad (plazas, par11.1 VILLEGAS BASAVILBASO , Tratado de derecho administrativo, t. V, p. 11 y ss., esp. pp. 56-7, 768, 88 y 108.

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ques, jardines, arreglos, etc.), no est a cargo de la administracin y s en cambio exclusivamente del Congreso. Todos los ejemplos sealados anteriormente para referirnos a la insuficiencia de la triloga seguridad, salubridad, moralidad son aplicables aqu en toda su plenitud. Por lo dems, la distincin tampoco agrega principio alguno al sistema constitucional y administrativo que no pudiramos conocer sin necesidad de l. Que la restriccin de los derechos individuales est a cargo del Congreso y no de la administracin ya lo deducimos del art. 14 de la Constitucin en cuanto dice que los derechos estn sometidos a las leyes que reglamentan su ejercicio. Qu nos habr de explicar entonces la nocin de poder de polica? Nada en absoluto; slo contribuye a arrojar dudas y confusiones a travs de la necesidad de conceptuarla y distinguirla de una figura cuya denominacin similar no puede sino dar lugar a equvocos. Por lo dems, lo superfluo de la distincin entre polica y poder de polica se advierte hasta en que su propio autor los desarrolla conjuntamente en el tratamiento concreto de sus problemas. 12. El rgimen jurdico de la polica. Crtica Veremos ahora cmo la polica no tiene un rgimen propio. Tradicionalmente se afirma que el poder de polica se caracterizaba por el siguiente rgimen jurdico: a) implica libertad en la eleccin de medios para cumplir su fin; b) uso de la coaccin para proteger el bien comn; c) es eminentemente local; d) implica restricciones a las libertades individuales. La primera afirmacin es hoy inexacta; la segunda ni se aplica a todo el rgimen policial, ni es exclusiva de l; la tercera y cuarta funcionan autnomamente, sin necesidad de referirlas a nocin especial alguna. La primera caracterstica ha desaparecido hace tiempo; el orden jurdico ha terminado con la libertad de eleccin de los medios de coaccin, al determinar en qu casos los rganos estatales pueden intervenir como polica para la prevencin de peligros y qu medios pueden usar.1 Las nuevas concepciones sobre reserva de la ley han hecho que en el Estado de derecho la polica necesite una regulacin o autorizacin legal para disminuir o interferir en la esfera de los individuos.2 Ha dicho as la Corte Suprema de Justicia: La configuracin de un delito por leve que sea, as como su represin, es materia que hace a la esencia del poder legislativo y escapa de la rbita de las facultades ejecutivas. Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohibe (art. 19 de la Constitucin). De ah la necesidad de que haya una ley que mande o prohiba una cosa, para que una persona pueda incurrir en falta por haber obrado u omitido obrar en determinado sentido. Y es necesario que
ANTONIOLLI, op. cit., p. 230. PETERS, op. cit., p. 374. La solucin es clara en el derecho contemporneo de cualquier pas de sistema jurdico desarrollado. Nos remitimos por ejemplo a GARCA DE ENTERRA, EDUARDO Y FERNNDEZ, T OMS RAMN , Curso de Derecho Administrativo, 12 ed., Thomson/Civitas-La Ley, Buenos Aires, 2006, con notas de AGUSTN GORDILLO, especialmente caps. I a V, pero es el sesgo claramente imperante en toda la obra.
