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INTRODUO Atualmente, um dos temas que mais tem se destacado nos debates jurdicos

em nosso pas diz respeito ao tratamento dado questo do sigilo por nosso ordenamento ptrio, bem como acerca do entendimento doutrinrio e jurisprudencial dado ao mesmo. Ao tutelar o sigilo, nosso legislador visou proteo no apenas daquela esfera mais ntima da vida de cada indivduo, ao contrrio, a tutela do sigilo visa preservar o direito que cada um de ns possui de ter resguarda a sua vida privada da intromisso e da devassa indevida. De fato, tal tutela acaba por funcionar como forma de garantir, a cada indivduo, sua dignidade, resguardando seu direito de reservar para si um espao privativo, que seja s seu, ou seja, de manter uma esfera privada em sua vida, onde ele possa resguardar-se da exposio pblica e da observao alheia. Entretanto, em funo da convivncia das liberdades pblicas, no podemos esquecer que, ainda que no Art. 5 de nossa Constituio Federal exista previso expressa do direito privacidade enquanto direito fundamental de todo indivduo, haver situaes onde este direito poder ser restringido, sofrendo limitaes. O mesmo se dar em relao a todos os demais direitos previsto em nossa Constituio, uma vez que em nosso ordenamento, no existem direitos absolutos ou ilimitados neste sentido que o sigilo surge como uma exceo ao princpio da publicidade, o qual poder ser utilizado, como forma de limit-la, quando a garantia do interesse social ou da defesa da intimidade assim o requisitarem. Assim, atravs deste trabalho pretende-se fazer um breve explanao acerca dos principais pontos relativos ao sigilo e prova criminal, abordando-se, de forma clara e sucinta, os principais aspectos relativos a estes assuntos. Inicialmente falaremos sobre os direitos fundamentais, destacando o papel assumido pelos mesmos enquanto garantidores dos direitos individuais de cada pessoa e limitadores do Poder Estatal. Em seguida, discorremos acerca da questo da publicidade e do sigilo no processo penal, enfatizando-se a dicotomia existente entre tais direitos, os quais

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acabam se contrapondo, numa clara demonstrao de que aquilo que se torna pblico no poder jamais ser considerado sigiloso e vice-versa. Destacaremos ainda, que em nosso ordenamento jurdico, em virtude do princpio da convivncia das liberdades pblicas, no existem direitos absolutos e ilimitados, ao contrrio, todo direito acaba suportando restries em nome do exerccio deste mesmo direto pelos demais membros da sociedade, bem como em funo da segurana jurdica. Outrossim, trataremos das questes relativas ao sigilo e ilicitude da prova penal, discorrendo-se sobre vrios aspectos a ela intrnsecos tais como: a teoria da inadmissibilidade da prova ilcita, a prova ilcita pro reo, e a utilizao do princpio da proporcionalidade enquanto instrumento hbil a permitir a admisso de tais provas no mbito processual. Por fim, abordaremos o sigilo das comunicaes telefnicas, destacando-se as hipteses legalmente previstas para restrio deste direito, ante a possibilidade prevista no Art. 5, XII, da CF/88 que permite a utilizao das interceptaes telefnicas, legalmente autorizadas, para fins de investigao criminal e instruo processual penal, nos termos da Lei n 9.296/1996. Salientamos que, o presente trabalho no tem, de forma alguma, a pretenso de esgotar tais assuntos. Ao contrrio, busca apresentar uma abordagem clara e sucinta dos aspectos mais relevantes aos mesmos a fim de facilitar a abordagem do tema em questo.

