METODOLOGA JURDICA

CONTENIDO I. Metodologa o Concepto de metodologa o Concepto de mtodo o Ciencia y mtodo o Teora, prctica y tcnica o Interpretacin o Interpretacin jurdica II. Escuelas y mtodos de interpretacin, procedimientos de integracin o Ius naturalismo o Ius positivismo o Ius realismo o Ius marxismo o Analoga o Principios generales de derecho o Arbitraje judicial o Costumbre o Interpretacin en las diversas materias del derecho

I. Metodologa o Concepto de metodologa En la ciencia jurdica al hablar de metodologa, nos estamos refiriendo a un nivel en el que se establecen las distintas corrientes del pensamiento jurdico, que finalmente determinarn posiciones doctrinarias, por ejemplo, el iusnaturalismo, el iusnormativismo, el iussociologismo y el iusmarxismo, entre otros. Se refiere a los mtodos de investigacin en una ciencia. Aun cuando el trmino puede ser aplicado a las artes cuando es necesario efectuar una observacin o anlisis ms riguroso o explicar una forma de interpretar la obra de arte. La metodologa se entender aqu como la parte del proceso de investigacin que sigue a la propedutica (La propedutica es el conjunto de saberes y disciplinas que hace falta conocer para preparar el estudio de una materia. Constituye una etapa previa a la metodologa - conocimiento de los procedimientos y tcnicas necesarios para investigar en un rea cientfica - ). y permite sistematizar los mtodos y las tcnicas necesarios para llevarla a cabo. Los mtodos dice Martnez Migulez (1999) son vas que facilitan el descubrimiento de conocimientos seguros y confiables para solucionar los problemas que la vida nos plantea. La metodologa es una etapa especfica que dimana de una posicin terica y epistemolgica y que da pie a la seleccin de tcnicas concretas de investigacin (Alonso, 1977:47). La postura filosfica acerca de la ciencia de la que parta el investigador orientar su eleccin metodolgica, es decir, lo guiar a la hora de

resolver: cmo investigar el problema de investigacin? con bases racionalistas? empiristas? pragmticas? constructivistas? Con un sentido crtico, escptico o dogmtico? Con un enfoque positivista o dialctico hermenutico? es el sujeto un ente pasivo o constructor del conocimiento? La metodologa depender de los postulados que el investigador considere como vlidos; de aquello que considere objeto de la ciencia y conocimiento cientfico, pues ser a travs de la accin metodolgica como recolecte, ordene y analice la realidad estudiada. La metodologa es pues, una etapa, una parte del proceso. La validez otorgada al uso de uno u otro mtodo estar dada en el marco de los paradigmas de la ciencia. o Concepto de mtodo El trmino mtodo es un concepto general que tiene relacin directa con el proceso cognoscitivo terico del ser humano. El cul, se caracteriza por ser claro, preciso, ordenado, sistematizado, etc. El Diccionario de la Real Academia Espaola ofrece cuatro acepciones de mtodo, a saber: Modo de decir o hacer con orden. Modo de obrar o proceder, hbito o costumbre que cada uno tiene y observa. Obra que ensea los elementos de una ciencia o arte. En Filosofa, procedimiento que se sigue en las ciencias para hallar la verdad y ensearla. Etimolgicamente, mtodo proviene del latn y ste del griego, significando camino o procedimiento hacia algo. En la actualidad, mtodo tiene dos campos semnticos interactivos entre ellos: Gnoseolgico, epistemolgico o cientfico: hallar la verdad o la estrategia de desentraar, descubrir y explicar la realidad, con un marcado fin heurstico y reflexivo. Didctico: ensear la verdad o exponer y contar el conocimiento adquirido sobre el mundo (o una parte de l), con el fin de comunicarlo y hacerlo extensivo a la comunidad. Derivado de lo anterior, consideramos las siguientes caractersticas que definen inequvocamente al mtodo: El mtodo est dirigido a fin; de ah que tenga un sentido teleolgico. El mtodo guarda un orden, entendido como lnea directiva, una lgica o una estructura. El mtodo suele usar multiplicidad de elementos, atendiendo a los mentales (razonamientos) y a los materiales (soportes). El mtodo, segn Descartes, es una conducta mental previa -a nivel global- a la toma de decisiones que requiere: economa de esfuerzos, concentracin, mediatizacin y eficacia. Puesto que, por definicin, el thelos del mtodo es la verdad, es inevitable tratar tal concepto. No se puede hablar de mtodo en una verdad revelada por Dios, puesto que

