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Franck VERDUN

La gestion des risques juridiques

Groupe Eyrolles, 2006 ISBN : 2-7081-3606-2

C h a p i t r e

Le risque juridique
La terminologie risque juridique est utilise abondamment sans pour autant avoir t dnie. Cette notion emprunte la fois la gestion des risques et la matire juridique. La dnir ncessite donc de rapprocher des concepts qui appartiennent lune et lautre. Nous tenterons donc tout dabord de cerner la notion du risque, tant dans le langage courant, que dans le vocabulaire de gestion des risques. Cette notion, par ailleurs, doit tre dnie relativement un objet auquel elle sapplique, en lespce, lorganisation. La notion de risque applicable lorganisation tant dnie, il convient de vrier si cette dnition peut tre transposable la matire juridique. Nous tenterons donc une dnition de la notion du risque juridique, travers sa perception par les diffrentes parties prenantes managers, juristes et oprationnels , puis en examinant ses lments constitutifs, ainsi que ses aspects ngatifs et ses aspects positifs.

QUEST-CE
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QUE LE RISQUE

La notion de risque
Recherchons la dnition du mot risque dans le Petit Robert. Nous laisserons provisoirement de ct le sens juridique du

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terme risque, qui fait rfrence la notion dala (ventualit dun vnement ne dpendant pas exclusivement de la volont des parties et pouvant causer la perte dun objet ou tout autre dommage), pour nous intresser aux deux autres sens du mot risque retenus par le dictionnaire : danger ventuel plus ou moins prvisible ; fait de sexposer un danger dans lespoir dobtenir un avantage . Ces deux acceptions font immdiatement apparatre le caractre ambivalent de la notion de risque. Dans la premire, on y parle tout la fois dun danger, qui nen serait peut-tre pas un et dont loccurrence ne serait pas dtermine. Le risque se prsente ici comme un avenir qui recle drame et succs, un peu comme le feu, autre merveille ambigu. Le deuxime sens du mot risque (le fait de sexposer un danger dans lespoir dobtenir un avantage) introduit lide que le risque serait une manire dpreuve que lon choisirait de vivre pour obtenir lavantage . Ds lors, est introduite lide dvaluation, car lide est bien dapprcier si le risque pris, cest--dire le potentiel dommage auquel on choisit de sexposer, est proportionn lavantage escompt. Le risque dont on peut mesurer la porte par exemple, pour un armateur celui de perdre corps et bien son bateau dans une traverse hasardeuse est-il moindre que lavantage dont il pourrait bncier en vendant la cargaison de son bateau au terme de cette traverse prilleuse ? Par ailleurs, la perte ventuelle de son bateau ne va-t-elle pas compromettre la survie mme de son entreprise ? En dautres termes, peut-il tolrer le dommage qui rsulterait du risque quil envisage de prendre ? Le risque est donc une question de mesure et ltalon de cette mesure est tout dabord subjectif. Cest en effet celui qui prend le risque qui doit en supporter les consquences, et cest travers sa subjectivit quest mesur le risque.
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La prise de risque, lment subjectif, dnit celui qui le prend. Notre armateur cit plus haut ne considre-t-il pas quune prise de risque important fait partie de son mtier ? Que son nom bncie dune rputation daudace et de savoir-faire face au risque qui lui procure par ailleurs certains avantages (reconnaissance de ses pairs, crdit auprs de ses clients) ? Quil est, au fond, prt tout perdre pour tre reconnu comme le plus audacieux des armateurs ? Ainsi, que ce soit par lindividu ou par la collectivit, le risque est peru travers un prisme faonn par lhistoire et la culture. Le risque est parfois dni comme un objet social : Le risque, objet social se dnit comme la perception du danger, de la catastrophe possible. Le risque nexiste que par rapport un individu, un groupe social ou professionnel, une communaut, une socit qui lapprhende par des reprsentations mentales (et le traite par des pratiques spciques). Il ny a pas de risque sans une population ou un individu qui peroit et pourrait subir ses effets1[] Sur ce point, le droit est le parfait reet de lvolution de la perception du risque dans notre socit. Il suft en effet de considrer lvolution du droit de la responsabilit civile depuis ladoption du Code civil pour en tre convaincu. De la responsabilit du fait personnel (je rpare le dommage que je cause) ou la responsabilit du fait des personnes dont on doit rpondre ou des choses que lon a sous sa garde, le droit de la responsabilit sest enrichi dun rgime de responsabilit pour risque (je dois rparer le dommage n de lactivit dont je suis le bnciaire rgime de rparation des accidents du travail). Il sest ensuite tendu celui de la responsabilit sans faute ou objective : parce que je suis conducteur automobile, je suis responsable dans quasiment tous les cas des dommages causs par mon vhicule.
1. Yvette Veyret, Les risques , Dossier des images conomiques du monde, FEDES.

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Cest ainsi que la non-rparation du dommage, et peut-tre le dommage lui mme, qui rsulte dune prise de risque malheureuse et qui constitue laspect ngatif du risque, est aujourdhui perue comme une ralit inacceptable dans nos socits faonnes par un scientisme qui a promu lide dun progrs, synonyme damlioration constante. Cette intolrance rsulte peut-tre du constat que les risques ngatifs ns dans nos socits technologiques sont directement proportionnels au risque positif que nous a apport le progrs scientique. Ainsi, la perception du risque ngatif dans nos socits traduit, peut-tre confusment, la crainte que la reproduction srielle des catastrophes les plus diverses soit devenue lombre porte des grandes dcouvertes, des grandes inventions techniques que soulignait Paul Virilio en avertissement de son exposition Ce qui arrive (Fondation Cartier).

