Direitos de Personalidade

3 Direitos da personalidade e autonomia privada
Fixados os conceitos iniciais no captulo anterior, torna-se necessrio fazer uma anlise dos direitos da personalidade e da autonomia privada para que, posteriormente, possa-se discutir a possibilidade de autodeterminao sexual, no campo especfico da transexualidade.
3.1 Direitos da personalidade A anlise dos chamados direitos da personalidade torna-se importante na
PUC-Rio - Certificao Digital N 0821996/CA
medida em que tais direitos referem-se a direitos essenciais para o pleno desenvolvimento da pessoa humana. Com a prioridade dada constitucionalmente pessoa humana, seu estudo de fundamental importncia, notadamente, nos ltimos tempos em que os bens protegidos pelos direitos da personalidade vm sendo constantemente desafiados. Para Maria Celina Bodin de Moraes,
Tais bens, de fato, passaram a construir os pontos cardeais de nosso sistema jurdico, o qual, porm, tem sido sistematicamente bombardeado e desafiado assim como vem ocorrendo em todos os cantos do mundo por inovaes cientficas e tecnolgicas de grande magnitude e de conseqncias aparentemente imprevisveis, incontrolveis e inevitveis.1
O grande progresso cientfico e tecnolgico e suas imprevisveis consequncias no mbito jurdico, o amplo acesso aos meios de comunicao de massa e a crescente regulamentao jurdica, ou jurisdicizaco de relaes antes pertencentes a outras esferas sociais, como a igreja e a famlia, podem ser apontados como alguns dos fatores que mais influram nos direitos da personalidade.2
1 2
MORAES, M. C. B. Ampliando os direitos da personalidade. p. 2. MORAES, M. C. B. Ampliando os direitos da personalidade. p. 2.
51 Os avanos cientficos e tecnolgicos, principalmente no campo da medicina, desafiam uma nova compreenso dos direitos da personalidade. Os meios de comunicao, com o crescente acesso da populao as novas tecnologias e a velocidade na transmisso das informaes, tm significado uma constante invaso de privacidade e, em consequncia, uma redefinio do conceito de direito de privacidade.3 A jurisdicizaco das relaes anteriormente mediadas por instituies como a igreja e a famlia, demonstra a perda de espao ou de influncia dessas instituies e a necessidade de repensar a dogmtica dos direitos da personalidade. Baseando-se na estreita relao entre os direitos da personalidade e a pessoa do seu titular, De Cupis definiu personalidade como uma susceptibilidade de ser titular de direitos e obrigaes jurdicas.4 e chamou os direitos da personalidade de direitos essenciais, ou seja, direitos sem os quais a personalidade restaria uma susceptibilidade completamente irrealizada, privada de
todo valor concreto.5 ou ainda, direitos sem os quais todos os outros direitos subjetivos perderiam todo o interesse para o indivduo o que equivale a dizer que, se eles no existissem, a pessoa no existiria como tal.6 Para Maria Helena Diniz, o direito da personalidade o direito da pessoa de defender o que lhe prprio, como a vida, a identidade, a liberdade, a imagem, a privacidade, a honra etc. ou ainda, o direito subjetivo, de exigir um comportamento negativo de todos, protegendo um bem prprio, valendo-se de ao judicial.7 J para Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona, so aqueles que tem
Atualmente o direito a privacidade no mais entendido como o direito de estar s, tendo seu conceito sofrido uma ampliao significando hoje, o controle sobre as prprias informaes. Para Stefano Rodot, As discusses tericas e as complexas experincias dos ltimos anos demonstram que a privacidade se apresenta, enfim, como noo fortemente dinmica e que se estabeleceu uma estreita e constante relao entre as mudanas determinadas pelas tecnologias da informao (mas tambm pelas tecnologias da reproduo, pela engenharia gentica) e as mudanas em seu conceito. Uma definio da privacidade como direito a ser deixado s perdeu h muito tempo seu valor genrico, ainda que continue a abranger um aspecto essencial do problema e possa (deva) ser aplicada a situaes especficas. Na sociedade da informao tendem a prevalecer definies funcionais da privacidade que, de diversas formas, fazem referncia possibilidade de um sujeito conhecer, controlar, enderear, interromper o fluxo das informaes a ele relacionadas. Assim a privacidade pode ser definida, em uma primeira aproximao, com o direito de manter o controle sobre as prprias informaes RODOT, S., A vida na sociedade de vigilncia, p. 92. 4 DE CUPIS, A. Os Direitos da Personalidade. p. 13. 5 Ibid., p. 17. 6 DE CUPIS, A. Os Direitos da Personalidade. p. 17. 7 DINIZ, M. H. Curso de Direito Civil Brasileiro. p. 121-122.
52 por objeto os atributos fsicos, psquicos e morais da pessoa em si e em suas projees sociais.8 Percebe-se nos conceitos mencionados que os autores citados consideram os direitos da personalidade como direito subjetivo, ocorre que tais direitos nem sempre se enquadram no conceito de direitos subjetivos9, podendo tal entendimento ser ampliado. Segundo Maria Celina Bodin de Moraes,
facilmente contestvel que a personalidade humana no se realiza atravs de um esquema fixo de situao jurdica subjetiva o direito subjetivo -, mas sim por meio de uma complexidade de situaes subjetivas, que podem se apresentar ora como poder jurdico, ora como direito potestativo ou como autoridade parental, interesse legtimo, faculdade, estado enfim, qualquer acontecimento ou circunstncia (rectius, situao) juridicamente relevante.10
A incluso dos direitos da personalidade na categoria dos direitos