12.1 12.2

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haya, al mismo tiempo, una sancin legal que reprima la contravencin para que esa persona deba ser condenada por tal hecho (art. 18).3 Y no se habla aqu de ley en sentido lato (ley, reglamento, ordenanza) sino de ley del Congreso de la Nacin. La segunda caracterstica el uso de la coaccin est negada inicialmente por la aseveracin de que la polica sea preventiva-represiva, pues al actuar en funcin preventiva, de vigilancia, la coaccin no funciona, sino que amenaza.4 Esa coaccin potencial no es por otra parte privativa de lo que se denomina polica, sino comn a toda la actividad estatal; en cuanto a la coaccin actual, tampoco es ella exclusiva a la actividad policial, pues se presenta tambin en la justicia penal, en los remates judiciales, etc.; es as que esta pretendida nota diferencial, la coaccin, no permite ninguna demarcacin segura entre la polica y otras actividades del Estado, lo que no debe extraar si se tiene presente la esencia del Estado como orden coactivo.5 En conclusin, que si bien la coaccin puede presentarse en la polica, no slo all se presenta, ni se presenta tampoco en toda manifestacin estatal o pretendidamente llamda policial: no es, pues, un elemento que pueda mostrarse como integrando un pretendido pero inexistente rgimen jurdico policial.6 En cuanto a que es local, sabido es que la nocin ha sido utilizada en los pases de sistema federal en ocasin de determinar qu poderes pertenecan al gobierno federal y cules a los gobiernos locales. Se afirma as que el poder de polica es por principio local y que slo lo puede ejercer el gobierno federal cuando le ha sido expresamente conferido o es una consecuencia forzosa de otras facultades constitucionales (as la regulacin del comercio, trnsito, etc., interprovinciales). Sin embargo, ello no es peculiar a la nocin de polica: simplemente, todos los poderes no delegados son locales; si entre los poderes delegados no figura la aplicacin de la coaccin administrativa o lo que fuere para prevenir y reprimir perturbaciones al buen orden de la moralidad, seguridad y salubridad pblicas, entonces la misma es naturalmente local.7
CSJN, Fallos, 237: 636, caso Mouviel, ao 1957; 191: 245, caso Cimadamore, ao 1941. MERKL, op. cit., p 317. 12.5 MERKL, op. cit., p 319. 12.6 En todo caso, la doctrina ha encontrado un modo de conceptuar estos fenmenos, alrededor de la nocin alemana de administracin ordenadora. As p.ej. SUNDFELD, Direito administrativo ordenador, op. cit, p. 16; comp. G RAU , EROS ROBERTO , Elementos de direito econmico, San Pablo, Revista dos Tribunais, 1981, p. 67 y nota 20. 12.7 En Bonorino la CSJN dijo que es un hecho y tambin un principio de derecho constitucional, que la polica de las provincias est a cargo de sus gobiernos locales, entendindose incluido en los poderes que se han reservado, el de proveer lo conducente a la seguridad, salubridad y moralidad de sus vecinos (Fallos, 7: 150, 152), pero ya en Resoagli se nota que la imputacin de la polica a las provincias es una consecuencia, no el fundamento, de la divisin de poderes federales y locales... conservan su soberana absoluta en todo lo relativo a los poderes no delegados a la Nacin, [...] de este principio fundamental se deduce, que a ellas corresponde exclusivamente darse leyes y ordenanzas de impuestos locales, de polica, higiene y, en general, todas las que juzguen conducentes a su bienestar y prosperidad, sin ms limitacin que las enumeradas en el artculo ciento ocho de la misma Constitucin. CSJN, Fallos, 7: 373, 386, ao 1869.
12.3 12.4

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Necesitara eso nocin alguna especial para llegar al raciocinio del jurista? Es tan difcil concebir el contenido del art. 121 de la Constitucin como para requerir la muletilla de una nocin amorfa para explicarlo? Creemos que no; la polica no puede encontrar justificacin en la problemtica interpretativa del art. 121 de la Constitucin.8 Respecto a que implique restricciones a la libertad, es obvio que tales limitaciones slo las establecen las leyes (arts. 14 y 28 de la Constitucin). El fundamento de tales limitaciones, al mismo tiempo, est en ese art. 14 de la Constitucin, cuyo texto meridiano no admite duda alguna en cuanto a la posibilidad de reglamentar los derechos individuales; y ya la Corte Suprema ha dicho que reglamentar un derecho es limitarlo, hacerlo compatible con los derechos de los dems.9 No hay as necesidad ni conveniencia alguna en recurrir a la nocin de polica para explicar este concepto constitucional: si esa nocin no hace falta aqu ni encuentra justificacin en otra parte, no queda sino una actitud a tomar: eliminarla. 13. Fundamento poltico autoritario Adems de las razones jurdicas esgrimidas para demostrar la necesidad de eliminar la nocin de poder de polica, el caso merece algunas consideraciones polticas. Todas las nociones modernas de polica, quiten o agreguen parte de los elementos analizados, carecen fundamentalmente del valor poltico de las nociones antiguas, que servan de valla al poder omnmodo del Estado. Histricamente, el poder de polica fue una esfera de libertad hallada por exclusin; en la segunda mitad del siglo XX se pretendi un poder de polica como restriccin a esa misma libertad enseada por principio. En el pasado lejano, era el individuo quien poda esgrimir la nocin de poder de polica para sostener que el Estado no poda invadir sus derechos ni restringir sus actividades. En la segunda mitad del siglo XX, en cambio, en estas teoras de la autoridad, es el Estado quien puede esgrimir la nocin de poder de polica para afirmar que tiene el poder de restringir los derechos de los habitantes. As, resulta que en lugar de que la nocin sirva para proteger a los individuos, hay que proteger a los individuos contra la nocin, analizando y remarcando las limitaciones al poder de polica, las garantas individuales, etc. No es un esfuerzo estril el que cada autor se empee en aceptar una nocin que no existe, para luego tratar de restringirla, cercarla, contenerla? Lleva a opinable redaccin, en tanto se lo define como limitaciones que a su vez tienen limitaciones; o sea, es una limitacin a la libertad, pero tal limitacin tiene lmites o limitaciones. No parece una terminologa feliz. Los autores de las obras tradicionales del siglo XX se encuentran con que han creado o adoptado una institucin que escapa de su control, vida de expansin; se
La solucin es la misma en otros derechos y con otras normas, como lo explica LUCA VALLE FIGUEIREDO, op. loc. cit. 12.9 Fallos, 136: 161, 171, Ercolano, ao 1922.