es l quien elige y no nosotros (siempre y cuando consideremos semejante posibilidad, ya que los supuestos mtodos divinos no nos son accesibles); por lo que el significado de verdad en mtodo est ms enraizado en el Conocimiento humano que con consideraciones religiosas. Por otra parte, el vocablo mtodo atae tanto a la representacin mental de un proceder como al proceder mismo. Al conjunto ordenado de representaciones mentales sobre un o unos procedimientos se le puede llamar Metodologa, mientras que el resultado de emplear la metodologa es una Aplicacin. Se entiende que, empleando un mtodo, se obtienen aplicaciones similares si no iguales. No siempre ocurre que la aplicacin metodolgica obtenga los resultados apetecibles, sin embargo se posibilita que, como tiene orden y lgica interna, se puedan detectar los errores del proceso o resultado obtenido. Dicho de otra manera, si no se procediera con una progresin lgica disponiendo los elementos de cierto modo, no sabramos con certeza si los resultados obtenidos procedan de nuestra aplicacin o del azar. De esta manera, se pueden replicar y verificar (o falsar) resultados cientficos, por ejemplo. Tal es as que vamos escogiendo los mtodos ms tiles y adecuados, mientras despreciamos los que menos efectividad van teniendo (en teora). El porqu de usar mtodos es una cuestin epistemolgica que afecta a la efectividad futurible de nuestras acciones ms reflexionadas. No slo se busca la verdad, sino que esa verdad sea reproducible, comunicable, accesible y repetible como un resultado ptimo para las personas. Por ltimo, no existe un mtodo nico para todas las cosas. Cada aplicacin -fuera una obra de arte o un experimento cientfico- puede necesitar de procedimientos distintos y de naturaleza, asimismo, diferente. Las mismas ciencias aplican mtodos diversos para sus objetivos, razonando y argumentando -eso s- por qu utilizan esta va o aquel otro camino. De ah que, tanto aciertos como errores, puedan revisarse y mejorarse a la luz de las descripciones de los mtodos usados. o Ciencia y mtodo En toda la historia de la humanidad, el hombre ha procurado garantizar y mejorar su nivel de vida mediante un mejor conocimiento del mundo que le rodea y un dominio mucho ms eficaz del mismo, es decir, mediante un desarrollo constante de la ciencia (POLANCO Alberto Ciencia, Tecnologa y Sociedad p. 3) La ciencia no es algo nuevo, desde siempre, el hombre ha tratado de darle explicacin a los acontecimientos y de mejorar su calidad de vida de muchas y muy diversas maneras. Prueba de ello es que su naturaleza curiosa le ha hecho partcipe de innumerables descubrimientos tales como el fuego en la antigedad o la clonacin en nuestros das. De esto, logramos desprender que el hombre no siempre ha tenido la intencin de descubrir algo al momento en el cual logra ayudar al mundo a dar un paso ms en el largo recorrido de la historia de la ciencia, pues en muchas, si no es que en la gran mayora de las ocasiones, han sido producto de una casualidad, tal como el fuego, la ley de la gravedad, entre otros. Los inventores no siempre saben lo que estn haciendo. Aunque su ingenio sea fundamental, muchos de los principales avances cientficos se deben a errores Respecto de la ciencia como tal, Osaki Llanos en su ensayo Categoras Conceptuales