subjetivos no suficiente para a proteo e a promoo da pessoa, devendo o conceito ser ampliado.
3.1.1 Direitos da personalidade uma anlise civil-constitucional O Cdigo Civil Brasileiro, dedica o Captulo II, do Livro I, Ttulo I, da sua Parte Geral, aos direitos da personalidade, disciplinando-os nos artigos 11 a 21.11
GAGLIANO, P. S.; FILHO, R. P. Novo Curso de Direito Civil. p. 135. Segundo Pietro Perlingieri, Contrapem-se tradicionalmente, duas definies de direito subjetivo: direito subjetivo como poder da vontade e direito subjetivo como interesse protegido, e ainda, A definio corrente salta os dois aspectos: o direito subjetivo , afirma-se usualmente, o poder reconhecido pelo ordenamento a um sujeito para a realizao de um interesse prprio do sujeito. PERLINGIERI, P. Perfis do Direito Civil. p. 120. 10 MORAES, M. C. B. Ampliando os direitos da personalidade. p. 4-5. 11 Art. 11. Com exceo dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade so intransmissveis e irrenunciveis, no podendo o seu exerccio sofrer limitao voluntria. Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes previstas em lei. Pargrafo nico. Em se tratando de morto, ter legitimao para requerer a medida prevista neste artigo o cnjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral at o quarto grau. Art. 13. Salvo por exigncia mdica, defeso o ato de disposio do prprio corpo, quando importar diminuio permanente da integridade fsica, ou contrariar os bons costumes. Pargrafo nico. O ato previsto neste artigo ser admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial. Art. 14. vlida, com objetivo cientfico, ou altrustico, a disposio gratuita do prprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte. Pargrafo nico. O ato de disposio pode ser livremente revogado a qualquer tempo. Art. 15. Ningum pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento mdico ou a interveno cirrgica.
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53 O diploma anterior (Cdigo Civil de 1916), de perfil patrimonialista e formulado para uma sociedade agrria e conservadora, no fazia qualquer meno aos mesmos. Apesar da falta de regulamentao pelo diploma civil anterior, os direitos da personalidade eram admitidos doutrinariamente em nosso ordenamento jurdico e foram positivados em algumas normas esparsas e na Constituio de 1988, podendo citar como exemplo alguns incisos do artigo 5, como o V ( assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm de indenizao por dano material, moral ou a imagem.) e o X (so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao.). Mesmo tendo representado um avano com relao ao Cdigo Civil de 1916, o diploma de 2002 recebeu inmeras crticas no tocante regulamentao dada aos direitos da personalidade. Sua redao de 1960; portanto, anterior a
Constituio de 1988 e pode-se afirmar que demonstrou acanhamento do legislador de 2002, principalmente quando se compara o texto codificado ao que j se havia positivado e ao estado da doutrina e da jurisprudncia.12 A no incluso dos direitos da personalidade no Cdigo anterior deve-se ao fato de que, na poca em que foi elaborado, discutia-se sobre a existncia ou no desses direitos. Alguns autores defendiam a impossibilidade de um indivduo ser ao mesmo tempo titular e objeto de um direito subjetivo. No havia, para tais doutrinadores, qualquer distino entre os vrios aspectos da personalidade. Eram os defensores das chamadas teorias negativistas.
Art. 16. Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome. Art. 17. O nome da pessoa no pode ser empregado por outrem em publicaes ou representaes que a exponham ao desprezo pblico, ainda quando no haja inteno difamatria. Art. 18. Sem autorizao, no se pode usar o nome alheio em propaganda comercial. Art. 19. O pseudnimo adotado para atividades lcitas goza da proteo que se d ao nome. Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao da justia ou a manuteno da ordem pblica, a divulgao de escritos, a transmisso da palavra, ou a publicao, a exposio ou a utilizao da imagem de uma pessoa podero ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuzo da indenizao que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se destinaram a fins comerciais. Pargrafo nico. Em se tratando de morto ou ausente, so partes legtimas para requerer essa proteo o cnjuge, os ascendentes ou os descendentes. Art. 21. A vida privada da pessoa natural inviolvel, e o juiz, a requerimento do interessado, adotar as providncias necessrias para fazer cessar ato contrrio a essa norma. 12 TEPEDINO, G.; BARBOZA, H. H.; MORAES, M. C. B. Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica. p. 29.
54 O fato de os direitos da personalidade serem sempre intimamente ligados s pessoas que os titularizam fez com que alguns doutrinadores defendessem que, neles, sujeito e objeto se confundiriam, impossibilitando seu exerccio.13 De acordo com esses tericos, chamados negativistas, que enxergavam os direitos da personalidade como o direito da pessoa sobre o prprio corpo, o reconhecimento dos direitos da personalidade legitimariam a automutilao e, at mesmo, o suicdio.14 A teoria negativista sofreu fortes crticas, por no visualizar a personalidade como conjunto de caractersticas e atributos da pessoa humana15 e, como tal, objeto de proteo do ordenamento jurdico. De acordo com Gustavo Tepedino,
Dito diversamente, considerada como sujeito de direito, a personalidade no pode ser dele seu objeto. Considerada, ao revs, como valor, tendo em conta o conjunto de atributos inerentes e indispensveis ao ser humano (que se irradiam da personalidade), constituem bens jurdicos em si mesmos, dignos de tutela privilegiada.16
A partir dos anos 50, a doutrina majoritria passou a admitir a existncia dos direitos da personalidade, apesar de aloc-los na categoria de direitos subjetivos e usar para sua defesa o mesmo modelo construdo para a defesa dos direitos subjetivos patrimoniais, notadamente o direito de propriedade.17 Superada a primeira discusso sobre a existncia ou no dos direitos da personalidade, a doutrina ocupou-se de outra, referente sua tipificao. Surgiram ento as teorias monista e pluralista. Apesar de possurem outro foco, qual seja a existncia de um nico ou de vrios direitos da personalidade, ambas tinham como paradigma os direitos subjetivos patrimoniais. De acordo com os defensores da teoria pluralista, existem vrios direitos da personalidade como se observa nas palavras de Adriano De Cupis,
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Tratam-se dos negativistas, que segundo Tepedino, enxergavam uma contradio lgica na possibilidade de que a personalidade, identificando-se com a titularidade de direitos, pudesse ser tambm objeto deles. TEPEDINO, G.; BARBOZA, H. H. Cdigo Civil Interpretado conforme a Constituio da Repblica. p. 31-32. 14 TEPEDINO, G. A tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro. p. 2526. 15 Ibid., p. 27. 16 Ibid., p. 27. 17 Ibid., p. 29.
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Recorde-se que deixamos atrs admitindo que a individuao do bem resulta da individuao das necessidades; que a existncia distinta da liberdade, e que a necessidade de vivermos respeitados no se confunde com a necessidade de nos distinguirmos das outras pessoas. De tudo isso, deriva que so tambm distintos os bens correspondentes, e bem assim os direitos sobre estes.18
J os defensores da teoria monista, sustentam a existncia de um nico direito da personalidade, que seria originrio e geral.19 Tal teoria baseia-se na ideia de que o ser humano um s, e que ainda que seus interesses possam se apresentar de maneiras distintas, estariam sempre substancialmente interligados. Com a crescente presso para a constante proteo da pessoa humana, tanto a teoria monista quanto a pluralista, tornaram-se insuficientes para a proteo dos direitos da personalidade. De acordo com Danilo Doneda, Em meio s vrias argumentaes, a maturao pela qual passava a categoria dos direitos da personalidade fez alguns juristas perceberem que haveria um problema anterior prpria discusso sobre a tipificao: a tcnica de tutela adotada.20
Segundo Gustavo Tepedino, os direitos da personalidade e, portanto, a tutela da pessoa, deve superar a diviso direito pblico/direito privado e ir alm de medidas ressarcitrias e repressivas; buscando, alm disso, tcnicas ou instrumentos de proteo e promoo do homem.21 Atualmente, a matria deve ser tratada sob perspectiva civil-constitucional, uma vez que a Constituio Federal a fonte normativa da matria. O texto constitucional de 1988 traz como fundamentos da Repblica Federativa do Brasil a cidadania e a dignidade da pessoa humana, no art. 1, II e III22, bem como vrias outras garantias que acabam por condicionar a interpretao legislativa, modelando todo o tecido normativo infraconstitucional com a tbua axiolgica eleita pelo constituinte23 Para Maria Celina Bodin de Moraes,
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DE CUPIS, A. Os Direitos da Personalidade. p. 26. TEPEDINO, G. A tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro. p. 42. 20 DONEDA, D. Os direitos da personalidade no Cdigo Civil. p. 43. 21 TEPEDINO, op.cit., p. 48-49. 22 Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: II a cidadania; III a dignidade da pessoa humana; 23 TEPEDINO, G. A tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro. p. 47.
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Quanto proteo dos direitos da personalidade, fato que a partir da mudana de perspectiva constitucional, passando a estar o ordenamento a servio da pessoa humana, conforme a determinao do art. 1, III, da Constituio, consolidou-se, definitivamente a prevalncia das relaes no patrimoniais (pessoais e familiares) face s relaes patrimoniais (contratuais e proprietrias).24
Essa nova dogmtica marca a presena, em nosso ordenamento, de uma clusula geral de tutela da personalidade a nortear todas as situaes que envolvam aspectos da personalidade. Tal clusula estabelece uma prioridade de proteo pessoa humana, qualificando os direitos da personalidade como situaes abertas, ou seja, no tipificadas, em que estejam em jogo aspectos da personalidade e que necessitem sempre das mais diversas formas de tutela e promoo. Tal entendimento pode ser visto no Enunciado n. 274, aprovado na IV Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, nos seguintes termos, Os direitos da personalidade, regulados de maneira no-exaustiva pelo Cdigo Civil, so expresses da clusula
geral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1, inc. III, da Constituio (princpio da dignidade da pessoa humana)25 Fala-se ento que a tutela da personalidade dotada do atributo da elasticidade, significando que a personalidade, uma vez posta como valor mximo do ordenamento jurdico, deve ser defendida em todas as situaes, estejam elas previstas ou no. Com relao caracterstica da elasticidade, afirma Gustavo Tepedino,
No caso da pessoa humana, elasticidade significa a abrangncia da tutela, capaz de incidir a proteo do legislador e, em particular, o ditame constitucional de salvaguarda da dignidade humana a todas as situaes, previstas ou no, em que a personalidade, entendida como valor mximo do ordenamento, seja o ponto de referncia objetivo.26
Afirmar que a personalidade deve ser defendida em todas as situaes, no deve ser entendido apenas com relao s situaes em que h leso, mas tambm sob o ponto de vista promocional, ou seja, na proteo e na promoo ao livre desenvolvimento da personalidade.
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MORAES, M. C. B. Ampliando os direitos da personalidade. p. 3. Enunciado n. 274, aprovado na IV Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, disponvel em <http://daleth.cjf.jus.br/revista/enunciados/IVJornada.pdf>. Acesso em 15 de julho de 2010. 26 TEPEDINO, G. A tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro. p. 49.
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3.2 Autonomia privada Antes de estudar o conceito de autonomia privada, importante ressaltar que os conceitos jurdicos no so imutveis, mas pertencem sempre a uma determinada realidade, alm de estarem em constante processo de mutao. No presente estudo, importante diferenciar alguns termos que em, no raras vezes, so usados como sinnimos pela doutrina. Rose Melo Vencelau Meireles chama ateno para esse fato no incio do segundo captulo de seu livro Autonomia privada e dignidade humana, afirmando que, Os conceitos de liberdade jurdica, autonomia da vontade, autonomia privada e autonomia negocial so tratados pela doutrina ora como se fossem uma s coisa; ora como se fossem distintos uns dos outros. e os diferencia da seguinte forma:
A liberdade jurdica corresponde a toda manifestao de liberdade tutelada pelo ordenamento jurdico. Para os particulares, ser livre juridicamente significa ter a faculdade de agir licitamente, a qual existe sempre que no haja vedao, o que se resume na mxima: o que no proibido permitido. (...) a autonomia da vontade tem feio subjetiva, pois revela a vontade em si mesma, no seu sentido mais psicolgico. A funo da autonomia da vontade, pode-se afirmar, era a de garantir a prpria vontade do sujeito, por ser considerada a nica fonte de efeitos obrigacionais (...) entende-se por autonomia privada o poder, reconhecido ou concedido pelo ordenamento estatal a um indivduo ou a um grupo, de determinar vicissitudes jurdicas como conseqncias de comportamentos em qualquer medida livremente assumidos. A autonomia privada, assim concebida, seria substrato para a criao, modificao ou extino de situaes jurdicas subjetivas, sempre na moldura formada pelo ordenamento jurdico. (...) Para Pietro Perlingieri, a locuo autonomia negocial descreve o fenmeno da auto-regulamentao dos interesses na multiplicidade dos seus modos de expresso. Por isso, prope um conceito de autonomia negocial no exclusivamente privada que entende ser mais apropriado lgica das relaes jurdicas, segundo o qual o poder reconhecido ou atribudo pelo ordenamento ao sujeito de direito, privado ou pblico, de regular com a prpria manifestao de vontade interesses privados ou pblicos, porm, no, necessariamente prprios. (...) Sob esse ponto de vista, o negcio jurdico poderia ser considerado instrumento da autonomia, no apenas da autonomia privada.27 (sem negrito no original).
comum o uso indistinto dos termos liberdade jurdica, autonomia da vontade, autonomia privada e autonomia negocial. Apesar disso, optaremos pelo
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MEIRELES, R. M. V., Autonomia privada e dignidade humana, p. 63-73.
58 uso do termo autonomia privada, por entend-lo mais abrangente e tambm mais adequado ao assunto em questo. A liberdade jurdica corresponde a toda manifestao de liberdade que tenha respaldo no ordenamento jurdico. O artigo 5, inciso II, da Constituio28, princpio da legalidade, confere status constitucional a liberdade jurdica dos particulares.29 Com tal dispositivo, tem-se um aspecto negativo da liberdade, na medida em que protege-se o que no for expressamente proibido. A compreenso da liberdade individual em seu aspecto negativo (tudo que no for proibido permitido) influenciou a compreenso da vontade como expresso da liberdade nas relaes privadas, sendo suficiente para impedir qualquer influncia externa contrria. Isso significa que o agente tinha o poder de praticar um ato jurdico e lhe determinar o contedo, a forma, bem como os efeitos com a sua vontade, sem qualquer interferncia externa.30 Para Francisco Amaral liberdade jurdica a possibilidade de a pessoa
autuar com eficcia jurdica.31 Segundo o autor o sujeito realiza-se na possibilidade de criar, modificar ou extinguir relaes jurdica essa liberdade consiste ainda no poder de regular juridicamente suas relaes determinando seu contedo e seus efeitos e recebendo proteo jurdica. Com a valorizao da autonomia da vontade, buscava-se o aspecto psicolgico da manifestao do indivduo, a vontade em si mesma. Tal concepo teve papel importante no marco terico do estado liberal, que tinha na vontade individual a causa primeira e mais importante das relaes jurdicas. No foi possvel que essa concepo prevalecesse, diante das constantes divergncias entre a real vontade e a externada pelo sujeito, o que acabava por vincular os sujeitos a consequncias distintas das desejadas. Diante de tais conflitos, passou a ser valorizada a vontade objetiva, ou seja, aquela resultante da efetiva manifestao de vontade. Portanto, pode-se afirmar que a autonomia da vontade tem uma feio subjetiva, enquanto a autonomia privada tem uma acepo comparativamente
Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos seguintes termos: II ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei; 29 MEIRELES, R. M. V., op. cit., p. 64. 30 Ibid., p. 64. 31 AMARAL, F., Direito Civil, p. 336.
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59 mais objetiva. A autonomia privada, assim concebida, seria substrato para a criao, modificao ou extino de situaes jurdicas subjetivas, sempre na moldura formada pelo ordenamento jurdico.32 E ainda, autonomia privada expresso privada da liberdade jurdica.33 J autonomia negocial, seria a expresso da autonomia pelo negcio jurdico. Ocorre que o negcio jurdico o instrumento por excelncia para a realizao dos atos de autonomia, uma vez que ele o fato que o ordenamento confere eficcia jurgena, para a produo de efeitos jurdicos constitutivos, modificativos ou extintivos, conforme a declarao de vontade do agente.34 No presente estudo, ser adotada a terminologia autonomia privada, por ser a que melhor se adapta ao direito civil, sendo um de seus princpios fundamentais.35 Autonomia privada entendida como a possibilidade de regulamentar interesses, sejam eles patrimoniais ou no patrimoniais. Mesmo sendo a autonomia privada manifestao da liberdade jurdica nas relaes
privadas, o uso do primeiro termo se mostra mais adequado para evitar confuses. Para Francisco Amaral, autonomia privada o poder que os particulares tm de regular, pelo exerccio de sua prpria vontade, as relaes de que participam, estabelecendo-lhes o contedo e a respectiva disciplina jurdica.36 Autonomia da vontade expresso que no se mostra mais adequada por se revestir de um excessivo subjetivismo, na medida em que busca a verdade realmente desejada, em confronto com a que foi manifestada. Tal conotao subjetiva da autonomia da vontade realada tambm pelo citado autor que enfatiza a conotao psicolgica do conceito, da seguinte forma,
Sinnimo de autonomia da vontade para grande parte da doutrina contempornea, com ela porm no se confunde existindo entre ambas sensvel diferena. A expresso autonomia da vontade tem uma conotao subjetiva, psicolgica,
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MEIRELES, R. M. V., Autonomia privada e dignidade humana, p. 68. Ibid., p. 69. 34 Ibid., p. 70. 35 Denis Franco Silva ao tratar a autonomia privada como princpio usa o conceito adotado por Robert Alexy segundo o qual princpios seriam mandados de otimizao e se diferenciariam das regras pelo fato dessas poderem ser cumpridas ou no, enquanto aqueles podem ser cumpridos em maior ou menor grau. E afirma, a partir desse critrio, caracterizar ou definir a autonomia privada como um princpio no mbito do direito privado significa dizer que a via privada para concretizao da ideia de autolegislao ceteris paribus, uma via preferencial face via pblica ou poltica, visto que a diretiva de ao estabelecida pelos prprios afetados em um processo discursivo, o que fundamenta, em ltima instncia, pelo valor intrnseco conferido autonomia. SILVA, D. F., O princpio da autonomia: da Inveno Reconstruo, p. 146. 36 AMARAL, F., Direito Civil, p. 337.
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enquanto a autonomia privada marca o poder da vontade no direito de um modo objetivo, concreto e real37
Quanto autonomia negocial, sua no utilizao, justifica-se no foco do presente trabalho que o ato de autonomia no campo das situaes jurdicas existenciais. Por essa razo, ser usado autonomia privada, que serve tanto aos atos de autonomia no campo existencial quanto patrimonial, sem gerar qualquer confuso.38 Ainda autonomia privada por se referir ao privado. Importante esclarecer que nem todos os atos de autonomia privada restringem-se ao individual, existindo atos de autonomia individual e tambm atos de autonomia coletiva. Os atos de autonomia privada individual so aqueles realizados pela pessoa individualmente considerada, como por exemplo, quando algum realiza um contrato de compra e venda; j os atos de autonomia privada coletiva, representam a vontade de uma coletividade, como acontece no contrato coletivo de trabalho.
Alm desses, existem ainda os atos de autonomia das sociedades intermdias, das quais so exemplo, a famlia, o partido poltico e as associaes religiosas.39 Aqui interessa-nos especificamente os atos de autonomia privada individual. Etimologicamente, o termo autonomia tem origem no grego auts, que significa prprio, a si mesmo, e nomos, que significa norma, lei, ou seja, significa sob esse aspecto, auto-governo ou o direito de criar as suas prprias normas. Um sujeito com autonomia algum que decide e determina, ele mesmo, a lei e a ordem para cada circunstncia. Ser autnomo ser capaz de tomar as prprias decises em cada situao da vida.40
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AMARAL, F., Direito Civil, p. 337. MEIRELES, R. M. V., Autonomia privada e dignidade humana, p. 76. 39 possvel encontrar fontes que no coincidem propriamente com os atos de autonomia individual e nem com aqueles coletivos: trata-se da autonomia comunitria prpria das instituies intermdias. Tome-se como exemplo, o estatuto do partido, da associao religiosa, cultural, esportiva e certas formas de cooperao sempre crescentes na sociedade industrial. Os estatutos no so somente expresso da autonomia individual, mas o resultado da vontade de uma pluralidade, de uma coletividade. Estas hipteses no so manifestaes de autonomia como um contrato de compra e venda. Um grupo de pessoas, quando se exprime com atos juridicamente relevantes, pode concorrer por vezes no somente prpria regulamentao, mas tambm quela de outros sujeitos, sejam estes comunidades intermdias ou sujeitos individuais. (...) Estas relaes so em parte disciplinadas pela auto regulamentao, no somente individual. PERLINGIERI, P., Perfis do Direito Civil, p. 283. 40 Disponvel em: <http://cursos.ead.pucrs.br/teleformar/2003/blocos/bloco_1/hipertextomotivacional/GLOSS%C1RIO.html>. Acesso em: 28 de julho de 2010.
61 Para Rose Melo Vencelau Meireles, Autonomia privada significa regulamentao de interesses, patrimoniais e no patrimoniais.41 e ainda, Tratase de um princpio que confere juridicidade quilo que for definido pelo titular para o regramento de seus interesses, por meio das vicissitudes jurdicas relacionadas s situaes subjetivas respectivas.42 a autonomia privada que assegura ao particular o poder de criar, modificar ou extinguir situaes jurdicas subjetivas, sendo uma manifestao da liberdade. Tal poder existe porque reconhecido pelo ordenamento jurdico e no porque deriva da vontade. A citada autora destaca ainda que, por ser uma manifestao da liberdade, a autonomia privada a forma de realizao da dignidade humana nas situaes existenciais,43 conforme ser exposto no prximo tpico. Para discutir o conceito de autonomia privada na atualidade, sob o paradigma do direito civil-constitucional, necessrio se faz um afastamento do
conceito tradicional, formado nos sculos XVIII e XIX, baseado em uma liberdade individual plena e focado apenas em relaes patrimonialistas. O conceito tradicional de autonomia privada baseava-se em um iderio liberal e tinha com objetivo, garantir o acmulo e a circulao de riquezas, afastando qualquer tipo de interveno por parte do Estado. Segundo Denis Franco Silva, ser autnomo para o direito privado liberal clssico, seria no sofrer ingerncias externas no auto-regramento dos prprios comportamentos ou relaes, de forma a poder concretizar seus interesses na maior medida possvel.44 Tendo em vista que a pessoa foi colocada em lugar de destaque no ordenamento jurdico, contemporaneamente, a ideia de autonomia, est relacionada com o livre desenvolvimento da personalidade,45 estando reservado a cada um dos sujeitos, um espao de individualidade, no qual possa, de forma autnoma, decidir sobre seu desenvolvimento pessoal. De acordo com Thamis Dalsenter, Sob esse novo paradigma, se destaca que no existe liberdade em abstrato: toda autonomia constituda a partir da
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MEIRELES, R. M. V., Autonomia privada e dignidade humana, p. 74. Ibid., p. 74. 43 Ibid., p. 74. 44 SILVA, D. F., O princpio da autonomia: da Inveno Reconstruo, p. 140. 45 Segundo Rose Melo Vencelau Merireles, A funo a ser promovida a do livre desenvolvimento da personalidade que encontra na autonomia instrumento por meio do qual pode ser concretizada MEIRELES, R. M. V., Autonomia privada e dignidade humana, introduo.
62 sociedade, dentro da qual o sujeito constri a sua prpria identidade, na constante convivncia com o outro (alteridade).46 e ainda, s pode ser compreendida se inserida dentro de uma perspectiva relacional entre subjetividade e
intersubjetividade. Sua funo no mais se dirige segurana de uma vontade individual, exercida indiscriminadamente.47 Entendido o que seja autonomia privada, importante diferenciar a aplicao do instituto em situaes jurdicas subjetivas, patrimoniais e existenciais. comum a afirmativa de que o fundamento dos atos de autonomia privada a livre iniciativa econmica, encontrada, no artigo, 17048 da Constituio Federal. Tal fundamento pode servir aos atos de autonomia privada que se refiram s situaes que tenham como objetivo o lucro, mas no ser adequado as situaes em que o exerccio da autonomia vise regulamentar situaes existenciais.