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dedican entonces tenazmente a encontrar limitaciones al poder de polica y ensear cmo no puede violar las garantas constitucionales, cmo la Constitucin es una proteccin nuestra que no existe en otros pases, cmo la polica no puede desconocer la persona humana, cmo debe respetar la ley... La prctica demuestra que los intentos de los autores no son suficientes para contener el podero que evoca el mantra del poder de polica; ste holla la libertad y la dignidad humanas sin que los autores puedan hacer otra cosa que indignarse contra el gobierno. Cuando de una nocin ha podido decirse: No hay poder, o ejercicio de poder que sea ms propenso a lesionar derechos o garantas constitucionales y legales a veces, por normas inferiores: reglamentos, ordenanzas, etc., que el de polica (BIELSA), el juicio de disvalor que la misma debe merecer en los espritus republicanos es unvoco y terminante. Es una nocin demasiado vieja a fines del siglo XX, uncida al carro de las tradiciones autoritarias de ese mismo siglo, de que tanto nos cuesta desprendernos. No tiene cabida en el siglo XXI. Y est finalmente cediendo su lugar a una proposicin que al menos se presenta a s misma como eje de debate, antes que como postulacin de poder. Es la tensin entre regulacin y desregulacin que tratamos en el cap. VII.1 14. La inversin del principio. Los derechos individuales como principio, la limitacin a los mismos como excepcin Si la nocin no tiene un fundamento jurdico positivo; si se presenta desprovista de caracteres jurdicos, desprovista de rgimen jurdico especfico, e innecesaria para explicar problema o cuestin alguna de derecho constitucional o derecho administrativo; si adems carece de valor poltico propio y es todava polticamente repudiable, para qu mantenerla o reestructurarla? En lugar de establecer un principio general de coaccin y poder estatal (polica, poder de polica) al que luego se le buscaran restricciones en los derechos individuales de los habitantes, lo correcto es, en los sistemas constitucionales que estructuran positivamente a su Estado como Estado de Derecho y que se encuentran sometidos a un rgimen supranacional e internacional de derechos humanos, sentar la premisa opuesta. Es as como corresponde afirmar que el principio general establecido son los derechos individuales, a los que luego, en los casos concretos y por expresa determinacin de la ley, se les encontrarn restricciones y limitaciones en la eventual coaccin estatal. En conclusin, la nocin de polica es peligrosa: si algn argumento hubiera en derecho para sostenerla podra correrse el riesgo de hacerlo. Sin embargo, no lo hay y slo por algn extrao fenmeno de resistencia al cambio, temor a lo nuevo, comodidad, apego a lo antiguo, empata con el poder o la razn que fuere, se mantenO tambin se puede postular, como hace SUNDFELD, un derecho o administracin ordenadora. Ver tambin M ALARET I G ARCA , E LISENDA , Rgimen jurdicoadministrativo de la reconversin industrial, Madrid, Civitas y Generalitat de Catalunya, 1991, p. 121 y ss.