Les organisations et les risques


La notion dorganisation Nous venons de voir que le risque est dni au travers de la subjectivit dun sujet. Dnissons donc le sujet sur lequel sera observe la perception du risque dans cet ouvrage, savoir les organisations. Les organisations sont une combinaison stratgique de ressources diverses (capitalistiques, humaines, technologiques, etc.) visant raliser un but que se sont x le ou les crateurs de lorganisation. Le but peut ainsi tre dintrt particulier et lucratif (socits commerciales, civiles, groupement dintrt conomique, etc.) ou non lucratif (association loi 1901). Il peut tre dintrt gnral (collectivit publique territoriale, tablissement public, service administratif ).

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Nous verrons que la mthodologie propose aux chapitres suivants et qui vise identier, valuer et traiter le risque, en lespce ici le risque juridique, peut tre applicable toute forme dorganisation quel que soit son but, dintrt gnral ou particulier, de but lucratif ou non lucratif. De la matrise des risques leur gestion Au cours des sicles, la perception des risques par les organisations a volu. Ainsi, au XXe sicle, les organisations ont progressivement pris conscience que le cot de la rparation des dommages dont elles taient victimes ou quelles avaient causs, pouvait compromettre leur survie. Ce fut le cas des organisations confrontes la survenance de risques matriels gnrs par leur activit (incendie, pollution, accident du travail). Cela sapplique spciquement ltat, en raison des activits haut risque dont il assure lexploitation : technologie nuclaire, militaire ou civile. Initialement, le risque a donc t peru sous son aspect ngatif. Le risque est dni de faon empirique et subjectif, sa couverture est approximative et lassurance nest pas toujours une rponse approprie. Par ailleurs, certains risques taient par nature inacceptables, comme le risque nuclaire. Les organisations ont donc tent dinventer une mthodologie plus rigoureuse pour tenter de matriser leur risque ngatif. Une avance dcisive a t ralise par la mthode dite de scurit des systmes par la socit Bell en 1963. En substance, cette mthode visait dnir a priori le ou les risques auxquels tait confronte lorganisation, puis effectuer la recherche de leurs causes, par des analyses logiques (notamment par lutilisation de larbre des causes). Enn, la valeur exprimant la gravit du risque pouvait tre complte avec celle de son occurrence, le rsultat donnant limportance du risque.

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Cette mthode, qui a trouv ses premires applications dans le domaine nuclaire, sest diffuse dans toutes les activits considres haut risque (chimie, ptrole, transport, etc.). Ds lors, la dmarche, visant grer rationnellement et globalement le risque dans les organisations, tait initie, et na cess depuis de se dvelopper autour dune mthodologie qui se droule autour de trois tapes : Lidentication du risque dans lorganisation. Le risque certainement le plus dangereux pour lorganisation est celui qui nest pas identi, car lorganisation ne peut pas se prparer sa survenance. Aussi, la phase didentication du risque a pour objectif didentier lensemble des risques de nature concerner une ou plusieurs ressources de lorganisation. Il convient de recenser les dommages, sinistres, dysfonctionnements dj survenus, et den dterminer les causes. Dautre part, un travail de prospective doit tre ralis an de caractriser les risques que la stratgie de lorganisation, ses objectifs de dveloppement etc. sont susceptibles de gnrer court ou moyen terme. Lvaluation du risque. Lidentication du risque tant effectue, il est dsormais possible de lvaluer, puis, le cas chant, de lestimer. Lvaluation consiste comparer un risque identi avec des critres de risque, cest--dire un rfrentiel tabli par lorganisation qui va lui permettre dapprcier limportance du risque. La dimension subjective de la perception du risque apparat ici. Les critres de risque sont dtermins par lorganisation pour comparer ou mesurer un risque eu gard ses effets sur ses projets, sa stratgie Ainsi, dune organisation une autre, les mmes risques seront bienvenus, tolrables ou inacceptables. Lvaluation permettra de le dterminer. ce stade, lestimation du risque peut galement tre effectue. Il sagit ici daffecter des valeurs la probabilit et aux consquences dun risque (consquences dont lapprcia-

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tion rsulte de lvaluation). Lestimation permet dlaborer des outils de reprsentation du risque, notamment les cartographies de risque. Le traitement du risque. Traditionnellement, deux priodes caractrisent la phase de traitement du risque : la rduction du risque : il sagira de lensemble des actions menes an de rduire la survenance et la gravit des risques identis et valus dans les phases prcdentes. Prenons ainsi lexemple dentrepts portuaires qui sont sujets des incendies criminels. Compte tenu de la conguration des entrepts et des marchandises dposes, cest le dbut de lincendie quil faut traiter imprativement an davoir une chance de sauver la marchandise. La phase de rduction du risque va consister dans la prise de mesures contre les actes de malveillance (renforcement de la protection des accs aux entrepts, surveillance humaine et vido) ainsi que linstallation de sprinklers visant traiter immdiatement la propagation de lincendie. le traitement du risque rsiduel. Le risque rsiduel est celui qui demeure postrieurement la priode de rduction du risque, soit parce quil ne peut pas techniquement tre rduit, soit parce quil est laiss en ltat, car le cot de processus de rduction est disproportionn eu gard loccurrence et la gravit du risque considr. Il peut galement sagir dun risque qui naurait pas t identi ou dont les consquences auraient mal t values. Lorsque le risque rsiduel est dni prcisment, le nancement de ses consquences peut tre prvu en ayant recours des dispositifs appropris : rtention volontaire, assurance linverse, le nancement dun risque rsiduel rsultant dun risque non identi ou mal valu devra tre pris en charge par lorganisation par ses propres ressources, il sagira de la rtention involontaire. Cette rapide prsentation de la mthodologie de la gestion des risques dmontre que son objectif est dobtenir la diminution des sinistres et des cots affrents leur rparation.

