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O DOLO E O ERRO NOVAS LEITURAS DO ELEMENTO INTELECTUAL DO DOLO

Homenagem a Figueiredo Dias

1 Tenho a convico ntima de que esta minha homenagem , na sua substncia, uma continuao das conversas sobre Direito Penal que mantive com Figueiredo Dias, em Coimbra, durante os meus anos de doutoramento e, antes disso, como sua aluna no primeiro curso de ps-graduao (mais tarde convertido em mestrado) realizado, em 1978/79, na Faculdade de Direito de Lisboa. um regresso ao bsico, minha primeira aproximao ao Direito Penal. O gosto pelo pensamento dogmtico e pela dogmtica crtica, isto , pela construo conceitos e critrios gerais a partir da interpretao e das respostas possveis aos problemas , a meu ver, essencial para a preservao da pureza e da autonomia do pensamento jurdico. Esse pensamento deve, no entanto, respeitar o input da realidade, promover a dialctica entre o legislador e a vida social e considerar outras reas de conhecimento. Assim se alcana o construtivismo jurdico que, atravs de uma linguagem especfica dos conceitos jurdico-penais , formula argumentos e procura uma racionalidade ltima, adaptada s necessidades do todo social. A minha homenagem a Figueiredo Dias segue, pois, a via da anlise dogmtica tradicional - no sei se completamente pura, mas de alguma forma dura para os leigos -, porque essa a linguagem da teoria penal. O tema e o estilo da minha interveno situam-se nesse campo de anlise especializado, mas no fechado, em que o

pensamento penal usa a sua linguagem, as suas regras de discurso e os seus critrios de validade. O objectivo que prossigo no uma interferncia imediata nas solues legislativas, orientando-se, preferencialmente, para o mtodo de interpretar a lei e decidir casos. A escolha do tema do elemento intelectual do dolo no motivada por nenhum caso concreto. antes determinada por preocupaes acadmicas e pelo gosto pela teoria penal, que constituiu um campo de pensamento dignificado no grau mximo pela obra de Figueiredo Dias. Farei uma reflexo crtica sobre o elemento intelectual do dolo com a pretenso de contribuir para uma deciso de casos mais adequada aos fins da responsabilidade penal. Procurarei compreender e traduzir os conceitos tradicionais dentro do discurso dogmtico, mas com recurso a instrumentos tericos da teoria da linguagem.

2 Tradicionalmente, o dolo configurado atravs de um elemento intelectual e de um elemento volitivo. A ideia subjacente a de que a forma especfica de vontade correspondente ao dolo requer um certo nvel de conscincia ou conhecimento do facto descrito na lei penal e ainda uma determinada posio afectiva ou emocional1 perante esse facto, que resultar, para uns, de um momento mental sui generis e, para outros, da mera interpretao objectiva da conduta, reveladora da sua racionalidade. Em todo o caso, aceita-se, generalizadamente, que no h dolo sem conscincia, conhecimento, previso ou, para utilizar a frmula do artigo 14 do Cdigo Penal, representao do facto tpico. As situaes de indiferena inconsciente perante o resultado da conduta

Posio que exprime a ideia de impulso, movimento ou adeso.