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ga en vigor lo que ya ha sido y puede volver a ser, sepultura de la libertad. Sostener esta nocin es negar la finalidad misma del derecho administrativo; es en definitiva deliberadamente preferir el poder y no la libertad; la autoridad y no los derechos. 15. Conclusiones. La purificacin de la tcnica cientfica 15.1. Facultades de la administracin Acabamos de indicar que debe eliminarse del derecho administrativo la nocin de polica; es necesario explicar ahora las consecuencias de ello y la solucin que cabe dar a los problemas de tcnica jurdica que se relacionan con esta cuestin. La consecuencia central de suprimir tal nocin es que ningn caso de derecho administrativo, ninguna pregunta acerca de si en una situacin determinada pudo la administracin o el Congreso disponer algo, podr ser solucionado en base a que all se ejerci el poder de polica. Nuestro planteo es pues meramente de tcnica jurdica; y su resultado es una simplificacin del derecho administrativo, al quitarle elementos que perturban el anlisis objetivo de la razonabilidad de los actos estatales. El primer caso a considerar en este aspecto de tcnica jurdica es el de las facultades de la administracin. Aceptando como se hace hasta ahora la nocin de polica se tienen en la prctica del derecho administrativo tres principios: a) la administracin puede actuar cuando una ley la autoriza, en forma reglada; b) la administracin puede actuar cuando una ley la autoriza, aunque le d facultades discrecionales; c) la administracin podra actuar, aunque una ley no la autorizara en forma expresa o razonablemente implcita, si ejerce el poder de polica que en general le corresponde por el orden jurdico. Hemos demostrado que la tercera hiptesis es falsa: que el orden jurdico no confiere a la administracin ningn poder de polica genrico e indeterminado que la autorice a actuar en ausencia de ley; suprimimos por lo tanto esa tercera posibilidad y decimos categricamente que la administracin slo puede actuar avanzando sobre la esfera jurdica individual cuando una ley (en forma expresa o razonablemente implcita) la autoriza, en forma reglada o discrecional, a hacerlo. El lector advertir que esto es precisamente el principio de la legalidad de la administracin, generalizado en todas las obras modernas sobre la materia, que expone como tcnica jurdica del derecho administrativo el criterio de que la administracin no puede actuar sin una fundamentacin legal.1 Claro est, existe un autor tradicional argentino, dotado de una calificada gama de discpulos, que da un paso ms lejos y afirma que ni siquiera la ley es la que puede avanzar en ciertas materias y stas se las deja libradas a la regulacin por la administracin, bajo la llamada reserva de la administracin. Estamos con ello tan lejos del principio constitucional del Estado
15.1 Hasta la teora general del derecho ha recogido ya estos principios. Ver p. ej. ESSER, JOSEF, Einfhnrung in die Grundbegrife des rechtes und Staates, Viena, 1949, p. 110.

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de derecho, de la divisin de poderes, de la garanta de la libertad, que slo en este contexto de vida poltica argentina tan frecuentemente anticonstitucional puede entenderse que haya florecido una teora a tal extremo impropia en un Estado de derecho contemporneo. La Constitucin de 1994 tiene el sesgo contrario a tales supuestas facultades reservadas de la administracin, que en ninguna parte menciona y al contrario le limita sus poderes normativos, como explicamos en el cap. VII del t. 1 y reiteramos en el cap. VII del presente t. 2. La supresin de la fraseologa de poder de polica y por lo tanto de la posibilidad de que bajo su invocacin verbal la administracin acte sin fundamentacin legal, es por consiguiente una posicin que encaja y se adecua a los principios del Estado de Derecho: viene as a suprimirse una mancha ms en el principio de la legalidad de la administracin. En este aspecto concreto (legalidad de la administracin y su violacin por parte del empleo de la nocin de polica), los libros y fallos sobre derecho administrativo no exponen en realidad enunciados categricamente contrarios a los que aqu damos. El lector atento advertir que en las obras modernas de la materia, sin perjuicio de tratarse el uso de la coaccin y la aplicacin de sanciones administrativas, ya ningn cap. es dedicado a nada que se llame polica o poder de polica.2 No se suele decir en ningn lado, claramente, que la polica implique posibilidad de actuar sine legem;3 pero aunque no siempre se lo diga, la realidad es que as se lo admite. Cuando en un caso particular o singular la fundamentacin normativa es deficiente, o no la hay, casi siempre es dable ver cmo se recurre accesoriamente a la nocin de poder de polica, pretendiendo fundar all lo que no se pudo apoyar en norma expresa alguna. Y las ms de las veces el procedimiento se invierte: se seala primero que all se ejerce poder de polica y que por lo tanto la actuacin estatal es legtima y se agrega luego, como complemento accidental, el que tambin hay una norma que con mayor o menor claridad dispone la posibilidad de restringir el derecho individual. Esto es un defecto de mtodo y tcnica cientfica que debe evitarse cuidadosamente, so pena de incurrir en frecuentes errores.4 Eliminando la nocin se quita al administrador la posibilidad de recurrir a principios metajurdicos para socorrer soluciones deficientemente apoyadas en el derecho positivo: si no puede fundar lo que sostiene en las normas de derecho
