Aula 03

segunda-feira, 8 de agosto de 2011 11:25

FUNDAMENTOS DO ANTITRUSTE - PAULA FORGIONI

DISCUSSO SOBRE O TEXTO

Quais os custos de transao? Qual a relao entre custos de transao e empresa? Eles advm das relaes econmicas, so custos de mobilizao dos agentes da ordem econmica. As empresas precisam negociar entre si, e tm custos nessas negociaes. Quanto menor o custo, mais eficiente se t orna a empresa. O que os custos de transao tm a ver com a organizao da empresa? Precisa-se minimizar os custos de transao. A empresa um complexo de indivduos com interesses individuais; o problema da organizao conseguir organiz-los. Por que existem empresas? As empresas so as melhores na administrao de recursos. Ou seja, ver como alocar os recursos. Por que a empresa terceiriza? Por que fazer o marshmallow e no o comprar pronto? Fazer o marshmallow diminui os custos de tr ansao; no se fica vinculado a uma outra empresa. Qual a preocupao do autor ao escrever o texto? Diminuir os custos de transao. Cada empresa tem uma organizao prpria; a empresa se organiza para ter os menores custos de transao. Mas o autor no concorda completamente com essa ideia. Paula: A economia tem um problema. Os mercados no funcionam perfeitamente. H uma srie de outros fatores que influenciam. Essa deciso muito baseado nos custos que os negcios tm. O direito tem muito a ver com isso; ele atua para diminuir os custos de transao. claro que o direito no serve para diminuir os custos: o direito organiza a sociedade. Mas preciso analisar como o direito tem impacto nas relaes negociais. Por exemplo, boa-f elemento de diminuio dos custos de transao. Larenz analisa que os negcios seriam muito mais emperrados caso houvess e uma desconfiana geral e contnua. No se pode pensar em um mundo ideal para se adaptar. Economistas trabalham com modelos, juristas no. O texto ajuda a entender a racionalidade de vrios institutos do direito comercial. No se protege a boa-f por "bondade". A proteo da boa-f viabiliza fluxo de transao econmica - o sistema passa a funcionar melhor. Todos os institutos clssicos tm sua explicao. Como o direito pode atuar na melhor interao entre as empresas? Tem a um fim de organizao social. um instrumental muito forte. um erro pensar que isso resolve todos os problemas, mas o instrumental para entender a realidade dos negcios essencial. Williamson - Trabalhou com a ideia de custos de transao. A traduo para o mundo jurdico, organizando a realidade, o trabalho do jurista. Custos de coordenao - Exemplo concreto da aproximao entre as partes. Uma parte precisa conhecer a outra. Quais os principais problemas de uma comisso de formatura? Articular conversa entre os membros (participao dos membros nas reunies), tesouraria, entre out ros. Imagine-se a dificuldade de se organizar tantas pessoas. Por que seria mais fcil ter menos pessoas? Porque coordenar muito difcil. As empresas, em dado setor, costumam ser poucas. Os consumidores so muitos. O MP precisa tutelar essa relao. Os custos de coordenao dos consumidores so extremamente elevados. Dos custos de coordenao pode-se pensar em interesses difusos, entre outros. Custos de modificao - Texto "market for lemons", que explica alguns problemas disso. Mercado de carros usados - H um alto risco de que o carro tenha sido batido, sofrido algum dano, entre outros. Por isso, o carro da velhinha que pouco usou o carro, do vendedor honest o, gera um efeito de seleo inversa. Quem se beneficia o desleal, o torpe. Quando se est em um negcio, pressupe-se um determinado posicionamento da outra parte. Tudo incompleto; no h contratos completos - talvez compra e venda, mas os outros no. No h como prever todas as hipteses de tudo o que vai acontecer. A completude e a falta de informaes algo muito complicado.

MERCADO RELEVANTE
H o microssistema jurdico do antitruste. Tem uma lgica prpria, assim como a Lei das SA um microssistema. Depois de muit o trabalhar e estudar com a lei, a professora Paula entende que trs artigos so essenciais, apenas. No antitruste, a lei no to importante. O resto organizao, institutos especficos. Como entender os pilares da lei? Art. 20 - Define quais os ilcitos. Quais as infraes na ordem econmica, o que pode e o que no pode ser feito. um artigo muito amp lo, o corao da lei que diz o que pode ou no ser feito. Aqui esto as ideias de acordos verticais, acordos horizontais, entre outros. A r esponsabilidade objetiva, o que hoje j no mais tabu, mas foi de grande impacto. Abrange qualquer ato (excluem-se apenas os fatos). A ilicitude est nos efeitos, inclusive os efeitos potenciais. Ou seja, a amplitude grande. Como o texto muito amplo, o Art. 21 tem uma srie de exemplos de condutas que podem ser infraes. Art. 54 - Concentraes. "Art. 20. Constituem infrao da ordem econmica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que te nham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que no sejam alcanados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia ou a livre iniciativa - prejudicar a concorrncia, e no o concorrente; II - dominar mercado relevante de bens ou servios - concentrao; III - aumentar arbitrariamente os lucros - os economistas criticam esse dispositivo; IV - exercer de forma abusiva posio dominante." Qualquer ato contra a concorrncia um ilcito. O microssistema brasileiro segue a mesma lgica dos sistemas americano e europeu. Todas as leis so muito abrangentes. O nvel assustador para um empresrio: o que antes no era proibido pode passar a s-lo. O que acontece? Em pases com maior tradio na rea de antitruste tem uma dinmica mais segura: os europeus tm orientaes, regulamentos, entre outros. Nos EUA, a jurisprudncia muito antiga. E, ainda que mude, h maior grau de segurana e previsibilidade como no resto do mundo.

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No a lei que afirma a diferena entre uso e abuso. Deve-se analisar o caso.

MERCADO RELEVANTE
A lei probe abuso de posio dominante. O que posio dominante? Como saber se a empresa agiu contra a concorrncia? Prejudicar a concorrncia prejudicar em dado mercado. O mercado a ser analisado o mercado relevante, o mercado que importa para a resoluo daquele caso concreto. No descoberto: algo construdo - da ser uma vlvula de escape do sistema. O termo uma traduo literal do ingls. Passaremos um raciocnio, mais do que uma frmula para determinar o mercado relevante. A concorrncia remete a um mercado. Estamos falando de uma lei de proteo concorrncia; preciso saber com quem o agente concorre. Ou seja, se algum pratica determinado ato que prejudica a concorrncia. Sem um passo lgico, no possvel nem se ver o problema. Na verdade, quando se fala em concorrncia, fala-se em relaes de concorrncia. Delas participa o agente econmico que est sendo analisado. Precisa-se saber com quem ele concorre. O primeiro passo lgico identificar isso. Mercado relevante tem a ver com a concorrncia e com as relaes de concorrncia das quais participa o agente econmico. Como identificar? Ao longo das dcadas, mtodos foram criados. Dois aspectos devem ser analisados: (i) aspecto geogrfico - a rea em que concorre, e o (ii) aspecto material ou do produto - contra quem concorre. No se pode esquecer que a grande preocupao o impacto concorrencial, e este decorre das relaes de concorrncia. Concorrncia disputar o adquirente. Nota:quando se utilizar o termo consumidor, no se est usando o termo tcnico do Art. 2 do CDC. Para haver disputa, deve ser possvel uma opo. Perante o consumidor, que o centro, deve-se ver se ele v os produtos como opes. Se assim o v, ento provavelmente h uma relao de concorrncia entre eles. Em uma linguagem tcnica, satisfazem necessidades semelhantes do consumidor. Relaes de concorrncia partem do ponto de vista do adquirente. Deve-se perguntar qual a necessidade do consumidor que satisfeita pelo produto? O consumidor olha para as relaes de concorrncia, a partir de suas necessidades. A ideia de necessidade tem a ver com a ideia de hbito. Na Itlia dos anos 80, um novo refrigerante chamado 101 (one-oh-one) foi anunciado para concorrer com a Coca-Cola. Porm, no foi lanado no mercado. Quando foi, a Coca-Cola j havia anunciado que no venderia nos lugares em que houvesse o 101. A Comisso Europeia (o CADE europeu) analisou o caso. A Coca-Cola acusada de abuso de posio dominante. Esta defendeu-se afirmando que no tinha posio dominante. O raciocnio foi a partir do modelo de necessidade do consumidor. No se toma Coca-Cola na Itlia como se toma no Brasil. Tomar Coca-Cola em um restaurante, por exemplo, no algo comum. A professora Paula j teve situao desagradvel na Itlia por isso. Toma-se Coca-Cola com pizza, porm. uma questo de hbito. O consumidor italiano toma o refrigerante quando consome pizza. O que poderia escolher, alm da Coca? Cerveja, gua, vinho... Considerando-se todos esses produtos, a Coca realmente no tem posio dominante. Neste contexto, deve-se colocar todas as bebidas ou apenas os refrigerantes? Qual o mercado relevante? Hoje se considera que no se pode fazer uma delimitao muito ampla de mercado relevante. Nestl X Garoto - No se pode levar o mercado de doces em geral. A participao no mercado diluda. Precisa ser bem feito: aqui, talvez devam os olhar para o mercado de chocolate. No se pode penalizar quem no deve ser penalizado. Qual o mercado que efetivamente atingido? Isso necessrio para se aplicar uma poltica mais srie, mais consistente. Europa - Empresa que controlava desde a produo da bananas na Amrica Central at a distribuio na Europa. Foi acusada de abuso de p oder dominante. Novamente, houve a defesa de que no havia poder dominante. Havia poder dominante no de bananas, mas no no de fru tas frescas. H um mercado especfico de bananas ou apenas o de frutas frescas? O mais importante aqui o raciocnio, e no o resultado. Quais os dados a serem procurados? Quando se fala em hbitos do consumidor, o primeiro ponto saber quem o consumidor. O adquirente brasileiro diferente do europeu, e diferentes suas relaes com o produto banana, por exemplo. Se h aumento de preo em um produto, e o outro produto vende mais, h - provavelmente - uma relao de concorrncia. s 23h00, o poro do XI o nico lugar a vender po de queijo no centro de So Paulo. A R$2,00, vende muito. A R$4,00, talvez j diminua a venda. A R$ 25,00, no vender mais. Isto porque o consumidor provavelmente consumir outro salgado. indcio de um mercado de salgados. Trata-se da chamada elasticidade cruzada da demanda. Os economistas fazem o teste do monopolista hipottico, aumentando-se o preo de um produto para ver o impacto nos consumidores: o aumento de um preo aumenta o consumo do outro? Se sim, h indcio de uma relao de concorrncia. como se prova a existncia ou no de um monoplio. A partir disso, descobrimos quais os dados que so necessrios. Nota: h uma dificuldade prtica muito grande em se realizar uma boa pesquisa. Esse raciocnio terico de difcil aplicao na prtica. E no mercado de bananas? H um mercado geral de frutas ou h um mercado especfico de bananas? Qual a necessidade especfica do consumidor? Na Europa, decidiu-se que h alguns consumidores que so crianas e doentes para os quais a consistncia e o valor nutritivo da banana seriam mu ito importantes. Para eles, a banana seria insubstituvel. No limite, tudo concorre com tudo. Gasta-se o dinheiro com viagens ou com um carro novo? Antigamente, cirurgies plsticos trabalhavam muito em julho. Parece que houve diminuio na quantidade de cirurgias. Hoje, as pessoas viajam, pois viajar se tornou algo muito mais barato. Direito de exclusividade no Campeonato Brasileiro. Existe um mercado especfico? Transmisso de jogos no mercado brasileiro? Ou o mercado muito mais amplo? O futebol concorre com outros programas? Professora Paula comeou entendendo que era um mercado especfico; professor Campilongo sustentou no sentido contrrio. O mercado de transmisso do Campeonato Brasileiro em TV aberta seria o verdadeiro mercado? Pay per view um outro mercado? Quando havia mulheres nuas no Programa do Gugu, a audincia aumentava. Qual o consumidor? Deve-se pensar em uma classe menor de consumidores, ou o mercado muito mais amplo? Onde se d a interao da concorrncia?

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Como os conselheiros do CADE julgam? Outro caso concreto brasileiro: Cola Tenaz e Cola Prit. Uma branca, a outra em basto. Se considerar que so dois mercados relevantes separados, no h problema. Se for um mercado s, tem-se um problema. Elas concorrem entre si? A necessidade a mesma? At que ponto se deve segmentar o mercado?

MERCADO GEOGRFICO
Brahma e Antrtica se unem para fazer uma nica empresa. Considerando-se o mercado brasileiro, um impacto. Se for o mercado mundial, tem-se outro. Qual a rea na qual o agente econmico enfrenta a concorrncia? uma opo prvia, como recortar esse mercado? Sullivan: mercado relevante construdo para o caso concreto, e no descoberto. Padaria na Vila Madalena. Descobre-se frmula que diminui a um tero o custo de produo, diminuem-se as calorias e o preo mais barato. Faz-se uma reforma. O que acontece com a padaria que est ao lado? H uma tendncia diminuio do movimento desta. E isto ocorre porque h uma relao de concorrncia, e os consumidores preferem a outra padaria, melhor e mais barata. E o que acontece a uma padaria na Praa Panamericana, a aproximadamente 2 ou 3 km de distncia? Quase nada, pois o hbito do consumidor consumir em uma padaria perto de casa. Se ela nem vai ser atingida, provavelmente no h uma relao de concorrncia. Ento o mercado relevante se delimita aqui. Uma padaria na Mooca nem ser atingida. Costuma-se fazer uma linha geogrfica em torno de supermercados para determinar a limitao geogrfica. Com isso, porm, no se reconhece a dinmica concorrencial do grande varejo. Os supermercados so todos cadeias. Essa lgica levou (e possibilitou) a concentrao no varejo. Mas me descolaria at a Mooca para comprar um computador? Sim, pois o gasto outro. Dependendo do produto, muda-se a prpria configurao do mercado geogrfico.

PREVISO LEGAL - LEI DO ANTITRUSTE

Art. 20. Constituem infrao da ordem econmica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que ten ham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que no sejam alcanados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou servios; III - aumentar arbitrariamente os lucros; IV - exercer de forma abusiva posio dominante. 1 A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficincia de agente econmico em relao a seus competidores no caracteriza o ilcito previsto no inciso II. 2 Ocorre posio dominante quando uma empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor, intermedirio, adquirente ou financiador de um produto, servio ou tecnologia a ele relativa. 3 A parcela de mercado referida no pargrafo anterior presumida como sendo da ordem de trinta por cento. 3 A posio dominante a que se refere o pargrafo anterior presumida quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% (vinte por cento) de mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo CADE para setores especficos da economia. (Redao dada pela Lei n 9.069, de 29.6.95)

Art. 21. As seguintes condutas, alm de outras, na medida em que configurem hiptese prevista no art. 20 e seus incisos, cara cterizam infrao da ordem econmica; I - fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preos e condies de venda de bens ou de prestao de serv ios; II - obter ou influenciar a adoo de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; III - dividir os mercados de servios ou produtos, acabados ou semi-acabados, ou as fontes de abastecimento de matrias-primas ou produtos intermedirios; IV - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; V - criar dificuldades constituio, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou servios; VI - impedir o acesso de concorrente s fontes de insumo, matrias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuio; VII - exigir ou conceder exclusividade para divulgao de publicidade nos meios de comunicao de massa; VIII - combinar previamente preos ou ajustar vantagens na concorrncia pblica ou administrativa; IX - utilizar meios enganosos para provocar a oscilao de preos de terceiros; X - regular mercados de bens ou servios, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnolg ico, a produo de bens ou prestao de servios, ou para dificultar investimentos destinados produo de bens ou servios ou su a distribuio; XI - impor, no comrcio de bens ou servios, a distribuidores, varejistas e representantes, preos de revenda, descontos, condie s de pagamento, quantidades mnimas ou mximas, margem de lucro ou quaisquer outras condies de comercializao relativos a negcios destes com terceiros; XII - discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou servios por meio da fixao diferenciada de preos, ou de condies opera cionais de venda ou prestao de servios; XIII - recusar a venda de bens ou a prestao de servios, dentro das condies de pagamento normais aos usos e costumes comerciais; XIV - dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relaes comerciais de prazo indeterminado em razo de recusa da ou tra parte em submeter-se a clusulas e condies comerciais injustificveis ou anticoncorrenciais; XV - destruir, inutilizar ou aambarcar matrias-primas, produtos intermedirios ou acabados, assim como destruir, inutilizar ou dificultar a operao de equipamentos destinados a produzi-los, distribu-los ou transport-los; XVI - aambarcar ou impedir a explorao de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de tecnologia; XVII - abandonar, fazer abandonar ou destruir lavouras ou plantaes, sem justa causa comprovada; XVIII - vender injustificadamente mercadoria abaixo do preo de custo; XIX - importar quaisquer bens abaixo do custo no pas exportador, que no seja signatrio dos cdigos Antidumping e de subsdios do Gatt; XX - interromper ou reduzir em grande escala a produo, sem justa causa comprovada; XXI - cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa comprovada; XXII - reter bens de produo ou de consumo, exceto para garantir a cobertura dos custos de produo; XXIII - subordinar a venda de um bem aquisio de outro ou utilizao de um servio, ou subordinar a prestao de um servio ut ilizao de outro ou aquisio de um bem; XXIV - impor preos excessivos, ou aumentar sem justa causa o preo de bem ou servio. Pargrafo nico. Na caracterizao da imposio de preos excessivos ou do aumento injustificado de preos, alm de outras ci rcunstncias econmicas e mercadolgicas relevantes, considerar-se-:

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econmicas e mercadolgicas relevantes, considerar-se-: I - o preo do produto ou servio, ou sua elevao, no justificados pelo comportamento do custo dos respectivos insumos, ou pela introduo de melhorias de qualidade; II - o preo de produto anteriormente produzido, quando se tratar de sucedneo resultante de alteraes no substanciais; III - o preo de produtos e servios similares, ou sua evoluo, em mercados competitivos comparveis; IV - a existncia de ajuste ou acordo, sob qualquer forma, que resulte em majorao do preo de bem ou servio ou dos respectivos custos.