Para Pietro Perlingieri,
A tentativa de individuar o fundamento da autonomia na garantia constitucional da iniciativa econmica privada (art. 41 Const.) parcial. A negociao que tem por objeto situaes subjetivas (cfr. infra, cap. 5, 68) no-patrimoniais de natureza pessoal e existencial deve ser colocada em relao clusula geral de tutela da pessoa humana (art. 2 Const.)49
Na atualidade, a funo dos institutos jurdicos deve ser buscada na Constituio da Repblica; so nos valores institudos constitucionalmente que podemos justificar o merecimento ou no de tutela por parte do ordenamento jurdico. Ainda quanto ao fundamento das situaes jurdicas patrimoniais e existenciais, afirma Rose Melo Vencelau Meireles,
Nesse contexto, a dignidade da pessoa humana, o valor dos valores, produz a funcionalizao dos institutos de direito civil promoo e ao desenvolvimento da
DALSENTER, T., Corpo e autonomia: a interpretao do artigo 13 do Cdigo Civil brasileiro, p. 56. 47 Ibid., p. 56. 48 Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: 49 PERLINGIERI, P., Perfis do Direito Civil, p. 18.
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personalidade. E isto vale tanto para as situaes ditas patrimoniais, quanto para as no patrimoniais.50
Considerando a dignidade da pessoa humana o valor mximo do ordenamento jurdico, e partindo do pressuposto de que tanto as situaes jurdicas patrimoniais quanto as existenciais tem como finalidade a promoo e o desenvolvimento da pessoa humana, conclui-se que, em todos os casos, os valores constitucionais esto sendo respeitados. O que diferencia o fundamento das situaes jurdicas patrimoniais das existenciais, j que ambas visam promover o desenvolvimento da pessoa humana, a forma com que fazem tal promoo e desenvolvimento. As situaes jurdicas existenciais, incidem imediatamente sobre o desenvolvimento da personalidade, ao passo que as situaes patrimoniais apenas mediatamente servem a este fim.51 Ou ainda, Ser existencial a situao jurdica subjetiva se os efeitos diretos e essenciais incidirem sobre a personalidade do seu titular.52
Sendo os atos de autonomia, situaes jurdicas subjetivas, conclui-se, com relao ao seu fundamento que:
Os atos de autonomia tm, portanto, fundamentos diversificados; porm encontram um denominador comum na necessidade de serem dirigidos realizao de interesses e de funes que merecem tutela e que so socialmente teis.53
Especificamente no que se refere s situaes jurdicas existenciais, podese afirmar que se encontram em posio hierarquicamente superior as patrimoniais, por terem a finalidade imediata de promoo do livre desenvolvimento da personalidade, estando, portanto no topo da valorao constitucional. Nas palavras de Pietro Perlingieri,
No possvel, portanto, um discurso unitrio sobre a autonomia privada: a unidade axiolgica, porque unitrio o ordenamento centrado no valor da pessoa, mas justamente essa conformao do ordenamento que impe um tratamento diversificado para atos e atividades que em modo diferenciado tocam esse valor e
50 51
MEIRELES, R. M. V., Autonomia privada e dignidade humana, p. 38. Ibid., p. 39. 52 Ibid., p. 42. 53 PERLINGIERI, P., Perfis do Direito Civil, p. 18-19.
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regulamentam situaes ora existenciais, ora patrimoniais, ora umas e outras juntas.54
Segundo Rose Melo Vencelau Meireles, A noo de situao jurdica subjetiva indissocivel daquela de relao jurdica.55 Por relao jurdica, entende-se o vnculo que une sujeitos de direito. As situaes jurdicas subjetivas podem ser analisadas sob diversos perfis, mas somente podem ser efetivamente compreendidas, quando se alcana uma compreenso unitria de todos eles.56 Para distinguir as situaes jurdicas existenciais e patrimoniais, importante a anlise dos perfis do interesse e funcional, na medida em que questionam o que e para que serve determinada situao. O perfil do interesse demonstra o que a situao jurdica subjetiva. Todo direito justificado a partir de um interesse, que pode ser tanto existencial quanto patrimonial, podendo ainda ser existencial e patrimonial ao mesmo tempo, uma
vez que possvel a existncia de interesses patrimoniais que sirvam realizao de interesses existenciais.57 Desse modo, a patrimonialidade ou no patrimonialidade do ncleo de interesse que determinar se a situao jurdica subjetiva patrimonial ou no patrimonial.58 O critrio diferenciador da patrimonialidade e da no patrimonialidade a possibilidade de avaliao econmica. Se o ncleo do interesse determinante da situao jurdica for suscetvel de apreciao econmica, tem-se uma situao jurdica patrimonial, ao contrrio, se no for possvel tal avaliao, o interesse em jogo existencial ou no patrimonial.59
54 55
PERLINGIERI, P., Perfis do Direito Civil, p. 276-277. MEIRELES, R. M. V., Autonomia privada e dignidade humana, p. 17. 56 A exata dimenso das situaes jurdicas subjetivas se alcana somente por meio do entendimento unitrio dos seus diversos perfis. Assim, a situao jurdica subjetiva tem origem em um fato jurdico (perfil do efeito) e se justifica a partir de um interesse existencial ou patrimonial (perfil do interesse), o qual exercido por uma pluralidade de comportamentos (perfil dinmico), juridicamente relevantes, portanto, que traduzem o poder de realizar ou deixar de realizar determinados atos ou atividades (perfil normativo), para atender sua finalidade no mbito das relaes scio-jurdicas (perfil funcional). Ibid., p. 18-19. 57 Ibid., p. 23. 58 Ibid., p. 23. 59 Usarei os termos situao jurdica existencial e situao jurdica no patrimonial, como sinnimas, apesar de Rose Melo Vencelau Meireles, afirmar que no so todas as relaes formadas por situaes jurdicas no patrimoniais que podem ser ditas existenciais., e sugere a classificao das situaes em patrimoniais, no patrimoniais lato sensu e dplices, dividindo as segundas em: existenciais e no patrimoniais stricto sensu e afirmando serem as mesmas inseridas na lgica patrimonial, apesar de no terem equivalente pecunirio e, portanto, so regidas pelo
65 Importante ressaltar que, nas situaes jurdicas existenciais, a pessoa no possui apenas um vnculo de titularidade, mas a pessoa o prprio interesse.60 Com essa afirmao, no se est dizendo que a pessoa reduzida a coisa, ter a pessoa como referencial objetivo no significa, de modo algum, sua coisificao.61, mas sim t-la como valor. Segundo Pietro Perlingieri,
Na categoria do ser no existe a dualidade entre sujeito e objeto, porque ambos representam o ser, e a titularidade institucional, orgnica (cfr. retro, cap. 5, 69). Onde o objeto de tutela a pessoa, a perspectiva deve mudar; torna-se necessidade lgica reconhecer, pela especial natureza do interesse protegido, que justamente a pessoa a constituir ao mesmo tempo o sujeito titular do direito e o ponto de referncia objetivo da relao.62
Alm do perfil do interesse, importante a anlise do perfil funcional das situaes jurdicas subjetivas, a fim de diferenci-las em patrimoniais e existenciais.
O perfil funcional revela para que serve, qual a finalidade de determinada situao jurdica subjetiva no mbito do ordenamento jurdico em que analisada. Segundo Meireles, J no basta definir o que , porque o juzo de merecimento de tutela depende da realizao da funo.63 De acordo com Ana Carolina Brochado Teixeira, autonomia da vontade caracteriza-se pelo poder da vontade atribudo ao indivduo no marco poltico do Estado Liberal, que deixava a cargo dos indivduos decidirem as prprias vidas no que tange liberdade contratual, j que o maior valor social poca era o patrimnio, em razo da sociedade burguesa que dominava a cena64; j autonomia privada, o poder que ns, particulares, temos de regular juridicamente as nossas relaes, dando-lhes contedo e eficcia juridicamente reconhecidos.65 Segundo a mesma autora,
direito das obrigaes. Estas, embora no sejam patrimoniais porque no tem equivalente pecunirio, no podem ser ditas existenciais porque no representam o valor da personalidade. MEIRELES, R. M. V., Autonomia privada e dignidade humana, p. 34. 60 Ibid., p. 34. 61 Ibid., p. 36. 62 PERLINGIERI, P., Perfis do Direito Civil, p. 155. 63 MEIRELES, R. M. V., op. cit., p. 37. 64 TEIXEIRA, A. C. B., Autonomia corporal: liberdade de decidir sobre a prpria sade, p. 87. 65 Ibid., p. 87.
66
a tutela positiva abrange as mais amplas manifestaes de vontade que, como veremos, podem ser no sentido de dispor de direitos inerentes s situaes subjetivas pessoais, ou seja, de direitos da personalidade. a que se encontra a diferena fundamental quanto ao modo de proteo das situaes patrimoniais e existenciais.66
A anlise da autonomia privada, na atualidade, deve estar fundamentada na anlise de dois outros conceitos: dignidade da pessoa humana e pluralismo jurdico, que so os seus pilares fundamentais, sob a tica do Estado Democrtico de Direito. So esses conceitos fundamentais a esse tipo de Estado, pois alm da amplitude do conceito de dignidade, o pluralismo jurdico confere possibilidade de cada pessoa pautar sua vida segundo os prprios valores, que melhor realizem a sua personalidade.67
3.2.1 Autonomia privada existencial e dignidade da pessoa humana O fundamento constitucional para os atos de autonomia privada nas situaes jurdicas existenciais a dignidade da pessoa humana, relacionando, diretamente, com a clusula geral de tutela e promoo da pessoa humana, prevista no art. 1, III68, da Constituio da Repblica Brasileira. Segundo estudo apresentado por Ana Carolina Brochado Teixeira, o termo dignidade aparece quatro vezes na Constituio brasileira,
no art. 1, III, que coloca como princpio fundamental da Repblica, ao lado da soberania, cidadania, valores sociais do trabalho e livre iniciativa, bem como pluralismo poltico; no art. 226, 7, que determina que a dignidade, com a paternidade responsvel, so limitadores internos liberdade de planejamento familiar; nos arts. 227 e 230, que determinam que a criana, adolescente e idoso, pessoas presumidamente vulnerveis, devem ser tratadas com especial dignidade.69
66 67
Ibid., p. 93. Ibid., p. 63. 68 Art. 1. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: (...) III a dignidade da pessoa humana; 69 TEIXEIRA, A. C. B., Autonomia corporal: liberdade de decidir sobre a prpria sade, p. 79.
67 Apesar do grande valor dado constitucionalmente dignidade, existe grande dificuldade em se definir o seu conceito. Mas em que consiste a dignidade humana, expresso reconhecidamente vaga, fluida, indeterminada?70 Etimologicamente, a palavra dignidade, tem origem no latim dignus, aquele que merece estima e honra, aquele que importante.71 No campo filosfico e poltico, o cristianismo e as ideias de Immanuel Kant influenciaram fortemente o conceito de dignidade. Foi o cristianismo que, pela primeira vez, concebeu uma dignidade individual, inerente a cada indivduo. Tal dignidade justificava-se no fato de ser o homem o centro da criao e ter sido salvo por Deus, que o dotou de liberdade de escolha.72 J Kant, em Fundamentao da metafsica dos costumes, criou o seguinte imperativo categrico:
tm contudo, se so seres irracionais, apenas um valor relativo como meios e por isso se chamam coisas, ao passo que os seres racionais se chamam pessoas, porque a sua natureza os distingue j como fins em si mesmos, que dizer, como algo que no pode ser empregado como simples meio e que, por conseguinte, limita nessa medida todo o arbtrio.73
Com o imperativo categrico, Kant enunciou que as pessoas tem dignidade (Wrden) e as coisas tem preo (preis) e que o ser humano jamais pode ser usado como instrumento, sendo um fim em si e jamais um meio de realizao de interesses de terceiros. Dessa maneira, a dignidade representa um valor moral, de interesse de todos e que est sempre acima do preo, sendo esse um valor a ser buscado por todos. Sob o aspecto jurdico, o conceito de dignidade humana influenciado pela filosofia e pela poltica. Para Maria Celina Bodin de Moraes, o princpio da dignidade da pessoa humana seria um macroprincpio que abrangeria quatro subprincpios, o princpio da igualdade, da integridade psicofsica, da liberdade e da solidariedade. Afirma a autora,
So corolrios desta elaborao os princpios jurdicos da igualdade, da integridade fsica e moral psicofsica -, da liberdade e da solidariedade. De fato, quando se reconhece a existncia de outros iguais, da dimana o princpio da igualdade; se os
70 71
BODIN DE MORAES, M. C., O princpio da dignidade humana, p. 6. Ibid., p. 7. 72 Ibid., p. 8. 73 KANT, I., Fundamentao da metafsica dos costumes, p. 68.
68