15.2 Ver, entre otros, GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, op. loc. cit.; MARTN MATEO, op. loc. cit.; SUNDFELD, op. loc. cit. 15.3 Entre los que s opinan que la polica implica la posibilidad de restringir los derechos individuales aunque la ley o la Constitucin no la autoricen, ver GARRIDO FALLA, op. cit., p. 148. Con todo, es importante aclarar que no hace falta que la ley tenga detalladas previsiones para que la restriccin sea admisible; basta que ella est razonablemente implcita dentro de las facultades que la ley confiere a la administracin. Al respecto ver LINARES, JUAN FRANCISCO, Poder discrecional administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1958, cap. X, p. 113 y ss. y supra, t. 1, cap. VII, Fuentes nacionales del derecho administrativo. 15.4 Conf. CARRILLO, SANTIAGO R., Un adecuado encuadre en materia de reglamentacin de derechos individuales, LL, 2001-D, 36; BARBIERI, GALA, El valladar del artculo 18 vs. la potestad sancionadora de la administracin, LL, 2005-E, 303.

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positivo, ninguna ayuda le podr prestar ya la oficiosa nocin de polica;5 se obliga al juez a tener por infundada y antijurdica toda disposicin administrativa que pretendiendo ejercer el poder de polica haya actuado sin la debida fundamentacin legal. All reside tal vez el valor fundamental de la eliminacin que efectuamos: en evitar el empleo oculto de criterios polticos o sociolgicos autoritarios para convalidar actuaciones administrativas al margen de la ley y en infraccin a los derechos individuales. No debe tampoco creerse que la supresin de la nocin de poder de polica puede llevarnos a identificar lo que antes as se designaba, con actividad discrecional de la administracin, como la doctrina propone para el acto de gobierno.6 En el caso del acto de gobierno hay ya normas que autorizan a la administracin a actuar: si se estima all que no puede hacerse una construccin especial en base a las situaciones consideradas, quedarn siempre esas normas que autorizan a actuar y podr entonces subsumirse el caso dentro de las facultades discrecionales de la administracin. En el caso de lo que se pretende encubrir como poder de polica, en cambio, no existe por hiptesis una norma que autorice a la administracin a actuar. Suprimiendo esa ilgica construccin slo podremos asimilar al grupo de las facultades discrecionales aquellas partes de la polica que tengan una concreta fundamentacin legal, una norma jurdica determinada que les confiera en forma expresa o razonablemente implcita esa discrecionalidad que se pretende fundamentar slo con palabras vacas. Haciendo un inventario hipottico de cules pueden ser las soluciones de fondo que habr que modificar a raz de la supresin de la nocin de polica, habr que sealar, pues, que a) algunas soluciones habrn sido fundadas erradamente en el poder de polica, pero tendrn tambin una fundamentacin legal, por lo que se mantendrn en vigor; b) otras soluciones fundadas erradamente en el poder de polica carecern de fundamentacin legal, pero podrn tal vez sostenerse en virtud del estado de necesidad, o de alguna aplicacin analgica; c) y finalmente, algunas soluciones erradamente fundadas en el poder de polica quedarn hurfanas de todo basamento jurdico al quitrseles ese de la polica; tales soluciones habrn de caer. En consecuencia, la supresin de la nocin de polica no implica necesariamente una transformacin profunda de todos los pilares y planteos del derecho administrativo: ella llevar tan slo a destruir un cierto nmero de soluciones o principios espreos y evitar en alguna medida que aparezcan otros de cuo similar. Obligar a funcionarios y jueces a encontrar el fundamento legal de una restriccin a la libertad impuesta por la administracin, antes de concluir en que se puede imponerla... porque se tiene la polica o el poder de polica!
Si remedramos el empleo que a veces se ha hecho del trmino, diramos que esto es un acto de polica cientfica: eliminamos del derecho administrativo un elemento perturbador, que atenta contra el buen orden y progreso de la materia; como se ve, para todo se puede emplear el vocablo. 15.6 Para una crtica sistemtica de la teora ver infra, cap. VIII: Los actos de gobierno.