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Aula 08
segunda-feira, 22 de agosto de 2011 11:13

INTERFACE ENTRE PROPRIEDADE INTELECTUAL E ANTITRUSTE

Palestra da professora Karen Kunz, doutora pela Universidade de Munique e do IDPI (site). Presena do professor Newton Silveira.

Propriedade Intelectual - Comea-se falando da informao, a menor unidade da PI. um conhecimento transmissvel, conceito central da PI. A informao, em seu estado natural, ubqua - presente ao mesmo tempo em vrios lugares. No momento em que contada, passa a estar na mente de todos, e todos a podem usar ao mesmo tempo.
A informao, uma vez exteriorizada, tende a ser espalhada, e ningum a pode concentrar. Nesse sentido, no h rivalidade de consumo. A propriedade intelectual vem e influi exatamente nesse ponto: garante um direito exclusivo sobre dadas informaes, criando uma competio sobre o conhecimento. Apenas o titular do direito de PI pode explor-lo.

1 RELAO: PI RECAI SOBRE ASPECTO ECONMICO

O direito exclusivo recai apenas sobre o aspecto econmico, e no sobre o uso privado. Assim, se algum canta no chuveiro, obviamente no est sujeito s normas do ECAD. 2 RELAO: PI VINCULADA AO MERCADO

O valor da PI est intrinsecamente vinculado ao mercado. o palco onde o agente econmico pode tirar utilidade econmica da informao. O proveito econmico determinado pelo determinado, e no fora dele. Um inventor que s explora seu direito em algum lugar. Enquanto no oferece ao mercado, no tem retorno econmico nenhum - alis, nem sabe se ter retorno econmico: algumas invenes no tm respaldo econmico.
O que d o montante, e o que possibilita um montante, o mercado. A PI no ttulo de garantia e vantagem econmica: uma possibilidade de retorno do investimento, e no uma garantia. Quem decide se h recuperao de investimento ou no o mercado. PI possibilidade de lucro que depende dos nimos do mercado.

3 RELAO: AVANO TECNOLGICO E DESENVOLVIMENTO ECONMICO

O direito tem um fim em mente: o fomento do avano tecnolgico e do desenvolvimento econmico. S se desenvolvem nos efeitos dentro do mercado. A inveno aproveitada apenas pelo inventor em seu quintal no gera desenvolvimento econmico. Portanto, a PI s faz sentido em interao com o mercado. PI sem mercado no tem valor nenhum. E se os mercados so regulados por normas de preservao da concorrncia (direito antitruste), ento h alguma relao entre PI e antitruste. Que tipo de interao e que tipo de vnculo?

Para compreender, preciso compreender a estrutura de organizao econmica e social. Parte-se da estrutura econmica industrial. Nela, um eixo em torno do qual a sociedade se organiza, tem-se a propriedade privada. Com a automatizao, houve barateamento dos produtos privados e um excedente de mo de obra. Organizou-se a mo de obra no setor de prestao de servios. Tal oferece uma srie de servios: educao, pesquisa, formao especializada, sade, entre outros. Com esse fomento, foi-se criando uma nova classe de trabalhador: trabalhador intelectual, que trabalha com a informao.
H, pois, um setor econmico que explora a informao. Antes, a informao, que antes estava no eixo da propriedade privada, passa a se deslocar e chega ao eixo da nova organizao econmica: no h apenas a propriedade, mas tambm a informao. A informao passa a fazer parte do eixo econmico central. H quem defenda que, no limite, no haver mais propriedade privada, e apenas informao: alugar-se- um tapete, ao invs de comprar. No h mais uma sociedade industrial, mas uma sociedade de informao. Tratado Internacional de Comrcio com normas de PI. H um nmero muito grande de aes ajuizadas que colocam a PI como um problema. H inquritos que analisam a PI em mercados especficos, representao nos rgos de concorrncia, e um mercado grande de advogados especialistas em PI. Todos so sintomas dessa estrutura.

O auge dessa anlise sobre a PI est na dcada de 70. Mas um espao de tempo muito pequeno no qual se mudou o papel da informao, e muito se mudou. E tambm alterou a compreenso da interface entre PI e concorrncia. Modificam-se as relaes sociais, modifica-se tambm o direito.
H algumas dcadas, o beijo lascivo em pblico era atentado ao pudor. Hoje, obviamente no. Alterou-se o valor cultural. A mudana no valor cultural leva a uma nova interpretao. E tambm mudam as teorias.

Quando a informao estava na rbita, no era to relevante. Quanto mais chega ao eixo, e mais importante se torna, mais importante ocupar-se dela e analisar seus efeitos.
Dizia-se que os direitos exclusivos estavam em oposio ao direito antitruste. Uma relao de oposio uma relao de conflito: "o legislador no pode tirar com uma mo o que deu em outra". A liberdade de concorrncia deveria ceder diante da PI. No momento em que a informao se desloca da rbita para o eixo, essa relao de oposio insuficiente. Essa teoria, essa forma de compreenso da PI como uma forma esttica, perde espao para uma anlise dinmica, que se concentra nos efeitos do ttulo exclusivo na estrutura de mercado. No se questiona, nesse momento, o direito da PI, mas seus efeitos no mercado.

Hoje, modernamente, com a importncia da informao na estrutura econmico social, a PI precisa de mercados. Sem mercado, a PI no tem valor. S pode ser exercida em conformidade com as regras de preservao e com os fins polticos do mercado. No h um fim poltico prprio, pois no h fins internacionais na poltica.
Prof. Lehman: "Limitaes na concorrncia voltadas melhoria na concorrncia". Torna-se uma propriedade intelectual dinmica. No h mais relao de hierarquia entre PI e antitruste, em que aquele direito se sobrepunha.

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A PI se justifica em razo de seu potencial instrumental concorrencial - um instrumento de concorrncia. A relao entre PI e antitruste compreendida como de complementaridade. Tal implica o dinamismo dos dois institutos jurdicos.

Lehman - "A restrio se d somente concorrncia de imitao, sem jamais poder ser estendida concorrncia de superao". Esta est sempre aberta, pois concretiza o fim de desenvolvimento econmico. A concorrncia de imitao a "enzima" - gruda no componente qumico e gera um resultado. Acender uma lmpada um processo: o interruptor gera outra situao, e o impulso eltrico acende a luz.
no esforo de superao que o processo concorrencial se desenvolve, e o consumidor ganha. A ideia por trs de tudo a vantagem ao consumidor - no "bolso do consumidor". Por isso que no se pode olhar apenas para a concorrncia de imitao, sem olhar esse cenrio de desenvolvimento econmico e social.

Na Alemanha, essa compreenso geral. Mas somente agora ela tem surgido no Brasil. Diz-se isso por duas decises recentes do CADE: shopping Tour e caso peas de reposio de automvel. So nelas que o CADE viu que, se o exerccio do direito de PI pode levar ao desenvolvimento, o mal uso do direito de PI pode ser instrumento de poder econmico, e no atende a seus fins.
CASO PEAS DE REPOSIO DE AUTOMVEL As montadores de veculos so titulares de direito de PI (exclusividade) sobre o registro de desenho industrial sobre algumas peas visveis de automveis. Os fabricantes fabricam sobre sua prpria marca peas idnticas, e oferecem no mercado de reposio de peas de automveis. As montadoras produzem, e repassam para quem as vende no mercado.

Montadoras ingressaram com ao contra fabricantes de peas de automveis. Por sua vez, os fabricantes de pea ingressaram com reclamao no CADE, alegando abuso.
A prtica de antitruste trata da noo de mercado: espaos com produtos substituveis entre si. H um mercado primrio: autom veis. E h um mercado secundrio: peas avulsas de reposio. O consumidor que precisa de para-choque precisa de um para-choque, e no de um farol. Portanto, h uma srie de mercados relevantes. Para cada modelo, e cada pea, h um mercado relevante.

Quando um dono de automvel precisa de uma pea, busca recompor a aparncia original do veculo. Se precisa daquela pea, que protegida pela PI, somente seu detentor pode fabric-la. Aqui, necessrio o domnio sobre o conceito de mercado relevante. E se insiste novamente na ideia de proteo dinmica da PI.
Se a PI tem por fim o desenvolvimento econmico e tecnolgico do pas (e no tem por fim a recuperao do investimento, que um efeito colateral, pois a PI procura o desenvolvimento do mercado), e exige sua aplicao no mercado, gerando efeitos no mercado, a PI um escudo que protege contra imitaes. O agente econmico vai ao mercado com esse escudo, e probe imitaes.

Porque esto proibidos de imitar, os concorrentes precisam superar o detentor da PI, e precisam oferecer outros produtos. nesse estmulo que se tem os benefcios da PI. um processo, da se conseguir entender essa anlise dinmica da PI.
Da mesma forma que o titular do direito de PI precisa do mercado para tirar utilidade, tambm seus efeitos positivos precisa de um mercado que possiibilite a concorrncia de superao. Se os caminhos dessa concorrncia esto fechados, ento se culmina com os objetivos de avano da PI. Se no h isso, a vantagem contra imitao se torna privilgio. So os limites concorrenciais do exerccio da PI. Se no h uma concorrncia de superao, a PI atende aos interesses de apenas um agente privado. E quem avalia isso o direito antitruste. Est aqui a relao entre os setores.

Se a pea danificada que o consumidor quer substituir (e precisa ser uma pea de um modelo especfico, e tem que ser aquela pea), e o mercado relevante composto apenas por produtos iguais, e h um escudo contra imitadores, o detentor da PI no tem apenas uma vantagem contra imitao, mas tambm uma vantagem contra a superao.
Ou seja, no h concorrncia nesse mercado secundrio. Assim, a PI no garante seus efeitos (cujos objetivos so econmico-sociais). Se os caminhos tivessem abertos, poder-se-ia oferecer o produto de forma mais barata, por exemplo. O exerccio do direito de PI apenas satisfaz os fins econmicos e sociais quando fomenta o processo de superao concorrencial. E isso pressupe que a superao concorrencial seja possvel.

As decises do CADE mostra como ainda presente a ideia de proteo ao investimento como fundamento da PI. No caso das peas de automvel, o prprio conselheiro Ragazzo faz extenso voto em que avalia que PI uma proteo, uma garantia ao investimento.
No mercado das peas de reposio, comum o argumento de que no haveria abuso, pois o produtor independente poderia produzir outra pea qualquer no protegida, e no aquela, que protegida. Mas esse argumento mostra como o conceito de mercado relevante no claro. Essa compreenso ampla de substituio leva proteo de interesses privados s foras da concorrncia. Afinal, quem compra a porta do carro precisa da porta, e no de um farol.

Argumenta-se que o legislador concorrencial no teria limitado a PI a espaos de mercado. Novamente, h um problema. O argumento no coloca o exerccio do direito, mas o direito em si. Em relao ao exerccio, todo direito limitado. O que limita a PI o direito antitruste.
Mas no quer dizer que o prprio direito de PI no pode ser questionado. Newton Silveira analisou a natureza da PI neste caso das peas de automvel. Mas o que se coloca aqui o exerccio da PI, o controle do exerccio da PI no mercado.

No mercado primrio, as montadoras tm esse escudo de proteo que a PI sem bloquear, com isso, a concorrncia. A FIAT no pode imitar o design da WV, mas a WV ir produzir um novo produto, que poder concorrer com o carro da FIAT. uma situao positiva da PI como estimuladora desse processo de desenvolvimento econmico e tecnolgico nos mercados.
Mas no mercado secundrio, como os bens no so substituveis entre si (que compe o prprio conceito de mercado), no h concorrncia. A PI vai alm de seus limites, constituindo um abuso. E o que resolve o abuso da PI o antitruste. No h frmula que reconhea um abuso. Ele s pode ser analisado a partir das estruturas prprias de mercado. necessrio dominar o instrumental da anlise de concorrncia. O que ocorre quando no se domina a instrumentalidade dos institutos da PI e do antitruste?

Somente com eles se poderia entender o caso. o primeiro efeito. Mas h outra questo: em qualquer caso envolvendo produtos primrios e secundrios, tem-se a situao supra explicada. Usa-se o argumento de que o mercado secundrio necessrio para que se tenha atingido a garantia de retorno do investimento da PI. Mas a PI no uma garantia.

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garantia de retorno do investimento da PI. Mas a PI no uma garantia.

H uma tendncia discursiva de levar informao, risco e inovao como se fossem coisas excepcionais. Como se o agente econm ico fizesse um favor em inovar, em estar submetido a riscos. O comerciante precisa investir e assumir riscos para melhorar no mercado. Em um a estrutura de concorrncia, pressupe-se estar disposta a submeter-se ao risco e inovao.

No h uma compensao do direito ao investimento. Eles so intrnsecos ao mercado. No devem ser excepcionais. Aquele que no se submete a isso ser aniquilado. O sistema de mercado aniquila quem no est de acordo com suas regras.
Entender que o detentor do direito de PI tem um direito de investimento perigoso: vai-se contra os prprios pressupostos do mercado e da livre concorrncia. Investimento pressuposto de ir ao mercado, assim como inovao e risco.

Quando houve a opo do legislador de dar a alguns agentes econmicos certos benefcios, o legislador faz uma opo poltica. No um direito natural. Em certos casos, optou-se por dar vantagens: apenas algumas coisas so inovaes, e nem tudo sujeito PI. Essa opo do legislador por dar uma vantagem concorrencial no um fim em si mesmo. No pode jamais ser traduzido como algo que d retorno aos esforos no mercado.
Quem garante o retorno ao investidor o mercado, e no o legislador. O legislador d uma vara de pescar, enquanto os demais pescam com as mos. Quem d o retorno o lago, que o mercado. O legislador quer que alguns agentes econmicos tenham uma vantagem, mas no um direito absoluto. Mas est aberto a todos os outros pescadores que inventem algo que lhes confira tambm uma vara de pescar, ou qualquer outra coisa que lhes favorea. O peixe continua devendo ser pescado.

Enquanto as montadoras continuem a exercer seu direito de PI, no h caminhos abertos de concorrncia de superao. Quando esto abertos, que os demais agentes econmicos faam o possvel para superar o concorrente que tem o escudo. Mas quando no h caminhos de concorrncia, temse um abuso, usando a PI contra o mercado.
No caso do mercado secundrio, h um problema. Por trs da discusso da necessidade das montadoras do mercado secundrio, h o fato de que no h uma possibilidade de lucro, mas uma certeza de lucro para as montadoras. No mercado primrio, h concorrncia, mas tem um ttulo de vantagem que se reflete no prprio mercado primrio.

Ou seja, como a montadora vai ter lucro certo no mercado secundrio, pode colocar o retorno dos investimentos no mercado secundrio. uma estratgia de investimentos que coloca o mercado secundrio para sanar o mercado primrio, que tem verdadeira concorrncia. o mesmo caso de impressoras (mercado primrio) e seus cartuchos (mercado secundrio). Se no mercado secundrio h exclusividade pela PI, o preo dos cartuchos concentra em si os custos do mercado primrio.
As receitas da HP vm em mais de 60% da venda de cartuchos. Ou seja, cria-se nessa estratgia de mercado primrio e secundrio uma relao de intransparncia em relao ao consumidor. Que consumidor conseguir fazer o clculo complexo de ver o preo do carro e todos os custos das peas de reposio que eventualmente necessitar? H dois problemas, portanto: (i) quanto concorrncia e (ii) quanto ao consumidor. uma estratgia determinada, mas ineficiente. O agente econmico que detm o controle do mercado secundrio est confortvel. No precisa bem concorrer no mercado primrio, pois tem uma certeza de lucro no mercado secundrio, e a partir da PI, que usada contra a concorrncia.

Essa questo das peas bombardeada de argumentos. preciso fazer um filtro de pertinncia: ver o que cabe anlise econmica do caso, e o que no relevante. EXEMPLO: Por que os agentes econmicos do mercado primrio tm a obrigao de repor peas do mercado secundrio? Essa obrigao, diz-se, seria uma injustia em relao aos produtores de peas independentes, exigindo uma compensao industrial. Ou seja, o detentor do mercado primrio teria uma prioridade no mercado secundrio.
H duas racionalidades distintas: obrigao de fornecer peas no mercado secundrio um nus que tem por base a proteo do consumidor. Quem tem responsabilidade o produtor do mercado primrio, e no quem no produz no mercado primrio. No deve atingir o produtor do mercado secundrio, que explora somente as peas. A prova disso a obrigao de peas de fornecimento, que se estende a todas as peas, e no apenas aquelas protegidas pela PI. No um argumento concorrencial, portanto, mas de direito do consumidor.

Mas mesmo que no fosse isso, do ponto de vista econmico, o nus est aberto ao produtor dentro do prprio mercado primrio.
Outro argumento, ainda mais srio, o de que as montadoras, ao desenvolverem o design das peas, levam em conta a segurana dos consumidores. Portanto, teriam um direito adicional de ter exclusividade no mercado secundrio. Mas PI no instrumento de segurana das peas no mercado. A segurana uma obrigao. A ordem jurdica no premia quem cumpre um dever de responsabilidade em face do consumidor.

H caso pior: empresas farmacuticas fazem testes para ver se remdios so seguros. Quando a patente acaba, as indstrias de genricos apresentam comprovante de que h compatibilidade. Empresa farmacutica afirmou que tais testes so protegidos por segredo industrial, e que so investimento. Juiz obrigou a indstria de genricos a repetir todos os testes. Ocorre que investir em testes pressuposto para colocar um medicamento no mercado - no se pode colocar medicamento sem que seja seguro.
No um favor do agente econmico. uma inverso muito sria de valores afirmar que se deve proteger um agente econmico por uma obrigao, que nada tem a ver com a concorrncia.

A PI s pode ser entendida dentro do mercado. Enquanto exercida em consonncia com as regras de proteo da concorrncia e em relao aos instrumentos polticos de proteo, ser adequada. Quando no o for, exige a aplicao do direito antitruste.
www.idpibrasil.org PROFESSORA PAULA FORGIONI:

Problema da doutrina enviesada. A doutrina extremamente enviesada, mas preciso proteger a universidade pblica nesse sentido. Apenas organizaes neutras e srias podem realizar pesquisa srie em relao a isso. Vide o caso das patentes pipeline. Isso prejudica o desenvolvimento cientfico da matria.

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PROFESSOR NEWTON SILVEIRA: Dois pontos: um em suporte professora Karen, sobre o equilbrio que precisa existir entre propriedade intelectual e direito antitruste, e outro sobre a propriedade intelectual propriamente dita.