no revelam, em princpio, o elemento intelectual do dolo luz da doutrina penal dominante. Todavia, esta afirmao no exclui, em absoluto, que o conhecimento do facto tenha como objecto algo meramente implcito aco. Alm disso, por vezes as dificuldades de delimitao conceptual so transpostas para a prova, ou seja, o momento intelectual do dolo leva a procurar nos factos os indcios relevantes do conhecimento do agente, apesar de tal conhecimento no se poder provar directamente2. Esta apresentao dos problemas associados ao elemento intelectual do dolo pretende afastar a convico de que o dolo se verifica como um processo mental em que a conscincia precede e comanda um impulso da vontade, instituda como momento temporal autnomo. Tal descrio do comportamento doloso atravs de um elemento intelectual totalmente autnomo no corresponde, na verdade, a uma imagem do processo real, sendo um mero efeito da anlise da diferena entre o dolo e outras espcies de comportamento voluntrio. As anlises empricas dos actos volitivos levadas a cabo por cincias como a psicologia e pela prpria neurocincia do-nos conta de processos complexos nos quais no h necessariamente uma cronologia temporal, em que surja, no incio, uma fase de conscincia ou uma representao intelectual que causa um impulso da vontade e este, por sua vez, a aco. Est antes em causa um processamento de fenmenos de adaptao realidade, que selecciona representaes armazenadas no crebro como meio de resposta aos estmulos exteriores.
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Poder-se- falar mesmo, como refere ULRICH SCHROTH, de uma definio que pretende atingir o que caracteriza especificamente qualquer orientao da aco dolosa ou apenas da constituio de um sistema de imputao do dolo (cf. ULRICH SCHROTH, Vorsatz und Irrtum, 1998, p. 3).

Num artigo muito interessante sobre neurofilosofia, HENRIK WALTER sustenta que no necessria nenhuma conscincia cartesiana (), nenhuma conscincia que realize o trabalho inteiro de entendimento e razo. Para este autor, suficiente ter uma srie de processos de adaptao ultra-rpidos que aderem a leis fisiolgicas3. O estudo dos distrbios mentais que levam certos pacientes a agir compulsivamente ou a sentir que no so eles mesmos que agem permite pensar que existe, no funcionamento do crebro, um modo de se sentir a si mesmo e de se reconhecer que se efectiva quando agimos. No se trata da mera congruncia de um estado de conscincia com a aco, mas de um processo de activao da possibilidade de reconhecimento e domnio de si na aco. Deste modo, a verificao da representao do facto no algo que corresponda a uma conceptualizao do modo como se processa realmente o comportamento intencional. Essa verificao do elemento intelectual do dolo corresponde antes conceptualizao jurdica possvel do que poder ser objecto de prova como indcio de uma aco dolosa. Quando se define o dolo como representao e vontade, exigindo-se um certo tipo de conscincia ou conhecimento, estaremos de alguma forma a simplificar o objecto de anlise. Estaremos, provavelmente, a limitar o mbito de comportamentos reveladores de uma mesma intensidade de domnio de si e, por isso, susceptveis do mais grave ttulo de responsabilidade o dolo. Ao tratar do elemento intelectual do dolo, tal como do elemento volitivo, confrontamos a necessidade de relacionar o contedo tradicional
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desse

elemento

com

uma

compreenso

da

aco

HENRIK WALTER, Oxford Handbook of Free Will, coord. Ted Honderich, 2002, p.565 e ss..

intencional em sentido amplo. O elemento intelectual do dolo dever ser compreendido, no seu mago conceptual, no apenas como conhecimento agir. A noo da complexidade do funcionamento da vontade no dolo levanos a ter de analisar cuidadosamente a doutrina tradicional do elemento intelectual do dolo. Essa anlise desdobra-se em dois aspectos: refere-se ao sentido da afirmao de que no h dolo sem conscincia, conhecimento, previso ou representao; e respeita ao significado de se exigir um certo grau ou intensidade desse elemento. Em primeiro lugar, o elemento intelectual do dolo no significa, necessariamente, um momento com uma realidade histrica e espcio-temporal, mas apenas um sentido de comportamento reconhecvel para o agente de acordo com os seus arquivos mentais e a sua conscincia de si. Deste modo, a aceitao pela teoria penal com razes em WELZEL de uma finalidade inconsciente4 demonstra j que mesmo os comportamentos automticos no deixam de ser intencionais quando correspondem adaptao a uma situao em que a actuao do agente solicitada de acordo com a sua experincia anterior. Tocar piano, escrever mquina, falar ou conduzir so comportamentos sem espao mental reflexivo mas elevadamente intencionais. A compreenso, nestes casos, do elemento intelectual do dolo no passa pela prova de uma previso ou representao do agente, mas corresponde a uma constatao de que o agente viveu o seu comportamento como a conduta descrita no tipo legal de crime, de
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ou

representao,

mas,

globalmente,

como

reconhecimento de si, da sua racionalidade e experincia anterior, ao

Cf. STRATENWERTH, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 5 ed., p.65 e ss., e ainda Unbewusste Finalitt?, em Festschrift fr Hans Welzel,1974, p.278 e ss..