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De las mismas razones que acabamos de exponer, se desprende tambin que el que se suprima el vocablo polica no implica que no exista, aqu y ahora, coaccin estatal actual o virtual sobre los individuos para proteger ciertos postulados de bien comn; no significa que la ley no pueda restringir los derechos individuales; no significa que la administracin no pueda estar facultada para actuar en detrimento de los individuos; pero s significa que en cada caso habr de encontrarse una fundamentacin en el orden jurdico positivo para que esa coaccin y esa actuacin sean jurdicas, pues no las sustenta el que se hable de poder de polica. Y destaqumoslo una vez ms: lo que se suprime es la nocin, no el poder estatal para restringir los derechos individuales: ese poder existe, pero no puede cientficamente llamrselo poder de polica, ni puede ser conceptualmente connotado en forma particular alguna, en lo que respecta a la restriccin a los derechos individuales. Ello lleva luego a la conclusin de que ciertos casos pero no todos en que se emplea el poder estatal bajo la capa de poder de polica son en verdad intervenciones antijurdicas del Estado, lo que se advierte al desembozarlo suprimiendo nada ms que la nocin de poder de polica. Suprimiendo la nocin (que por otra parte no existe con carcter racional), se advierte a rengln seguido que algunas de aquellas restricciones hechas por el poder estatal son ilegtimas, pues carecen de todo fundamento legal y slo las cubra esa aparente nocin. El que hablemos de la eliminacin del vocablo polica no significa, pues, que pretendamos ver en nuestra sociedad actual una repentina extincin del poder estatal o una anonadacin de los rganos administrativos: tan slo calificamos jurdicamente la forma en que se lo aplicar a aqul y los medios por los cuales actuarn stos. De all se sigue, asimismo, que la supresin de la palabra o conceptualizacin de polica es esencialmente un problema de tcnica jurdica y no un planteo que implique una conmocin del rgimen jurdico estatal. 15.2. Facultades del Congreso De la premisa general de que ninguna pregunta acerca de si en una situacin determinada pudo la administracin o el Congreso disponer algo, podr ser solucionada en base a que all se ejerci el poder de polica, surge ahora una importante consecuencia con respecto a las facultades del Congreso. El Congreso est facultado por la Constitucin nacional para reglamentar los derechos individuales (art. 14), siempre que no los altere (art. 28), lo que no quita que los restrinja en alguna medida para hacerlos compatibles con los derechos de los dems (Fallos, 136: 161, Ercolano, 1992). Trtase ahora de saber cundo la restriccin impuesta por el Congreso a los derechos individuales es tan sustancial como para alterar el derecho de que se trate y ser por lo tanto inconstitucional. En el conocido caso cine Callao (1960), la Corte Suprema de hecho ha argumentado: a) el poder de polica que le corresponde al Congreso puede entenderse en sentido amplio o restringido, b) la Corte Suprema ha decidido entenderlo en sentido

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amplio, c) el Congreso entonces tiene amplias facultades para restringir los derechos individuales, sin que por ello deba considerarse que los altera en el sentido del art. 28, d) adems y como correlato a esa tesis amplia del poder de polica, la Corte Suprema entiende tambin que debe autolimitar el contralor judicial en favor de la presuncin de constitucionalidad de las leyes; e) ergo, la ley es constitucional.7 Razonabilidad,8 sentido comn, equilibrio constitucional: esos son los argumentos que debern considerarse. No ser jurdico, sino arbitrario e infundado, querer demostrar la inconstitucionalidad de la ley en base a una pretendida nocin de poder de polica. Es difcil, desde luego, decidir cundo una ley altera un derecho subjetivo de los habitantes. Pero la dificultad de la decisin no puede dar lugar a una renuncia a tomarla, ni menos a sostener la idea no fundada de que sea facultad amplia del Congreso restringir los derechos de los habitantes. Ser necesario estudiar los hechos del caso y evaluar la proporcionalidad de la propuesta legislativa, para determinar si ella se conforma o no a la Constitucin. Volvemos con ello al cap. I del t. 1 y al cap. I del presente t. 2. Si el tribunal no encuentra argumentos en base a los cuales decir que la ley es inconstitucional, puede simplemente adoptar la regla de que en la duda deber estarse a favor de la constitucionalidad de la ley; pero nunca, en igual situacin, decir que el Congreso tiene amplios poderes para limitar los derechos de los individuos. Esto ltimo simplemente no tiene sustento lgico sin referirlo a hechos concretos, a un caso concreto de derecho. Prescindiendo ya de la inexistente nocin de polica, es de advertir cmo el sentido de nuestra Constitucin no es en el aspecto que plantea el fallo el indicado, sino el opuesto. La Constitucin establece una serie de derechos individuales de los habitantes, que entiende garantizar contra el Estado9 y cuya existencia no subordina al dictado de leyes reglamentarias.10 Los derechos subjetivos de los habitantes existen y tienen vigencia tanto a) si se dicta una ley que los respeta, como b) si se dicta una ley que no los respeta caso en el cual no se aplica la ley, como c) si no se dicta ley alguna, caso en el cual rige directamente la norma constitucional11 y en su caso supranacional. En otros trminos, las normas