O sistema da PI no fechado. O direito da concorrncia integra o direito da PI, harmonicamente com o exposto pela professora Karen. Deve-se trazer o colocado pelo professor Calixto Salomo Filho: h um tringulo composto por (i) concorrncia desleal, (ii) direito concorrencial e (iii) direito do consumidor.
O direito privado s tem dois ps: direito civil e direito comercial. Napoleo fez o primeiro Cdigo Civil. Mussolini fez o primeiro Cdigo da Empresa. diante da indistino entre o Civil e o Comercial que ainda se mantm o Departamento de Comercial na FDUSP.

Concorrncia desleal - fundamento de todo o edifcio do direito da PI (Gama e Cerqueira). As normas de concorrncia desleal so de direito privado. Direito da concorrncia e antitruste - So parte do direito pblico. Nenhuma dessas classificaes estanque, e esto dinamicamente relacionadas.
Calixto: Fazem necessrias certas regras que exijam lealdade dos agentes econmicos, sem os quais a concorrncia, ainda que livre, resultaria em um processo autofgico, com estruturas monopolistas e oligopolistas. Na medida em que se expande o conceito de lealdade, na medida em que se expande a represso concorrncia desleal, a liberdade dos agentes sofre certa limitao. Mercados monopolistas no precisam de PI, pois a economia se estrutura de outra maneira.

Calixto prope a necessidade desses pontos de equilbrio, analisando a pluralidade correta dos interesses envolvidos. Isso significa que, para determinar o exato ponto de equilbrio, deve-se analisar tambm os padres ticos exigidos pelos concorrentes, se no podem de alguma forma falsear a liberdade de escolha dos consumidores.
colocando o interesse do consumidor ao lado da concorrncia que se consegue solucionar os problemas envolvendo a questo. Remdio Marques - A liberdade de iniciativa econmica deve ser temperada pela represso, pensada por interesses pblicos e gerais. Do ponto de vista premial, o incentivo proporcionado pelo direito de uso exclusivo deve ser ponderado para evitar excessos, beneficiando determinados agentes contra interesses concorrenciais.

Para o professor Newton Silveira, tem-se apenas um sistema: PI e concorrncia compem um sistema s.
Desvio de funo. Para que o direito sobre desenho industrial, que surgiu do direito do autor? Na lei atual de PI brasileira, prev-se que h dois requisitos: (i) novidade e (ii) originalidade. Originalidade no no sentido da lei de direitos autorais: no o original do autor, e sim distintividade. Por que a lei fez isso, e que no estava anteriormente na lei? Porque foi um passo para as marcas tridimensionais. Como se pretendeu transmudar o direito do autor em um direito industrial, o requisito de distintividade estava desde o comeo.

DISTINTIVIDADE
Partes isoladas do desenho industrial de um produto seguem sendo um desenho industrial? Para os civilistas, eram direitos de personalidade. Para os comercialistas, eram monoplios. Professor Newton Silveira, no mestrado, ficou entre os dois departamentos para tentar uma nova tese. Na poca, o valor artstico era a questo a ser discutida.

Para a propriedade industrial, deve-se ter utilidade. Das "inutilidades" se ocupa o direito de autor.
Arts. 8 e 9 da LPI - Patente de modelo de utilidade: (i) forma + (ii) utilidade. Art. 95 da lei de desenho industrial - Desenho industrial: forma. E ento, protege-se a parte? Protege-se o farol do carro?

O legislador no falou que uma pea no protegvel. Mas ainda assim necessrio o requisito da originalidade, no sentido de distintividade. Se houver proteo sem essa originalidade, usa-se a propriedade industrial para simplesmente criar uma vantagem de mercado, que no fora pensada pelo legislador.
A questo do mercado relevante est dentro do exerccio do direito. Analisar se faz sentido ou no proteger uma pea pela PI um questionamento sobre o prprio direito.

Abuso no direito de obteno do direito diferente do direito de exerccio desse direito.

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Aula 13
quinta-feira, 1 de setembro de 2011 18:42

ORIGENS DO DIREITO ANTITRUSTE

PROFESSOR CARLOS PORTUGAL GOUVA

O instrumento estatal antes usado como proteo das empresas passa a se tornar um controle das empresas. O direito antitruste surge para tutelar a forma estatal na forma mais poderosa at ento identificada: as grandes empresas monopolistas dos EUA a partir de 1890. Fazia-se uma crtica aos "robber barons", os bares ladres que faziam os trustes. Como resposta a essa imensa concentrao de poder, tem-se o primeiro balano no pndulo da regulao, no sentido de haver uma maior regulamentao. O direito empresarial tem origem em garantia de direitos e liberdades dos indivduos, sobretudo os burgueses. Mas ento se passa a pensar em limites livre iniciativa. Nos EUA, surgem as primeiras leis antitruste: Sherman Act (1890) Clayton Act (1914) - Primeira legislao mais tcnica, tutelando condutas e fuses do setor empresarial Federal Trade Comission (FTC) Act (1914) - Cria o primeiro rgo antitruste O QUE UM TRUST?
Trata-se de instrumento do direito ingls, no existe no direito brasileiro. uma forma de organizao da propriedade, no uma sociedade nem uma fundao (com a qual muitas vezes se confunde). Tampouco um contrato. um conceito inexistente no direito brasileiro: uma mera relao fiduciria, focada na pessoa do trustee, do administrador da propriedade. Quando se organiza um trust, perde-se o poder sobre ele, mesmo que seja o beneficirio dele. No sociedade porque no h scios.

As corporations tinham funo pblica clara, e dependiam de autorizao do governo: as primeiras corporaes s tinham pessoas fsicas como scios; atualmente, aproximam-se das cooperativas. Eram basicamente as grandes ferrovias, os scios eram os fazendeiros: ao mesmo tempo eram scios e consumidores daquela empresa. No direito americano, o surgimento da teoria pela qual as empresas no podem sair de seus objetos sociais est relacionado proteo dos consumidores, evitando que competissem com os fazendeiros, portanto. Nos EUA, sociedades annimas no podiam ter como scios outras sociedades annimas (empresas holding, que controlam ou tm participao acionria sobre as demais). para resolver esse problema que os trusts so criados. Como os EUA eram uma Federao, no era possvel uma fuso com uma empresa de outro Estado - afinal, no era possvel a organizao de empresas holding. O trust quase uma alternativa societria: as legislaes estatais no permitiam a participao de annimas em outras, mas no proibam os trusts.
Os trusts, portanto, surgiram com um grande porte. Foi dessa maneira que se consolidaram os primeiros monoplios. No eram societrios, mas eram certamente empresariais: tinham poltica de produo e preos definidos. O surgimento da energia eltrica e o uso do petrleo gerou uma capacidade de acumulao de riquezas nunca antes visto. Deve-se mencionar que a forma de pensar a sociedade naquele momento era muito mais restritiva. Havia interesse poltico em impedir empresas muito grandes, que atuassem em todos os Estados e que pudessem ser at mais fortes do que eles. At hoje, as sociedades annimas e as cooperativas tm a mesma estrutura societria: a diferena que nestas cada scio s pode ter uma ao. Portanto, o termo direito antitruste anacrnico: no Brasil, nem sequer existe o trust. Mas um uso que remonta experincia histrica.

Paula Forgioni - "O direito antitruste", que nega a origem do trust nos EUA, remetendo ao perodo medieval. Calixto Salomo Filho - Prefere o termo direito concorrencial, mais ligado a nossa experincia em particular.

SHERMAN ACT - Nos EUA, governo s pode regular atividades privadas quando cruzar mais de um Estado. O Sherman Act refora esse carter. A lei tambm restringia as formas de trust, conspirao (formao de cartis), entre outros. Na atualidade, a tutela do trust remonta a fuses e aquisies. As penas previstas eram de multa ou priso - o que mostra ser equivalente a um crime. mais uma carta de princpios do que uma lei tcnica.
CLAYTON ACT - Torna-se uma legislao mais tcnica: d processos de controle e condutas ilcitas. um texto quase ideolgico - so poucos os casos de controle efetivo por seu uso. Ainda que tenha surgido antes da Grande Depresso, foi pouco aplicada. "Discriminao de preos ou servios", como o dumping, que pode substancialmente reduzir a concorrncia e produzir o monoplio. A expresso "em qualquer linha do comrcio" foi interpretada como diversos mercados.

FTC - Uma das primeiras agncias regulatrias, com parte do poder dos trs poderes - pode investigar e julgar.

BRASIL: LEI 8.884/94

Sherman Act + Clayton Act + FCT

O Brasil passava pelo Plano Real, criava-se a OMC, privatizaes foram feitas e o Consenso de Washington imperava. o tipo de legislao caracterstico de um perodo histrico tendente ao liberalismo. O fortalecimento do sistema de defesa da concorrncia surge, pois, em um contexto de menor regulamentao da economia, abertura da economia ao comrcio internacional, desregulamentao do fluxo de capitais do exterior, etc.
A estrutura brasileira do antitruste semelhante a dos EUA: I - CADE - Conselho Administrativo de Defesa Econmica; II - MP Federal - Papel subsidirio; III - SDE - Secretaria de Defesa Econmica; IV - Infraes e Penas V - Controle

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Nos EUA, o papel da SDE e do CADE concentrado na Federal Trade Comission (FTC). CADE e SDE esto dentro do Ministrio da Justia. SEAE est no Ministrio da Fazenda: faz a anlise mais econmica do processo antitruste.

A forma de prevenir as condutas do Art. 20, pensou-se em dois setores: A. Art. 21 - Controle de Condutas - Vinculao a cartis ou criao de barreiras entrada de concorrentes ou da atividade quotidiana dos concorrentes. B. Art. 54 - Controle das Estruturas - Controle sobre fuses e aquisies.
O Art. 21 prev vrias condutas em especfico, muitas delas pautadas em uma prtica internacional. No uma lista absoluta de todas as condutas, seno exemplos para facilitar a prtica do direito concorrencial. Cartis podem ser feitos tanto por diviso de preos quanto por diviso de mercados ou determinando padres de qualidade. Por sua vez, o Art. 54 o que regula as estruturas empresrias, e no somente as societrias.

Art. 17 - Responsabilidade de grupo econmico: tanto de fato quanto de direito, que pratiquem qualquer infrao contra a ordem econmica.

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Aula 14
segunda-feira, 12 de setembro de 2011 11:22

DEFINIO DE POSIO DOMINANTE NO ANTITRUSTE

Trs institutos tpicos do antitruste: 1. Acordos verticais e horizontais 2. Concentrao 3. Abuso de posio dominante

CONCEITO DE POSIO DOMINANTE

Qual a ideia principal de posio dominante? H uma preocupao com fluxo de mercado, com a ideia do Estado formatando o mercado, com o direito formatando o mercado. H situaes em que a empresa tem situao tal que pode prejudicar a concorrncia e a dinmica concorrencial. E pode alterar "para o bem" e "para o mal". Trataremos da caracterizao da posio dominante. H o poder econmico, que um fato, garante uma posio dominante. Essa ideia de poder econmico e posio dominante, na qual aquele embasa este, uma questo ftica, baseada em fatos. Por exemplo, algum bater em outra pessoa por ser mais forte uma questo de fato, ainda que no tenha direito para tal. Empresas so mais fortes do que outras. PODER ECONMICO POSIO DOMINANTE

Ao contrrio dos modelos clssicos dos economistas, empresas tm posies diferentes. Portanto, do ponto de vista terico, muito importante ver que a posio dominante existe. Por ser de fato, h graus diferentes. H duas ideias centrais: (i) independncia e (ii) indiferena. Quem tem posio dominante est sujeito a um grau de presso competitiva menor a ponto de ter independncia e indiferena. Se se est no mercado, e se enfrente competio, no se faz o que se quer. A concorrncia gera uma presso. Mas um mercado sem concorrncia leva a um nvel de independncia e indiferena muito maior. Quando no havia concorrncia na banda larga, ficava-se nas mos da Speedy. Era a nica empresa a fornecer o servio. Havia total independncia e indiferena. No h presso competitiva. Essas ideias esto todas misturadas, e ligam-se concorrncia. Poder econmico que embasa posio dominante, diminuindo a presso competitiva, e levando independncia e indiferena. Chega uma hora em que o consumidor migra, mas em condies normais isso no ocorre.

REDAO DA LEI ANTITRUSTE BRASILEIRA

"Art. 20, 2 Ocorre posio dominante quando uma empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor, intermedirio, adquirente ou financiador de um produto, servio ou tecnologia a ele relativa." Parece ser uma das redaes mais felizes no direito brasileiro. Grupos de empresa podem ser de fato e de direito - quase no h grupos de direito no Brasil. Quando os grupos de fato so dados por controle comum ou por participao acionria, fcil de se perceber o grupo. Mas quando h um cartel, tambm se tem um grupo. Lembre-se: os conceitos no direito antitruste muitas vezes so diferentes. A ideia de controle da tecnologia gera posio dominante. Quem detm controle de matria-prima pode ter posio dominante. Intermedirios tambm, como as grandes redes de varejo (supermercados), entre outros. Os termos so muito amplos. Mas a ideia sempre do poder econmico que gera a posio dominante, diminuindo sua presso competitiva e respectivas independncia e indiferena, podendo controlar preos. Um erro no leva o agente a sofrer as consequncias. claro que h graus diferentes. uma tcnica, mas uma dogmtica muito mais flexvel do que no caso do direito civil. Sempre a posio dominante ser em maior ou menor grau.

OUTRAS DEFINIES
DEFINIO DA SUPREMA CORTE NORTEAMERICANA: Entende-se que se identifica posio dominante quando h posio dominante quando se pode controlar os preos ou excluir a concorrncia. verdade que quando h independncia e indiferena se controlam os preos, mas no s isso. A Suprema Corte tem no controle de preos um elemento central. Aps h hipteses mais amplas, como forar algum a tomar ato anticoncorrencial. Mas a professora Paula Forgioni entende que no somente isso: prefervel pensar em independncia e indiferena. Exemplo do videocassete nos anos 1980, havia dois sistemas: Betamax e VHS. Betamax era considerado melhor, mas no atingiu o consumidor, e foi eliminado do mercado. Fezse uma opo errada, e o concorrente suporta os efeitos dessa opo. Diz-se hoje, no mundo do marketing, que o Betamax no tinha filmes pornogrficos, o que levou a seu fracasso. Isso tem a ver com posio dominante e grau de concorrncia. DEFINIO EUROPEIA: Ideia de independncia e indiferena presentes. DECISO ANTIGA DO CADE: "O domnio de mercado deve ser entendido como um poder de agir. No aspecto ativo, influir sobre as outras empresas do mercado. No negativo, no se deixar influir sobre o comportamento das demais empresas. Poder adotar um comportamento independente dos concorrentes (...)". DEFINIO MAIS RECENTE DA COMISSO EUROPEIA: "A posio dominante (...) posio de poder econmico que permite a empresa evitar uma concorrncia efetiva (...). Esta noo de independncia est ligada ao grau de presso competitiva. (...) A Comisso poder considerar que no existe uma presso concorrencial efetiva, mesmo que subsista um certo grau de concorrncia real ou potencial".

PREJUZOS ILCITOS
No antitruste, h prejuzo causado (i) licitamente e (ii) ilicitamente. Quais os prejuzos causados licitamente? Os baseados em uma vantagem

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No antitruste, h prejuzo causado (i) licitamente e (ii) ilicitamente. Quais os prejuzos causados licitamente? Os baseados em uma vantagem competitiva, como ser simplesmente melhor que um concorrente. Pode at chegar a 100% do mercado: o problema abusar dessa posio. Os prejuzos ilcitos so os decorrentes de abuso de posio dominante. Vantagem competitiva no ato ilcito. Posio dominante, quando conquistada a partir de uma vantagem competitiva, no ilcito.

OBSERVAO: CONTROLE DAS CONCENTRAES COMO OUTRA FACE DO ANTITRUSTE

H tambm um controle das concentraes para que as empresas no abusem do poder dominante. Outra viso diz que pode haver concentrao, e havendo abuso tem-se a represso. A lei brasileira faz os dois: Arts. 20 e 21 so repressivos, no Art. 54 tem-se a preveno. At 1989, a Europa no tinha regulamento de concentrao: havia uma questo poltica de no controlar a concentrao. Quando se queria controlar, falava-se em abuso. Aps isso, passou-se a analisar sob um procedimento diferente. Concentrao no um abuso; o que se fazia tratar a concentrao como abuso para conseguir controlar. Hoje, ainda que no seja abusiva, a concentrao pode ser vetada. Arts. 20 e 21 - Tratam dos acordos e dos abusos, das infraes. Art. 54 - Trata de concentraes, da ideia de autorizao.
A ideia de vetar concentrao evitar posio dominante: "melhor prevenir do que remediar".

Quando se analisa a concentrao, faz-se um exerccio dos possveis efeitos do ato de concentrao. uma anlise muito complexa, pois se fala em prejuzo para a concorrncia no futuro. tentar comprovar dano futuro concorrncia, coisa das mais difceis. V-se qual o efeito a ser produzido no futuro.

ELEMENTOS POSSVEIS DE ANLISE PARA O PREJUZO ILCITO

Observao: No se trata de lista dogmtica, mas de elementos importantes para a anlise do ilcito concorrencial, seja infrao de conduta, seja ato de concentrao. 1. "MARKET SHARE - MARKET POWER"
A lei prev que 20% geram posio dominante. Foi uma escolha, e no h uma aplicao real, pois simplesmente ser 20% no suficiente. S faz sentido analisar o market share se comparado com os demais agentes econmicos. A primeira coisa a se fazer aferir o mercado relevante. Dentro dele, deve-se avaliar o GAP existente. Se a diferena de um agente econmico em relao a seu principal concorrente for muito grande, tem-se um grande indcio de existncia de poder dominante. possvel que ambos tenham posio dominante. Trata-se de uma relao dinmica: deve-se olhar para o mercado, e saber o que acontece.