acordo com a sua experincia prvia e os quadros cognitivos actualizveis de que dispe. Haver, assim, uma espcie de dolo vivido mas no o dolo in re ipsa5 como forma de preenchimento do elemento intelectual do dolo.

3 - Embora se deva admitir que a representao no dolo no um momento reflexivo e at pode estar apenas implcita na aco, ter sentido caracterizar uma intensidade mnima da previso ou representao necessria para haver dolo? A resposta afirmativa implica reconhecer que h situaes em que manifesto que a compreenso pelo agente do sentido da aco no completa ou insuficiente. A exigncia da representao do facto, no mnimo como possvel, significa, por isso, a excluso do mbito do dolo de casos de configurao apenas terica ou abstracta da aco tpica, em que o agente, pelo modo de vivenciar na sua conduta o comportamento tpico, a experiencia como hiptese no razovel. Assim acontecer, por exemplo, no caso de uma pessoa ter o conhecimento geral de que fumar numa bomba de gasolina pode provocar uma exploso e faz-lo distraidamente6, motivado apenas pelo vcio e no convocando para a situao quadros mentais de causa e efeito. Mas esse caso diferente do automatismo que leva a guinar o automvel para a outra faixa por causa de uma abelha que entra no veculo, provocando um desastre. Enquanto no primeiro caso o conhecimento desactualizado no impulsiona a aco, no segundo caso o conhecimento implcito que explica, ou por outras palavras,

O dolus in re ipsa a reduo do dolo ao comportamento exterior observvel, de modo que a verificao deste implicaria inevitavelmente o dolo. 6 Estes casos esto geralmente associados a uma exigncia de conhecimento actual e concreto, mas indiciam o grau de intensidade da previso e exprimem a natureza da possibilidade na representao.

impulsiona a aco. Neste caso do automatismo, no tem verdadeira relevncia a existncia, o grau ou a intensidade do conhecimento inerente ao elemento intelectual do dolo, mas apenas a sua repercusso adaptativa na aco. No ser, assim, decisivo, nesta racionalidade, o conhecimento reflexivo, o conhecimento intenso ou perfeito de uma situao, mas antes a relao de tal conhecimento com a aco a relao determinativa daquele conhecimento de que o agente dispe com a aco.

4 - Chegmos, portanto, reconfigurao funcional necessria do contedo do elemento intelectual do dolo. Se a doutrina tradicional exige conscincia e previso actual do facto como possvel7, esses elementos tm de ser enquadrados luz de algo semelhante ao que SCHROTH8 designa por um sistema varivel de imputao do dolo (com diferente relevncia conforme as situaes para cada um dos elementos) a que acrescentaramos, agora, a ideia de uma variao da pertinncia de cada um dos elementos de tal sistema de imputao funcional, de acordo com o significado do conhecimento na aco dolosa. Deste modo, aproximamo-nos, nas consequncias, das teses

normativistas9, que rejeitam, todavia, qualquer psicologismo na definio de dolo e na correspondente problemtica de prova. No entanto, e curiosamente, trata-se de uma aproximao nas consequncias e na relativizao de um entendimento de aplicao do
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Diria WELZEL, com clareza, cada dolo tem um lado intelectual () o lado intelectual contm o conhecimento actual de todas as circunstncias objectivas do tipo legal. No basta que o autor s conhea potencialmente, isto que possa reter na sua conscincia. WELZEL, Das deutsche Strafrecht, 11 ed., 1969, p. 65. 8 SCHROTH, ob. cit., p. 3 e ss. 9 Na sua dissertao Der zweistfige Deliktaufbau, Strafrechtliche Abhandlungen N.F., vol. 131, 200.