del proceso de investigacin cientfica, nos dice que la ciencia comenz a desarrollarse hace aproximadamente 2500 aos en el gnero humano (que l llama de racionalidad retrospectiva e hipottica) que ha fundado el pensamiento cientfico, y finaliza comentando que la historia de la ciencia se encuentra en extremo relacionada a la actividad o al quehacer humano. (ARGELLO Ricardo. Revista Muy Interesante. p.64) Una vez que la ciencia ha sido creada en la mente del hombre, se coloca como un eje central en el progreso de la humanidad. Tenemos a lo largo de la historia ejemplos que nos sitan en la influencia misma de ella en el hombre: la Revolucin Industrial que con sus inventos y creaciones lograron darle un cariz distinto al mundo en menos de una dcada, la penicilina, considerada como el ms grande acontecimiento mdico cientfico del siglo pasado, la clonacin con todo y sus discernimientos tico filosficos... entre otros. La ciencia es dinmica y por lo tanto, no podemos hablar de un estancamiento, hoy mismo, en este preciso instante, hay hombres y mujeres de ciencia trabajando arduamente en la interpretacin del genoma humano, en la elaboracin de alimentos transgnicos: es decir, la historia de la ciencia est crendose en este momento, mientras existan personas interesadas en hacer que la humanidad de un paso ms en el camino del progreso y del desarrollo humano. Como en cualquier otra materia, es necesario contar con una referencia conceptual pues debemos tener una idea clara y precisa del tema tratado si es que realmente queremos estudiarlo a conciencia. deriva etimolgicamente de las lenguas modernas y principalmente del verbo latino sciencia ( OSAKI Llanos Jimmy. Ob. cit p. 1) Para los latinos, este vocablo tiene un amplsimo sentido: conocimiento prctico, doctrina y hasta erudicin . A decir verdad, los latinos tenan la idea de que todo conocimiento cuando llegaba lmites superiores al comn denominador de la poblacin, se le consideraba practicante de la sciencia. Los latinos, influenciados por la concepcin griega <<isemi>>, el cual para ellos equivala a saber, en toda la extensin de la palabra. Siguiendo las caractersticas de la gran mayora de lo definido, la ciencia no se escapa a la diversidad de definiciones: est comprobado que existen infinidad de definiciones del trmino ciencia, estos abundan desde diccionarios hasta tratados cientficos, sin embargo es necesario seguir la advertencia de Diderot la definicin de ciencia consiste propiamente en la exposicin detallada de los objetos de los cuales esta ciencia se ocupa Si seguimos instintivamente cual es su propsito, el mismo Osaki Llanos, nos dice que es el descubrir las relaciones que existen entre lo observado, para de esa manera formular enunciados de leyes y prediccin de hechos, elaborando estrategias de control que permitan, en consecuencia, el bienestar social. As pues, podemos llegar a la conclusin de que el cientfico se convierte en un profeta (en el sentido amplio de la palabra) del avance tecnolgico de su comunidad y por ende, de la aldea global, al momento que estudia las consecuencias de ese nuevo producto del ingenio o la casualidad que tiene en sus manos. Ahora bien, para cada autor, ciencia es una palabra que merece ser definida, y esto, es