2. CONCORRNCIA POTENCIAL
Anlise de uma concorrncia potencial, na hiptese de entrada de um novo agente econmico no mercado. Suponha-se que se descubra a frmula da Nh Benta, tendo 100% do mercado. O agente econmico colocar cada uma a R$200,00 no mercado? No, mas por qu? Pois potencialmente qualquer um pode entrar no mercado e cobrar um preo mais baixo, e o que se quer evitar o aumento do nmero de concorrentes. Nos limites do mercado, h vrios agentes que nele entrariam: o "in the winds" (os urubus que ficam em volta) - pela terminologia economista da Escola de Chicago, fala-se que qualquer um pode contestar o mercado. A concorrncia potencial to grande que influi a atuao dos demais concorrentes. O produtor da Nh Benta considera a atuao dos outros. Por que fcil entrar no mercado de Nh Benta? Por que demorou tanto para alguma concorrente entrar na banda larga? Muitos elementos podem diminuir a concorrncia potencial:
(i) Investimento. (ii) Barreira de infraestrutura. (iii) Know-how. (iv) Propriedade intelectual - a tecnologia pode ser protegida. (v) Canais de escoamento de produo - exemplo da dificuldade de produo e distribuio das garrafas. (vi) Barreiras burocrticas. (vii) Tempo de correo: quanto tempo demora para se ingressar no mercado. Quanto tempo se demora para se criar uma cerveja, por exemplo? O grande tempo diminui a possibilidade de contestao daquele mercado. (viii) Sun costs - Investimentos para entrar no mercado, mas que se perdem na sada.

So elementos para se analisar se o mercado ou no contestvel. Se for contestvel, h grande concorrncia potencial, e no h posio to dominante quanto se pensaria. Tudo isso tem a ver com a eventual deciso dos agentes econmicos em "levantar voo" e ingressar no mercado. Fala-se aqui em possibilidade de ingresso no mercado. Quanto mais desses elementos, menor a concorrncia potencial, e maior a posio dominante. Analisa-se o mercado, para que se analise a concorrncia potencial, e ento a caracterizao ou no da posio dominante.

3. TEMPO DE CORREO E MERCADOS CONTESTVEIS

A teoria dos mercados contestveis surgiu do mercado de aviao civil nos EUA dos anos 80. A ponte area entre So Paulo e Rio extremamente concorrida. Supe-se por essa teoria econmica que nenhum agente aumentar o preo, pois outras empresas podem entrar na rota, ou mesmo ter outras rotas que favoream o consumidor nos preos. Essa foi a base para a desregulamentao do setor nos EUA. Acontece que h barreiras de entrada, e barreiras de sadas tambm. H os chamados "sun costs", investimentos feitos para entrar no mercado, e que so perdidos se sair do mercado. O exemplo tpico est na publicidade: no h como recuperar ou aproveitar aquilo para outros investimentos. Por que o mercado da Nh Benta contestvel? Gastou-se muito para entrar no mercado, mas sair geraria altos custos. Est-se provando, porm, que os agentes econmicos no so to racionais. verdade que isso influencia a dinmica concorrencial. O problema essa atuao ftica dos agentes econmicos.

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essa atuao ftica dos agentes econmicos. Caso da fuso entre Drogaria So Paulo e Drogasil: Os custos para entrar no mercado so relativamente baixos, e tambm para sair. Analisa-se a dinmica do mercado: fcil entrar e sair? Essa posio ou no contestvel? Se o mercado for contestvel, uma concentrao no necessariamente gerar posio dominante.

4. COMPORTAMENTO E HBITO DOS CONSUMIDORES

A grande dificuldade no mercado de sabo em p combater a marca OMO. O mesmo no mercado de tablets com a Apple. No caso das cervejas, h marcas extremamente fortes. Analisou-se que um chocolate demora uma gerao para consolidar-se. So elementos que diminuem a elasticidade da demanda, impossibilitando a concorrncia.

5. VANTAGEM DA PRIMEIRA JOGADA

Imagine-se o lanamento de uma mquina que passa roupas muito bem. Faz-se uma boa publicidade, e o produto um sucesso. Qual a dificuldade do concorrente? A existncia da outra mquina. Esse novo agente econmico precisa convencer o consumidor a substituir a mquina que j tem. Isso relaciona-se inovao (no em relao propriedade intelectual).

6. POTNCIA ECONMICA DA EMPRESA

Uma empresa como a Coca-Cola pode suportar uma crise por muito mais tempo do que uma empresa pequena. A empresa maior tem maior facilidade de estar no mercado, e tambm de se manter. Trata-se do chamado "deep pocket". Deve-se tomar cuidado com empresas que pertenam um determinado grupo - no se pode analisar individualmente o agente econmico.

7. INTEGRAO VERTICAL
Maior mobilidade gerada por ter controle da matria-prima, por exemplo.

8. PROPRIEDADE INDUSTRIAL
Para se ingressar no mercado, s vezes necessria a tecnologia anterior. Construir uma tecnologia paralela aumentaria absurdamente os custos. Freia-se na concorrncia nesse canal tecnolgico que j est estabelecido. A propriedade intelectual deve ser analisada sob uma perspectiva concorrencial. No setor de medicamentos, h estudo que mostra que as patentes no seriam mais necessrias. Como se sabe, at 1994, no havia patente de medicamentos no Brasil. Em palestra fora da FDUSP, professor foi desconvidado aps anunciar essa posio.

9. GRAU DE CRESCIMENTO DO SETOR

Mercados mais aquecidos, mais fcil derrubar empresa com posio dominante. Mercados mais estticos so mais estanques na posio dominante.

CONCLUSO
Posio dominante no um ilcito. A dificuldade analisar o que uso e o que abuso. Prxima aula: falar do mercado de varejo.

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Aula 20
segunda-feira, 26 de setembro de 2011 11:28

PREOS PREDATRIOS

FALTA UMA AULA Aula passada, vimos uma parte terica e todas as escolas. Fato que h crticas da direita e da esquerda. Os que defendem uma atuao menor do Estado criticam uma disciplinam da concorrncia; os outros no querem incentivar a concorrncia: dever-se-ia regular os mercados. Pautar-se por a no um bom caminho. Esse pano de fundo ideolgico muito complicado.
No curso, vimos uma parte geral com mercado relevante e posio dominante. Agora, veremos os trs vetores mais concretos do antitruste: (i) acordos verticais e horizontais, (ii) abuso de posio dominante e (iii) concentrao.

Veremos hoje um tema simples, mas politicamente complicado, os preos predatrios. A concorrncia prejudica o agente econmico e tende a baixar o preo, beneficiando o consumidor nesse aspecto. E quando o preo baixo demais? At que ponto um preo baixo decorre de uma concorrncia forte e efetiva dos agentes econmicos ou um ilcito concorrencial, que prejudica a concorrncia? O corte ser artificial. Partindo do pressuposto de que os agentes econmicos so relativamente racionais, por que vender abaixo de seu custo? Prejudicar o concorrente mas ganhar no mercado o que todo agente quer. O que est em jogo aqui eliminar o concorrente. Aps a eliminao, pode aumentar o preo. Preo predatrio uma estratgia cara: s feito porque depois o preo pode ser aumentado.
benfico o preo predatrio para o consumidor? Em um primeiro momento, sim. O preo ser baixo. Mas a mdio e longo prazo, sem concorrncia, os preos sobem. O agente econmico passa a tirar as vantagens de um monoplio de fato.

PREOS PREDATRIOS EXISTEM NA PRTICA?

O que diz a ESCOLA DE CHICAGO com certa razo? A partir dos anos 60, mas principalmente a partir dos anos 80, mostra-se que os preos predatrios no existem, so quase uma "miragem". Quando h um preo baixo demais, ou fruto de forte concorrncia ou uma estratgia no eficiente adotada pelo agente econmico (uma "estratgia burra"). Por que no existe? Porque precisa-se investir, para eliminar o concorrente, e s depois aumentar os preos.
PRESSUPOSTOS DE RACIONALIDADE PARA A ESTRATGIA DO PREO PREDATRIO

1. Capacidade financeira do "predador". 2. Vtima deve ser relativamente fraca. 3. Vtima no deve ser substituda por outro agente econmico.
Imagine-se a situao em que um agente eliminado, e outro o substitui. Deve-se ter o cuidado de analisar como o mercado. Lembre-se dos mercados contestveis. Se o mercado contestvel, consegue-se uma posio forte, mas chamam-se mais agentes. No momento em que um dos agentes eliminados, o "predador" aumenta os preos. Ento, haver ainda mais atrao para que outros agentes entrem no mercado. um argumento que faz sentido. Mas a questo : o mercado assim mesmo? Deve-se ver o grau de contestabilidade do mercado. Qual a dinmica do mercado? O quo atrados sero os agentes econmicos?

4. Condies do "predador" de recuperar o investimento. Nos EUA, caso famoso de 1993 acolhe totalmente a argumentao de Chicago. Houve baixa dos preos, mas o agente econmico no teria como recuperar os investimentos feitos. E a Suprema Corte no condenou. E quanto aos prejuzos aos demais concorrentes? A resposta foi no sentido de que, se o agente no recuperou os investimentos, o que houve foi um bnus ao consumidor. O agente econmico adotou uma estratgia equivocada do agente, que no se beneficiou da prtica. s vezes, isso mesmo. O drama conseguir perceber esse tipo de problema a ser enfrentado. QUAL O CORTE A SER REALIZADO? Quando se consegue saber a partir de que ponto haver preo predatrio, e a partir de quando ainda uma concorrncia efetiva? Imagine-se um agente econmico muito forte que adota uma estratgia tal que consegue vender abaixo do custo, pois tem ganhos de escala. Os demais agentes econmicos, por seu porte, no conseguem acompanhar. Nos termos da lei antitruste brasileira, tem-se uma prtica anticoncorrencial?
O agente maior porque mais eficiente, e no se pode par-lo. O agente conquista uma economia de escala, se conquista escala, pode vender mais barato. Vende a um preo muito baixo, mas no abaixo do custo. Impede que os demais agentes econmicos tenham um lucro no mercado. Na maior das vezes, no h ilcito. Mas hoje se sustenta que a existncia de escala importa uma resistncia entrada. Simplesmente ter uma economia de escala significa que os agentes tero grande dificuldade de entrar.

No h possibilidade de uma entrada eficiente, pois o mercado no contestvel. Assim, dever-se-ia coibir a estratgia do agente ou no? um dos principais pontos a serem discutidos em preo predatrio: no preo abaixo do custo, e mesmo assim pode causar danos concorrncia. Elimina os demais agentes, mesmo sem ser abaixo do preo.
Argumento no sentido de deixar sozinho porque o agente eficiente, e merece. Mas no um mercado de concorrncia perfeita, justamente porque eficiente demais, e h barreiras entrada. E ento, deve-se controlar o preo do agente? o que se quer? Um exemplo cerveja. Qual o problema que costuma ser dito? A margem de lucro no todo muito grande, mas pequena no individual. A distribuio de cervejas extremamente difcil. S consegue atuar nesse mercado quem tem uma escala muito grande. Um novo player no mercado muito difcil. O que existem so cervejarias regionais, mas que no conseguem crescer. Nele, pelo menos, h mais de um agente. Mas e se houvesse apenas um?

Afinal, qual o patamar? Pelo que se pode ver, tem-se um enrosco extremamente grande. Onde se v o unfair, como dizem os americanos? Manter artificialmente um agente fraco no mercado, quem paga o consumidor, pois os preos sero aumentados. Qual a contra-argumentao? Como segurar um agente econmico eficiente? Em alguns casos, isso mesmo que deve ser feito.
Empresa grande que fabrica leites e derivados. H agentes econmicos menores que produzem leite e encaminham maior empresa. Os pequenos so explorados. MP entra com ao civil pblica por abuso de dependncia econmica. Promotor contestou: no fundo, uma ao que levar a um aumento dos preos aos consumidores? Em teoria, sim um efeito bastante possvel: algum paga a conta. Esse costuma ser o grande argumento dos

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aumento dos preos aos consumidores? Em teoria, sim um efeito bastante possvel: algum paga a conta. Esse costuma ser o grande argumento dos grandes agentes, como os varejistas (pautado na Escola de Chicago).
A Escola de Chicago afirma que os preos predatrios so uma miragem. Sobretudo aps a deciso da Suprema Corte, a prtica est em baixa. algo muito difcil de ser aplicado. Professora no conhece deciso administrativa envolvendo preos predatrios.

LEI ANTITRUSTE BRASILEIRA E PARMETROS DOUTRINRIOS

"Art. 21, XVIII - Vender injustificadamente mercadoria abaixo do preo de custo" No seria necessrio falar em "injustificadamente". O Art. 20, como vimos, d as categorias gerais. O Art. 21 traz exemplos. Disso se tira que h prticas no Art. 21 que podem no ser infrao concorrncia, se no for abuso de posio dominante.
Tem-se por esse inciso um parmetro, o custo. Primeiro problema: determinar custos de agente econmico um clculo extremamente complicado. E de que custo se est falando? Custo de produo, custo marginal? Na teoria, esse corte a ser feito artificial. H certo consenso, porm, dado por AREDA & TURNER, dois importantes autores, que se deve ter por base o CUSTO MDIO VARIVEL.

H custos fixos e custos variveis. Pega-se o custo varivel, e calcula-se o mdio para a produo. O abaixo disso predatrio, a partir de uma justificativa de racionalidade. No est na lei, um parmetro contestvel, mas no deixa de ser um parmetro a ser utilizado. H um problema seguinte: como conseguir os dados para aferir esse valor? Fato que no est em uma fase boa para aplicar o custo predatrio. Outro parmetro possvel o CUSTO MARGINAL. Trata-se do custo para produo de uma unidade a mais.
Outro problema: prejuzo concorrncia no se confunde com prejuzo ao concorrente. No caso de 1993, essa a questo. Quando o Wall-Mart entrou no Brasil, havia muito mais concorrentes no setor. Havia a lenda de que estava vendendo leite em p a preo abaixo de custo. Neste caso especfico, havia um prejuzo concorrncia?

Imagine-se que o Wall-Mart comece a vender carne abaixo do preo de custo. Dentro dos pressupostos de racionalidade do preo predatrio, h uma racionalidade nisso? Qual o mercado relevante que se considera aqui? Wall-Mart compete com aougues? Se comea a vender a carne a um preo mais baixo, se o mercado relevante for de supermercados, que oferecem um todo, uma gama de produtos, uma coisa. Mas se os aougues forem considerados, h uma situao diferente. A linha artificial do Wall-Mart muito mais baixa do que dos demais concorrentes.
O que fazer com os aougues? A resposta clssica tem sido "azar do aougue". Se o Wall-Mart oferece mais baratos, porque mais eficiente, e o consumidor sai beneficiado. um argumento possvel. No limite, porm, o Wall-Mart pode quebrar os pequenos produtores. Na Frana, o Carrefour fortaleceu-se tanto que prejudica diretamente os produtores franceses.

Manter um canal de produo de escoamento paralelo importante para o consumidor, inclusive a mdio prazo. Essa a posio da professora Paula, mas minoritria. A doutrina majoritria vai em outro sentido. Quando se fala na concorrncia como instrumento de poltica pblica, tem-se o problema de saber que poltica pblica? Elas no podem barrar a eficincia. H vrias linhas possveis, e deve-se saber quais as consequncias. Pode-se afirmar, por uma racionalidade de Chicago, que o consumidor que decide qual carne comprar. A qualidade dos aougues tende a ser melhor; talvez haja nicho para comprar carnes mais caras. H pblico para isso. Trata-se da doutrina dominante no consumidor.
E como lidar com as consequncias sociais disso? A ideia de que o antitruste no lidaria com isso. Mas de fato, h consequncias grandes. E a que a professora Paula ter uma outra viso sobre o mesmo fato.

s vezes, entrar no mercado com preos abaixo do custo pode ser pr-concorrencial. Caso do Netflix, aluguel por streaming de filmes. Concorre com as locadoras? Talvez seja um novo nicho de mercado. No se faz aqui uma anlise profunda, mas possvel que, mesmo cobrando preos muito baixos, est-se diante de uma conduta lcita na perspectiva concorrencial. Caso da banda-larga na Frana.
Precisa-se tomar cuidado para no segurar a eficincia. No mercado de telecomunicaes, h um problema gigantesco. A Europa discute muito a matria, e tem uma posio bastante diversa dos EUA. DIFERENA ENTRE PREO PREDATRIO E DUMPING

Em teoria, a lei antitruste no trata de dumping, que seria uma prtica mais internacional. A prpria lei afirma que dumping matria de tratados internacionais. A lei anterior, de 1991, confundia os dois - ignorava-se a dicotomia possvel, na prtica. O Brasil comumente acusado de dumping nos sucos de laranja nos EUA. Acusa-se o Brasil por enviar a preos do mercado de origem, o que pode destruir a indstria de outro pas. Muitas vezes, tem a ver com subsdios. A OMC tem por objetivo eliminar barreiras comerciais.
Algodo: Brasil acaba de ganhar contra os EUA. s vezes, a OMC trata da possibilidade de sobretarifa para possibilitar equalizao no mercado. Quanto mais o mercado se desenvolve no pas, mais casos de dumping aparecem. Quanto mais atraente o mercado, mais dumping tende a ocorrer. Casos como o de brinquedos da China, que quebram os produtores brasileiros. Dumping, portanto, remete a uma tica internacional, e um problema ainda maior, de poltica entre os pases.

SINALIZAO DOS OUTROS AGENTES Normalmente, preos predatrios tm o objetivo de eliminar agentes. Mas tambm serve para ingressar em um mercado. Ou tambm, quando um novo agente ingressa no mercado, os preos so baixados, de modo a sinalizar os outros agente de seu poder econmico. Mas retorna-se ao problema do clculo dos custos. Se j complicado para uma autoridade exgena, imagine-se para uma autoridade antitruste. A prova extremamente complicada.

QUAIS OS CAMINHOS PARA O AGENTE ECONMICO?

Emenda 7/77 - Obrigava-se a esgotar as vias administrativas para depois se ingressar no judicirio. decreto do perodo militar, que tem por objetivo aumentar o poder do Executivo, subtraindo a apreciao do Judicirio. Com a CF de 1988, deixou de existir essa regra infame. Atualmente, portanto, h trs possibilidades:

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1. INGRESSAR NO JUDICIRIO - Art. 29

DIREITO DE AO Art. 29. Os prejudicados, por si ou pelos legitimados do art. 82 da Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990, podero ingressar em juzo para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogneos, obter a cessao de prticas que constituam infrao da ordem econmica, bem como o recebimento de indenizao por perdas e danos sofridos, independentemente do processo administrativo, que no ser suspenso em virtude do ajuizamento de ao.