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Il est galement possible, travers la phase de traitement du risque, denclencher et dentretenir un cercle vertueux en visant lamlioration constante de lensemble des processus de lorganisation, dans la perspective de rduction du risque. Ce deuxime objectif traduit lambition de la gestion des risques. Le risque peut constituer une opportunit pour lorganisation, notamment parce que le travail effectu pour loptimiser ou le rduire amliore les processus de lorganisation dans son ensemble. Le risque napparat plus, en effet, comme la seule cause de sinistres. Il est galement porteur dopportunits pour lorganisation. La gestion des risques va ainsi parler de risque ngatif et de risque positif, dopportunit et de vulnrabilit, rejoignant ainsi les acceptions communes du terme risque que nous avons vu plus haut. On cherche ainsi grer ou manager le risque, plutt que le matriser. Dans cette logique, lvolution rcente de la matire semble prfrer la terminologie dincertitude. Celle-ci est la donne laquelle se trouve confronte lorganisation qui devra grer loccurrence dvnements dont les consquences seront positives ou ngatives dans sa qute de cration de valeur. Le rfrentiel COSO II1 distingue ainsi parmi ces vnements, dune part les risques, qui sont des vnements ngatifs dont la survenance va nuire aux objectifs de lorganisation, des opportunits, dautre part, dont la survenance va contribuer latteinte des objectifs. La rduction du terme risque au seul vnement ngatif peut tre discut, car alors comment expliquer la notion dapptence au risque, variable selon les organisations, si le got pour le risque ntait pas motiv par lespoir de la cration de valeur ?
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En ralit, la distinction opre par les gestionnaires de risque entre le risque pur, cest--dire un vnement aux consquences
1. Le management des risques de lentreprise, ditions dOrganisation.

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ngatives (un incendie, un cataclysme naturel) et le risque spculatif, cest--dire un vnement qui peut comporter des consquences positives et auquel on accepte de sexposer an den bncier, semble la plus proche de lacception commune du terme risque. En conclusion, le gestionnaire de risque devient certainement celui de lincertitude, ce qui apparat assurment comme une promotion, car sil est parfois difcile de vivre avec la perspective de courir un risque, il est impossible de saccommoder de lincertitude ! La dnition du risque dans le vocabulaire de la gestion des risques La terminologie de la gestion des risques, que nous utiliserons dans cet ouvrage, est dnie par le guide ISO/IEC Guide 73, 2002 (E/F) dans la collection Recueil Norme et rglementation , ditions Afnor, intitul Management des risques Approche globale.
Le risque selon lAfnor
Il sagit de la combinaison de la probabilit dun vnement et de ses consquences. NOTE 1 : Le terme risque est gnralement utilis uniquement lorsquil existe au moins la possibilit de consquences ngatives. NOTE 2 : Dans certaines situations, le risque provient de la possibilit dun cart par rapport au rsultat ou lvnement attendu.

La consquence selon lAfnor


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Elle est dnie comme le rsultat dun vnement. NOTE 1 : Il peut y avoir plus dune consquence dun vnement.

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NOTE 2 : Les consquences peuvent englober des aspects positifs et des aspects ngatifs. Cependant les consquences sont toujours ngatives pour les aspects lis la scurit. NOTE 3 : Les consquences peuvent tre exprimes de faon qualitative ou quantitative.

Cette dnition fait apparatre le caractre ambivalent de la notion de risque telle que nous avons pu lenvisager loccasion de lexamen des diffrentes acceptions communes du mot risque . Selon la norme ISO, le risque comporte des consquences ngatives et parfois positives, ce qui ncessite de dnir plus prcisment ces notions.
Risque ngatif et risque positif : vulnrabilit et opportunit
Un risque aux consquences ngatives aura pour origine un vnement qui va rendre indisponible, temporairement ou dnitivement une ou plusieurs ressources de lorganisation. Le risque aux consquences ngatives peut donc compromettre le succs de la stratgie de lorganisation, et empcher celle-ci datteindre son but. Un risque aux consquences positives est un vnement qui facilite latteinte des objectifs de lorganisation, le succs de sa stratgie, et donc latteinte de ses buts.

ESSAI

DE DFINITION DU RISQUE JURIDIQUE

Avant de tenter une dnition du risque juridique, nous essaierons de restituer la faon dont le risque juridique peut tre apprhend par les parties prenantes de lorganisation.

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Le risque juridique et sa perception par les parties prenantes

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La perception du risque par les parties prenantes


La partie prenante selon lAfnor
Toute personne, groupe ou organisme susceptible daffecter, dtre affect et de se sentir affect par un risque. NOTE 1 : Le dcideur est galement une partie prenante. NOTE 2 : Le terme partie prenante inclut, mais un sens plus large, que la partie intresse (qui est dnie dans lISO 9000 : 2000).

La partie intresse
Personne ou groupe de personnes ayant un intrt dans le fonctionnement ou le succs de lorganisme. EXEMPLES : Clients, propritaires, personnes dun organisme, fournisseurs, banques, syndicats, partenaires ou socits. NOTE : Un groupe de personnes peut tre un organisme ou une partie de celui-ci ou plusieurs dentre eux.