la razn de la multitud de conceptos encontrados. Citados ambos por Osaki Llanos en su ensayo Categoras conceptuales del proceso de investigacin, ciencia es: Kelley: Es una forma de conciencia social resultado y reflejo de la accin del hombre en la naturaleza Konstantinov: Reflejo o conexiones histrico fundamentales que se observa entre dos fenmenos a lo largo del tiempo y el espacio Mientras para Kelley, ciencia es un producto del hombre, creacin del hombre y consecuencia de l, para Konstantinov, es tan solo una concatenacin de fenmenos sucedidos en un lugar y en una poca determinada, sin que considere al ser como creador, sino nicamente como el cuerpo donde se manifiestan esas conexiones. As como estas, podemos encontrar infinidad de conceptos, la mayora de ellos vlidos, dependiendo la ptica con la que ests juzgando. En lo personal, pude reconocer elementos, mas no me es posible decidir cul es la definicin correcta y cual es su antonimia. Para m, es la unin de conocimientos que se manifiestan de alguna manera en el hombre, para beneficio o perjuicio de l mismo. No es un resultado, sino un proceso que nos lleva a obtener algo deseado, es una relacin especfica entre el sujeto que conoce y un objeto que es conocido; el sujeto que conoce puede considerarse como el saber humano, mientras que el objeto conocido es lo que est situado fuera de l, todo su entorno o Teora, prctica y tcnica En trminos generales, una teora es un conjunto de supuestos a partir de los cuales mediante ciertas reglas o razonamiento es posible deducir otros hechos. La palabra deriva del griego theorein, "observar". De acuerdo con algunas fuentes, theorein era frecuentemente utilizado en el contexto de observar una escena teatral, lo que quiz explica el porqu algunas veces la palabra teora es utilizada para representar algo provisional o no completamente real. El trmino era ya utilizado por los antiguos griegos. Martin Heidegger lo explica en su conferencia Ciencia y Meditacin (Wissenschaft und Besinnung), recogida en Filosofa, Ciencia y Tcnica (Editorial Universitaria, Santiago de Chile, 2003). Una teora cientfica es un sistema abstracto hipottico-deductivo que constituye una explicacin o descripcin cientfica a un conjunto relacionado de observaciones o experimentos. Una teora cientfica est basada en hiptesis o supuestos verificados por grupos de cientficos individuales (en ocasiones un supuesto, no resulta directamente verificable pero s la mayora de sus consecuencias). Abarca en general varias leyes cientficas, verificadas y frecuentemente deducibles de la propia teora. Estas leyes pasan a formar parte de los supuestos e hiptesis bsicas de la teora que englobar los conocimientos aceptados por la comunidad cientfica del campo de investigacin y est aceptada por la mayora de especialistas. La palabra tcnica se refiere a un concepto especfico que empleamos para aplicar de una manera racional y eficaz sobre un determinado objeto de estudio o actividad humana. A efecto de lograr una optimizacin de recursos tanto humanos (intelectuales,

manuales) como materiales. Por su parte, Bascun Valdz, seala que: "El mtodo es el camino del pensamiento cientfico para la bsqueda de la verdad por lo tanto, comprende la formulacin, la ordenacin de juicios en un sistema teorticamente; y finalmente, su exposicin racionalmente adecuada para el convencimiento o para la enseanza. La tcnica a diferencia del mtodo no es un modo de pensar, sino un modo o procedimiento de hacer, ejecutar. A travs del aprovechamiento de las fuentes del conocimiento y el registro, clasificacin y sealamientos de los datos que ellas arrojan". o Interpretacin Cuando la ley es obscura o dudosa se debe recurrir a los diversos sistemas de interpretacin y en consecuencia se deber recurrir a la interpretacin, que se le llama Hermenutica Jurdica. La palabra hermenutica deriva del griego hermeneutikon que para ellos era el arte de interpretar los textos. Tambin deriva del latn interpretatio que a su vez es el verbo interpretar, o servir de intermediario, venir en ayuda de, tambin designa al traductor que pone en lenguaje accesible lo que se encuentra en un lenguaje desconocido. Interpretatio significa pues explicacin, esclarecimiento o traduccin. Garca Maynez (1980:27) deca que interpretar es desentraar el sentido de una expresin. Se interpretan las expresiones, para distinguir lo que significan. La expresin es un conjunto de signos; por ello tienen significacin Este concepto encierra tres elementos a saber: 1. La expresin o enunciado en su aspecto fsico, es decir, los signos escritos sobre el papel. 2. La significacin, es lo que la expresin significa en s misma. 3. El objeto, que se debe distinguir claramente de la significacin, ya que puede haber varias expresiones con la misma significacin pero diversos objetos o en contrario, significaciones diferentes pero referidas a un mismo objeto. o Interpretacin jurdica Interpretacin jurdica es la actividad intelectual encaminada al esclarecimiento del verdadero sentido de una norma legal, de un contrato, de un testamento, etc. La hermenutica jurdica encuentra sus antecedentes en la interpretatio y en los glosadores que en la Roma antigua interpretaban el derecho, y que posteriormente hacan los jurisconsultos, hombres entendidos en el derecho. Desde luego, el objeto de la interpretacin es la ley, que la hermenutica jurdica define como normas generales y abstractas como individuales y concretas.