2. DENNCIA PARA A SDE - Art. 30

Art. 30. A SDE promover averiguaes preliminares, de ofcio ou vista de representao escrita e fundamentada de qualquer interessado, quando os indcios de infrao ordem econmica no forem suficientes para a instaurao de processo administrativo. 3. REPRESENTAO AO MINISTRIO PBLICO

(i) Legitimado para ao civil pblica (ii) Poder fiscalizador do Executivo

Este tem competncia para ingressar ele mesmo com ao (interesses difusos). Alm disso, o MP tem o poder de fiscalizao do poder Executivo. Se h ingresso de ao de dumping, por exemplo, o autor que paga pela produo de provas, o que muito caro. Se h denncia para SDE, h recursos ilimitados, mas no se pode investigar tudo, seja por alocao de recursos (casos muito pequenos) ou simplesmente porque o governo no tem interesse. Muitas vezes, a prpria empresa apresenta provas, de modo a tentar acelerar, pois o Estado no tem prazo para a apreciao. Ento, muitas vezes, a presena do MP pode ser a mais efetiva.

Alm disso, o MP muito mais presente junto populao do que o CADE, que existe apenas em Braslia.

SISTEMA LEGAL DA CONCORRNCIA

1. LEI DO ANTITRUSTE - LEI 8.884/94 2. CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR 3. CONCORRNCIA DESLEAL: ART. 195, LEI DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL

Cometimento de ato anticoncorrencial pode tambm ser concorrncia desleal. A lei antitruste tem por escopo proteger a concorrncia, o CDC protege o consumidor, e a LPI tem por principal foco o prprio concorrente. A prtica de preo predatrio pode tambm ser crime de concorrncia desleal? Art. 195. Comete crime de concorrncia desleal quem: III - emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito prprio ou alheio, clientela de outrem;
Por que dizer que um meio fraudulento? H pontes entre as legislaes. Um meio fraudulento que caracteriza a concorrncia desleal pode tambm importar prtica anticoncorrencial. Usa-se a lei antitruste pelo Art. 29 dessa lei: direito indenizao se houve dano patrimonial; usa-se o Art. 195 como tipificao penal.

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Aula 21
segunda-feira, 3 de outubro de 2011 11:27

ACORDOS/RESTRIES VERTICAIS - PARTE I

Existem dois tipos de acordos: (i) horizontais e (i) verticais - acordos feitos por agentes econmicos que se situam ao longo de uma linha imaginria que vai desde a extrao da matria-prima at a distribuio do produto. Eles so os acordos celebrados entre esses agentes econmicos. H contratos que so socialmente tpicos. Contratos como o de representao tm lei especfica, por motivos polticos e sociais. Mas muitos outros no tm tipificao, e so reconhecidos pelos tribunais mesmo assim, submetidos s regras gerais dos contratos.
Livro da professor VERA HELENA, com uma srie de tipos contratuais.

BULGARELLI: "Novos contratos empresariais": franquia, distribuio, franchising, entre outros. Por que novos contratos? O Mc Donald's, o primeiro modelo de franquia no Brasil, abriu suas operaes no h tanto tempo, na dcada de 1970. O TJSP precisou comear a pensar sobre a matria. Passa a haver uma tipificao social das coisas.
Franquia e distribuio so contratos tpicos: so usados, mas no tm lei especfica. Baseiam -se nos princpios gerais. Tem se intensificado, nos ltimos anos, a quantidade de contratos tpicos. Contrato biuld to suit, um contrato especfico da rea de engenharia para construo: um contrato sem lei, mas largamente utilizado na atividade econmica. Ou seja, um contrato socialmente tpico. Tem funcionado muito bem, at por ter impactos fiscais interessantes. Os tribunais tm reconhecido diferenas em relao a uma locao normal, por exemplo.

Uma srie de contratos desenvolvem-se na prtica. Na rea do relacionamento entre distribuidores e fornecedores, isso ocorre cada vez mais. Um outro contrato de grande importncia nos dias de hoje envolve roupas: grifes produzem seus produtos na sia. O que a terceirizao? Um fenmeno recente, de produo colocada a terceiros. A Nike no produz seus produtos em uma nica empresa na sia, para evitar depender somente dele. Mas possvel que outra empresa - provavelmente menor - produzir por um contrato de exclusividade. Pense-se em uma empresa que est crescendo e que quer melhorar sua insero internacional. Cada caso um caso - isso torna os contratos muito mais difceis.
Portanto, o empresrio depende de escolhas que sempre so diferentes. Parte-se de uma premissa: para acordos, ambas as partes devem querer. Por que algum consumidor pagaria muito mais por uma bolsa igual a outra? A ideia de exclusividade, glamour, entre outros. Pode ser que uma clusula de exclusividade seja uma necessidade. Na atividade empresarial, h muitas especificidades. CLUSULAS CONTRATUAIS Mas na relao da matria-prima at o produto final, esses diversos contratos socialmente tpicos podem ter clusulas, estipulaes contratuais, que interessam de modo especial. Podem ser acopladas em vrios contratos, e costumam produzir um efeito muito forte sobre o mercado. No so contratos: so clusulas socialmente tpicas. Quatro delas so destacveis:

1. EXCLUSIVIDADE 2. IMPOSIO DE PREO DE REVENDA 3. DIVISO DE MERCADO 4. VENDAS CASADAS

Para uma teoria clssica do direito privado, e tambm no direito civil, costuma-se afirmar que os contratos geram efeitos apenas entre as partes. Para uma dinmica do direito comercial, isso no faz sentido. H no mnimo fortes efeitos econmicos, quando no tambm efeitos ju rdicos. Os contratos podem irradiar efeitos para fora dele - no se pode ignorar a existncia desses efeitos.

Na produo de Nh Benta, exige-se marshmallow. Empresa fecha contrato de exclusividade com a produtora de marshmallow. Por consequncia, somente aquela empresa produzir Nh Benta, e somente ela ficar com a matria-prima. Do mesmo modo, exclusividade nas turbinas de uma usina apenas um concorre nesse mercado.
preciso, pois, tomar cuidado com essa viso clssica de direito privado. Est certa essa teoria? Sim, em certa medida. O pr oblema o efeito que vai muito alm das fronteiras tradicionais. Isso claramente no uma viso de fcil absoro para aqueles que tm uma viso cls sica privatista, afinal, isso representa uma interveno do Estado nos contratos privados. E isso mesmo. A doutrina do antitruste fala que essas clusulas so as RESTRIES VERTICAIS. Est-se aqui preocupado com os efeitos competitivos, que por sua vez tm relao com os efeitos externos dos acordos Spoletto - Algum teve a ideia de ter um macarro escaldado, misturar com vrios componentes do molho e vrios molhos possveis. Em pouq ussimo tempo, faz-se uma comida rpida e de boa qualidade. O negcio deu muito certo. O empresrio decide expandir o negcio, o que ele pode fazer? Abrir uma filial - Com seu prprio patrimnio, empresrio abre um novo negcio. o que ocorria no Brasil at o advento do modelo do Mc Donald's . Abrir franquias - Consegue-se expandir, mas os franqueados investem. Diminuem-se custos. O franqueado segue o modelo do original. O franqueador ganha royalties, em relao divulgao e outras especificidades, varia de cada contrato. H uma clusula de exclusividade - ela inerente a esse contrato.

Mas e Brastemp e Casas Bahia? H exclusividade? No. Mas muitas vezes h clusulas que no so to expressas, mas que podem ter impactos concorrenciais. Pode-se optar por uma venda direta (produtor vende) ou venda indireta (por franquia, entre outros). Caso da Apple. H lojas da prpria Apple e outras que revendem seus produtos. Todas tm o mesmo preo, por meio de uma imposio de preo de revenda. Por que o preo dos carros mudam de concessionria para concessionria? Existe a chamada CONCORRNCIA INTRAMARCA, dentro da prpria marca, que pode ser maior ou menor. Essas clusulas muitas vezes tm a ver com o grau de concorrncia que se quer entre os distribuidores. Uma loja da Apple no shopping Iguatemi e no shopping Metr Itaquera vendem ao mesmo preo - no concorrem neste aspecto. Mas um Gol, que pode custar R$27.000,00 em uma concessionria, estar a outro preo em outra. Por que no tabela? Em primeiro lugar, por fora de lei, que impede; mas alm disso, por qu? Muitos apontam vrias razes: o produtor perderia, seria prejudicial marca, entre outros. No Guaruj, durante as frias, com chuva, havia apenas um Mc Donald's em um shopping. Anos depois, abriu outra unidade da franquia. claro que o primeiro Mc Donald's no gostou da abertura do segundo, pois passou a haver concorrncia. H concorrncia de preo entre os franqueados? No, mas h outros aspectos. No caso do Mc Donald's, principalmente relevante a localizao. Entretanto, ao se colocar uma srie de restries verticais, a

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h outros aspectos. No caso do Mc Donald's, principalmente relevante a localizao. Entretanto, ao se colocar uma srie de restries verticais, a concorrncia intramarca diminuda. Imposio de preo de revenda uma dessas restries. Vendas casadas so outra forma de restrio vertical, como comprar o bicho-de-p com outra matria-prima. Outra usar necessariamente o arquiteto escolhido pelo franquador, entre outros. Mas h tambm uma CONCORRNCIA ENTRE MARCAS. O que se est fazendo em termos de contratos, teoria geral, impacta diretamente o funcionamento do mercado. Na Europa, permite-se exclusividade desde que no haja mais de 30% dos mercados - trata-se do regulamento europeu sobre restrio in loco e interveno vertical. um regulamento que forma o mercado. Contratos so relaes individuais, contratos bilaterais. Mas o que esse contrato impacta na vida dos demais membros da rede desprezado nessa anlise clssica. A WV decide vender um carro a um preo a cada um de seus concessionrios. Mas vende a um deles a valor mais baixo, porque seu sobrinho. E claro que isso vai impactar a concorrncia intramarcas.

Esses conceitos so muito importantes. Um outro de CONTRATOS EM REDE.

Produtor de Nh Benta no quer que seus distribuidores concorram entre si. Cada um atua em uma regio: um em So Paulo, um no Rio de Janeiro, entre outros. Estipular zona de atuao dos agentes econmicos (clusula de zona) uma forma de diviso de mercado. E nem se coloca aqui se lcito ou ilcito. Para tal, preciso entender o contrato como um todo, e no individualmente: deve-se ver a distribuio como um todo.

Isso est muito prximo da administrao e da economia, ainda que com uma formatao jurdica, sob uma perspectiva do direito concorrencial. Devese superar o aspecto jusprivatista do direito comercial e enxergar o todo. Imagine-se um fornecedor com domnio de tecnologia. Vende sua informao a um dos concorrentes, acabando com os demais concorrentes. Como se pode analisar essa situao? Viso americana - isso mesmo. No haveria problema. Viso europeia - O mercado ser fechado, e no deve ser permitido. At que ponto se pode dar acesso informao e tecnologia?
A situao fica muito mais complicada quando se acrescenta a propriedade intelectual nessa situao.

Esses impactos prejudicam a concorrncia ou so pr-concorrenciais?

EUA nos anos 1950 - Nada disso poderia ser feito. Vem a Escola de Chicago e a viso muda: "tudo pode", todas as restries verticais foram liberadas. Nenhuma delas per se proibida - em princpio, tudo visto por uma viso pr-competitiva. Tem-se aqui uma viso preocupada com a concorrncia, e no do agente econmico. Quais os benefcios e malefcios? Acordos verticais sempre sero restritivos e sempre traro benefcios. Qual o equilbrio? Se o Cinemark comprar 80% de todos os cinemas de So Paulo, por ma is que o critrio para escolher um cinema no seja a marca Cinemark, tem-se uma tendncia a reconhecer um malefcio grande demais.

MALEFCIOS
- Exclusividade pode fechar o mercado. Nenhum outro agente econmico consegue ingressar no mercado. Em uma cervejada, fecha-se acordo de exclusividade com empresas, pois sai mais barato. Em um bar, e se h exclusividade com 70% dos pontos de venda? Cria-se uma barreira de entrada e o mercado fechado. Seria muito mais fcil para outro agente entrar se no fosse exclusivo. Fechar canal em economia de produo algo muito perigoso nos dias de hoje. No adianta ter o melhor produto se o produto no chega ao consumidor. - Prejuzo indstria nacional e s marcas regionais. Os grandes compram os menores. Os shoppings tm exclusividade com cinemas.

BENEFCIOS - Pode proteger um investimento feito. Por exemplo, uma garantia daquele que investiu enormemente para fazer um cinema em shopping, e logo em seguida sofre concorrncia de outro cinema no mesmo shopping. - Evitar os freeriders - Argumento da Escola de Chicago de que acordos verticais seriam necessrios. Por exemplo, no caso da Apple, a uniformidade de preos aumenta ou diminui os preos dos distribuidores? Se no h diferena de preos, provavelmente se comprar onde o consumidor for mais bem tratado, onde a localizao for melhor, entre outros. Se h diferenas, opta-se pelo que oferece ao menor preo, por mais que d um tratamento muito pior e esteja em pssima localizao.
Com a internet, a situao se agrava. muito mais barato vender pela internet.

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Aula 24
segunda-feira, 10 de outubro de 2011 11:23

ACORDOS/RESTRIES VERTICAIS - PARTE II

No se est falando aqui de abuso de posio dominante; so clusulas contratuais que podem ter efeitos anticompetitivos. Trata-se de uma matria muito complicada: h uma viso diferente nos EUA e na Europa (ainda que se diga que h momentos histricos em que houve convergncia). Desde 2007, fica mais evidente a diferenciao entre os sistemas. A preocupao no Brasil tende a aumentar. Nos EUA dos anos 50, havia srias restries a acordos verticais. A partir de 1977, a viso muda, e a partir de 1980, libera-se completamente. Aumenta-se a ideia de que as restries verticais podem ser boas. Em 2009, acabou a ltima limitao aos acordos verticais. Ou seja, h uma abertura muito grande na matria, o que no compartilhado pela Europa.

ASPECTOS PR-CONCORRENCIAIS E ANTICONCORRENCIAIS ADVINDOS DAS RESTRIES VERTICAIS

Nos acordos verticais, h certas clusulas que podem ter efeitos sobre a dinmica concorrencial mais interessantes. Os quatro principais so (i) exclusividade, (ii) venda casada, (iii) preo de revenda e (iv) diviso territorial. Mas se deve lembrar que, alm da dinmica vertical, com a concorrncia intramarcas, h tambm a concorrncia entre marcas. BORK (1978) - "Paradoxo do Antitruste", livro no qual se defendem os acordos verticais, uma vez que permitiriam melhor organizao dos recursos das empresas. J h uma concorrncia entre as marcas, e quanto mais eficientes forem as empresas no ponto de vista vertical, melhor para a concorrncia e para o consumidor. Acordos verticais diminuem custos de transao. Por qu? Imagine-se o fornecedor de marshmallow, bom que haja uma certa estabilidade no fornecimento, permitindo ligaes mais efetivas entre os agentes econmicos.

VENDAS DIRETAS X VENDAS INDIRETAS

Por que o Spoletto resolveu fazer o modelo de franquia? Para diminuir os custos do investimento. No havia grandes redes no Brasil: isso foi viabilizado por meio de uma formatao jurdica, que neste caso a franquia. Ao mesmo tempo em que h um custo menor, o fornecedor tem um controle muito grande da atividade dos franqueados (os dealers). H, ao mesmo tempo, uma diminuio dos custos e um controle sobre a distribuio. Recentemente, o Mc Donald's voltou a ter filiais. Por qu? Porque o sistema de franquias tambm no simples. H complicaes decorrentes da distribuio. H a opo de voltar para o modelo de vendas diretas. uma opo do agente econmico, a partir de vantagens e desvantagens. H muitas cervejarias de distribuio prpria (com maior controle sobre a distribuio), por exemplo. O que faz uma empresa escolher entre venda direta e venda indireta? s vezes os juristas no veem que no h certo e errado na atividade empresarial. Tudo tem prs e contras, seja na parte da administrao, seja no direito. H maiores e menores riscos. Mas h um a relao muito grande entre um e outro. Vendas diretas garantem um controle maior de distribuio. D possibilidade sobre o estoque, por exemplo - o marketing vai estudar qual a melhor forma de escoamento da produo. Tem empresa que trabalha com produo, representao e venda direta ao mesmo tempo. H vrios canais de distribuio ao mesmo tempo - o sistema de distribuio talvez uma das coisas mais complicadas nos dias de hoje. CONTRATOS SPOT ------------------------------------------------------------- SOCIEDADE (Maior Adaptao) HBRIDOS (Maior Estabilidade)

VANTAGENS - EFEITOS PR-CONCORRENCIAIS

1. DIMINUIO DOS CUSTOS DE TRANSAO - o principal argumento, do qual os demais partem. 2. COIBIO DE ATUAO DE FREERIDERS 3. ATRAO DE NOVOS INTEGRANTES PARA A REDE - Os acordos verticais diminuem a concorrncia intra-marcas: diviso de mercado e preo de revenda favorece o agente econmico, sendo uma preocupao a menos. H uma maior grau de segurana e estabilidade. De fato, o produtor s precisa se preocupar com a concorrncia entre marcas. Os correlatos nos acordos verticais precisam preocupar-se com a concorrncia entre marcas e com a concorrncia intra-marcas. 4. ACESSO A NOVOS MERCADOS 5. PRESERVAO DA IMAGEM DO PRODUTO - Em que medida podem as restries verticais preservar a imagem? Quando se controla diretamente a atividade a partir de uma cadeia, h maior padronizao. Em alguns produtos, h a questo da segurana, como em equipamentos de medicina e fertilizantes.