La perception du risque
Manire dont une partie prenante considre un risque partir dun ensemble de valeurs ou de proccupations. NOTE 1 : La perception du risque dpend des besoins, questions et connaissances des parties prenantes. NOTE 2 : La perception du risque peut diffrer des donnes effectives.

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La gestion des risques nous invite en consquence dnir qui, dans lorganisation, peut tre concern par le risque que lon souhaite traiter, en loccurrence, les acteurs concerns par la matire juridique et le risque quelle gnre le cas chant. Il sagira de toute personne qui peut tre affecte ou qui peut se sentir affecte par ce risque, ou travers la notion de partie

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intresse, avoir intrt dans le fonctionnement ou le succs de lorganisation et qui pourrait tre compromis par loccurrence du risque juridique. Nous distinguons ainsi dans lorganisation trois parties prenantes concernes par la dimension juridique et le risque juridique : le juriste dentreprise, le manager et loprationnel. Les remarques qui vont suivre ne rsultent pas dune tude qualitative, mais de notre exprience de conseil auprs de ces parties prenantes. La notion de risque juridique chez les juristes Les juristes voient le risque dans tous les phnomnes quils ont examiner1. Ils sont cependant curieusement silencieux sur le risque auquel peut sexposer un sujet de droit du fait de lapplication mme du droit. On voit ainsi le concept de risque utilis dans le cadre de la responsabilit civile, avec lmergence la n du XIXe sicle, de la notion de responsabilit pour risque. Par ailleurs, le droit des assurances va exploiter la notion dala introduite par le Code civil (article 1962), et qui rpond la dnition du Petit Robert que nous avons voque plus haut savoir lventualit dun vnement ne dpendant pas exclusivement de la volont des parties et pouvant causer la perte dun objet ou tout autre dommage. Le fait que la sanction, rsultant de la transgression dune norme juridique, puisse constituer un risque ne semble pas tre pris en compte par les juristes, ou alors de faon incidente.

1. Voir Le risque en droit civil, Nadge Voidey, Presses Universitaires dAixMarseille.

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Pour le juriste, la sanction, dans sa dimension rpressive, nest que le rsultat de la transgression de la norme juridique. Pour viter dtre sanctionn, il convient simplement de respecter la norme. Ladage nul nest cens ignorer la loi demeure la rponse la notion du risque juridique. Le juriste est fondamentalement hostile lide que la norme juridique puisse comporter une dangerosit intrinsque. Il la voit mme comme la rponse la notion dincertitude. La loi est en effet l pour apporter de la certitude et qualier clairement des situations complexes. Lexpression dincertitude juridique qui a fait ors a pu tre perue par les juristes comme la ngation de la premire vocation du droit. Le dbat doctrinal qui a euri suite la reconnaissance par la jurisprudence de la notion dabus de droit, cest--dire la possibilit de causer un dommage autrui par lutilisation abusive dune norme juridique est particulirement clairant. En effet, comme lcrivait Planiol, la notion dabus de droit est fonde sur une contradiction car le droit cesse o labus commence . Les juristes ne semblent avoir admis quun aspect du risque juridique dans le changement de la norme juridique causant un prjudice spcique et rompant de ce fait lgalit devant les charges publiques. Ainsi le Conseil dtat a pu reconnatre le principe de la responsabilit du fait des lois loccasion dun arrt de principe en date du 14 janvier 1938 (Socit anonyme des produits laitiers La Fleurette), o une entreprise de produits laitiers avait d cesser de fabriquer et de vendre un produit aprs ladoption dune loi en interdisant lexploitation, non pour des raisons dhygine ou de scurit publique, mais dans le but de favoriser la commercialisation dun autre produit, en lespce le lait et ses drivs. Par ailleurs, certains juristes sinterrogent galement sur les risques gnrs par les revirements de jurisprudence, notam-

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ment de la Cour de cassation en matire sociale, qui crent une forte incertitude pour les organisations1. Enn, le juriste ne conoit la notion de risque, et le cas chant celle de risque juridique, qu travers le dommage quil cause. Le risque nest donc apprhend que dans sa dimension ngative. Grard Cornu dans Vocabulaire juridique dnit le risque comme lvnement dommageable dont la survenance est incertaine [] Ainsi, considrer la norme juridique nouvelle comme un risque pouvant savrer positif pour une organisation, car elle lui ouvre de nouveaux marchs, diminue ses cots de production, etc., apparat comme une instrumentalisation suspecte de la loi. La perception du risque juridique par les managers Pour les managers, ladage nul nest cens ignorer la loi relve dune approche idaliste pour ne pas dire plus, de la gestion des organisations. Le manager, plus que toute autre partie intresse, est sensible la notion du risque juridique, car il sait quil peut tre de nature perturber le fonctionnement ou empcher le succs de lorganisation. Le manager ralise plusieurs constats relatifs au risque juridique : Le diagnostic de ce risque devient de plus en plus complexe, compte tenu de la multiplication des normes juridiques et de ses sources. Ce risque a galement la caractristique dtre

1. Voir Les revirements de jurisprudence par Nicolas Molfessis, Le rle des revirements de jurisprudence par Grard Golineau-Larrivet, dans Rapport remis monsieur le Premier prsident Guy Canivet, ditions Economica. Vincent Heuze, propos du rapport sur les revirements de jurisprudence, une raction entre indignation et incrdulit , Semaine juridique dition gnrale, 6 avril 2005, n 14, tude I, 130 p. 671-676.