Respecto al quin interpreta la ley, exista un principio fundamental que deca que el que haca la ley es el que deba interpretarla (interpretacin autntica), y ahora se suele decir que la ley debe interpretarse por quien la aplica (interpretacin usual). As, existen tres tipos de interpretacin: 1. Interpretacin autntica. La elabora el creador de la ley, o tambin el del contrato o testamento. 2. Interpretacin usual. Esta es la que hace quien aplica la ley, es decir, el rgano jurisdiccional. Se divide a su vez en Judicial, que elabora el juez, o en Jurisprudencial, que esencialmente la realizan los Tribunales Colegiados de Circuito y la misma Suprema Corte de Justicia de la Nacin. 3. Interpretacin doctrinal. La elaboran los estudiosos del derecho, principalmente autores e investigadores jurdicos, y que generalmente estn contenidas en sus obras bibliogrficas. Esta carece de obligatoriedad. Existen diversos mtodos de interpretacin, a saber: Gramatical o literal, Lgica o teleolgica, Histrica y Sistemtica. 1. Interpretacin gramatical o literal: Es la que se hace conforme a la letra de la ley, al sentido exacto y propio y no al amplio o figurado de las palabras por l empleadas; esta forma de interpretar se utiliza cuando las palabras tienen un solo significado, el cual es precisado oficialmente en el diccionario de la lengua en que est redactado. Pero tambin puede ser que le corresponda un significado desde el punto del lenguaje tcnico jurdico de tal manera que el interprete al hacer una interpretacin gramatical debe atenerse a las reglas del lenguaje y a las reglas gramaticales y etimolgicas, pero es atendiendo a la raz de las palabras, el interprete tendr que hacer uso y tener a la mano desde luego, diccionarios y libros de texto jurdico que lo ayuden a desentraar el sentido literal de las palabras o el sentido tcnico de las mismas. De tal manera que cuando el texto es tan claro que no exista duda alguna sobre la voluntad del legislador o en el caso de los contratos de la voluntad de las partes, la interpretacin resulta enteramente gramatical y la ley debe aplicarse en sus trminos con base en el Principio de Stricto Derecho que determina que la controversia debe resolverse conforme a la letra de la ley sin que permita al juzgador recurrir a otra clase de interpretacin bajo el pretexto de que la ley no es clara ya que no es lcito eludir la letra de la ley bajo el pretexto de penetrar en su espritu. 2. Interpretacin lgica o teleolgica: En mltiples ocasiones es imposible desentraar con la pura significacin gramatical el contenido de las normas, de tal manera que el exegeta deber recurrir a otros medios para encontrar cul es el objetivo del legislador al crear la ley, cul fue su finalidad, qu situacin social y real exista al momento de la creacin de la norma; tendr que recurrir a las fuentes reales e ideales del derecho, a la exposicin de motivos, a los diarios de debates, a las notas, comentarios y trabajos preparatorios; el intrprete utilizar los mtodos lgicos de conocimiento de lo particular a lo general o deductivo, anlisis, sntesis a los dogmas lgico y jurdico como el de contradiccin, el de tercero excluido, el de que todo es mayor que la parte, etc. Recurrir a las consultas populares, todo para lograr una interpretacin correcta del texto oscuro o dudoso.