DESVANTAGENS - EFEITOS ANTICOMPETITIVOS

1. FECHAMENTO DO MERCADO - Na fabricao de Nh-Benta, todos os fabricantes tm exclusividade com o produtor de marshmallow. Fica muito mais difcil entrar no mercado - os custos ao rival so muito mais altos. o RRC - "raising rivals costs". H muitos estudos ps-Chicago sobre isso. Lembre-se da ideia da contestabilidade dos mercados: quanto mais fechado, menos contestvel o mercado. Imagine-se que se vai a um bar, e se pede uma Coca. O garom pergunta se pode ser Pepsi; muitos recusaro e preferiro um Guaran. O garom s pode vender, naquele lugar, a Pepsi. H tambm limitaes com cervejas, e que se interagem. H uma srie de acordos de exclusividade. Suponha-se que 80% dos pontos de venda fiquem com essa exclusividade. Fica muito mais difcil para os demais. Isso bom ou no? Para a viso norteamericana, o importante a concorrncia pelo ponto de venda, e no no ponto de venda. Outra viso dir que para haver concorrncia efetiva entre marcas, necessria a concorrncia no ponto de venda. Uma viso europeia afirma que mais de 30% de mercado no tolervel. No Brasil, o CADE estipulou multa AMBEV por fechar uma srie de mercados. Foi uma sinalizao da autoridade antitruste. At que ponto se

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No Brasil, o CADE estipulou multa AMBEV por fechar uma srie de mercados. Foi uma sinalizao da autoridade antitruste. At que ponto se pode deixar congelar: uma empresa que fecha um contrato de exclusividade pode faz-lo. A questo se prejudica ou favorece a concorrncia. Tome-se por base o acordo entre AMBEV e a Pepsi Co. A Pepsi no uma boa distribuidora no Brasil, e sua concorrente a Coca. Neste caso, h benefcio ou malefcio concorrncia? Consegue-se colocar a Pepsi no ponto de venda: se estivesse sozinha, no conseguiria competir. Isso porque a Pepsi no tem posio dominante; se tivesse, conseguiria fechar muito mais o mercado, e os efeitos seriam outros. Mas vem outra questo: isso inviabilizaria a concorrncia, caso fosse caso de posio dominante? Um contra-argumento da AMBEV mostrar como no h prejuzo a concorrncia: a Petrpolis, por exemplo, cresceu enormemente no market-share brasileiro. Prejudicou-se mesmo a concorrncia? At que ponto existir um ponto de venda importante? 2. AUMENTO DE PREO AOS CONSUMIDORES 3. RRC - RAISING RIVAL COSTS 4. ELIMINAO DOS DISCOUNTERS - A partir do momento em que se permite o preo de revenda, passa-se a tratar o que d desconto como o "bandido", como o freerider. O consumidor pode ir 25, submeter-se a um menor conforto, mas pagar um preo mais barato. O vendedor est disposto a pagar mais barato. Se h preo de revenda, acabam-se com os discounters. ENTENDIMENTO DOS EUA Em 2007, empresa impunha preo de revenda a seus distribuidores. Uma delas fazia bolsas, artigos de couro, e houve uma liquidao. A distribuidora ops-se, mas a outra vendedora recusou-se a parar, fazendo com que fosse excluda. A Suprema Corte decidiu por cinco a quatro que sim, se poderia impor preos de revenda. Mas os votos dissidentes iam justamente no sentido de pensar nos discounters. Os votos vencedores eram os argumentos da Escola de Chicago: maior eficincia, direito de controlar sua distribuio, entre outros. Esse caso mais recente liberou completamente os acordos verticais. ENTENDIMENTO EUROPEU Na Europa, h um movimento bem diferente. Trabalha-se com a ideia de que se luta por um livre comrcio no mercado comum europeu, e ento os agentes econmicos no podem reimplantar essas barreiras. Os agentes econmicos tentam dividir os mercados: uma coisa a Frana, outra a Itlia, entre outros. Mas a Europa sempre teve posio mais refratria e menos complacente com as restries verticais - so permitidas, mas com menor liberdade. Mais de 30% do mercado relevante ilcito (mercado relevante fica algo complicado), assim como imposio de preo de revenda proibido. Havia regulamento de 1999, com regulao sobre os contratos (regulava a franquia, por exemplo). Em 2009, houve regulamento geral sobre as restries verticais. Em 2010, foi re-editado. Nesse inter-regno, algumas coisas importantes ocorrem: uma delas foi a Internet. Na poltica interna europeia em relao concorrncia, v-se que se quer que os benefcios da livre concorrncia sejam sentidos em toda a Europa. H um fornecedor que vende a seu distribuir uma Nh-Benta por 8 euros, vendendo a 9 na Frana. Na Itlia, o fornecedor consegue vender a 10 euros, e o distribuidor revende a 15. Qual a reao normal do agente italiano? Reabastecer-se onde est mais barato: mais barato comprar com o distribuidor italiano que comprar com o fornecedor original. A Europa entende que essa chamada IMPORTAO PARALELA deve ser autorizada, pois diminuem os custos para o consumidor. H uma preocupao grande com a ideia de baixar barreiras, e no deixar que os agentes econmicos restrinjam, dentro de sua prpria rede de distribuio, as importaes paralelas. H uma consequncia semelhante no Brasil, que decorre de situao Argumento da Escola de Chicago - O fornecedor no tem em si interesse em impor preo de revenda. S o far se o sistema o fizer ser mais eficiente do que outro. Uma garantia de diminuio intra-marcas faz com que ele e seus distribuidores, como um sistema geral, sejam mais fortes para a concorrncia entre marcas. Em geral, no teria interesse em faz-lo. S o faz porque h outros eficientes: precisa ter controle da rede, uma questo de eficincia. A contra-argumentao no sentido de que os acordos verticais seriam grandes cartis. Os concorrentes tm dificuldade mesmo em coordenar todos os agentes econmicos envolvidos; ter preos de revenda favorece o agente econmico controlador. O distribuidor no tem interesse em estar submetido a um preo de revenda. Existe mesmo a questo de cartis intra-marcas. A questo que concorrncia intra-marcas podem favorecer o consumidor, diminuindo preos. Se no h essa concorrncia, h prejuzo.

BRASIL
NOVA LEI DO CADE ACABOU DE SER APROVADA NO CONGRESSO, SENDO SUBMETIDA SANO PRESIDENCIAL. H a Constituio e a lei 8.884/94.
H tambm a LPI, que afirma no Art. 132, III: "Art. 132. O titular da marca no poder: (...) III - impedir a livre circulao de produto colocado no mercado interno, por si ou por outrem com seu consentimento, ressalvado o disposto nos 3 e 4 do art. 68; e" H uma srie de julgados importantes na jurisprudncia brasileira envolvendo a importao paralela. Imagine-se que h a importao para o Brasil, comprando-se do fornecedor a 10, vendendo no Brasil a 25. No pas de origem, um distribuidor compra tambm a 10, e vende a 15. O distribuidor brasileiro decide, ento, comprar diretamente no mercado estrangeiro do distribuidor, comprando a 15, e vendendo a 20 no mercado brasileiro. No h irregularidade, pirataria, sonegao ou afins. A grande questo : isso lcito? Uma posio mais liberal afirma pela EXAUSTO, que se pauta na ideia de que no houve autorizao para o mercado interno, e que a importao paralela deveria ser proibida - o que favorecem os acordos verticais e diminuindo a concorrncia intra-marcas. Est-se tratando com livre iniciativa, concorrncia, efeitos a terceiros dos contratos. Pode algum ser afetado? Na Europa, quando os agentes econmicos fazem sua distribuio, querem dividir o mercado para organizar sua distribuio. Ento, h a proibio de uma srie de clusulas as quais, ao final, visam a bloquear a importao paralela. Isso se acentua na questo da internet. Tenta-se proibir a venda pela internet, ou uma

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quais, ao final, visam a bloquear a importao paralela. Isso se acentua na questo da internet. Tenta-se proibir a venda pela internet, ou uma menor quantidade de vendas na internet. Imagine-se, quando no havia venda na internet, que havia um grau de regulao intra-marca a partir de um critrio geogrfico: a loja da S no compete tanto com a que est na Repblica. A localizao geogrfica d essa certeza. Isso ocorre no Mc Donald's e nas loterias. Mas quando se passa a vender na internet, o grau de concorrncia intra-marca aumenta muito. Os agentes quiseram impedir as vendas. REGULAO DE 2010 EUROPEIA - A Europa, que tem uma viso mais intervencionista, deixou claro que ficam proibidas as restries a vendas na internet. No so isentados contratos dos fornecedores em tentar segurar a distribuio. Isso ficou expresso no novo regulamento de 2010. Ou seja, impede-se a diviso dos mercados, podendo obrigar o distribuidor a ter uma loja fsica (no podendo proibir que venda na internet).

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Aula 27
segunda-feira, 17 de outubro de 2011 11:33

CARTIS

A realidade brasileira bastante peculiar, em relao aos EUA e Europa. A ideia de que concorrncia prejudica o agente econmico, que forado a baixar preos, melhorar qualidade, entre outros. Pode resolver de duas maneiras: (i) ganhar da concorrncia e (ii) unir-se ao concorrente, caso no consiga venc-lo. Em dadas situaes, os agentes econmicos unem-se, com vistas a diminuir ou neutralizar a concorrncia. CARTEL UM ACORDO HORIZONTAL.
As corporaes de ofcio eram cartis. Qualquer acordo entre agentes econmicos ilcito? No, pois acordos podem no prejudicar a concorrncia (nos termos do Art. 20). preciso ver, ento, se os acordos sero ou no anticompetitivos. Deve-se ter a preocupao com a "moda" atual de "pegar os cartis". Em algumas situaes, tem-se uma srie de agentes econmicos menores, que precisam lidar com agentes econmicos maiores. Por isso, unem -se. a questo do poder de barganha ("countervalling power"). tambm um tipo de acordo entre os concorrentes. Mas no necessariamente esse acordo ser prejudicial concorrncia. H quem diga que isso no possvel: qualquer acordo entre concorrentes ser prejudi cial, o que seria uma linha mais liberal. De toda forma, o cartel que realmente preocupa o de agentes econmicos mais ou menos do mesmo tamanho. Uma acusao dos p rodutores de suco de laranja no Estado de So Paulo. um cartel de compra, que impe condies de venda aos produtores da matria -prima, a laranja. No setor de material de construo, h tambm vrios casos: cimento, britas, entre outros. O cartel, pois, pode ser de vrias coisas. Alguns dos exemplos esto no Art. 21, que foram para a lei por serem casos tpicos, mas no os nicos.

(i) cartel de preo - neutraliza a concorrncia em relao ao consumidor; i fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preos e condies de venda de bens ou de prestao de servios
(ii) cartel de diviso de mercado - um fica com Rio, outro com So Paulo, outro com Minas;

iii dividir os mercados de servios ou produtos, acabados ou semiacabados, ou as fontes de abastecimento de matrias -primas ou produtos intermedirios
(iii) acordo pr-concorrncia pblica - os prprios concorrentes combinam antes a apresentao de propostas;

viii combinar previamente preos ou ajustar vantagens na concorrncia pblica ou administrativa;

(iv) cartel de limitao de pesquisa e inovao - evitam-se gastos com investimentos;

X regular mercados de bens ou servios, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnolgico, a produo de bens ou prestao de servios, ou para dificultar investimentos destinados produo de bens ou servios ou sua distri buio
Quando se abre um inqurito administrativo na SDE, no possvel condenar o agente por prtica que no seja a investigada. Q uando se abre um inqurito administrativo, coloca-se o inciso, e se delimita qual ser a investigao: uma questo de direito de defesa. uma das funes do Art. 21. Justamente por isso, usam-se esses exemplos de uma maneira muito ampla. Por que o sistema cobe os cartis? Parece algo lgico, de que algum perder com eles. A CF diz que o sistema de livre con corrncia; como regra geral, h livre concorrncia. Pode at haver uma autorizao governamental que a restrinja, pois ser deciso de poltica pb lica. Mas no podem os agentes econmicos, isoladamente, restringir a concorrncia. Na poca do governo militar, as coisas eram muito diferentes. Lei que probe cartel existe no Brasil desde 1938. No esboo de Teixeira de Freitas, j havia proibio aos cartis. A grande questo que isso nunca era aplicado. O prprio governo incentivava os cartis. Havia um Conselho Interministerial de Preos (CIP), que tabelava os preos. Ou seja, havia um estmulo governamental atuao conjunta das empresas em um mesmo setor. Em uma economia corporativa como a Itlia pr-guerra, tambm se estimulavam os cartis. Eram decises de poltica econmica. Com a onda da liberalizao, comea-se a tendncia de buscar a sancionar cartis. A CF de 1988 faz que essa parte de antitruste e cartis comece a ser aplicada. Era muito fcil provar um cartel: os prprios estatutos de associaes eram, em realidade, verdadeiros cartis. Empresrios mais velhos nem tinham conscincia da ilicitude. Hoje, porm, o panorama mudou, sobretudo de sete a oito anos atrs. OBS: Deve-se sempre levar em conta a existncia de leis que preveem setores regulados. Concordando ou no com a existncia de setores regulados, ou o limite de regulao em cada setor, eles devem ser respeitados. uma questo de poltica pblica. Deve-se lembrar que o CADE faz parte da administrao pblica, e se limita lei. No respeitar esses limites coloc-lo acima do Congresso Nacional e da Presidncia da Repblica. A regra a concorrncia, mas em termos governamentais, possvel haver polticas que restringem a economia. Por exemplos, o s cartis de exportao. Nos EUA, h lei especfica que autoriza sua existncia.

Quais os principais problemas ligados a cartel?

Muitas vezes, olha-se a curva de preo de determinado setor. E todos seguem a mesma curva. Mas no se pode condenar uma empresa somente por causa disso, pois pode ser simplesmente um comportamento de empresas que no combinaram nada. Isso acontece em certos mer cados.

Por que jogo-da-velha sempre termina em empate? Porque possvel prever qual a jogada seguinte do concorrente. Se to previsvel, nos mercados, ningum iniciar uma guerra de preos. Se um concorrente aumenta um pouco o preo, o outro tambm aumentar um pouc o. No h acordo, ainda que haja uma curva de preo semelhante. O preo termina sim em um patamar anticompetitivo, mas no h cartel. Isso se chama de PARALELISMO CONSCIENTE DA AO. Todas as

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empresas comportam-se mais ou menos da mesma maneira. As autoridades antitruste precisam de prova do cartel. E a est o grande diferencial dos processos de cartel: exige-se a prova para a condenao, a prova do acordo. Ou seja, h o comportamento paralelo, e a necessidade de prova do acordo. A grande dificuldade justamente conseguir a prova . Antigamente, quando no havia preocupao com cartis, era faclimo uma prova (professora chegou a ver "ata de reunio de cartel"). Hoje, as empresas tm uma preocupao enorme com investigaes de cartis: a multa altssima e h consequncias na mdia. Os processos de cartel, na prtica forense, resumem-se questo probatria. Discute-se a validade das provas, a licitude, entre outros. uma questo processual, essencialmente,
Pela lei 8.884/94, o Estado, normalmente com ordem judicial, pode invadir as empresas. As tcnicas esto cada vez mais sofist icadas: consegue-se encontrar at o que no est mais no disco rgido. H casos-limite, de pessoas quebrando computadores quando da chegada da SDE, por exemplo. H um aspecto penal nisso: cartel crime. E o MP est tambm cada vez mais atuante nisso: em SP, h grupo especial de atuao. E tambm a Polcia Federal. E atuam conjuntamente a SDE, o MP e a PF (normalmente com ordem judicial). H vrios convnios entre os rgos. H, porm, uma certa autonomia por parte do MP, ainda que atue em colaborao. Europa: Aplicao da teoria do PARALELISMO PLUS. O paralelismo com forte indcio de acordo j condenado. No Brasil, no comum. Aqui, quando h condenao a cartis, porque realmente o cartel grande. Mas como um todo, o pas j teve um desenvolvimento mui to grande nesse sentido. ACORDOS DE LENINCIA o "dedo-duro", o mesmo instituto da delao premiada. Algum decide, para ter atenuao da pena, dar informaes e documentos para os cartis. A lei prev tudo o que necessrio para um acordo de lenincia. O que se v com frequncia? Diretores que j saram das empresas, at porque cartis tm consequncias penais e sobre a pessoa fsica. comum que o que j saiu entregue os demais. Empresas estra ngeiras, que tm cultura mais arraigada, s vezes tm ordens do exterior para assinar os acordos, e evitar um prejuzo maior. Quais os problemas? As aes de indenizao - Ainda no comum no Brasil, mas a ideia da vtima do cartel ingressar com ao de indenizao. Se o agente econmico j confessou no acordo de lenincia, ento j se criou prova em favor da indenizao.

Alm disso, h a questo da ao penal: a lei fala expressamente em suspenso do processo, mas muito discutido. A questo saber se, pela lei penal, o acordo de lenincia uma hiptese de suspenso do processo.
INSTABILIDADE DOS CARTIS fato que alguns mercados so mais propensos cartelizao do que outros. Comentava-se a dificuldade de coordenar muitas pessoas. H situaes em que, ainda que haja cartis, eles so muito instveis. A tentao de quebra dos cartis muito grande.

Empresas que vendem Nh-Benta concordam em vender a R$10,00 a unidade. Mas o custo de produo de R$6,00. Por que um agente econmico no vender a R$9,00? Se so muitos os agentes econmicos, os custos de coordenao tornam-se muito altos. Ou seja, os cartis so por essncia instveis nesses casos.
Outro problema o de barreiras entrada. Se o mercado muito contestvel, atraem-se agentes econmicos novos. Lgico que necessrio analisar o tempo de correo disso, mas um grande problema. Por essa tentao quebra, h MECANISMOS DE COERO. E a coero vai desde homicdios, um sistema de compensaes (sanes econmicas dos outros agentes), quebra do agente econmico pelos demais, entre outros. So formas de neutralizar a tentao de quebra: s o muito comuns. Por que isso? Porque os cartis so em muitos casos naturalmente instveis. claro que um juiz no pode executar um cartel - o objeto ilcito. ASSOCIAES

No passado, era o instrumento pelo qual as empresas discutiam e combinavam preos. Levavam as decises ao governo para o tabelamento de preos. Durante a ditadura militar, era o sistema vigente. No mais das vezes, a associao o cartel. Mas muitas vezes ficam entre a cruz e a espada: at onde podem as associaes de classe empresariais podem atuar? Podem trocar informaes?
Algumas vezes, as empresas mandam diretamente as informaes para os advogados, evitando passar pela associao. Caso contrr io, pode se complicar. importante ver Cartilha da SDE sobre o que podem ou no as associaes fazerem. No lei, mas so orientaes do que ou no lcito. CARTIS DE EXPORTAO Muitas vezes, empresas se unem para competir no exterior. Normalmente, os pases adotam a posio de repreender os cartis do s demais pases, e aceitar e incentivar os prprios. A questo que cartis de exportao trazem efeitos em outros pases. Por que ento restringir acordos que tornam as empresas nacionais mais fortes, sem causar prejuzo ao pas?