Direito Penal ao facto como pura correspondncia e no por se ter seguido o caminho de um esvaziamento psicolgico do objecto do dolo, ou de dispensa do elemento psicolgico, como acontece com as anlises normativistas. Com efeito, na discusso contempornea sobre o contedo e o papel do elemento intelectual do dolo no essa a via que se tem seguido, apesar das semelhanas aparentes com as perspectivas enunciadas nesta anlise. A orientao com normativista tanto com pendor em funcionalista como inclinao teleolgica preocupa-se

esvaziar, pura e simplesmente, o dolo dos elementos psicolgicos quer no que concerne ao elemento volitivo quer no que se refere ao elemento intelectual. A perspectiva normativista parte da ideia, sem dvida razovel, de que os contedos psicolgicos como objecto do dolo so inadequados para a proteco de bens jurdicos. A exigncia rgida de conscincia ou conhecimento do facto protegeria autores muito censurveis pela indiferena psicolgicos, negligncia. A objeco fundamental , porm, de idntica natureza que vale para o problema do dolo eventual. Os elementos psicolgicos, como a conscincia ou o conhecimento, revelam a possibilidade de motivao pela norma, devido ao confronto do agente com o seu facto e essa possibilidade a expresso necessria de liberdade que legitima a responsabilidade penal. No entanto, este pensamento legitimador fundamental no impe que tal confronto passe por um momento de conscincia reflexiva, uma que em manifestaram si, no pelas vtimas. por isso, Os elementos a poderiam, caracterizar

diferenciao entre formas de imputao, distinguindo o dolo da

espcie de tempo psicolgico. Basta, provavelmente, que passe apenas por aquilo que, de modo conceptual, poderemos designar como possibilidade de controlo pela conscincia que impea o desenvolvimento da conduta tpica.

5 - Esta construo do elemento intelectual do dolo repercute-se, necessariamente, na anlise da excluso deste elemento, tradicionalmente atribuda doutrina do erro. Com efeito, a excluso do elemento intelectual significar a impossibilidade do cumprimento da funo de motivao do dolo em face do conhecimento adquirido pelo agente dos factos realizados por si. O erro no ser apenas afectao de um conhecimento reflexivo ou de uma compreenso intelectualizada do significado do facto para o Direito. O erro consistir na afectao de um conhecimento vivido como identificao, semelhante ao de um actor quanto ao papel que desempenha na sua estrutura bsica isto , cabe apurar que existe a perspectiva de que se mata algum e no se caa ou de que se altera um documento e no se risca um papel qualquer. A excluso do elemento intelectual do dolo no depende da falta de conhecimento ou conscincia reflexiva que atinja o significado perfeito dos factos. Porm, a afirmao do dolo no se basta com um conhecimento dos factos em qualquer conexo de sentido. Imaginemos, por exemplo, o agente que ouve uma pessoa a gritar ao longe, tendo todo o conhecimento emprico dos pressupostos de facto que justificam a responsabilidade por omisso de socorro. Se ele pensa tratar-se de uma brincadeira e no existem razes contextuais decisivas que impeam a concluso de que no um verdadeiro

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pedido de socorro, no tem o conhecimento das circunstncias sob as quais se deve efectuar uma operao de salvamento10. Uma compreenso do elemento intelectual a partir da funo de motivao pela norma que justifica a exigncia de dolo permite evitar o excessivo alargamento da excluso do dolo a situaes em que o conhecimento dos factos no atinge o seu pleno sentido. Todavia, permitir excluir o dolo nas situaes em que o conhecimento pleno dos factos, numa perspectiva emprica, no contm o conhecimento de um pressuposto de sentido ou de uma condio da qual depende a identificao da estrutura bsica do papel que o agente desempenha. A ideia de que o conhecimento uma vivncia dos factos, uma compreenso do contexto da situao e um reconhecimento do papel desempenhado pelo agente justifica um novo mtodo de distinguir espcies de erros relevantes para efeitos de excluso do dolo. Esse mtodo no est sujeito s limitaes de uma metodologia baseada apenas na definio do dolo como conscincia, conhecimento, previso ou representao dos elementos essenciais do facto tpico.