3. Interpretacin histrica: En la interpretacin histrica, el interprete debe ponerse en mente, en la poca y en el lugar en que la norma fue creada para as retrotrayndose en el tiempo puede entender a mayor cabalidad la razn de ser de la ley y su finalidad primordial. Tambin aqu el interprete puede recurrir a los diarios de debates, a la exposicin de motivos, a las notas, comentarios y trabajos preparatorios. 4. Interpretacin sistemtica: Debemos considerar que la norma jurdica se encuentra incluida o colocada dentro de un sistema normativo; es decir, las leyes forman parte de un todo en el cual la norma superior determina el contenido de las inferiores, ya que estn ordenadas jerrquicamente, teniendo como norma superior la CPEUM. As, el ordenamiento jurdico constituye una unidad normativa, lo que da lugar a la interpretacin sistemtica, por lo cual se pretende indagar el sentido de la ley dentro de un todo se hace una especie de viaje por los campos o reas jurdicas, en que la norma se encuentra inmersa, para, recurriendo a otras leyes, desentraar el verdadero sentido de aquella. La interpretacin sistemtica es as, complementaria de la lgica, por lo que tambin se le denomina lgica sistemtica. Por ejemplo, los cdigos civiles refirindose a los contratos, sealan que las clusulas de estos deben interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas.

II. Escuelas y mtodos de interpretacin, procedimientos de integracin o Ius naturalismo Es una tendencia terica que explica al derecho en funcin de los valores que protege o de los fines que persigue: la justicia, el bien comn, la seguridad jurdica, la libertad, la igualdad entre otros. Admite dos tipos de derecho, el positivo y el natural, sosteniendo la primaca del segundo sobre el primero, ya que el derecho natural son los valores que el derecho positivo tiene que reconocer si quiere ser derecho. Los orgenes de esta tendencia estn localizados en la escuela estoica de la filosofa, que sostena que la naturaleza es el principio rector que penetra todo el universo. Al respecto del derecho natural postulaba que era idntico a la ley de la razn, ya que el hombre en cuanto a su naturaleza es una criatura racional. El iusnaturalismo como doctrina, con todas sus variaciones histricas han conservado a

lo largo de la historia ms o menos la misma problemtica: qu es el derecho? Cul es el valor o fin del derecho?. La respuesta que los iusnaturalistas han dado en este terreno sin coincidentes en lo fundamental. El derecho positivo se define en funcin del derecho natural. An dentro del iusnaturalismo, existen dos corrientes, una tradicional, cuyo mximo exponente es Toms de Aquino, que refleja en la voluntad de Dios la creacin del derecho natural; mientras que el iusnaturalismo racionalista considera que el derecho natural es un valor a alcanzar, y que su origen est en la naturaleza humana, de ah que se basa en el principio que el hombre es un ser dotado de voluntad y razn. o Ius positivismo De acuerdo con Norberto Bobbio (1965: 74, 75, 104) son tres los aspectos que hay que contemplar y distinguir al abordar el estudio del positivismo jurdico: 1. Como un modo de entender la ciencia jurdica. Es delimitar si objeto de estudio e investigacin; un nivel de la problemtica, una forma de abordar el derecho. Considerar al derecho tal cual es, un mero hecho histrico. 2. Como una determinada teora general del derecho. Hay que comprender el conjunto de aseveraciones estrechamente ligadas, con las cuales se describen e interpretan los fenmenos de la vida socialmente organizada. La teora formalista del derecho es la pretensin de establecer lo que es jurdico y lo que no lo es. Ve al derecho como una tcnica de organizacin de la sociedad, como la monopolizacin de la fuerza dentro de una comunidad poltica. 3. Como una ideologa de justicia. Es una toma de posicin frente a una situacin fundada en un sistema de valores, con independencia de su contenido. El positivismo jurdico como tendencia de interpretacin del derecho se funda en dos grandes corrientes de pensamiento, el positivismo filosfico y el empiriocriticismo. El iuspositivismo intenta resolver una problemtica especfica de lo jurdico, de ah que conservando una base epistemolgica est preocupado por resolver qu es el derecho y qu ha sido en el pasado?, buscando con ello certeza jurdica y en franca lucha contra la especulacin. La tarea del positivista es descubrir nicamente su objeto de estudio, de conocimiento o investigacin, haciendo a un lado otras tareas como la valoracin axiolgica de esos hechos. o Ius realismo El realismo es una posicin terica segn la cual hay objetos reales independientes de nuestra conciencia. Pretende resolver tres grandes problemas: 1. Concepto y naturaleza del derecho. 2. Propsito o idea del derecho. 3. Interaccin entre sociedad y derecho.