"Art. 2 - Aplica-se esta Lei, sem prejuzo de convenes e tratados de que seja signatrio o Brasil, s prticas cometidas no todo ou em parte no territrio nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos"
Dois critrios de aplicao da lei: (i) territorialidade e (ii) critrio dos efeitos. O CADE e a SDE teria competncia para condenar cartel de exportao brasileiro? Se o acordo ou a prtica esto no pas, sim. Europa: S tem competncia para apreciar o que produz efeitos no mercado europeu. A partir do momento em que no produz efeitos no territrio da Unio Europeia, no tem mais competncia. EUA: Lei especfica que isenta da aplicao da lei antitruste os cartis de exportao - desde que no produzam efeitos no mercado norteamericano. uma espcie de registro desses cartis, e fica tudo regularizado e lcito.

Por bvio, o fato dos EUA admitirem cartis de exportao no impedem que o Brasil os aceite. Se trouxer efeitos ao Brasil, p ode reprimi-los. No se conhece nenhum caso: professora viu um que comeou, mas no acabou.

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 uma grande questo de comrcio internacional, e sobretudo uma questo poltica.

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Aula 30
segunda-feira, 24 de outubro de 2011 11:11

FUSES, AQUISIES E DIREITO CONCORRENCIAL

PAULO ARAGO
Vice-presente da Cmara de Arbitragem da BM&F; scio do BMA na rea de fuses e aquisies. Privatizao da Telebrs, AMBEV, incorporao das Casas Bahia pelo Po de Acar, BR Foods, Unibanco e Bradesco, Bovespa e BM&F, entre outros. Falando-se em fuses e aquisies, a primeira coisa a se destacar o ciclo de mudana da economia brasileira. A tradio brasileira era at pouco tempo atrs de que a empresa passa de gerao em gerao. Resistiam as empresas excepcionalmente at a terceira gerao - a Sulamerica uma grande exceo, estando na sexta gerao, assim como o Votorantim. Mas cada vez mais o empresrio tem o interesse e a viso diferente do empresrio industrial. Tem uma viso de empreendedor. Quer criar o negcio, desenvolver o negcio, vend-lo, e recomear tudo de novo. Como se desenvolve esse gosto por empreender coisas novas, mais do que obter retornos meramente industriais? Ou seja, desenvolver uma indstria que fabrica certo produto, e depois de estabilizao, ter retorno uniforme ao longo do tempo. Isso deixa o empresrio mundial razoavelmente insatisfeito. Olhando-se, por exemplo, a carreira de Jorge Paulo Lemann, v-se que foi primeiramente dono de empresa que faliu. Ento comprou outra corretora, que se tornou banco de garantia, e ao mesmo tempo comprou pequena empresa de varejos, que se tornou a gigante Lojas Americanas. E ento tornou a hoje Ambev de uma empresa de R$400 milhes para um negcio de R$60 bilhes. Na rea de private equity, fala-se nessa especializao de comprar, investir e fazer outros investimentos. Brinca-se que tudo est venda, salvo a famlia. O objetivo comprar a empresa, melhorar seu investimento e vend-la, seja para um investidor estratgico, seja abrindo capital. Isso est diretamente relacionado ao advogado. No apenas como fazer assembleia, como responder a um ofcio da CVM. como comprar, vender e se associar a uma outra empresa. Como os advogados tm papel a desempenhar, o que fazer nesse momento de crescimento no orgnico, da empresa que chega a um momento transformacional. WPP (Wire and Plastic Products) - Maior holding de empresas de publicidade no mundo. No Brasil, tem pelo menos seis empresas. Reinventou-se e se tornou a holding de publicidade. o momento crucial, transformacional da vida do empresrio de alguma forma ter um papel muito importante. Um momento rico, em que se procura o melhor cirurgio para se fazer uma operao complicada. O advogado ajuda o empresrio a visualizar um sonho impossvel: como se pensar em fuso da Brahma com a Antarctica, empresas que competiram por um sculo. E isso muito positivo. a alegria de participar da criao de uma nova empresa, da compra de uma nova empresa. Por outro lado, apanha-se o empresrio em um momento de extrema angstia. No Brasil, "o impossvel acontece". O empresrio tem essa angstia - um banco americano pode fechar e gerar toda uma crise; a Rssia pode quebrar, como ocorreu em 1998, e afetar o mercado brasileiro; uma denncia poltica pode derrubar os mercados. Advogados de fuses e aquisies brincam que, no meio de uma operao, deve-se comer uma refeio quente, porque no se sabe quando ser a prxima. Primeira coisa: fuses e aquisies um trabalho de time, exatamente igual a fazer um filme. Apenas um recebe o Oscar, mas todos so importantes para que o filme saia. Mas para tudo, necessria uma slida base terica. H muitos advogados que fazem muito bem o que devem fazer. Mas M&A o tipo da rea que exige a cada momento criatividade. E criatividade essencialmente repertrio: estudar e meio como partitura, estudar as operaes alheias. No direito, tudo se copia - so raras as operaes em que nunca algo foi feito. Com a base terica e a anlise dos precedentes, aprende-se a pensar "fora da caixa". preciso estudar, no algo intuitivo. preciso entender por que as coisas foram feitas do jeito que foram. O grande desafio em M&A resume-se a uma coisa: como escolher e como sugerir o que fazer. O que a lei permite que seja feito, o que a CVM permite, e o que funcionou so perguntas essenciais. como um concurso de miss: ensina-se a desfilar, d-se a tcnica, entre outros. Em uma compra e venda, ao contrrio do que se costuma pensar, o mais importante no o preo, seno o produto. Em um negcio, h diligncias para fechar um negcio, mas tambm pr-diligncias, organizar a empresa para o negcio. Em segundo lugar, o preo. E surgem vrias variveis acerca do preo - e antes disso: quem vai vender? Empresa A com trs ou quatro scios pessoas fsicas, fabricando cadeiras. Empresa B compra terreno gigante na Faria Lima da empresa A pelo valor de R$1000,00, o que ocorreu em 1930. Os donos de B, em 2011, resolvem ento vender o terreno. Como estruturar isso? A empresa A claramente no produzir cadeiras no terreno de B. Deve-se pensar no que no est mostra. Se B vender o terreno a A, 34% do valor ser convertido em impostos. Mas se o capital for diminudo, e se transferirem aes de B para A, o imposto diminui para 15%. Fazendo isso, tem-se uma economia milionria. isso que faz o advogado. O ponto importante entender, em cada situao, como fazer o melhor negcio para o cliente. Reorganizao societria outro exemplo. No Brasil, dividendo no paga impostos. Usando-se caixa da companhia para pagar dividendo ao devedor, o preo da companhia obviamente cai, pois no tem dinheiro. Mas pode-se evitar pagar impostos. Com repertrio, orienta-se o cliente a fazer isso. Tradicionalmente, o que feito? Faz-se um contrato de compra e venda, com condies razoavelmente simples (salvo se h agncia reguladora) e posteriormente faz-se o pagamento de aes. Com a nova lei do CADE, isso vai mudar. Dever-se- explicar aos clientes como se faz uma operao de maneira lgica: somos perguntados a cada momento, sobretudo pelos estrangeiros, como feito o controle concorrencial. Responde-se que compram-se e vendem-se aes, e depois se submete ao CADE. E se o CADE no aprovar? No se sabe o que fazer. H dez anos Nestl e Garoto tentam desfazer operaes. Mas uma exceo: nos demais casos, em que h aprovao, tudo corre bem. quase um ato de f a submisso ao CADE. Com o novo CADE, se dever esperar alguns meses para que a operao seja feita, esperando a aprovao ou no. Mas muitas coisas podem ser feitas nesses at onze meses. uma relao extremamente complicada ver como manter as condies negociais por esses meses. uma verdadeira mudana de estrutura. Na dinmica do processo de compra e venda, a internacionalizao da atividade e da economia levou a algumas mudanas curiosas. Na dcada de 80, quase no havia preocupao com meio ambiente - diligncias legais eram apenas algumas certides negativas. O processo mudou, conformando-

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quase no havia preocupao com meio ambiente - diligncias legais eram apenas algumas certides negativas. O processo mudou, conformandose no sistema americano, tornado hoje um sistema internacional.
Normalmente, tem-se um contrato de compra e venda em que se estabelecem condies efetivas at a transferncia definitiva da propriedade, e o vendedor declara algumas coisas, obrigando-se a indenizar o comprador caso se verifique alguma perda. o grande cabo de guerra das operaes, onde cada vrgula discutida.

E at em funo do CADE, a outra coisa relevante como o vendedor vai gerir a empresa at a transferncia - a preocupao de que no vai vender a fbrica mais importante, que no far operaes arriscadas com derivativos, entre outros. E isso nas operaes de compra e venda no to tradicionais. Mas se entra no terreno das reorganizaes societrias. Como e por que uma empresa se associa a outra, e de que forma isso ocorre? A primeira pergunta a cada operao : por que se faz dessa forma, e no por meio de uma compra e venda? Normalmente, por ser uma operao to grande que no se pode fazer por compra e venda. Acaba sendo necessria participao na outra empresa, e ento se leva a incorporao ou fuso. Cada vez mais se avana de uma economia industrial para uma economia ps-industrial, de servios. Antigamente, o fabricante europeu, quando comprava uma companhia brasileira, comprava basicamente um mercado. Mas hoje, muitas empresas so o empreendedor - no se poderia pensar no D.O.M. sem Alex Atala. 95% do valor se perderia sem ele. Consequentemente, os negcios tornam-se muito mais complicados do que eram antigamente. Torna-se necessria a presena do empresrio vendedor. E inevitavelmente criam-se mecanismos de associao: pode-se pagar com aes da companhia resultante, por exemplo. E necessrios so acordos de acionistas tambm. Essa questo de necessidade dos clientes, de escala dos negcios, so variveis importantes na reorganizao societria. E cada vez mais um desafio o processo de internacionalizao ativa da economia brasileira. O gringo que compra uma empresa brasileira com um grande cheque est desaparecendo. Cada vez mais h uma associao entre o estrangeiro e o nacional, e no mera compra e venda. Tem-se hoje uma situao interessante em que a economia brasileira maior do que o mercado: precisa-se ter acesso a novos mercados. Em funo das barreiras comerciais, cada vez mais se faz isso tornando o produtor brasileiro estrangeiro um produtor local. O fabricante de lenis brasileiro compra uma empresa americana, associando-se, e se torna a maior empresa de roupa de cama do mundo. Esse processo de internacionalizao tambm um desafio: a associao entre a empresa brasileira e a estrangeira no se d apenas por compra e venda, seno por um processo internacional. A melhor forma a empresa brasileira incorporar a estrangeira - esta se torna a subsidiria brasileira. Imagine-se a emoo de se chegar Junta Comercial de So Paulo para que haja o registro de empresas estrangeiras. A ideia de incorporao internacional efetivamente funciona. E as coisas mudam. necessrio permanecer atualizados. A lei de capital estrangeiro de 1962. At 2004/2005, por 40 anos, portanto, aumentar o capital de sociedade brasileira com capital estrangeiro, o BACEN proiba. Sem grandes explicaes, uma norma mudou o entendimento. A lei no mudou, mas mudou a viso e a interpretao. Do mesmo modo, o BACEN entendeu por muito tempo que certa operao no podia ser feita. Na dcada de 1990, porm, entendeu que a norma de gaveta no faria mais sentido. Imagine-se como o BACEN notifica o mercado a revogao e uma norma que nunca havia existido? preciso entender a mensagem do ato notificado, de que dali por diante que se passou a autorizar. Nesse ponto, ento, entra o grande desafio para os advogados. Entre as diversas modalidades de reorganizao societria, como escolher qual a que se adapta melhor ao que est sendo feito? Imagine-se uma empresa grande A e uma empresa menor B no mesmo mercado. Qual se espera que sobreviva? A empresa A, apenas por ser maior? Mas se considere tambm que a empresa B tenha enorme prejuzo fiscal. Pelas normas fiscais, na incorporao, perde-se o prejuzo fiscal. Ento faria mais sentido que B incorpore A. Ou que B seja concessionria de servio pblico. Se for incorporada, precisa-se explicar agncia reguladora que A a nova concessionria, o que demora muito. Ou que B produza pizzas e produtos alimentcios. Se for incorporada, demorar aproximadamente nove meses para ter nova autorizao da ANVISA. Ento novamente melhor que B incorpore A. Mais ainda: suponha-se que so duas companhias de capital aberto. X o controlador de B, Y o controlador de A. Mas como A maior, sendo A incorporada por B, Y quem ser o novo controlador, pela quantidade de capital. E no se precisar perder o prejuzo fiscal, deixar de ser concessionrio ou deixar de produzir at autorizao da ANVISA. Americanas.com fundiu-se com Submarino. Criou-se a B2W. Talvez um dos nicos casos nos ltimos 30 anos. Por que a complicao? Tem-se uma nova pessoa jurdica, um novo CNPJ e uma nova inscrio fiscal. Tudo que era documentao fiscal deixa de ser vlido, e preciso uma nova documentao, que alm de impressa, deve ser autorizada. Cada uma das empresas emitiam 75 mil notas fiscais por dia. E cada uma em um estado. Torna-se um processo de adaptao muito complexa. E os negcios so complexos. possvel se pensar em B sendo previamente cindida, pois parte de sua atividade no tem nada a ver com a atividade de A. E posteriormente haver a fuso de A e B. CESSO DE CONTROLE - Vrias variveis que se apresentam na discusso. Tradicionalmente, usa-se mal o conceito de fuso (quanto A e B se associam, uma fuso). Efetivamente, isso no existe. Como fazer a operao sem direito de preferncia, o que poderia frustrar a operao? Como fazer de forma tal que seja viabilizada a um custo fiscal menor, a um prazo menor a uma segurana desejada pelo cliente. CADE - Dentro da nova estrutura que comear a vigorar, como manter a estrutura da operao e manter a reversibilidade da operao para a hiptese de no autorizao? Ser necessrio reaprender, entre a assinatura do contrato e a aprovao, o que podem comprador e vendedor fazer, mediante algum tipo de entendimento. Enquanto no h autorizao, a integrao total da empresa fica prejudicada. Isso, cada vez mais, tornar-se- uma questo relevante. RELEVNCIA DA RECUPERAO DE EMPRESAS - extremamente frequente que a necessidade de venda ou reorganizao decorra de insucesso empresarial. Muitas vezes, em razo do rigor de sucesso fiscal e trabalhista, comum que sejam adotadas estruturas alternativas destinadas a, de alguma forma, descaracterizar a sucesso empresarial.

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Como exemplo prtico, o Extra da JK, que era loja do Mappin. A rea arrendada pela massa falida CBD (Companhia Brasileira de Distribuio Po de Acar). A estrutura do arrendamento era a forma de "purificao" dos fatores de produo de uma empresa insolvente. A lei de recuperao de empresas permite estruturas mais eficazes, como ocorreu no caso da Varig - como fazer com que a GOL comprasse a Varig, que no pagava impostos nem trabalhadores? Criou-se uma nova empresa, e a massa falida foi vendida. Tornou-se varivel muito importante. Para concluir, no existe nada que seja pronto para fuses, aquisies e reorganizaes empresariais. Cada caso um caso, e muito se usa do que j foi feito antes. O desafio de participar dessas operaes, que so extremamente interessantes, enorme. Imagine-se os desafios da privatizao de companhia como a Telebrs, quando R$20 milhes no entravam no clculo. E mais ainda enfrentar mais de 100 liminares na operao. E a fuso de 16 companhias abertas de telefonia no Brasil em dezesseis estados na criao da Telerj (que tinha passivos fiscais, e tinha vantagem em manter o CNPJ). Foram 16 assembleias ao mesmo tempo. O nico foi problema foi que se esqueceu do fuso horrio. Ou seja, deve-se ter uma preocupao muito grande tanto de coisas pequenas quanto muito grandes.

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Aula 33
segunda-feira, 31 de outubro de 2011 11:49

CARTIS DE EXPORTAO - MONITORA

Por uma teoria tradicional, cartis de exportao so pensados para pequenas e mdias empresas conseguirem porte para competir em um nvel internacional (ainda que, na prtica, sirva para o fortalecimento de empresas grandes, j constitudas). Associao de agentes econmicos que visa atuao conjunta (informaes, produtos, entre outros) no mercado exterior. uma atuao conjunta sobre o mercado externo. Por exemplo, pode-se dividir informaes sobre o mercado, fechar padronizao de exportao, entre outros. CF reflete necessidades de um pas em desenvolvimento. O texto constitucional no pode ser interpretado "aos pedaos" (EROS GRAU): a CF prev uma srie de objetivos e princpios. O Art. 3 fala em garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais. E que se note: no apenas um desenvolvimento de riqueza paretiano, seno um desenvolvimento de eficincia dinmica, que no se resume a desenvolvimento puramente econmico. Cartis de exportao podem aumentar atividade interna, fomentar economia, entre outros. Vale dizer, portanto, que podem ser instrumentos de implementao desses instrumentos constitucionais. No so incompatveis com o Art. 3, portanto. O Art. 170 fala em valorizao do trabalho humano, livre iniciativa, existncia digna, soberania nacional, livre concorrncia, reduo das desigualdades, busca do pleno emprego e tratamento favorecido a empresas de pequeno porte. Novamente, os cartis de exportao podem favorecer esses princpios, at porque os efeitos dos cartis de exportao adstringem-se a territrios que no Brasil. verdade que h restrio em relao livre concorrncia, mas justamente porque no so regras absolutas (STF j decidiu nesse sentido, por voto de Moreira Alves). Lei 8884/94 - Lei deve ser harmonizada com o texto constitucional. Uma lei com muitos termos vagos. A dimenso poltica s ocorre quando o CADE aplica, em dado momento histrico, cada um desses termos. Ao definir um mercado relevante, d uma dimenso poltica do direito da concorrncia: se nacional, internacional, somente no Estado de So Paulo, entre outros. uma deciso que compete ao CADE, casustica. No caso brasileiro, aplica-se o princpio da territorialidade e o princpio do local dos efeitos, alm da nacionalidade dos agentes. A partir desses dois ltimos, possvel se pensar em aplicao fora do territrio brasileiro. Mas traz problemas de jurisdio, quando, por exemplo, mais de um Estado se julga competente para julgar um cartel de exportao. Vrios problemas podem surgir, portanto, sobretudo no cumprimento das decises emanadas. Brasil: CE formados no Brasil so analisados pela 8884/94 pela territorialidade. CE que podem ter efeitos no Brasil so analisados pela 8.884/94 pelo local dos efeitos. Caso outro ordenamento julgue, exige-se homologao pelo STJ. Necessidade de autorizao para envio de documentos - Art. 181, CF, por efeito da aplicao excessiva dos EUA do Sherman Act na dcada de 1980. Diante dessa aplicao, houve tendncia mundial de blocking laws, dificultando a aplicao favorvel economia norteamericana por meio de seus prprios cartis de exportao. O Reino Unido proibiu o envio de documentos, e assim tambm fez o Brasil.
A lei antitruste no prev os cartis de exportao. Cuida como qualquer outro cartel. Pode ser analisado pelo controle de estruturas ou pelo controle de condutas - escolher entre um ou outro sempre ser um juzo de valor prvio. Condutas represso; estruturas anlise de eficincias, e as chances de ser aprovado o ato so bem maiores.