6 - Esta anlise do elemento intelectual do dolo a nica interpretao possvel dos artigos 14 e 16, n 1, do Cdigo Penal? Estaremos a fazer uma interpretao criativa, na base de meras convices doutrinrias? sabido que existe uma longa discusso acerca do dolo e que a doutrina contempornea tem rejeitado as concepes psicologistas que acentuam o chamado elemento volitivo, tentando reduzir o dolo ao seu elemento intelectual. Acentuam o elemento intelectual, porm,
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Exemplo de Kindhuser, Acerca de la distincin entre erro de hecho e erro de derecho, em El erro en el Derecho Penal, Buenos Aires, 1999, p. 151.

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fora de uma concepo psicologista, como base de um critrio normativista, nos termos do qual a responsabilidade a ttulo de dolo ser reconhecida sempre que, como diz PUPPE, qualquer pessoa na situao e com o conhecimento do agente s agiria quando aceitasse o resultado que a norma exprime11. Esta discusso no prejudicada pela formulao legal sobre o dolo nos artigos 14 e 16, n 1, do Cdigo Penal, na medida em que os conceitos de representao e conhecimento so polissmicos, podendo ser interpretados letra ou com referncia aos conhecimentos de vrias cincias sobre o significado desses conceitos no comportamento voluntrio. O que nunca pode ser ultrapassado a funo que a representao e o conhecimento tm como critrios de efectiva e actual motivao pela norma. A substncia psicolgica do comportamento do agente, reveladora do que ele deu de si mesmo ao acto, o nico critrio que cumpre essa funo. Deste modo, uma interpretao meramente normativista, que no se vincule a uma funo de concreta e efectiva motivao pela norma, uma leitura interpretativa das normas legais dificilmente sustentvel, porque conflitua com o princpio da responsabilidade por culpa. Com efeito a mera possibilidade de representao do agente em comparao com a que teria um agente mdio, a que a concepo normativista quer reduzir o elemento intelectual do dolo, no permite sequer afastar do mbito do dolo as situaes em que o agente, no caso concreto, estava em erro, para alm de absorver todas as situaes de confiana na no produo do resultado, em que o agente, irracionalmente, a partir de um conhecimento defeituoso, pondera mal o desfecho da sua actuao.

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Cf. Zeitschrift fr die gesamte Srafrechtswissenschaft, 103, 1991, p. 14 .

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7 - necessrio compreender e delimitar o conhecimento necessrio afirmao do dolo, a partir da estrutura dos elementos do facto tpico. A doutrina distingue, tradicionalmente, os elementos descritivos dos elementos normativos do tipo, para definir a natureza do conhecimento exigvel para o dolo. Assim, existem certos elementos constitutivos do facto tpico relativamente aos quais seria necessria uma percepo sensorial efectiva para afirmao do dolo os elementos descritivos , a par de outros - os elementos normativos em que bastaria uma representao do significado social ou do que se convencionou chamar valorao paralela na esfera dos leigos12. O erro excludente do dolo exigiria, quanto aos primeiros elementos, a falta de apreenso exacta pelos sentidos, como sucede, por exemplo, com a percepo de que o objecto da aco seria uma pessoa e no um animal. Quanto aos elementos normativos do tipo, a excluso do dolo j exigiria apenas a falta de possibilidade de compreenso do significado, numa perspectiva social. Imagine-se, por exemplo, que o agente no poderia, no contexto em que actuou, compreender que um papel que riscou teria a funo ou o valor de um documento. Esta distino baseia-se, na verdade, na concepo geral de que a responsabilidade penal por culpa depende de uma oportunidade de ser confrontado com a compreenso de que se est a violar o Direito. No entanto, a referida compreenso pressupe uma certa tica da responsabilidade de que WELZEL, na esteira de MAX WEBER, j falava. Haver uma compreenso do significado de aces e objectos que resulta da vivncia em sociedade e que, sem um conhecimento jurdico ou valorativo exacto ou profundo, estaria ao alcance de todas
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Cf. Mezger, Lehrbuch fr Strafrecht, 1ed., 1931, p.328.