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transversal car, contrairement certains risques matriels comme tel ou tel risque industriel (chimique, etc.), il ne concerne pas quune ressource de lorganisation, mais lensemble de ses ressources. Par ailleurs, une dcision prise dans une ressource peut avoir des consquences sur une autre. On citera par exemple le cas des salaris que la loi autorise devenir administrateurs de leur socit. Or, ces dispositions intressent aussi bien les ressources humaines que la direction juridique pour sa comptence en droit des socits. Cette problmatique est dailleurs renforce dans les organisations dune certaine taille. En effet, dans ces structures, les questions juridiques sont gres par plusieurs interlocuteurs (direction juridique, direction des ressources humaines, avocats). Le manager ne dispose donc pas doutils de lecture globale du risque juridique, ce qui est dautant plus fcheux que ce risque, comme nous lavons vu, est transversal lorganisation. Le risque juridique est par ailleurs endogne et exogne lorganisation. Celle-ci peut gnrer du risque juridique par son mtier et ses activits et mme parfois en labsence dune faute dont elle serait responsable. Par ailleurs, elle peut tre victime de ce risque, soit quelle ait supporter des comportements transgressifs de tiers, soit quelle ait supporter des changements de normes. Le traitement du risque juridique est incertain. En effet, le conseil issu du juriste ou de lavocat ne sera valid quaprs examen par le juge, le cas chant dans le cadre dun contentieux. Or si lon peut tre sduit par la brillante analyse dun juriste ou dun conseil, aucune garantie nest acquise que cette mme sduction opre auprs du juge ! Enn, le manager peut tre proccup par lapparition de la norme juridique nouvelle qui concernera les ressources de lorganisation. La question surtout est de sinterroger sur la capacit de lorganisation sadapter la norme nouvelle. Naturellement, le manager sinterrogera galement sur la capacit de

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ses concurrents sadapter cette nouvelle norme. Et si les solutions retenues pour faire face ces nouvelles obligations constituaient une manire davantage concurrentiel ? Pour les oprationnels Il nest pas nouveau de remarquer que les oprationnels, cest-dire les collaborateurs ddis aux mtiers de lorganisation, ont parfois le sentiment que les juristes leur imposent des solutions vertueuses mais impraticables, ou pire, sont des serial deal breakers. La consquence est que les oprationnels deviennent rticents consulter les juristes. Or, les oprationnels peuvent gnrer un risque juridique important dans leurs activits, par mconnaissance des normes juridiques applicables leurs mtiers et donc des comportements transgressifs desdites normes. Lencadrement intermdiaire est par ailleurs particulirement vis par le risque juridique et, notamment, par le risque pnal, car il est souvent titulaire de dlgations pnales. Il est vrai aujourdhui que les relations entre les oprationnels, les managers et les juristes ont tendance voluer, les juristes tant plus souvent amens proposer des solutions qu dire le droit . Nanmoins, on peut constater que, sauf dans les organisations petites ou moyennes o il existe un seul gestionnaire de la matire juridique (souvent le directeur administratif et nancier), les parties intresses dans lorganisation par le risque juridique, et en premier lieu les managers, ne disposent pas doutils de lecture globale du risque. La dmarche de la gestion du risque juridique peut donc aider combler cette lacune. Aprs avoir dcrit la faon dont le phnomne du risque juridique est peru dans lorganisation, abordons maintenant la dnition du risque juridique dans ses aspects ngatifs et positifs.
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Le risque juridique aux consquences ngatives


On peut dnir le risque juridique ngatif comme la circonstance o lorganisation : engage sa responsabilit civile ou pnale ; subit un prjudice du fait dune inexcution contractuelle, est victime dun dlit civil ou dune infraction pnale ; subit un prjudice du fait du changement de la norme juridique qui lui est applicable. Toutes ces situations ont en commun la conjonction dune norme juridique et dun vnement qui va susciter le risque juridique. Deux notions constitutives du risque juridique quil convient de prciser. La norme juridique Une norme de porte gnrale ou relative Le dbat des juristes sur la dnition de la rgle de droit est inni (voir pour exemple Laurent Robert Wang dans Dictionnaire de la culture juridique, Presses Universitaires de France), a tel point que beaucoup dauteurs prfrent utiliser le terme norme dont la gnralit leur parat de nature les garantir du risque de la dialectique. Nous suivrons donc ce prudent exemple et dans le cadre de cet ouvrage, nous utiliserons la terminologie norme, en la distinguant selon quelle a : un caractre gnral (elle a vocation sappliquer tous : loi, rglements, solutions jurisprudentielles, etc.) ; un caractre relatif (elle sapplique relativement ceux qui lont adopte contrat , ou ceux a qui elle est destine dcision administrative, juridictionnelle).

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Une norme sanctionne La sanction, est selon Philippe Jestaz, une sorte de porte mystrieuse par o le droit pntre dans le rel1 . Par la sanction, une autorit juridictionnelle aura la facult de contraindre un sujet de droit excuter, respecter lobligation ou rparer le prjudice rsultant dun non respect de lobligation ou du commandement que prescrit la norme. La sanction, quel que soit son avatar obligation de faire, de rparer, condamnation, etc. a la caractristique de pouvoir tre value. Une sanction pouvant tre value Une sanction est avant tout un tarif, et ce tarif est publi par la norme. Ds lors, la sanction peut tre value. Le terme dvaluation est appropri car le quantum du tarif est x par le juge compte tenu des circonstances de lespce et de la marge dapprciation que la norme offre au juge. Cest ainsi le cas des clauses pnales dans un contrat. Ces clauses contractualisent des dommages et intrts qui seront dus par le dbiteur en cas dinexcution de ses obligations contractuelles. Le juge a cependant la possibilit de diminuer le montant de la clause sil estime que son montant est excessif eu gard au prjudice rellement subi. De la mme faon, la sanction dune infraction pnale se prsente comme une fourchette qui va permettre au juge de choisir le tarif appropri au cas despce quil a juger. Lexistence dun vnement
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Dans le vocabulaire de la gestion des risques, lvnement est la circonstance lorigine du risque.