Plantea la necesidad de no definir al derecho en abstracto sino al concreto (derecho vigente). As, el punto de referencia de todas las teoras jurdicas de ndole realista es que interpretan la vigencia del derecho atendiendo la efectividad de las normas jurdicas. Para probar que una norma es derecho vigente resulta necesario de acuerdo al iusrealismo emprender ciertas investigaciones sociales con el fin de establecer si el precepto es aceptado por la conciencia jurdica del pueblo. o Ius marxismo En el siglo XIX apareci por primera vez el marxismo, corriente de pensamiento y accin que define la poca contempornea. Para Marx, las tesis en el campo del derecho se refieren a ste como una superestructura que se deriva de la estructura econmica sobre la que descansa la sociedad. La finalidad del jurista siempre es buscar la comprensin relacionada con su adaptabilidad al caso presente, pero para precisar exactamente el contenido normativo que ha de ser aplicado a su caso concreto no puede omitir el aspecto histrico, esto es, debe considerar en qu condiciones los actos legislativos son convenientes a la ley, ya que las condiciones originarias han cambiado y por consiguiente la ley, en cuanto a su funcin tiene que sufrir determinaciones. Cuando un juez intenta adecuar la ley transmitida a las necesidades del presente tiene claramente la intencin de resolver una tarea prctica. Lo que en modo alguno quiere decir que su interpretacin de la ley sea una traduccin arbitraria. Tambin en su caso comprender e interpretar significa conocer y reconocer un sentido vigente. El juez intentar responder a la idea jurdica medindola con el presente. Es evidente una mediacin jurdica. Lo que intenta reconocer es el significado jurdico de la ley, no el significado histrico de si promulgacin o unos cuantos casos cualesquiera de su aplicacin. No se comporta como un historiador, pero s se ocupa de su propia historia, que es su propio presente. En consecuencia puede en todo momento asumir la posicin del historiador frente a las cuestiones que implcitamente le han ocupado ya como juez. o Analoga Se refiere principalmente a la comparativa entre dos o ms conductas semejantes en sus elementos constitutivos. o Principios generales de derecho Antes de la reforma de 1974 se hablaba de una triple funcin de los principios generales del Derecho, como fundamento del orden jurdico, orientadores de la labor interpretativa y fuente en caso de insuficiencia de ley y costumbre.