iguais merecem idntico respeito sua integridade psicofsica, ser preciso construir o princpio que protege tal integridade; sendo a pessoa essencialmente dotada de vontade livre, ser preciso garantir, juridicamente, esta liberdade; enfim, fazendo ela, necessariamente, parte do grupo social, disso decorrer o princpio da solidariedade social.74
No presente trabalho, interessa a aplicao do princpio da liberdade como instrumento de realizao da dignidade. Se existirem integridade psquica e capacidade de discernimento, dever existir tambm um espao de autonomia a ser respeitado pelo Estado e pelos outros indivduos. S possvel falar na existncia desse espao se existir tambm responsabilidade. Para Ana Carolina Brochado Teixeira,
toda hermenutica jurdica, que vise interpretar o modo possvel de concretizao da dignidade, deve ser sempre no sentido da emancipao humana, nica forma de realizao da pessoa que tenha pleno discernimento. claro que para o exerccio de direitos de liberdade, deve haver a correlata responsabilidade, pois autonomia e responsabilidade so conceitos complementares.75
E ainda,
Uma das interpretaes mais avanadas aquela que define a noo de igual dignidade social como o instrumento que confere a cada um o direito ao respeito inerente qualidade de homem, assim como a pretenso de ser colocado em condies idneas a exercer as prprias aptides pessoais, assumindo a posio a estas correspondentes.76
A responsabilidade como elemento necessrio ao exerccio dos atos de autonomia existencial tratada por Rose Melo Vencelau Meireles que coloca o princpio da autoresponsabilidade entre os princpios comuns aos atos de autonomia existencial. De acordo com a autora, a autoresponsabilidade ou responsabilidade sobre si mesmo tem como pressuposto que a consequncia do ato no recaia sobre interesse alheio ou da coletividade.77 Se existe a possibilidade dada pelo ordenamento jurdico de
autodeterminao, dever tambm existir a correlata responsabilidade para que o indivduo possa assumir as consequncia dos atos realizados. Da mesma forma o pensamento de Emilio Betti ao afirmar,
74 75
BODIN DE MORAES, M. C., O princpio da dignidade humana, p. 17. TEIXEIRA, A. C. B., Autonomia corporal: liberdade de decidir sobre a prpria sade, p. 81. 76 PERLINGIERI, P., Perfis do Direito Civil, p. 37. 77 MEIRELES, R. M. V., Autonomia privada e dignidade humana, p. 265.
69
O negcio jurdico, pela sua relevncia social e pelo seu carter vinculativo, um instrumento perigoso que s deve ser posto em movimento por determinadas razoes (...). A parte que ops em atividade, v-se na necessidade de suportar, s ela, o dano da inrcia ou da negligncia prpria, na medida em que lhe imputvel: necessidade a que para com a contraparte, pode, apropriadamente, chamar-se auto-responsabilidade78
Se efetivamente existir um espao de autonomia individual, respeitado por todos, no qual a construo da dignidade caiba ao prprio indivduo, cada um ser capaz de tomar suas decises de acordo com aquilo que considera importante. As decises e as escolhas individuais, a construo da prpria vida ser feita com base nos valores individuais e possibilitar a cada um o livre desenvolvimento da personalidade com ampla proteo dignidade. Tal concepo valorizada em um Estado que tem no pluralismo um de seus pilares fundamentais. Segundo a mesma autora,
concretizar a dignidade atribuir a cada pessoa a ampla liberdade para que ela construa a prpria vida, realize suas necessidades, faa suas escolhas e adone-se da prpria existncia, dirigindo-a da forma como entender que lhe traga maior realizao, pois as concepes de cada um devem ser consideradas, uma vez que todos os valores so possveis no Estado Democrtico de Direito, que, como visto, tem o pluralismo como um dos pilares fundamentais.79
A autonomia como instrumento para a concretizao da dignidade deve ser sempre uma autonomia com responsabilidade. Responsabilidade no sentido de ser capaz de responder pelos seus atos. Dignidade, autonomia e responsabilidade so os pilares da construo da personalidade. nessa trilogia que ser possvel uma efetiva possibilidade de cada pessoa construir, de forma livre, a prpria personalidade, desenvolv-la em todas as suas potencialidades, pois na base de toda e qualquer relao humana deve estar sempre presente o respeito dignidade. 80
78 79
BETTI, E., Teoria Geral do negcio jurdico, p. 159. TEIXEIRA, A. C. B., Autonomia corporal: liberdade de decidir sobre a prpria sade, p. 8485. 80 TEIXEIRA, A. C. B., Autonomia corporal: liberdade de decidir sobre a prpria sade, p. 85.
70 3.2.2 Autonomia privada existencial e pluralismo jurdico Na Constituio Federal de 1988, possvel identificar o pluralismo como um de seus fundamentos, isso significa que o texto constitucional, valoriza a aceitao das diversas vises individuais de mundo e a possibilidade de cada um eleger o que melhor para si. Para Gisele Cittadino, pluralismo consiste em uma
concepo vinculada figura do indivduo, enquanto ser capaz de agir segundo a sua concepo sobre vida digna. Em outras palavras, os liberais contemporneos estabelecem uma vinculao entre pluralismo e individualidades diferenciadas por concepes de bem distintas. Importa ressaltar, entretanto, que a idia de pluralismo no se restringe diversidade das concepes individuais sobre a vida digna que caracteriza a sociedade moderna. O pluralismo possui uma outra dimenso, que est associada no diversidade das concepes individuais sobre o bem, mas a existncia de uma pluralidade de identidades sociais, que so especficas culturalmente e nicas do ponto de vista histrico.81
Em sua conceituao a autora une as perspectivas de duas correntes tericas que travam um profundo debate no mbito da filosofia poltica; a dos liberais e a dos comunitaristas. Na concepo dos liberais as sociedades so caracterizadas por uma diversidade de identidades, bem como dos conflitos surgidos entre elas quando no h um consenso diante da pluralidade de concepes sobre o bem e sobre o que seria a vida digna. A posio defendida pelos liberais expressa de forma clara no conceito, quanto afirma que, (...) os liberais contemporneos estabelecem uma vinculao entre pluralismo e individualidades diferenciadas por concepes de bem distintas.82 J a corrente contratualista critica a existncia de um sujeito universal por meio da nfase multiplicidade de identidades e culturas tnicas e religiosas presentes nas sociedades. Tambm se percebe a influncia dos comunitaristas no conceito apresentado acima, na seguinte afirmativa, O pluralismo possui uma outra dimenso, que est associada no diversidade das concepes individuais
81
CITTADINO, G., Pluralismo, direito e justia distributiva: elementos da filosofia constitucional contempornea, p. 85. 82 CITTADINO, G., Pluralismo, direito e justia distributiva: elementos da filosofia constitucional contempornea, p. 85.
71 sobre o bem, mas a existncia de uma pluralidade de identidades sociais, que so especficas culturalmente e nicas do ponto de vista histrico.83 A autora chama a ateno para dois aspectos distintos do pluralismo: o primeiro, refere-se possibilidade de cada indivduo, de acordo com sua concepo de vida boa, eleger o que entende melhor para si, e, o segundo, relacionado pluralidade de identidades sociais. A partir da concepo apresentada por uma terceira corrente doutrinria que denominou de crtico-deliberativos e que teria em Jrgen Habermas seu principal representante, o pluralismo seria a juno dos conceitos de liberais e de comunitrios, ou seja, os defensores dessa corrente acreditam que
as duas dimenses do pluralismo isto , a diversidade das concepes individuais acerca da vida digna e a multiplicidade de formas especficas de vida que compartilham valores, costumes e tradies esto presentes nas democracias contemporneas e no h como optar por uma em detrimento da outra.84
Apesar das diferentes concepes sobre o pluralismo em todas essas correntes tericas h consenso quanto existncia do pluralismo nas sociedades contemporneas. Constatada a existncia do pluralismo em nossas sociedades, as diversas concepes apresentadas por liberais, comunitrios e crtico-deliberativos iro determinar a ideia que cada um deles faz de justia. Para os liberais o ideal de justia est atrelado ideia de assegurar a cada um dos indivduos a realizao do seu projeto de vida e permitir sua autodeterminao moral. J para os comunitrios a ideia de justia afasta-se do conceito de imparcialidade e aproxima-se de um consenso tico criado a partir de valores compartilhados pela sociedade. Nas palavras da autora,
No que diz respeito aos liberais (...) o ideal de justia delineado busca assegurar a cada indivduo a realizao do seu projeto pessoal de vida. Ao mesmo tempo possvel conformar, segundo os liberais, uma concepo de justia que, a despeito do fato do pluralismo, de que fala Rawls ou do desacordo razovel para usar a expresso de Charles Lamore possa no apenas garantir a autodeterminao moral dos indivduos, mas tambm ser compartilhada por todos. Por seu turno, a argumentao comunitria se volta precisamente contra esta idia liberal de que possvel elaborar uma concepo de justia que represente uma soluo imparcial
83 84
Ibid., p. 85. Ibid., p. 2
72
dos conflitos de interesse. Ao descrever as democracias contemporneas como sociedades em que o pluralismo se caracteriza pela diversidade de identidades sociais e culturais, os comunitrios adotando uma metodologia particularista pretendem conformar uma concepo de justia que no se vincule idia de imparcialidade, mas, ao contrrio, ao estabelecimento de um consenso tico, fundado em valores compartilhados.85
Enquanto no ideal de justia defendido pelos liberais h uma valorizao dos direitos fundamentais, no ideal dos comunitrios encontra-se priorizada a soberania popular. Enfatizando a importncia dos direitos fundamentais, liberais valorizam a autonomia privada que segundo eles no pode sofrer ingerncias por parte do Estado. a neutralidade estatal uma exigncia que decorre do prprio pluralismo.86 Para os comunitrios a soberania popular, tida como participao ativa nos assuntos pblicos, mais adequada existncia dos diversos centros de influncia social e poder poltico que configuram o pluralismo das democracias contemporneas.87
J para Habermas as duas concepes de justia, a dos liberais e a dos comunitrios, devem unir-se sem que se estabelea qualquer hierarquia entre elas. Para ele tanto a autodeterminao moral defendida pelos liberais, quanto a autorealizao tica defendida pelos comunitrios devem ser defendidas, pressupondose mutuamente. Ao contrrio, Habermas pretende demonstrar que a autonomia privada vinculada autodeterminao moral e a autonomia pblica, associada auto-realizao tica, pressupem-se mutuamente.88 Segundo ele h uma relao do co-originalidade entre direitos fundamentais e soberania popular, na medida em que somos, ao mesmo tempo, autores e destinatrios do direito. Na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, possvel notar uma forte influncia dos defensores das idias comunitaristas. Tal fato pode ser percebi Independente das diferenas acima apontadas, em todos os casos, o que serve de fundamento ao pluralismo o respeito diferena. Tal reconhecimento implica no respeito diferena, tanto por parte do Estado quanto dos particulares. Dentro desse entendimento, no pode o Estado impor, aos particulares, uma viso
85
CITTADINO, G., Pluralismo, direito e justia distributiva: elementos da filosofia constitucional contempornea, p. 2. 86 Ibid., p. 6. 87 Ibid., p. 6-7. 88 Ibid., p. 6.
73 de mundo que atenda seus interesses, mas possibilitar aos cidados que eles desenvolvam, ao mximo, suas potencialidades, seu projeto de vida, que eles se realizem por intermdio da concretizao da sua dignidade, para proporcionar o livre desenvolvimento da sua personalidade.89 Ana Carolina Brochado Teixeira afirma quanto ideia do pluralismo,
Enfim, a idia de pluralismo pressupe uma diversidade de vises de mundo, da possibilidade de que cada pessoa tenha uma concepo prpria e individual do que seja bom, da possibilidade de cada um construir seu projeto de vida nico e individual de forma coerente com seus desejos, crenas, vicissitudes. 90
O pluralismo no foi a ideia predominante em todos os tempos: no perodo medieval, tinha-se uma viso unificada de mundo, todos compartilhavam a mesma ideia do que seria bom. Tal concepo se justificava pela crena religiosa, que creditava a Deus a responsabilidade pelos sucessos e insucessos individuais, subtraindo do indivduo a responsabilidade por seus atos.91. Nas palavras da
mesma autora,
Todos, independente de seus projetos, tm igual valor para o direito, pois o que mudou foi que o indivduo passou a ter importncia pelo simples fato de ser pessoa, que pode elaborar seus projetos de vida e viver segundo as prprias convices, com as prprias singularidades.92