1. La sanction ou linconnu du droit, Recueil Dalloz, D. 1986, Ch. XXXII.

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Nous proposons de dnir trois vnements lorigine du risque juridique : le comportement transgressif, un dommage, une norme juridique nouvelle. Une faute (le comportement transgressif) Pour un non juriste, la terminologie de faute a une connotation morale, voire religieuse. Celle-ci nest pas totalement absente de la dnition juridique, mais elle nen constitue quun aspect. voquer le thme de la faute dans lunivers juridique nest pas sans provoquer un certain sentiment de vertige. Il nest en effet pas une branche du droit qui ne comporte de rfrence la faute et lobligation faite son auteur de rparer, sous une forme ou sous une autre, les consquences dommageables de ses actes1 [] Aussi, rechercherons-nous une dnition accessible de la notion de faute dans son acception juridique, soit celle du Petit Robert : Acte ou omission constituant un manquement intentionnel ou non, soit dune obligation contractuelle, soit dune prescription lgale, soit lobligation de se comporter avec diligence et loyaut envers ses semblables. Si nous reprenons notre dnition du risque juridique, savoir la conjonction dun vnement et dune norme juridique, nous constatons que : lvnement lorigine du risque juridique dans la dnition de la faute est lacte ou lomission . Il pourra ainsi sagir dun acte positif contrevenant une interdiction (je fume, par exemple, dans un lieu public alors que la loi
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1. Christophe Rade dans Dictionnaire de la culture juridique, Presses Universitaires de France.

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minterdit de le faire) ; ou dune omission, alors que la norme oblige des actes positifs (je ne mets pas ma ceinture de scurit pour rouler avec mon vhicule, alors que la loi moblige le faire) ; la conjonction de lvnement et de la norme juridique qui va crer le risque juridique est ici le manquement intentionnel ou non la norme juridique. Le risque juridique sera constitu par le manquement la norme en dehors de toute notion dintention. Seule la nature de la responsabilit pourra tre conditionne par la notion dintention. Ainsi, un manquement une norme juridique pnalement sanctionne ne pourra constituer une infraction pnale si son auteur avait lintention de transgresser la norme (hors le cas bien entendu des infractions non intentionnelles). dfaut, la poursuite pnale ne pourra pas tre engage. Pour autant, lauteur du manquement non intentionnel a pu causer un prjudice un tiers du fait de ce manquement. Il sera tenu de le rparer en application du rgime de la responsabilit civile. La notion dintention est donc utile dans le cadre dune gestion des risques juridiques, car son objectif sera soit dinformer lauteur du manquement, de lexistence de la norme et du risque juridique qui dcoule de sa pratique, soit, en cas de manquement intentionnel, de len dissuader ou pour le moins dvaluer sa stratgie. enn, la norme juridique vise par la dnition prcite peut tre de porte relative (obligation contractuelle), de porte gnrale (prescription lgale), en rappelant que labus de droit dune norme juridique peut constituer un manquement, (lobligation de se comporter avec loyaut et diligence envers ses semblables). Labus de droit se dnit comme lutilisation dune prrogative confre par une norme juridique dans le but de nuire autrui et non de satisfaire son intrt. Cette notion, cre par la jurisprudence, est utilise par les tribunaux pour viter que lexercice dun droit reconnu par une norme juridique aboutisse une iniquit.

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Les organisations sont confrontes ce risque qui a tendance augmenter avec la taille de lorganisation, son positionnement sur son march, etc. Il est dautant plus pernicieux que les agents de lorganisation nont pas conscience que la faon dont ils exercent les droits de lorganisation peut constituer un abus de droit1. La terminologie de la faute dans la matire juridique recouvre donc des aspects trs divers. Pour les non-juristes, elle nest pas trs parlante et peut mme conduire des contresens. Dans le cadre de la gestion des risques juridiques, nous proposons donc dutiliser la terminologie de comportement transgressif, dsign sous ses initiales (CT), en distinguant : le comportement transgressif intentionnel (CTI) ; le comportement transgressif non intentionnel (CTNI). Un dommage Un dommage, qui ne serait pas la consquence dun comportement transgressif, peut galement constituer dans des cas prvus par la loi lvnement la base dun risque juridique. Ds la n du XIXe sicle, la jurisprudence administrative et civile a admis que dans des cas spciques, un dommage subi par un sujet de droit devait tre rpar, mme en labsence dun fait fautif, donc dun comportement transgressif. Ainsi, un sujet de droit pourra tre tenu de rparer un dommage qui nest pas caus par son fait personnel fautif, mais par lactivit quil exerce, les personnes qui sont sa charge, les choses qui sont sous sa garde. Lemployeur doit ainsi rparer les consquences dun accident survenu ses employs au temps et au lieu du travail, alors quil nest pas lorigine du fait ayant caus laccident.
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1. Voir Le risque dabus de droit dans la gestion des entreprises, F. BiedCharreton et Sylvie Verniole-Davet, ditions Delmas.