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as pessoas e, por isso, as responsabilizaria, tornando irrelevante o argumento da ausncia de conhecimento ou compreenso. Este parece-me ser o enquadramento lgico em que, historicamente, a distino entre elementos descritivos e normativos assentava. Por diversas vias e razes, o referido quadro conceptual no considerado, hoje, totalmente satisfatrio. Em sntese, as objeces colocadas so de vrios tipos: objeces relativas rigidez da distino, nomeadamente por existirem elementos mistos ou por certos elementos normativos exigirem um conhecimento especfico que no acessvel a toda e qualquer pessoa; objeces que, num sentido contrrio, admitem que h, em certas reas sociais, um dever especfico de conhecimento de elementos normativos ou de proibies legais que tornaria o seu conhecimento quase um pressuposto; e objeces que atacam a prpria concepo tica geral de que se parte para se basearem antes numa lgica funcional de cariz utilitarista ou, em contraposio, numa tica multicultural que impediria a fundamentao do nvel de conhecimento do dolo na responsabilidade social uniforme de uma pessoa mdia integrada socialmente. Para alm destas objeces, existe uma rejeio mais directa da associao de uma funo de percepo e de valorao de acordo com a natureza dos elementos, admitindo-se que mesmo elementos do tipo normativo podem suscitar um conhecimento factual e no exactamente uma valorao. Assim, no exemplo sugestivo de Frisch, o no conhecimento da relevncia tributria de um facto ou da sujeio a um imposto um erro sobre o tipo ou sobre a proibio conforme

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se projecta sobre as circunstncias de referncia de normas jurdicopenais ou sobre estas mesmas normas13. A questo central para a matria do erro no , assim, saber se os elementos do tipo so descritivos ou normativos, mas se o problema do conhecimento se refere relao da norma com factos concretos ou prpria compreenso da intencionalidade da norma. Noutros termos, dir-se- que os erros se diferenciam na base do grau de compreenso da norma no seu funcionamento correcto. O desconhecimento de que a norma abrange um facto ser um erro sobre o tipo, tal como o desconhecimento de um puro elemento descritivo, normativo. A distino tradicional entre elementos normativos e descritivos, no devendo ser desprezada pelo valor indiciador que pode fornecer relativamente configurao do objectivo do dolo, no pode, no entanto, valer como premissa numa lgica dedutiva, ou seja, como fundamento de uma concluso sobre as exigncias do contedo do elemento intelectual do dolo e da natureza do erro. O que a distino entre elementos descritivos e normativos revela que factos e circunstncias, bem como os conceitos que do significado ao tipo legal podem funcionar de modo diferente, na relao do conhecimento, isto , podem funcionar como meios referentes de verificao do tipo ou construtores de significado. O exemplo mais elucidativo de que uma distino entre elementos do tipo esttica, estrutural, com implicaes dedutivas sobre o objecto do
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se

no

depender

de

uma

incompreenso

de

intencionalidade normativa, mas de uma compreenso do mbito

WOLFGANG FRISCH El error como causa de exclusin del injusto, em El error en el Derecho Penal, ob. cit., p.85. Segundo Frisch, o melhor exemplo de erro sobre a proibio seria a situao da pessoa que tem conscincia da relevncia tributria do facto e da sua submisso ao dever de declarao mas acredita, por excepo, que est autorizado a no fazer a declarao devido sua precria situao econmica (p.84).