Na atualidade, o pluralismo um valor defendido em todos os Estados Democrticos. Segundo Gisele Cittadino, O pluralismo uma das marcas constitutivas das democracias contemporneas. (...) j no possvel configurar uma ideia substantiva acerca do bem que venha a ser compartilhada por todos.93 O respeito pluralidade inerente democracia, que tambm impe o reconhecimento recproco de iguais direitos a espaos individuais de se manifestar, de edificao da pessoalidade.94 De acordo com Ana Carolina Brochado Teixeira,
89 90
TEIXEIRA, A. C. B., Autonomia corporal: liberdade de decidir sobre a prpria sade, p. 69. Ibid., p. 67. 91 Ibid., p. 64. 92 Ibid., p. 65. 93 CITTADINO, G., Pluralismo, direito e justia distributiva: elementos da filosofia constitucional contempornea, p. 1. 94 TEIXEIRA, A. C. B., Autonomia corporal: liberdade de decidir sobre a prpria sade, p. 65.
74
O pluralismo consiste em entender que uma Constituio que seja democrtica no se contenta apenas em aplicar a regra da maioria, pois esta ignora as aspiraes individuais, bem como os desejos das minorias; corre-se o risco de a realidade se transformar na ditadura da maioria.95
E possvel notar a defesa do pluralismo na Constituio Federal de 1988; j a partir do prembulo, que reza a instituio, (...) de uma sociedade fraterna, pluralista, e sem preconceitos, (...), no art. 1, V, que coloca o pluralismo poltico como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, e ainda no art. 3, que dispe acerca dos objetivos fundamentais, promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade, e quaisquer outras formas de discriminao. Segundo a mesma autora,
A Constituio determinou, por ser moderna, que o pressuposto deve ser uma cultura heterognea, pois o mundo hoje globalizado e multicultural, baseado em concepes de vida que se fundamentam na diversidade, na diferena. Da por que deve o Estado apoiar diferentes manifestaes culturais de autonomia e autogoverno, de modo que tambm a sociedade respeite tais concepes, para haver um reconhecimento mtuo da diversidade.96
Quando se fala de pluralismo jurdico e autonomia privada, surge uma outra questo a ser analisada: diante do fato do pluralismo possibilitar que vrias concepes distintas coexistam, questiona-se se existe, e qual seria o limite de atuao individual capaz de no interferir na ordem pblica, ou seja, qual seria o espao reservado pelo Estado aos indivduos para que possam se autoderminar. Pode-se afirmar que a relao existente entre autonomia privada e ordem pblica no foi a mesma em todos os tempos e, principalmente, em todos os tipos de Estado. Da mnima interferncia na esfera individual, do Estado Liberal mxima interferncia no Estado Social, possvel afirmar que o que se busca hoje um equilbrio capaz de proporcionar o respeito s particularidades, sem que isso signifique a invaso da esfera de terceiro, ou seja, o que se busca uma atuao estatal, apenas nos casos em que os atos de autodeterminao impliquem invaso na esfera de terceiros. Para Ana Carolina Brochado Teixeira,
95 96
Ibid., p. 66. Ibid., p. 66-67.
75
Da mnima interferncia do Estado, existente no Liberalismo, contundente interveno estatal no Welfare State, buscamos, hoje, um equilbrio que respeite as particularidades de cada um, tendo em vista que a proteo constitucional se verteu para a pessoa humana. (...) no mbito de um direito civil constitucional, a ingerncia externa apenas ocorra quando a ao humana invade a esfera jurdica de terceiros ou quando h vulnerabilidade.97
No Estado Democrtico de Direito, a defesa do pluralismo jurdico que possibilita ao particular atuar conforme suas concepes, fazendo da autonomia privada, forma de decidir tambm sobre questes existenciais, de forma a possibilitar o livre desenvolvimento da personalidade, ainda que a ideia de bem pleiteada no coincida com o iderio da maioria.
Segundo a mesma autora, Nesse contexto, a concepo existencial de autonomia privada, que pretende a realizao do projeto pessoal que cada um edifica para si, tem total cabimento no paradigma do Estado Democrtico de Direito, que tem como principal caracterstica o pluralismo social e jurdico, que considera o projeto de vida individual como possvel, independente de aderir ou no ao iderio da maioria.98
Importante
ainda,
no
presente
trabalho,
compreenso
do
multiculturalismo, por ser conceito que complementa o estudo do pluralismo, seja social ou jurdico. Por multiculturalismo, entende-se a coexistncia de diversas culturas no mundo, tanto dentro de um mesmo Estado quanto em Estados distintos, fundamenta-se no reconhecimento da diferena e no direito a esta, fazendo com que as diferenas sejam igualmente reconhecidas e respeitadas. Para Ana Carolina Brochado Teixeira, no que diz respeito especificamente ao ordenamento jurdico brasileiro,
A questo fundamental, no caso brasileiro, buscar uma interpretao constitucional que conflua os conceitos de pluralismo e multiculturalismo, de modo que se considere a possibilidade de cada indivduo construir, no mbito da sua cultura, sua crena, da sua realidade contextualizada, as diretrizes da prpria vida, que sejam emancipatrias e que tutelem a prpria dignidade, segundo concepes prprias de vida digna ou de vida boa.99
97 98
TEIXEIRA, A. C. B., Autonomia corporal: liberdade de decidir sobre a prpria sade, p. 71. Ibid., p. 73. 99 TEIXEIRA, A. C. B., Autonomia corporal: liberdade de decidir sobre a prpria sade, p. 75.
76 Ainda no que diz respeito ao multiculturalismo como marca constante das sociedades contemporneas e suas formas de identificao, importante destacar as palavras de Carolina de Campos Melo,
A fragmentao inerente ao multiculturalismo pode ser percebida de diversas maneiras. No Novo Mundo Canad, Estados Unidos e Amrica Latina, incluindo o Brasil o convvio com a diferena marcou o contato entre colonizadores e colonizados. Esta pode ser ainda detectada em sociedades nas quais grupos nacionalistas reivindicam maior autonomia ou mesmo secesso em face dos seus Estados como os chechenos, os Kurdos, bascos, catlicos irlandeses ou Kosovares. Ainda, outra forma de pluralidade pode ser diagnosticada em sociedades nas quais fluxos migratrios alteram por completo o quadro demogrfico-cultural, notadamente Estados Unidos, Canad, Austrlia e Europa Ocidental.100
Tanto nas palavras de Ana Carolina Brochado Teixeira quando nas de Carolina de Campos Melo, a necessidade de conviver com a diferena apontada como inerente s sociedades contemporneas, merecendo destaque o fato de que
no Brasil tal convvio com a diferena pode ser observado deste a colonizao at os dias atuais.
3.3 Possibilidade de autodeterminao dos direitos da personalidade Para se falar na possibilidade da autodeterminao dos direitos da personalidade, preciso definir quais so os requisitos para que o ato de autodeterminao seja considerado vlido. Saliente-se que os atos de aceitao ou de disposio do exerccio dos direitos da personalidade so atos de autonomia.101 Primeiramente, preciso definir, se tais atos podem ser classificados como negcios jurdicos, uma vez que tal nomenclatura sempre se referiu a atos relativos a situaes patrimoniais. A partir do gnero atos jurdicos, temos duas espcies, os atos jurdicos stricto sensu e o negcio jurdico, sendo que, no primeiro, os efeitos so decorrncia da lei e, no segundo, os efeitos decorrem preponderantemente da vontade das partes e no de disposio legal. Os negcios jurdicos so atos em que o elemento volitivo possui uma direo certa, a
100 101
MELO, C. C., Reconhecimento/Redistribuio: Por uma nova Teoria da Justia, p. 118-119. TEIXEIRA, A. C. B., op. cit., p. 101.
77 dos efeitos jurdicos reconhecidos pelo ordenamento, mas cujo contedo tem um mbito de livre disposio.102 Segundo Maria Helena Diniz,
A presena necessria da emisso da vontade no negcio jurdico e sua conformidade com a lei sugere uma investigao a este elemento volitivo, o que j no ocorre com o ato jurdico em sentido estrito em que a inteno das partes situase em plano secundrio, e cujo efeito se produz ex lege.103
certo que a categoria do negcio jurdico foi criada em uma poca em que as situaes existenciais no eram conhecidas enquanto fenmenos jurdicos, ocorre que, na atualidade, tal categoria adequa-se s situaes que refletem na esfera pessoal dos indivduos.104 Para Ana Carolina Brochado Teixeira, Deve-se pensar uma aplicao, como afirmado, qualitativamente diferente para a autonomia nas situaes existenciais, mas, nem por isso, essas deixaro de ser entendidas como negcios jurdicos.105
Definido que o negcio jurdico tambm categoria que se aplica aos atos de autonomia existencial, importante analisar como os elementos previstos no artigo 104106 do Cdigo Civil Brasileiro aplicam-se a tais situaes. O primeiro elemento a que o Cdigo faz referncia o agente capaz. Nas situaes que envolvem questes existenciais, averiguar se o agente tem discernimento, torna-se mais importante que a anlise da capacidade. O que importa que o agente tenha discernimento, seja capaz de entender a situao concreta e manifestar sua vontade.107 Como nesses casos o que se almeja a concretizao da dignidade humana e a promoo da personalidade, as subjetividades devem ser amplamente respeitadas.108
MEIRELES, R. M. V., Autonomia privada e dignidade humana, p. 111. DINIZ, M. H., Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 448. 104 TEIXEIRA, A. C. B., op. cit., p. 104. 105 Ibid., p. 104. 106 Art. 104. A validade do negcio jurdico requer: I agente capaz; II objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel; III forma prescrita ou no defesa em lei. 107 Especificamente no que diz respeito ao discernimento como fator preponderante para as situaes jurdicas existenciais, merece critica a Resoluo n. 1.955/2010 do Conselho Federal de Medicina, que estabelece a idade mnima de 21 anos para a realizao da cirurgia de redesignao sexual. Se o discernimento, como dito, assume posio prioritria nas situaes jurdicas existenciais, condicionar a realizao da cirurgia idade, no respeita tal posio. 108 Rose Melo Venscelau Meireles, afirma que mesmo os civilmente incapazes devem ter sua vontade respeitada, quanto estiverem em jogo situaes existenciais, afirmando: A condio real
103
102
78 O discernimento garante que a pessoa esteja agindo de forma livre, sem a influncia de presses externas. Podemos, ento, afirmar que para que a ao seja autnoma em termos dos agentes normais que agem (1) intencionalmente, (2) com entendimento e (3) sem influncias controladoras que determinem sua atuao.109 O regime das capacidades, estabelecido de uma forma rgida pelo Cdigo Civil no atende ao fundamento das situaes jurdicas existenciais, sendo mais adequado a esses casos o discernimento. Mesmo no campo no existencial ou patrimonial, tal regime vem sendo constantemente desafiado como acontece corriqueiramente nos contratos de compra e venda de bens de pequeno valor. Dificilmente ser considerado invlido um contrato dessa espcie no qual um menor com quatorze anos adquira uma revista em quadrinhos ou uma barra de chocolate. Denis Franco Silva afirma que o regime das incapacidades previstos no
Cdigo Civil Brasileiro, voltado para relaes de carter patrimonial, no pode ser simplesmente transposto para situaes de carter existencial, onde o valor autonomia no pode ser relativizado por questes de segurana no trfego negocial ou operabilidade.110 A importncia do discernimento para a prtica de atos que impliquem reflexos na esfera existencial enfatizada por Rose Melo Vencelau Meireles, ao tratar o que denominou princpio do consentimento qualificado, tido pela autora como um dos princpios comuns aos atos de autonomia existencial. Tal princpio segundo a autora, enfatiza a vontade subjetiva do titular do direito, declarante. Para ela, a vontade qualificada expressa, espontnea, pessoal, atual e esclarecida.111
de discernimento em cada caso passa a ser fundamental para que tenha alguma eficcia a manifestao de vontade daquele considerado civilmente incapaz. De fato o discernimento critrio imprescindvel, inclusive na manifestao da incapacidade. E cita ainda, o Enunciado n. 138, aprovado na IV Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justia Federal, no qual interpretou-se o Art. 3 do Cdigo Civil da seguinte forma: Art. 3: A vontade dos absolutamente incapazes, na hiptese do inc. I do art. 3, juridicamente relevante na concretizao de situaes existenciais a eles concernentes, desde que demonstrem discernimento bastante para tanto (www.jf.gov.br). MEIRELES, R. M. V., Autonomia privada e dignidade humana. p. 129-130. 109 TEIXEIRA, A. C. B., Autonomia corporal: liberdade de decidir sobre a prpria sade, p. 105. 110 SILVA, D. F., O princpio da autonomia: da Inveno Reconstruo, p. 153. 111 MEIRELES, R. M. V., Autonomia privada e dignidade humana. p. 223.