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Le rgime de la responsabilit pour risque ou sans faute connat de multiples illustrations tant en droit priv quen droit public. En droit priv, ce type de responsabilit est cependant spcial, cest--dire quil rsulte de normes juridiques linstituant pour une matire dtermine (par exemple le rgime de rparation des accidents de la circulation prvu par la loi 85-677 du 5 juillet 1985). Compte tenu du risque nancier important quil est de nature faire courir lorganisation, il est impratif didentier ce risque que nous nommerons le dommage objectif, cest--dire le dommage ne rsultant pas dun comportement transgressif. Le changement de la norme juridique Le changement de la norme juridique nest pas un vnement qui va susciter une sanction au sens juridique du terme, contrairement au comportement transgressif ou au dommage objectif. Il pourra cependant tre lorigine de deux situations constituant une vulnrabilit pour lorganisation. Ce sont lobligation de changer et linscurit juridique. Lobligation de changer Le changement ne constitue pas en soi une vulnrabilit pour lorganisation, sinon celle-ci serait trs vulnrable En lespce, le risque provient de lobligation de changement rsultant dune norme juridique nouvelle, qui naurait pas t anticipe par lorganisation. Une norme peut ainsi crer de nouvelles obligations de scurit qui va modier en profondeur le modle conomique de lorganisation, pour lexploitation de tel ou tel produit. Dans les cas les plus extrmes, la norme juridique nouvelle aura pour effet dinterdire tel ou tel processus de production, voire mme lexploitation dun produit vendu par lorganisa-

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tion et ncessiter un retrait du march du produit, opration dont le cot est prohibitif tous points de vue. Le cas despce qui a donn lieu larrt du Conseil dtat, La Fleurette, prcit en est une illustration. Linscurit juridique Lautre situation pouvant crer une vulnrabilit pour lorganisation du fait de ladoption de la norme juridique nouvelle est linscurit juridique quelle peut gnrer. Celle-ci rsulte des interrogations que suscite systmatiquement ladoption dun nouveau texte, dont les dispositions sont parfois sibyllines. Il y aura lieu dattendre les premires dcisions de jurisprudence, et parfois mme une dcision de la Cour de cassation, pour xer une interprtation (au moins temporaire). Nous verrons dans le chapitre ddi lidentication du risque juridique que la rponse au risque juridique suscit par la norme juridique nouvelle rside dans la mise en place dune veille juridique approprie.

Le risque juridique aux consquences positives


Le risque juridique peut tre optimis an de faciliter latteinte de ses objectifs. Il sera alors dsign sous la terminologie de risque juridique positif. Deux aspects doivent tre distingus : lvolution de la norme qui offre de faon impromptue de nouveaux droits, de nouvelles opportunits dans tous les sens du terme lorganisation ; le conseil qui permet lorganisation dexploiter une norme nouvelle ou existante pour lui faciliter latteinte de ses buts. Dans le premier cas, la norme juridique nouvelle offre de nouvelles opportunits lorganisation.

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Cest ainsi le cas lorsque les pouvoirs publics dcident de favoriser telle ou telle branche dactivit, car celle-ci est cense contribuer sa politique dintrt gnral. Les pouvoirs publics ont ainsi favoris le dveloppement de la grande distribution dans les annes quatre-vingt car celle-ci tait cense contribuer la baisse des prix et donc la lutte contre lination, qui tait lpoque deux chiffres. De la mme faon, les pouvoirs publics ont dcid de diminuer le montant de la TVA 5,5 % pour les activits de btiment dans le but de lutter contre le travail dissimul et de favoriser la politique de lemploi dans ce secteur de mainduvre. Peut-on favoriser loccurrence de ce type de risque positif ou relve-t-il uniquement de la divine surprise ? Cest sur ce point quintervient lutilisation du lobbying que nous voquerons dans le chapitre 5 consacr au traitement des risques juridiques. Laspect ngatif du risque ici rsulte du fait que lopportunit offerte par la loi peut galement tre supprime par la loi. Ainsi, le taux de TVA drogatoire accorde au btiment est une mesure provisoire qui pourrait thoriquement tre remise en cause. Lorganisation doit donc grer lventuelle suppression de ce taux drogatoire en prparant des dispositifs qui lui permettront de proposer des prestations des cots comptitifs, ou bien en dveloppant ses offres auprs des professionnels qui ont la facult de rcuprer la TVA. Le second aspect est le fait pour lorganisation dexploiter une norme nouvelle ou existante comme un outil facilitant latteinte de ses buts. Nous visons ici ladoption dune norme par les pouvoirs publics obligeant les organisations modier le processus dune ou plusieurs de ses ressources. Prenons le fameux exemple des lois ayant organis la rduction du temps de travail de 39 heures 35 heures hebdomadaires, dites lois Aubry .

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Certaines organisations ont vu leur productivit fortement pnalise par la rduction du temps de travail, soit quelles aient ralis une rduction arithmtique du temps de travail en offrant 22 jours de RTT avec un salaire maintenu sur la base de celui vers pour 39 heures de travail hebdomadaires, soit en accordant des majorations salariales sur les heures supplmentaires ralises entre la 36e et la 39e heure. linverse, dautres organisations ont utilis ces textes et y ont vu lopportunit de modier lorganisation de travail, notamment dans le sens dune plus grande exibilit, en utilisant la ngociation salariale (qui tait rendue possible par les lois Aubry) et les modalits de choix de RTT. La diversit des solutions et des expriences suscites par la rduction du temps de travail illustre parfaitement le caractre positif et ngatif du risque que recle la norme juridique nouvelle, et qui peut modier en profondeur les ressources de lorganisation. La mise au jour des consquences positives que recle une norme et la rduction de ses consquences ngatives, ne peut tre ralise quaprs un travail dexamen approfondi du texte et un travail de conseil qui consiste adapter les dispositions de la norme la situation particulire de lorganisation. Il sagira bien ici dune action doptimisation du risque au sens dni plus haut. Les pouvoirs publics, dans le cadre des lois Aubry, taient conscients de cette dimension puisque les lois prvoyaient la possibilit pour les entreprises de recourir un dispositif dappui conseil, nanc par largent public.