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dolo, resulta de o conceito de pessoa, que a todos os ttulos seria conhecido por percepo e de natureza descritiva, poder, em certas circunstncias, exigir uma compreenso da intencionalidade normativa. Assim acontecer, na interpretao do momento a partir do qual se considera iniciada ou terminada a vida no homicdio ou iniciada a vida inter-uterina no caso do aborto. necessrio, por conseguinte, compreender, antes de conceptualizar, quais so os aspectos estveis de uma qualquer distino de elementos do tipo que permitem uma distino til da natureza do conhecimento exigvel para a verificao do dolo. Nessa distino h que ter em conta a funo dos diversos elementos para a construo da vontade.

8 - O estudo das diversas situaes de erro que excluem o dolo no s muito importante na prtica, como redunda na compreenso terica do elemento intelectual do dolo. O Cdigo Penal distingue apenas dois grandes casos de erro: o erro sobre os elementos de facto e de direito que impede razoavelmente que o agente possa tomar conscincia de ilicitude do facto e o erro que incide directamente sobre a ilicitude (artigos 16 e 17 do Cdigo Penal, respectivamente). O erro que afecta o dolo o primeiro previsto no artigo 16, n 1, e por analogia, como se ver, tambm no artigo 16, n 2. A distino entre estes dois casos de erro tem como critrio a natureza do erro. FIGUEIREDO DIAS distingue o erro do artigo 16, n 1, como erro de tipo intelectual do erro do artigo 17, n 1, como erro de tipo moral14. Quer isto significar que haver um erro em que a prpria percepo dos
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Cf. j O Problema da Conscincia da Ilicitude em Direito Penal, 1969, 2ed.,1978 ,p.339 e ss., e, agora, Direito Penal, Parte Geral ,tomo I, 2ed., 2007, p.578 e ss..

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factos existentes que no atingida e um outro em que apenas estar em causa a compreenso da sua valorao, documentando um desfasamento das valoraes subjectivas do agente relativamente s do legislador. A anlise de URS KINDHUSER, j citada, revela que a classificao pode ser compreendida como uma distino acerca de erros sobre a verdade e sobre o sentido de uma assero acerca de factos, de acordo com a semntica. No primeiro caso, o erro incide sobre a correspondncia aos factos verificados ou existentes, sendo a assero em si mesmo correcta no plano semntico; no segundo caso, existir antes um erro sobre o correcto uso da linguagem aplicada ao caso concreto, isto , o agente descreve a realidade atribuindo-lhe um sentido incorrecto de acordo com os normais usos lingusticos15. Trata-se, afinal, de um erro de linguagem. Assim, URS KINDHUSER exemplifica com a situao em que o agente erra sobre se o contedo de um texto escrito pornogrfico. Nesse caso, o agente erra sobre o sentido de pornogrfico. Diz o autor que erra sobre o sentido do predicado (), no conhece o seu contedo ou no o conhece com exactido, porque no sabe que aos elementos deste pertencem tambm as propriedades que o texto em questo apresenta. Este erro , obviamente, um erro sobre o sentido. No entanto, se o agente dispara, para se exercitar, sobre um espantalho, mas esse espantalho era, afinal, um campons, o agente no erra sobre o sentido das expresses ser humano ou espantalho, mas sim sobre a circunstncia de o seu alvo no apresentar as caractersticas de um espantalho, mas sim de um ser humano. Deste modo, torna-se claro
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Cf. URS KINDHUSER, text. cit., p. 144 e ss.