79 O regime das incapacidades do Cdigo Civil, segundo a mesma autora devem ser interpretados de forma a garantir a promoo da personalidade, no estando adequado s situaes existenciais onde dever prevalecer como critrio, o discernimento. Para ela, nas situaes existenciais, tambm a incapacidade deve ser entendida como instituto protetivo, porm, nesse caso, este fim se alcana com o respeito da participao do incapaz, sempre que presente o discernimento.112 O segundo elemento referenciado no inciso II, do art. 104 do Cdigo Civil o objeto, que nas situaes jurdicas existenciais referem-se a questes relacionadas ao livre desenvolvimento da personalidade. a delimitao do objeto que ir diferenciar as situaes patrimoniais das existenciais e, por conseqncia, a disciplina jurdica adequada a cada uma delas. No inciso III, o Cdigo faz referncia a forma prescrita ou no defesa em lei; para os atos de autonomia existenciais, vigora a liberdade de forma. A forma
livre , inclusive, facilitadora da disposio existencial voltada ao livre desenvolvimento da pessoa.113 e 114 Dispe ao artigo 11115 do Cdigo Civil Brasileiro, serem os direitos da personalidade, intransmissveis116 e irrenunciveis,117 ocorre que a interpretao
Ibid., p. 223. Ibid., p. 142. 114 Rose Melo Vencelau Meireles destaca que em alguns casos especficos a lei exige forma especial como No caso de transplantes post mortem, o art. 4 da Lei n 9.434/1997 determina que a retirada de tecidos, rgos e partes do corpo da pessoa falecida depender de autorizao do cnjuge ou parente at o segundo grau, observada a linha sucessria, a qual ser firmada em documento subscrito por duas testemunhas presentes verificao da morte. Ibid., p. 142. 115 Art. 11. Com exceo dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade so intransmissveis e irrenunciveis, no podendo o seu exerccio sofrer limitao voluntria. 116 Quanto intransmissibilidade, merecem destaque, o art. 12, pargrafo nico (Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes previstas em lei. Pargrafo nico. Em se tratando de morto, ter legitimao para requerer a medida prevista neste artigo, o cnjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral at o quarto grau.) e o art. 20, pargrafo nico (Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao da justia ou manuteno da ordem pblica, a divulgao de escritos, a transmisso da palavra, ou a publicao, a exposio ou a utilizao da imagem de uma pessoa podero ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuzo da indenizao que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama o a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. Pargrafo nico. Em se tratando de morto ou de ausente, so partes legtimas para requerer essa proteo o cnjuge, os ascendentes ou os descendentes. ), esses dispositivos permitem que medidas de proteo dos direitos da personalidade de pessoas j falecidas sejam tomadas por outras pessoas. Nesse caso, como destaca Rose Melo Vencelau Meireles, No h exceo intransmissibilidade das situaes existenciais, pois neste caso tem-se uma situao patrimonial transmissvel aos herdeiros MEIRELES, R. M. V., Autonomia privada e dignidade humana. p. 167. Importante ainda mencionar o Enunciado n. 275, aprovado na IV Jornada de Direito Civil Arts. 12 e 20. O rol dos legitimados de que tratam os arts. 12, pargrafo nico, e
113
112
80 de tal dispositivo legal vem sendo relativizadas nos ltimos tempos, em razo de um leitura constitucionalizada das normas de Direito Civil. Outros fatores contriburam para tal fato, dentre eles podem ser citados os avanos cientficos, principalmente, na rea da medicina e as novas necessidades humanas.118 Tal relativizao pode ser percebida pelo posicionamento de diversos doutrinadores e ainda em alguns enunciados aprovados nas Jornadas de Direito Civil, promovidas pelo Conselho da Justia Federal.119 Maria Celina Bodin de Morais apresenta o seguinte questionamento quanto ao dispositivo:
Com efeito, debate-se atualmente se, em virtude do mesmo princpio fundamental da proteo da dignidade humana, no deveria, logicamente, uma expanso da autonomia privada no que se refere s escolhas da vida privada de cada pessoa humana? Ou seja, a privacidade garantida pela Constituio a uma pessoa digna, plenamente capaz, no deveria significar, pelo menos em linha de princpio, mais amplo poder de escolha sobre os seus bens mais importantes? (...)
20, pargrafo nico, do Cdigo Civil tambm compreende o companheiro. (Disponvel em <http://www.jf.gov.br/portal/publicacao/dowload.wsp?tmp.arquivo=1296>. Acesso em 29 de agosto de 2010.) 117 Alm das citadas caractersticas, a doutrina, conforme mencionado anteriormente, costuma atribuir as seguintes aos direitos de personalidade: inatos, extrapatrimoniais, absolutos, indisponveis, imprescritveis e intransmissveis. Em doutrina destacam-se as caractersticas dos chamados direitos da personalidade. So eles: inatos, no sentido de surgiram com a prpria existncia da pessoa humana; extrapatrimoniais, embora sua leso possa surtir efeitos patrimoniais; absolutos, isto , oponveis erga omnes; indisponveis, abrangendo sua impenhorabilidade e a mencionada irrenunciabilidade; imprescritveis, pois a sua leso no convalesce com o tempo; e a citada intransmissibilidade. (TEPEDINO, Gustavo et al. Cdigo Civil Interpretado Conforma a Constituio da Repblica, p. 33) 118 CORTIANO JUNIOR, E., Alguns apontamentos sobre os chamados direitos da personalidade, p. 40. 119 Como exemplos podem ser citados os seguintes Enunciados: Enunciado n. 4: O exerccio dos direitos de personalidade pode sofrer limitao voluntria, desde que no seja permanente nem geral.; Enunciado n. 139: Os direitos da personalidade podem sofrer limitaes, ainda que no especificamente previstas em lei, no podendo ser exercidos com abuso de diretos de seu titular, contrariamente boa-f objetiva e aos bons costumes.; Enunciado n. 276: O art. 13 do Cdigo Civil, ao permitir a disposio do prprio corpo por exigncia mdica, autoriza as cirurgias de transgenitalizao, em conformidade com os procedimentos estabelecidos pelo Conselho Federal de Medicina, e a consequente alterao do prenome e do sexo no Registro Civil. ; Enunciado n. 279: A proteo imagem deve ser ponderada com outros interesses constitucionalmente tutelados, especialmente em face do direito ao amplo acesso informao e da liberdade de imprensa. Em caso de coliso, levar-se- em conta a notoriedade do retratado e dos fatos abordados, bem como a veracidade destes e, ainda, as caractersticas de sua utilizao (comercial, informativa, biogrfica), privilegiando-se medidas que no restrinjam a divulgao de informaes. Disponvel em <http://www.jf.gov.br/portal/publicacao/dowload.wsp?tmp.arquivo=1296>. Acesso em 29 de agosto de 2010.
81
So apenas circunstanciais as duas grandes questes que a vida social prope hoje, no apenas aos operadores do direito, no que se refere aos direitos da personalidade: quando (em que circunstncias?) e quanto (em que medida?), luz do princpio maior da dignidade da pessoa humana, podemos dispor, com autonomia e informao, acerca de ns mesmos? Que limites devero ser impostos autodeterminao?120
As palavras da autora demonstram de forma clara a preocupao com os limites autodeterminao dos direitos da personalidade. Seu questionamento parte do pressuposto de que tais direitos referem-se ao que o homem tem de mais precioso; devendo, portanto, competir somente a ele as suas escolhas. A maior parte da doutrina, afirma a indisponibilidade e a
irrenunciabilidade dos direitos da personalidade, afirmados no art. 11 do Cdigo Civil. Segundo Adriano De Cupis, Os direitos da personalidade, enquanto intransmissveis, so tambm indisponveis, no podendo, pela natureza do prprio objecto, mudar de sujeito, nem mesmo pela vontade do seu titular.121, e
ainda, Os direitos da personalidade no podem ser eliminados por vontade do seu titular o que costuma exprimir-se geralmente dizendo que os direitos da personalidade so irrenunciveis.122 Prevalecendo a tradicional interpretao acerca da irrenunciabilidade dos direitos da personalidade, possvel afirmar a existncia de uma contradio entre o Cdigo Civil e a Constituio Federal, uma vez que esta, ao estabelecer um espao de deciso individual, ou seja, pertencente unicamente pessoa, permite a renncia a tais direitos, quando tal fato faa parte de seu projeto de vida. Segundo Rose Melo Vencelau Meireles,
A afirmao de que os direitos da personalidade, os direitos pessoais ou, como se prefere, as situaes jurdicas existenciais so indisponveis demais simplria e desconsidera que a autonomia privada em termos exclusivamente patrimonialistas incompatvel com a centralidade que a pessoa humana ocupa no ordenamento jurdico brasileiro.123
O exerccio ou no dos direitos de personalidade, deve ser compreendido como uma manifestao da personalidade do indivduo, uma vez que como dito anteriormente, nessas situaes, deve predominar a liberdade. Esses direitos no
120 121
MORAES, M. C. B., Ampliando os direitos da personalidade, p. 376 e 378. DE CUPIS, A., Os direitos da personalidade, p. 51. 122 Ibid., p. 52. 123 MEIRELES, R. M. V., Autonomia privada e dignidade humana. p. 157.
82 podem ser vistos como imposies, mas sim como instrumentos de garantia do livre desenvolvimento da personalidade, garantidos pela clusula geral de tutela da pessoa humana. Para Ana Carolina Broxado Teixeira,
Compreender os direitos de personalidade como irrenunciveis significa, a priori, que o titular dos direitos de personalidade tem o dever de exerc-los, mesmo que isso contrarie o seu projeto de vida individual, a ser exercido em um Estado plural; estabelecer que tais direitos so indisponveis, significa que sua essncia transmuda-se de direito para dever.124
preciso reconhecer que os projetos de vida e os valores em uma sociedade so distintos, devendo ser permitido que cada pessoa possa optar pelos que lhe atendam e sejam condizentes com a construo de sua personalidade. Em um Estado Democrtico de Direito, como o Brasil, que tem como pilares fundamentais, garantidos constitucionalmente, o pluralismo, a dignidade da
pessoa humana e a liberdade, falar em indisponibilidade dos direitos da personalidade soa incompatvel. A limitao ao exerccio de tais direitos s deve ocorrer quanto o titular for incapaz de discernir de forma livre. Apenas nas hipteses de hipossuficincia, justifica-se a limitao para a proteo do titular. Sobre a importncia do discernimento na definio das situaes jurdicas existenciais, afirma Ana Carolina Brochado Teixeira:
Quando inexistem situaes de hipossuficincia ou vulnerabilidade do titular do direito, padece de sentido a restrio hermtica do art. 11, vedando a autonomia privada, pois ele contraria a ideia anteriormente construda da existncia de um espao exclusivamente destinado a decises pessoais, que no est disciplinado em regras taxativas, guardando fundamento direto na principiologia constitucional.125
Admitida a renncia ao exerccio dos direitos de personalidade, sua tutela pode ser analisada sob dois aspectos, um positivo e outro negativo. O aspecto negativo diz respeito ao no exerccio de tais direitos; j, o positivo, refere-se a proteo a ser dada pelo ordenamento jurdico aos atos de autonomia privada e ainda ao fato de as decises deverem ser respeitadas pelo Estado e por terceiros, ainda que paream estranhas ou incomuns.126 Segundo Rose Melo Vencelau
124 125
TEIXEIRA, A. C. B., Autonomia corporal: liberdade de decidir sobre a prpria sade, p. 139. TEIXEIRA, A. C. B., Autonomia corporal: liberdade de decidir sobre a prpria sade, p. 142. 126 Ibid., p. 142-143.
83 Meireles, Enquanto que a tutela negativa se satisfaz com um comportamento negativo erga omnes, a tutela positiva consiste na possibilidade de autodeterminao do sujeito naquelas situaes relacionadas ao ser.127 Concluindo, Ana Carolina Brochado Teixeira afirma quanto
interpretao que entende adequada ao art. 11 do Cdigo Civil,
O art. 11, portanto, deve ser interpretado da seguinte forma: quando afirma que os direitos de personalidade so irrenunciveis, salvo nos casos previstos em lei, devese entender que a lei remete a Constituio, que criou um espao onde apenas so legtimas as decises pessoais, por serem autorreferentes, abarcando questes atreladas intimidade, privacidade, ao prprio corpo, etc. Assim, no se trata de renncia propriamente dita, ou mesmo de disposio, mas, sim, de legtimo exerccio de direito, pois dispor de certos direitos, mesmo que de carter ntimo, a forma com a qual a pessoa se realiza, numa legtima ao autnoma; trata-se de se aceitar certa relatividade na forma de exerccio de direitos personalssimos, de modo a tutel-los positiva ou negativamente. Se no for esta a hermenutica aplicada a tal dispositivo, o mesmo padecer de flagrante inconstitucionalidade, mesmo que parcial, pois no possvel interpret-lo contra a Carta Magna.128