CARRI, GENARO, Nota sobre el caso de los nmeros vivos, en Revista del Colegio de Abogados de La Plata, 6: 49 y ss., 68 y ss. (1961); RBORA, JUAN CARLOS, Comentario, en Revista Argentina de Ciencia Poltica, 2: 295 (1960); BOTET, LUIS, El comunismo de Estado y la jurisprudencia, JA, 1960-V, 402; NERVA, nota en LL, 100: 46. El caso puede verse en Fallos, 247: 121-135, Cine Callao (1960). Una gua del caso en Derechos Humanos, op. cit., cap. VIII, pp. 39-42. 15.8 Al respecto, LINARES, op. cit., p.135 y ss.; supra, t. 1, op. cit., cap. VI. 15.9 Confr. ALBERDI, JUAN BAUTISTA, Escritos pstumos, Buenos Aires, 1899, t. X, p. 125; MAUNZ, THEODOR, Deutsches Staatsrecht, Munich y Berln, 1959, 9 ed., p. 91. Nuestra CSJN ha receptado el principio enunciado por la CorteIDH: ver nuestro comentario Los derechos humanos no son para, sino contra el Estado, nota al fallo Arce, CSJN, LL, 1997-F, 696. 15.10 Op. cit., p. 28 y ss.; supra, t. 1, op. cit., cap. III, Bases polticas, supraconstitucionales y sociales del derecho administrativo. 15.11 Op. cit., p. 29.
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y principios constitucionales e internacionales o supranacionales que contemplan los derechos individuales frente al Estado, no remiten la existencia de tales derechos a la decisin del Estado, sino que la predeterminan ellos mismos.12 Ahora bien, a quin corresponde determinar el significado ltimo de la Constitucin y los tratados, comprendidos esos derechos subjetivos de los habitantes? La importancia de la cuestin es obvia, pues en ella reside prcticamente el ncleo de toda la actitud del tribunal. Si correspondiera slo al Congreso determinar el significado ltimo de la Constitucin y los derechos all conferidos a los habitantes, entonces el tribunal no podra siquiera pronunciarse sobre la constitucionalidad de las leyes y sera sobreabundante o superfluo que hiciera mencin alguna adems a una nocin de poder de polica: simplemente debera decir que no le concierne opinar sobre derechos individuales cuando una ley del Congreso de la Nacin avanza sobre ellos. Y no se crea que ms de un juez no est tentado de decirlo de una buena vez... Si, por el contrario, tal interpretacin corresponde al rgano judicial nacional o supranacional, no cabe entonces postular premisas genricas de poderes amplios o restringidos del Congreso: sus poderes estarn siempre bajo la Constitucin segn la interprete en el caso el Poder Judicial argentino primero y la justicia supranacional despus. Pues bien, creemos que no puede haber duda acerca de cul es nuestro sistema constitucional, ni del sistema interamericano e internacional en el cual estamos insertos. El art. 116 de la Constitucin, cuando dice que corresponde al Poder Judicial el conocimiento y decisin de las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitucin, le atribuye claramente la facultad y el deber de decidir en cada caso el sentido y alcance de toda clusula constitucional. Lo que es ms, al determinar en el art. 28 que los principios, derechos y garantas precedentes no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio, establece la supremaca del rgano judicial sobre el legislativo, ya que en el caso previsto por dicho art., la facultad de determinar cundo una ley altera o no los derechos constitucionales, est en manos del rgano judicial en el orden interno (art. 116.) A su vez y como lo ha resuelto la Corte en el caso Giroldi, los rganos internos deben interpretar y aplicar las normas supra o internacionales conforme a los criterios de los rganos supranacionales o internacionales de aplicacin. Algunos autores se cuestionan si puede o no el tribunal sacar consecuencias jurdicas (as: moral, justicia, equidad, democracia),13 cuando la Constitucin o las normas supranacionales fijan un principio jurdico amplio o indeterminado, o se trata de un principio general del derecho. Pero ello no quita que cuando se trata de los concretos derechos individuales (libertad de comercio, de trnsito, de trabajo, etc.) deba el juez hacer su propia interpretacin de lo que disponen la Constitucin
Op. cit., p. 28; CSJN, Arce, LL, 1997-F, 696. Ver SPANNER , HANS, Die richterliche Prfung von Gesetzen und Verordnungen, Viena, 1951, p. 67.