Como fundamento cumplen una funcin informadora: Cuando los principios generales del Derecho se observan desde la ptica de su funcin informadora, fundamentadora del ordenamiento jurdico, propiamente deben ser valorados como superfuente o fuente de las fuentes (Arce y Flrez-Valds, 1990: 59) e indirectamente estn presentes en la ley o costumbre aplicables. En fin, las posibles lagunas del bloque de legalidad se pueden integrar por el propio orden jurdico autointegracin (v. gr. a travs de la analoga o de los principios generales del Derecho en los sistemas que los admiten como fuente) o por otro sistema distinto heterointegracin (v. gr. aplicando un Ordenamiento jurdico extranjero o los principios generales del Derecho en caso de que estos no se admitan como fuente o, incluso, por medio del Derecho natural). o Arbitraje judicial Prcticamente todos los conflictos pueden ser sometidos al arbitraje, sin embargo, el Estado, a travs de la legislacin establece las materias o los conflictos que no pueden ser resueltos a travs del arbitraje. Esta restriccin obedece a que el Estado considera que existen materias cuya decisin puede afectar, adems de a las partes de la controversia, al orden pblico. Sin embargo, se coment que en materia mercantil la tendencia se orienta a reducir el nmero de cuestiones que no pueden ser resueltas mediante arbitraje. Al respecto, uno de los participantes hizo referencia a una jurisprudencia de la Corte en la que se resolvi que slo es no arbitrable lo expresamente previsto por la ley. Como ejemplo de conflictos que no pueden ser sometidos al arbitraje se cit el estado civil de las personas, el pago de impuestos y la validez del registro de una marca. Por otra parte, se coment que las entidades de derecho pblico estn facultadas para intervenir en actos de derecho privado, por lo que pueden sujetarse al arbitraje privado. Tal es el caso de la Comisin Federal de Electricidad y de Petrleos Mexicanos, que han acudido al arbitraje. Redaccin de la clusula arbitral: Qu redaccin de clusula arbitral se sugiere para que, al llegar el momento del arbitraje, una de las partes no insista en que se apliquen las disposiciones relativas a los juicios mercantiles? Por ignorancia hay quienes consideran que en el procedimiento arbitral se deben aplicar las disposiciones relativas a los juicios mercantiles, sin embargo, debe aplicarse el Reglamento al que las partes se hayan sometido. Adicionalmente, hay que tomar en cuenta que el Ttulo IV del Libro V del Cdigo de Comercio que regula al arbitraje es una ley independiente. El arbitraje tiene sus propias reglas, por ello, no deben aplicarse las disposiciones de los juicios mercantiles, ni siquiera de manera supletoria, ya que en el caso de que alguna circunstancia no est prevista en las reglas de procedimiento pactadas, el rbitro tiene facultad para tomar la decisin que ms convenga. Al pactar un Reglamento de Arbitraje, las partes deciden que no sern aplicables las disposiciones relativas a los juicios mercantiles y hay precedentes judiciales que as lo

sealan. Por lo anterior, es tan importante que la clusula arbitral sea clara, de esta forma, la mejor recomendacin en materia de redaccin de clusulas consiste en copiar las clusulas modelo propuestas por las instituciones arbitrales. Trminos en el arbitraje: En la Comisin decidimos desjudicializar el arbitraje, incluso en el lenguaje. Hemos tenido experiencias que nos muestran que la tendencia a equiparar el litigio judicial y el arbitraje, priva a ste de muchas de sus ventajas, especialmente su flexibilidad, rapidez y la oportunidad de que los rbitros puedan conocer mejor el negocio que les toca decidir. Sin embargo, algunos rbitros y abogados litigantes, continan haciendo la equiparacin. Convendra discutir los pros y contras de estas posiciones. El arbitraje se caracteriza por su flexibilidad y rapidez y por la inmediatez de los rbitros con el caso, caractersticas que lo distinguen del procedimiento judicial. En el arbitraje se atiende ms al fondo que a los formalismos, respetando claro, el derecho que tienen las partes de trato igual y plena oportunidad de presentar su caso. Por ello, es conveniente desjudicializar el arbitraje, esto es, eliminar del arbitraje el formalismo que impera en el procedimiento judicial. Ambos procedimientos, el judicial y el arbitral son diferentes y funcionan diferente, por ello, se debe evitar el empleo de frmulas propias de los procedimientos judiciales, inclusive, se debe evitar el uso del lenguaje forense. o Costumbre Si bien en la mayora de las ocasiones relacionamos la costumbre jurdica con los pueblos indgenas, la realidad es que esta fuente formal del derecho es aplicable en innumerables situaciones. Consta de dos elementos, uno objetivo que se refiere al cumplimiento de la conducta, y uno subjetivo que es la concepcin de obligatoriedad de la norma. o Interpretacin en las diversas materias del derecho Artculo 14.- A ninguna ley se dar efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna. Nadie podr ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho. En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analoga, y an por mayora de razn, pena alguna que no est decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata. En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deber ser conforme a la letra o a la interpretacin jurdica de la ley, y a falta de sta se fundar en los principios generales del derecho.

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