3.4 Limites autodeterminao dos direitos da personalidade Visto que o art. 11 do Cdigo Civil brasileiro restringe a autonomia privada, relativa aos direitos da personalidade, dispondo serem os mesmos intransmissveis e irrenunciveis, e feitas as crticas a uma interpretao literal de tal dispositivo que negaria uma interpretao constitucionalizada, resta estabelecer, quais seriam os limites impostos aos atos de autodeterminao. A indisponibilidade dos direitos da personalidade, determinada no art. 11 do Cdigo Civil, que determina a sua intransmissibilidade e irrenunciabilidade, como visto acima, no pode ser interpretada de maneira absoluta. No presente trabalho, interessam os atos de disposio que acarretam mudanas em situaes jurdicas preexistentes. Segundo Rose Melo Vencelau Meireles, a tutela das situaes jurdicas existenciais, podem ser negativas ou positivas. Sero negativas quando exigirem um comportamento negativo erga omnes e, positiva, quando tiver por objetivo, o
127 128
MEIRELES, R. M. V., Autonomia privada e dignidade humana. p. 155. TEIXEIRA, A. C. B., op. cit., p. 143.
84 livre desenvolvimento da personalidade, atravs da autodeterminao.129 Interessa aqui, a anlise da tutela positiva. Para que o ato de disposio seja tutelado pelo ordenamento jurdico, preciso que exista merecimento. A anlise do merecimento feita a partir da liberdade que integra o contedo jurdico da dignidade humana e visa ao livre desenvolvimento da personalidade. Visto que, mesmo diante da disposio expressa no art. 11 do Cdigo Civil brasileiro, possvel falar em disponibilidade dos direitos da personalidade, preciso analisar se existem limites a estes atos de disposio.
3.4.1 Limites internos A Constituio Federal de 1988, ao qualificar como direito fundamental a liberdade, no art. 5, caput, e a intimidade e a privacidade, no inciso X, alm de
outros direitos fundamentais, garantiu espaos de deciso que cabem exclusivamente ao indivduo. O catlogo aberto de direitos fundamentais, institudos
constitucionalmente, atribuem ao indivduo, a possibilidade de exerc-los de forma livre, da maneira que melhor atendam ao seu projeto individual.130 (...) no mbito dos direitos fundamentais, pode a pessoa agir de acordo com o que entende ser melhor para si, principalmente, no que tange s decises referentes a si mesmo (...)131 Por se referirem as situaes que dizem respeito vida privada, intimidade, as questes autorreferentes s sero legtimas se decididas pelo prprio titular; apenas se forem condizentes com o projeto de vida e a concepo de vida boa de seu titular tais decises sero legtimas. No cabe, nessa esfera, qualquer interferncia heternoma, nem mesmo do Estado ou do legislador. As ingerncias externas em tais questes significam uma agresso. Em um Estado Democrtico de Direito, defender a legitimidade do prprio titular para a tomada de decises referentes construo e ao desenvolvimento da personalidade, significa a defesa da democracia, ainda que tal
129 130
MEIRELES, R. M. V., Autonomia privada e dignidade humana. p. 155. TEIXEIRA, A. C. B., Autonomia corporal: liberdade de decidir sobre a prpria sade, p. 111. 131 TEIXEIRA, A. C. B., Autonomia corporal: liberdade de decidir sobre a prpria sade, p. 111.
85 deciso seja contramajoritria. Para Ana Carolina Brochado Teixeira tais decises so manifestao da liberdade do titular, afirma a autora,
O que se pode fazer no interior deste espao privado uma deciso que compete apenas prpria pessoa. Permisses ou proibies normativas esto vedadas, por se tratar de manifestaes heternomas, que se tornam ilegtimas perante a tutela da pessoa humana e de seus direitos fundamentais, que devem ser exercidos como expresso de liberdade do seu titular, sem imposies culturais ou normativas, sob pena de flagrante desrespeito concepo de vida boa adotada pela pessoa, com base na qual construiu o seu projeto de vida no que tange a aspectos existenciais.132
Dessa forma, possvel afirmar que o limite para os atos de autonomia privada existencial so internos, j que a deciso legtima aquela tomada pelo titular do direito. Tal limite imposto pelo prprio ordenamento jurdico, ao garantir espaos de deciso individuais, livres de qualquer interferncia externa, sejam de terceiros, de sociedades intermedirias ou do Estado.
3.4.2 O outro Outro fato limitador dos atos de disposio dos direitos da personalidade que pode ser apontado est na instersubjetividade. Quando os atos autorreferentes interferirem na esfera jurdica de terceiros, existir uma barreira para a sua eficcia. Atualmente, a leitura que se faz do princpio da liberdade no corresponde ampla e irrestrita liberdade defendida no sculo XIX e incio do sculo XX. Hoje, esse princpio deve ser visto como a possibilidade do livre exerccio da vida privada. Segundo Maria Celina Bodin de Moraes,
O princpio da liberdade individual se consubstancia, hoje, numa perspectiva de privacidade, de intimidade, de livre exerccio da vida privada. Liberdade significa, cada vez mais, poder realizar, sem interferncias de qualquer gnero, as prprias escolhas individuais, mais, o prprio projeto de vida, exercendo-o como melhor lhe convier.133
132 133
Ibid., p. 115. BODIN DE MORAES, M. C., O princpio da dignidade humana, p. 43.
86 preciso salientar que o homem vive em sociedade e que, apesar de tais questes dizerem respeito subjetividade, quando repercutirem socialmente, ou seja, na esfera social de terceiros, dever ser invocado o princpio da solidariedade. Para Rose Melo Vencelau Meireles,
Resta, portanto, afirmar que a autonomia da pessoa merecedora de tutela quando exercida em funo do desenvolvimento da sua personalidade, o que deve ser ponderado concretamente com outros princpios fundantes tambm do contedo jurdico da dignidade humana, especialmente, se os efeitos do ato de autonomia existencial recarem tambm sobre um terceiro que, por um lado, no deve ser prejudicado, por outro, no pode ter sua personalidade desenvolvida s custas da instrumentalizao de outrem.134
Denis Franco Silva fala em autonomia intersubjetiva nos seguintes termos, apresenta-se, dessa maneira, uma noo de autonomia intersubjetiva, reconhecedora do fato de que o livre desenvolvimento da personalidade de cada
indivduo depende da realizao da liberdade das outras pessoas.135. Essa noo apresenta um limite liberdade aqui especificamente a liberdade/possibilidade de autodeterminao representado pela liberdade do outro. Alm desses, podem ser apontados como fatores limitadores a ordem pblica e os bons costumes136, que sero analisados a seguir.
3.4.3 Ordem Pblica Um dos fatores que pode ser apontado como limitador, na
autodeterminao dos direitos da personalidade, a ordem pblica. Para Ana Carolina Brochado Teixeira, A ordem pblica entendida como limite colocado validade do consentimento e se identifica com o complexo de princpios gerais,
MEIRELES, R. M. V., Autonomia privada e dignidade humana. p. 200. SILVA, D. F., O princpio da Autonomia: da Inveno Reconstruo, p. 145. 136 Francisco Amaral tambm apresenta a ordem pblica e os bons costumes como elementos limitadores dos atos de autonomia privada. Na conceituao apresentada pelo autor possvel perceber o entendimento de que a esfera de aplicao dos atos de autonomia privada se restringem ao direito patrimonial, posicionamento com o qual no concordamos. Nas palavras do autor, Os limites da autonomia privada so a ordem pblica e os bons costumes. Ordem pblica como conjunto de normas jurdicas que regulam e protegem os interesses fundamentais da sociedade e do Estado e as que, no direito privado, estabelecem as bases jurdicas fundamentais da ordem econmica. E bons costumes como o conjunto de regras morais que formam a mentalidade de um povo e que se expressam em princpios como o da lealdade contratual, da proibio do lenocnio, dos contratos matrimoniais, do jogo etc. AMARAL, F., Direito Civil, p. 339.
135 134
87 fundamentais e inderrogveis do ordenamento pblico do Estado, que no podem ser superados pelo poder de disposio dos cidados.137 Com a constitucionalizao do Direito Civil, a utilizao do conceito de ordem pblica deve ser analisado tendo em considerao a centralidade dada a pessoa humana em nosso ordenamento jurdico; o que significa que a sua dignidade deve ser encarada como princpio fundamental, elencado no art. 1, III, da Constituio. O conceito de ordem pblica, surgido na ideologia do Estado Social, e que determinava a prevalncia do interesse pblico sobre o interesse privado138, no mais atende no contexto do Estado Democrtico de Direito. No h mais que se falar em prevalncia do pblico sobre o privado. A ordem pblica, em sntese, pode ser redefinida a partir do interesse do ordenamento na tutela e desenvolvimento da personalidade.139
3.4.4 Bons costumes Outro fator limitador aos atos de autodeterminao dos direitos da personalidade que pode ser apontado so os bons costumes, previstos de forma expressa no art. 13140 do Cdigo Civil Brasileiro. Tal dispositivo coloca os bons costumes como fator limitador aos atos de disposio do prprio corpo. No presente trabalho, analis-lo-emos como limitador aos atos de autodeterminao dos direitos da personalidade.141
137 138
TEIXEIRA, A. C. B., Autonomia corporal: liberdade de decidir sobre a prpria sade, p. 144. Ibid., p. 144. 139 Ibid., p. 144. 140 Art. 13. Salvo por exigncia mdica, defeso o ato de disposio do prprio corpo, quando importar diminuio permanente da integridade fsica, ou contrariar os bons costumes. Pargrafo nico. vlida, com objetivo cientfico, ou altrustico, a disposio gratuita do prprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte. 141 Tal conceito aparece em inmeros outros dispositivos do Cdigo Civil, podemos citar, dentre outros: Art. 122. So lcitas, em geral, todas as condies no contrrias lei, ordem pblica ou aos bons costumes; entre as condies defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negcio jurdico, ou o sujeitarem ao puro arbtrio de uma das partes. Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. Art. 1.335. So direitos do condmino: (...) IV dar s suas partes a mesma destinao que tem a edificao, e no as utilizar de maneira prejudicial ao sossego, salubridade e segurana dos possuidores, ou aos bons costumes.
88 O conceito de bons costumes varivel no tempo e no espao. inegvel o fato de que as concepes morais esto sujeitas mudana de acordo com o contexto histrico e espacial que se analisa. O que uma coletividade compartilha, em termos de princpios morais em determinado lugar, no necessariamente coincide com o que compartilhado em outro, valendo o mesmo para as variaes temporais. Para Ana Carolina Brochado Teixeira, Trata-se de um conjunto de preceitos que impem determinado comportamento vida social. Pela sua relatividade, insuficiente para funcionar como limitao apriorstica disposio de direitos de personalidade.142 A pluralidade da nossa sociedade, na atualidade, impede que se crie um conceito universal de bons costumes, (...) no h como estabelecer um conceito universal numa sociedade que plural.143. Alm disso, o conceito de bons costumes, deve ter, sob um perspectiva repersonalizada, fundamento e limite na proteo da pessoa144. No um conceito que deve ser usado para reprimir, mas
sim para proteger, levando em conta a multiplicidade de concepes existentes em uma sociedade pluralista e democrtica. Para Thamis Dalsenter, Pode-se afirmar que o papel dos bons costumes, dentro da perspectiva da constitucionalizao do Direito Civil, encontra razo na mxima segundo a qual todas as pessoas so dotadas de igual dignidade e desta no podero dispor, sempre que tal disposio resultar na desigualdade entre elas.145
Art. 1.638. Perder por ato judicial o poder familiar o pai ou a me que: I castigar imoderadamente o filho; II deixar o filho em abandono; III praticar atos contrrios moral e aos bons costumes. 142 TEIXEIRA, A. C. B., Autonomia corporal: liberdade de decidir sobre a prpria sade, p. 146. 143 Ibid., p. 148. 144 DALSENDER, T., Corpo e autonomia: a interpretao do art. 13 do Cdigo Civil brasileiro, p. 117. 145 DALSENDER, T., Corpo e autonomia: a interpretao do art. 13 do Cdigo Civil brasileiro, p. 134.

Direitos de Personalidade

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3 Direitos da personalidade e autonomia privada

MORAES, M. C. B. Ampliando os direitos da personalidade. p. 2. MORAES, M. C. B. Ampliando os direitos da personalidade. p. 2.

A incluso dos direitos da personalidade na categoria dos direitos

PUC-Rio - Certificao Digital N 0821996/CA

MEIRELES, R. M. V., Autonomia privada e dignidade humana, p. 63-73.

Para Pietro Perlingieri,

PUC-Rio - Certificao Digital N 0821996/CA

PUC-Rio - Certificao Digital N 0821996/CA

PUC-Rio - Certificao Digital N 0821996/CA

Ibid., p. 85. Ibid., p. 2

PUC-Rio - Certificao Digital N 0821996/CA

Ibid., p. 66. Ibid., p. 66-67.

PUC-Rio - Certificao Digital N 0821996/CA

interpretao que entende adequada ao art. 11 do Cdigo Civil,

Ibid., p. 115. BODIN DE MORAES, M. C., O princpio da dignidade humana, p. 43.

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