Qual a diferena do cartel para um ato de concentrao? A questo dos efeitos no mercado: permite-se uma empresa com 80% do mercado mas no se permite um cartel com 50% de market share. Isso est relacionado aos benefcios trazidos pela concentrao, que no ocorre nos cartis. Vejam-se os requisitos do Art. 54: aumentar a produtividade, melhoras a qualidade de bens e servios, propiciar a eficincia e o desenvolvimento tecnolgico ou econmico. Os benefcios decorrentes tambm devem ser distribudos com os consumidores. A possibilidade de sacrificar a livre concorrncia decorre do prprio texto da CF. Trata-se de anlise cercada de subjetividade. CALIXTO: No Brasil, no h tratamento de qualquer conduta como ilcito per se. Era uma tendncia adotada nos EUA sobre os cartis clssicos: no se usava a rule of reason, simplesmente se condenava. Mas a questo que cartis de exportao tm uma anlise diferente: h nfase na equao eficincias e malefcios, a partir da conjuntura econmica de cada pas.
A independncia na tomada de decises sobre o desenvolvimento do pas no pode, entretanto, ser comprometida pela cooperao e aproximao entre as legislaes concorrenciais. Porm, deve-se admitir a possibilidade de autorizao para utilizao dos cartis de exportao pela legislao brasileira, pela anlise de benefcios e malefcios.

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Aula 36
segunda-feira, 7 de novembro de 2011 11:21

RECUSA DE CONTRATAR

um tema especialmente polmico, e ainda mais complicado nos dias de hoje. At 10 anos atrs, no era to complicado. Veremos um panorama das principais linhas tericas sobre essa matria. Imagine-se que h certo ativo (tangvel ou intangvel), e se tem essa coisa por uma vantagem competitiva. Por exemplo, empresa construiu uma estrada ou porto. Mas para haver concorrncia, deve haver franquia aos competidores. A concorrncia s efetiva e possvel se franquear o uso para os competidores: no de graa (outro problema a remunerao). O problema a ideia de dar acesso. Ser que o monopolista dono da facilidade, do ativo, deve dar acesso aos concorrentes de algo que ele mesmo conquistou. 1. At que ponto o agente econmico pode ou a empresa em posio dominante obrigado a compartilhar o ativo. 2. E se obrigada, em que termos? Recusa essencial tem a ver com FACILIDADE ESSENCIAL (ESSENTIAL FACILITY). Facility tem a ver com infraestrutura, e uma que necessria para haver a competio dentro daquele mercado. Comea com coisas fsicas: estrada de ferro, porto, entre outros. Mas cada vez mais isso aplicado na propriedade intelectual (intangvel). Imagine-se a Microsoft, que tem um programa indispensvel para que outros tenham acesso. A facilidade uma vantagem competitiva, e desenvolvida pela prpria empresa. At que ponto se pode abrir mo disso? A FTC acabou de decidir que uma das questes menos resolvidas tem a ver com o dever do monopolista de negociar com seus competidores. E, para piorar, a posio europeia completamente diferente. Para entender a recusa de contratar, preciso entender algumas coisas relacionadas com a ideia de contraposio entre:

FONTE DE VANTAGEM COMPETITIVA X ACESSO (A MERCADOS E A TECNOLOGIA)

1. INOVAO - Qual a ideia de concorrncia e inovao? muito contestvel, mas a doutrina tradicional pauta-se em SCHUMPETER. H um mercado em que todos competem, e um dos concorrentes tem uma inovao. Esse agente econmico torna-se cada vez mais forte, a ponto de chegar a ser um monopolista. Mas o que se diz? Algum outro descobrir uma nova inovao, que ser ento contestvel, e essa possibilidade de inovao que traz o desenvolvimento. Ou seja, somos levados a uma concentrao natural de mercado que poder ser contestada (da a ideia de destruio criativa). Mas preciso entender essa ideia em seu contexto. O que complicado que isso usado para justificar tudo. Em primeiro lugar, Shumpeter fala na necessidade de proteo dessa inovao para que haja um incentivo a inovar. O que no se discute quanto precisa se proteger. E cada vez mais h estudos que mostram que no h relao direta entre proteo propriedade intelectual e desenvolvimento: no mais das vezes, um mero chute. O maior produto de exportao dos EUA PI. Quando surgiu o direito do autor, o prazo era de 14 anos. Havia jovem professor que fez conta que, se escrevesse o texto hoje, haveria 120 anos de proteo no total. A proteo propriedade intelectual importante e faz sentido? Sim. Alguns diro que h inovao mesmo sem patente, e at que haveria maior inovao se no houvesse propriedade intelectual. Mas mesmo se no adotarmos essa posio contrria PI, preciso questionar a relao entre PI e desenvolvimento. A relao entre os dois altamente contestvel, mas a relao oficial. O Brasil tem tomado a posio de discutir essa relao. PAULA FORGIONI entende, porm, que uma discusso realmente qualificada s vista nas universidades pblicas e nas ONGs realmente neutras. No todo, tem-se uma questo muito complicada. Tomando-se por base a ideia de que a proteo incentiva, de alguma maneira, a inovao, deve-se ento discutir qual a extenso dessa inovao. Microsoft, depois de atingir o auge, com todas as protees, parou de ser to inovadora. a grande crtica da destruio criativa. Mas qual o incentivo do monopolista de inovar? Ou no pelo menos muito inferior do que em um mercado competitivo? Qual a grande dificuldade? Novamente, tem-se a grande maioria da doutrina que no se importa com esse aspecto. MANOEL CASTRO trata da ideia de que, para haver inovao e produzir conhecimento e tecnologia, preciso ter acesso tecnologia anterior, ou impossvel. Pode at ser que um garoto revolucione o estado da arte a partir de sua garagem, mas no a regra. Se a tecnologia congelada por PI, no se consegue ir adiante - e o monoplio do monopolista fica mais forte ainda. s vezes, o monopolista no tem incentivos para inovar, e garantir uma realidade competitiva maior interessante. Da as expresses: A. "Neck to neck competitions" - Uma competio pau a pau pode gerar muito mais inovao do que a situao ideal para SCHUMPETER, que seria o monoplio conseguido a partir de uma inovao. B. "Short follow inovations" - S h conhecimento se h acesso ao conhecimento anterior. consolidado que s h conhecimento a partir de conhecimento. preciso ter acesso tecnologia. Esse o grande problema do mundo hoje, e ser cada vez maior. Em muitos casos, o monopolista no vai querer abrir mo de sua vantagem competitiva, mesmo que seja pago para tal. PROBLEMA CONTEMPORNEO: O conhecimento difundido em dada comunidade considerado de domnio pblico. Por isso, no pode ser objeto de propriedade intelectual. Mas os progressos e desenvolvimentos a partir desse conhecimento, sim. Ou seja, as empresas aproveitam-se do conhecimento de domnio pblico, aprimora, e ento consegue patentear. No se paga pelo conhecimento disseminado, mas se consegue uma propriedade a partir dele. E ento: quanto proteger para garantir a inovao? E no em um contexto de SCHUMPETER do comeo do sculo XX, e sim no contexto de 2011, que j diferente de 10 anos atrs.

ALGUNS CASOS DA JURISPRUDNCIA NORTEAMERICANA

1. CASO ASPEN SKIING (1985)
H toda uma estrutura para pistas de esqui, e o interessante transitar entre as pistas. Havia quatro pistas: trs da Aspen Skiing e uma de outra

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H toda uma estrutura para pistas de esqui, e o interessante transitar entre as pistas. Havia quatro pistas: trs da Aspen Skiing e uma de outra empresa, chamada Highland. Pela transio entre elas, as empresas tinham um ticket comum, depois repartindo os lucros. A Aspen comeou querendo mudar sua diviso; no houve acordo e acabou denunciando o contrato. Com o fechamento das pistas, a Highland, que tinha 20,5% em 76 passou a ter 11% em 1980. A questo : a Aspen Skiing deve ser obrigada a que a outra use sua essential facility, infraestrutura que foi construda por ela? Primeiro ponto: melhor para os consumidores, o que claramente influencia. Por mais antiliberais que sejamos, fato que se trata de uma grande restrio liberdade. At que ponto o antitruste pode realizar isso? A teoria das essential facilities muito contestada nos EUA (o que diferente da Europa). At que ponto esse acesso deve ser feito, com vistas ao bem comum? 1. Qual a viabilidade ou razoabilidade de duplicao da facilidade? Ou seja, como se discutiu no caso, qual a preocupao? Saber se se est efetivamente de uma prtica tendente a diminuir ou excluir a concorrncia ou no. A teoria da facilidade essencial pode, pelo contrrio, levar a uma coluso, a um efeito de cartel. As duas empresas juntas poderiam representar um malefcio aos consumidores, pois agora competem entre si. Este um argumento que foi central para a Suprema Corte em outro caso. DECISO: Muito controvertida, mas decidiu-se que sim preciso dar acesso. O argumento foi da inexistncia de "valid business reason". Existe alguma vantagem em impedir o acesso ao concorrente? Por exemplo, vender ao concorrente poderia ser investimento deficitrio, assim como o agente econmico pode alegar incapacidade de fornecimento. No caso, no h. Se o nico objetivo de impedir os concorrentes de atuarem no mercado e elimin-los, e sendo uma pista de esqui algo de dificlima duplicao, a Aspen Skiing deve ser obrigada a voltar com os tquetes comuns.

2. CASO TRINKO (2004) - ANTITRUSTE EM SETORES REGULADOS

A Verizon de Nova York tinha uma infraestrutura, e foi obrigada a dar acesso aos concorrentes por uma regulao. Mas demorou para dar acesso. Um escritrio de advocacia usou o Sherman Act para pedir indenizao, e quando se faz um pedido de indenizao por tal lei, h os "trouble damages", com trs vezes o valor normal. Mas o problema que o caso foi julgado por SCAGLIA, um juiz da Suprema Corte extremamente conservador, e que muda uma srie de pressupostos. O juiz argumenta que a empresa pode adquirir posio dominante por sua prpria eficincia, e pode inclusive tornar-se uma empresa muito importante e exclusiva para o consumidor. Tambm afirma que obrigar a compartilhar acaba com o estmulo ao desenvolvimento. Fazendo tal tipo de interveno, as Cortes tornam-se "planejadores centrais", precisando identificar preos e outros, papel este que as Cortes no esto preparadas para ter. E pode favorecer o "supreme evil" do antitruste, favorecer a coluso. Em pases como o Brasil ou muitos pases europeus, as infraestruturas eram todas do Estado, e com a onda de liberao, passaram para as mos de particulares. Regulao a normativao do acesso, e normalmente ex ante. J h uma regulao sobre o acesso. Mas no antitruste, est-se falando de setores no regulados. Muitas vezes, h setores regulados que passam para a desregulao. O caso TRINKO o caso de um setor regulado que deu ensejo, mesmo assim, a um caso de antitruste. Valor de Utilizao da Rede Mvel (VUM) - O celular da TIM, ao ligar para a Vivo, precisa pagar um valor para a Vivo, pelo uso da infraestrutura. A interao complicada: at que ponto regulao e at que ponto concorrncia? Quando se entra no antitruste, tem-se uma atuao cada vez maior do Judicirio. E o problema que deveria ser regulao, competncia de agncias especializadas, e no de juzes despreparados para a matria. E a questo do Judicirio decidir sobre polticas pblicas. A crtica do SCAGLIA pertinente: pode-se estimular um comportamento anticompetitivo, e tambm um equvoco nos pressupostos de aplicao. Ou seja, aplica-se o antitruste para fins regulatrios. Mas a regulao exige uma srie de conhecimentos tcnicos e decises polticas, como fixao de preos. Isso o Judicirio no pode fazer.

REQUISITOS DE APLICAO DA TEORIA

O que preciso ter, para a doutrina norteamericana? A partir do Caso TRINKO, h um decrscimo da aplicao da teoria da facilidade essencial, e uma profunda m vontade por sua aplicao nos EUA. Mas mesmo assim, exigem-se cinco pontos necessrios: 1. Controle da facilidade essencial por monopolista ou agente em posio dominante 2. Inviabilidade ou impossibilidade de duplicao 3. Negao do uso da facilidade 4. Viabilidade de franquia do acesso 5. "Valid business reason" Esses argumentos j foram utilizados pelo CADE. A ideia que sem os requisitos, tem-se apenas o desestmulo do agente econmico em buscar novas e inovadoras maneiras de ingressar no mercado.

VISO EUROPEIA
Enquanto nos EUA h a ideia de que o particular no obrigado a ajudar ningum, de que mercado mercado, e no se pode alimentar freeriders, a viso da Europa um pouco diferente. Claro que no se pode imaginar que h um dever geral de ajudar os concorrentes, uma vez isso seria contra as prprias bases do capitalismo. Mas h um DEVER GERAL DE COMPETIR NO MRITO (COMPETITION ON THE MERITS). H um dever a mais, de no acabar com o mercado competitivo. possvel at competir sendo detentor de posio dominante, mas preciso que haja competio, e no que se valha apenas de vantagens competitivas. Trata-se de ideia bastante questionvel, mas cada vez mais adotada na Europa. H uma certa limitao liberdade do agente econmico do mercado. No caso das facilidades essenciais, algo bem marcante. J houve aplicao em: telecomunicao, petrleo, gs, portos, aeroportos, peas de reposio de automvel (Volvo), propriedade intelectual, programa de reserva de companhia area, cdigo Shift para transferncias internacionais, entre outros. Repare-se que muitos envolvem antigos monoplios naturais do Estado, agora privatizados.

CASO MAGILL (1991)

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CASO MAGILL (1991)

Na Irlanda do Norte, h quatro grandes canais: BBC 1, BBC 2, ITV e RTE. No havia internet. No Brasil, nunca se olhou muito para guias de programao semanal, mas parece que havia guia bastante srio na Europa. Cada canal tinha seu guia. A empresa Magill quis fazer um caderno com a programao dos quatro canais. Isso est, com muitas crticas, coberto pelo direito autoral. A matria prima claramente a programao. Mas os quatro canais recusaram-se, pois no queriam um novo concorrente, e continuaram a vender sozinhos. Considerou-se que a programao matria-prima indispensvel para a produo do produto da Magill, e forou-se o acesso. Considerou-se a inexistncia de substituto para o consumidor, a existncia de demanda, e o fato de que a recusa tinha por consequncia a excluso da concorrente Magill no mercado. Assim, passou-se por cima do direito do autor para que houvesse novo produto ao consumidor - claro que mediante remunerao. Pensando-se no caso Microsoft, tem-se o que? Obrigar a algum dar acesso a uma propriedade intelectual - afinal, o que criou a companhia. E a jurisprudncia europeia continuou no mesmo sentido com o passar dos anos.

CASO PIMACO X MAX PRINT (BRASIL)

As folhas com etiqueta para imprimir tm tamanho. A Pimaco associa cada etiqueta a um nmero que determinou, que no tem a ver com a medida (por exemplo, 4572, 1729). uma tecnologia criada pela Pimaco, que tem posio dominante. Um estagirio descobriu que, quando se entra no Windows, no setor "configurar", havia j o cdigo da Pimaco. Nenhum consumidor normal faria os clculos. Os nmeros da Pimaco foram registrados como marca. O Judicirio acabou derrubando o registro da marca por ao anulatria. Mas antes disso, a Max Print conseguiria competir sem se valer desses nmeros? A Pimaco se defenderia afirmando que passou anos desenvolvendo a lgica de seus nmeros. Como poderia simplesmente transmitir isso ao Max Print? H caso semelhante na Europa sobre metodologia para coleta de dados da indstria farmacutica, e a Unio Europeia entendeu que tal metodologia seria indispensvel para a concorrncia. Existe abuso da Pimaco em no permitir o licenciamento em favor da Max Print? Tem-se aqui a interface entre PI, concorrncia e desenvolvimento. O CADE no pode determinar que o ato administrativo do INPI ilegal. Como o CADE poderia decidir? ARGUMENTOS FAVORVEIS - Favorece-se a concorrncia, sobretudo pela "neck to neck competition" e pelo "short follow inovation". Tem-se aqui a ideia de conteno do comportamento de grandes empresas que tendem ao abuso - afinal, como visto na teoria geral, poder tende ao abuso. E tambm a ideia de facilitar o acesso ao mercado. ARGUMENTOS CONTRRIOS - Por outro lado, h pontos negativos: tem-se um elevado grau de interveno (talvez a interveno mais violenta do direito antitruste), alta restrio do direito de propriedade e, como diz SCAGLIA, restrio da liberdade de contratar. Alm disso, o problema dos freeriders, que no limite levam ao desestmulo ao investimento, bem como um maior grau de insegurana e efeitos de coluso. A tendncia mesmo que isso se desloque dos problemas fsicos e passe para a propriedade intelectual.

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