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y los tratados en el caso y determinar a continuacin si la interpretacin que ha hecho el Parlamento se ajusta o no a la Constitucin. La interpretacin final, desde luego, reside en el mbito de la justicia supranacional.14 De otra forma se entra en una peligrosa pendiente en la que ocasionales mayoras parlamentarias puedan trastocar la esencia del sistema constitucional, llevando en su momento la plena vigencia de los derechos a su total desconocimiento. Precisamente los tribunales tienen la difcil tarea institucional de ser el contrapeso, el equilibrio estatal, el poder que va tal vez a la zaga de todos, pero que en definitiva los contiene y los frena en sus impulsos no siempre bien meditados o madurados. En cuanto al problema de tcnica constitucional, repetimos, no pueden admitirse medias tintas: o el Poder Judicial tiene facultades para controlar la constitucionalidad de las leyes, o no las tiene. Es errneo que el tribunal se haga planteos acerca de si el Congreso tiene un amplio o restringido poder; pues el Congreso tiene tan slo el poder que le da la Constitucin con el presupuesto de los derechos reconocidos en los pactos supraconstitucionales y ese plexo normativo habr de ser interpretado en los casos ocurrentes por el Poder Judicial nacional o supranacional. Ello nos lleva incidentalmente a otra crtica: nuestro tribunal viene diciendo desde su creacin que no le compete hacer declaraciones generales acerca de la constitucionalidad de las leyes, que sus fallos se limitan siempre al caso concreto. A qu viene entonces ahora el que diga que el Congreso tiene en general amplios poderes para restringir los derechos de los individuos? Entendemos que si la Corte considera que no puede declarar genricamente la inconstitucionalidad de la ley, tampoco puede declarar genricamente su constitucionalidad y menos en abstracto las facultades que tenga el Congreso para dictar leyes; el peligro de tales declaraciones, por otra parte, es evidente. El deber de los tribunales es ir analizando, caso por caso,15 si la ley de que se trata ha interpretado correctamente o no los principios constitucionales. En cada caso concreto, el tribunal deber hacer su propia interpretacin de la Constitucin para decidir si la que ha hecho el Congreso es la vlida. Si el tribunal cree que hay argumentos concretos para decir que la ley es invlida incluso, que no hay argumentos concretos para decir que es vlida,16 entonces deber declarar su inconstitucionalidad. Si, a la inversa, no encuentra tales argumentos de invalidez y cree, en cambio, que la ley encuentra
Y bueno es recordar, en las palabras del Tribunal espaol, que es obligatorio atenerse a la interpretacin de las normas en el sentido ms favorable a la eficacia de los derechos fundamentales, lo que equivale a una formal prohibicin de las interpretaciones contra cives, tal como lo recuerdan GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, Curso de derecho administrativo, t. II, op. cit., cap. XXII, IV, 3 in fine, El principio in dubio pro actione. 15.15 CARRI, op. cit., p. 73 y ss.; supra, cap. I del t. 1; nuestros libros El mtodo en derecho, Madrid, Civitas, 1988, 4 reimpresin 2001; Introduccin al Derecho, op. cit.; An Introduction to Law, op. cit. 15.16 As SPANNER, op. cit., p. 65.
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apoyo en las disposiciones constitucionales, as deber declararlo. No ser jurdico ni aceptable que el tribunal diga nunca que a su criterio los dems poderes tienen amplias facultades, en su detrimento, para interpretar la Constitucin. De eso se trata, nada ms, cuando autores y fallos mentan un inexistente poder de polica.17

15.17 Para una gua de anlisis de ste y otros casos sin recurrir a este tipo de nociones y analizando simplemente los hechos, ver Derechos Humanos, op. cit., 5 ed., 2005.