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CONSQUENCES DU RISQUE JURIDIQUE NGATIF

Le risque juridique ngatif engendre des consquences tant sur lorganisation que sur ses agents.

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Ces consquences contribuent la dnition mme du risque juridique. Les consquences du risque juridique peuvent tre apprhendes travers le risque pnal, le risque nancier et le risque dimage.

Le risque pnal
Le risque pnal est support tant par lorganisation en qualit de personne morale que par les dirigeants ou leurs dlgataires en qualit de personne physique. Il rsulte de la commission dune infraction pnale (crime, dlit et contravention), soit dun comportement transgressif, intentionnel ou non, qui engage la responsabilit de la personne morale ou de son dirigeant. Ladoption des infractions non intentionnelle prvue par larticle 121-3 du Code pnal constitue une proccupation majeure des organisations qui peuvent voir leur responsabilit pnale et celle de ses mandataires engages notamment : En cas de faute dimprudence, de ngligence ou de manquements une obligation de prudence ou de scurit prvue par la loi ou le rglement, sil est tabli que lauteur des faits na pas accompli les diligences normales compte tenu, le cas chant, de la nature de ses missions ou de ses fonctions, de ses comptences ainsi que du pouvoir et des moyens dont il disposait. Cette proccupation est justie car les manquements prvus par larticle 121-3 du Code pnal constituent un risque dont loccurrence est nettement plus leve que celui des infractions intentionnelles. De plus, la responsabilit pnale de la personne morale est dsormais gnrale, en application de larticle 121-1 du Code pnal. Cela signie que la responsabilit pnale de la personne

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morale peut tre recherche ds lors que lorganisation a commis une infraction, alors quil tait ncessaire avant la loi du 9 mars 2004 que le texte de linfraction autorise la possibilit de mettre en jeu la responsabilit de la personne morale. Lorganisation peut donc aujourdhui engager sa responsabilit pnale au titre des milliers dinfractions (le nombre exact nest pas connu !) qui sont prvues par des textes codis ou non. La sanction du droit pnal comporte une spcicit et des caractristiques communes lensemble du risque juridique. Sanction pnale et limitation des droits Seule la sanction dune infraction pnale peut tre de nature limiter les droits des personnes, quelles soient morales ou physiques. Les personnes physiques, soit les dirigeants ou leurs dlgataires, pourront faire lobjet de peines privatives de libert, totale ou partielle pendant des dures dtermines. Les personnes morales peuvent voir leurs droits restreints, ou leur existence directement menace. Ainsi, larticle L. 131-39 du Code pnal prvoit neuf sanctions dont la plus grave est la dissolution de la personne morale. Des mesures intermdiaires peuvent tre prises comme : linterdiction titre dnitif, ou pour une dure de cinq ans ou plus, dexercer directement ou indirectement une ou plusieurs activits professionnelles ou sociales ; la fermeture dnitive ou pour une dure de cinq ans ou plus des tablissements, ou de lun ou de plusieurs des tablissements ayant servi commettre les faits incrimins ; lexclusion des marchs publics titre dnitif ou pour une dure de cinq au plus. On le voit, ces sanctions sont graves et peuvent compromettre la stratgie dune organisation.

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Dimension nancire du risque pnal Le juge peut condamner lauteur dune infraction au paiement dune amende, dont le montant peut tre quintupl pour les personnes morales. Ce montant peut galement correspondre un pourcentage du chiffre daffaires mondial ralis par lorganisation au cours de lexercice o a t constate linfraction. Certaines infractions peuvent galement tre sanctionnes par une amende qui sera multiplie par le nombre dinfractions constates, ainsi le dpassement des dures maximales de travail est sanctionn par une amende de 4e classe (dont le montant est quintupl pour les personnes morales) et qui est prononce autant de fois quest constate linfraction. Le cot nancier des amendes est donc dtermin pour tre prohibitif. Risque pnal et image de lorganisation La sanction pnale peut comprendre des dispositions sur la communication de la condamnation elle-mme. En effet, certaines dispositions lgales prvoient comme sanction la publicit du jugement aux frais de la personne condamne dans diffrents organes de presse. Cest le cas notamment pour de la condamnation pour linfraction de publicit trompeuse qui prvoit que le juge a la facult dordonner la publication du jugement, comme nous le verrons.

Le risque nancier
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Le risque nancier est constitu par les dommages et intrts que lorganisation devra payer la victime dun comportement transgressif ou dun dommage dont elle serait responsable. Sauf dans le cas o les dommages et intrts sont contractualiss (clause pnale), le risque nancier qui rsulte du risque

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juridique est difcilement valuable dans son montant car celui-ci est x par un juge, parfois sur la base de rapports dexpertise.

Le risque dimage
Le risque juridique peut tre de nature contredire la politique de communication et limage de lorganisation. Ce sera le cas dun comportement transgressif de lorganisation qui contredit directement sa communication, telle quelle rsulte de ses messages publicitaires, ou de dclarations solennelles rsultant dune charte thique, par exemple. Pour les collectivits publiques, il pourra sagir dune condamnation judiciaire sur le fondement de la Convention europenne des droits de lhomme. Les consquences, en termes dimage dune telle condamnation, seront inniment plus lourdes grer que la sanction elle-mme.

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