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que este ltimo erro um erro sobre os pressupostos reais da predicao, ao mesmo tempo que se compreende () correctamente o seu contedo16. O que se torna especialmente interessante, na anlise de KINDHUSER sobre o erro, e algo diferente da distino entre erro intelectual e erro moral de FIGUEIREDO DIAS, permitindo traduzi-la para outro universo do discurso, a ideia de que a fronteira entre os erros no depende de uma qualidade do sujeito, ou de uma motivao ou posio prvia perante os valores do Direito, mas do modo de ser do erro na perspectiva de alternativas de comportamento do agente. , de facto, a natureza do erro que suscita um impedimento ou uma falta de oportunidade de motivao pela norma ou, em alternativa, apenas revela a falta de correcto processo de motivao, que, todavia, seria possvel. Assim, a primeira espcie de erro suprime as condies de oportunidade, mesmo que derive de uma falta de compreenso do sentido da conduta, o que acontece, num curioso exemplo de KINDHUSER, em que uma pessoa, por no atribuir o valor de documento aos sinais escritos numa base de copos de cerveja, que correspondem a um sinal para pagamento, os altera ou risca. A correspondncia da conduta realidade depende, aqui, de um entendimento prvio das condies de sentido. Se esse entendimento existisse o agente teria condies para decidir se violaria ou no o Direito.
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Cf. URS KINDHUSER, text. cit., p. 156 e ss.

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claro que no poderemos, sem esse conhecimento do sentido do comportamento, concluir que o agente actuaria ou no actuaria de outro modo. Tal falta de oportunidade para decidir de acordo com o Direito resulta, neste caso, de um erro sobre o sentido que o agente no obteve, tal como afinal acontece no erro de percepo que leva a confundir um ser humano com um animal, numa situao de caa, ou, no exemplo anterior, um ser humano com um espantalho, num campo de milho. Com esta perspectiva, que retira a sua inspirao da prpria distino de KINDHUSER, mas corresponde a uma leitura livre do pensamento do autor, acentua-se a ideia determinante de que o aspecto fundamental da distino entre o erro que exclui o dolo e o erro que apenas pode, em certas circunstncias, excluir a censura de culpa no depende de aspectos constitutivos do sujeito, nomeadamente da sua fidelidade ao Direito em conjunto com as qualidades de uma pessoa mdia. Depende, tanto no plano da percepo como ao nvel da compreenso de sentido pense-se, por exemplo, na interpretao de um papel como documento17 -, das condies efectivas de oportunidade para decidir segundo uma livre escolha entre a conduta tpica e a aco lcita18. Com esta via, afastado um quadro conceptual que tem funcionado, segundo me parece, de modo excessivo - por vezes melhor, por vezes
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O erro do exemplo referido incide, na verdade, sobre elementos ou conceitos normativos do tipo, mas a qualificao do erro no satisfeita por uma mera valorao paralela na esfera do leigo, que prescindiria de uma compreenso tcnica do conceito normativo, neste caso de cariz jurdico. Com efeito, h situaes em que os conceitos normativos no suscitam uma natural valorao paralela na esfera do leigo, pois dependem de um conhecimento especfico, quase tcnico. No ser o caso do erro que incide sobre o contedo em situaes de pornografia infantil. A compreenso do significado depende, nesse caso, de conceitos e critrios culturais adquiridos na interaco social, relativamente aos quais tem pleno sentido a referncia compreenso de sentido de uma pessoa mdia. 18 Cf. Sobre esta perspectiva da oportunidade de escolha como critrio de responsabilidade por culpa, FERNANDA PALMA, O Princpio da Desculpa, 2006, p.195. Com efeito, esta reconduo a um critrio de oportunidade no resulta das anlises tericas citadas, inspirando-se na via de abordagem da culpa da tradio anglo-saxnica que considerei, desenvolvidamente, no livro agora citado.

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pior. Refiro-me ao critrio do homem mdio, fiel ao Direito, como outra face do homem-massa19

Maria Fernanda Palma Professora Catedrtica da Faculdade de Direito de Lisboa

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Cf. ORTEGA Y GASSET, A rebelio das massas, trad. port., s.d. de La rebelin de las masas, 1937