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CONSIDERAES INICIAIS No remonta de agora a adoo de Constituies pelas sociedades, ao

contrrio, como destacado por Guilherme de Souza Nucci, todas as sociedades politicamente organizadas, pouco importando quais fossem as suas estruturas sociais, sempre tiveram formas de ordenao passveis de serem designadas por Constituio 1. A Constituio de um Estado consiste no pilar jurdico fundamental de sua sociedade, sobre o qual se basearo todos os demais elementos formadores do ordenamento jurdico da comunidade ela a Lei Maior de uma nao. Na Constituio estaro dispostas todas as normas que estruturam e organizam os poderes pblicos desta nao, fixando seus limites e competncias. Da mesma forma, nela que esto elencados os direitos e deveres inerentes a cada cidado, bem como os direitos e garantias fundamentais do homem. Neste sentido, no Brasil, em nossa Constituio Federal de 1988, esto elencados uma srie de princpios, denominados princpios constitucionais, os quais, de acordo com Jos Joaquim Gomes Canotilho, so os princpios historicamente objetivados e progressivamente introduzidos na conscincia jurdica e que encontram uma recepo expressa ou implcita no texto constitucional 2. So esses princpios constitucionais que iro funcionar como mandamentos nucleares do nosso ordenamento jurdico, direcionando toda a legislao infraconstitucional e norteando a prpria aplicao das normas constitucionais. Como bem salientado por Guilherme de Souza Nucci:
Na construo do Estado Democrtico de Direito (art. 1 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil), no se pode abrir mo de aplicar todos os princpios constitucionais inseridos pelo poder constituinte, sob pena de se questionar a supremacia do Texto Fundamental, colocando em risco a prpria noo de soberania do povo. Os direitos e garantias fundamentais fazem parte desses princpios (so os princpios-garantia) e necessitam ser eficazmente respeitados, porque foram as normas eleitas pelo constituinte para reger os rumos da sociedade brasileira [...] [grifo nosso].3

1 2

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo e Execuo Penal. 5. ed. So Paulo: Revista do Tribunais, 2008, p. 53. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1995, p. 171. 3 NUCCI, op. cit., p. 65.

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De fato, foi atravs de longo e gradativo processo de conquista dos direitos fundamentais que humanidade foram reconhecidos direitos cuja funo precpua a defesa dos cidados contra os ditames e as ingerncias indevidas dos Estados. Doutrinariamente, os direitos fundamentais so classificados como uma trplice gerao de direitos, classificados de acordo com a ordem histrica cronolgica em que passaram a ser reconhecidos. Neste diapaso, de acordo com Alexandre de Moraes, temos trs geraes de direitos4: a) Os Direitos de Primeira Gerao (direitos civis e polticos) Surgiram no sculo XVII, e dizem respeito conquista das liberdades individuais de cada indivduo, tais como dignidade, liberdade, vida, propriedade, dentre outras. Nessa gerao de direitos, exigido do Estado prestaes negativas, ou seja, abstenes (um dever de no fazer), como forma de garantia dos indivduos. b) Os Direitos de Segunda Gerao (direitos econmicos, sociais e culturais) Surgidos aps a Primeira Guerra Mundial, correspondem conquista de direitos tidos como sociais, ou seja, direitos que no mais se restringem apenas aos indivduos isoladamente, mas sim que abrangem toda a sociedade em que os mesmos encontram-se inseridos, visando o bem-estar e a igualdade da mesma. So exemplos desses: o direito sade, educao, ao trabalho, dentre outros. Diferentemente do que aconteceu durante a primeira gerao de direitos, onde se almejava a absteno do Estado, aqui, ao contrrio, se exigia do Estado uma prestao positiva, ou seja, se exigia a sua interveno (obrigao de fazer) como forma de garantia e proteo s liberdades dos homens. c) Os Direitos de Terceira Gerao (direitos de solidariedade ou fraternidade) Este direitos extravasam a esfera individual e at mesmo a esfera nacional das pessoas. Eles vo alm, abrangendo direitos que dizem respeito prpria ordem coletiva mundial so os ditos direitos supranacionais ou transnacionais os quais visam assegurar a toda humanidade direitos como, por exemplo, o direito paz, ao desenvolvimento e a um meio ambiente equilibrado. Ante o exposto podemos verificar que, inicialmente, os direitos fundamentais foram conferidos aos cidados visando proteger as suas liberdades de carter individual, formando ao redor dele uma esfera de direitos individuais. Entretanto,
4

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 20. ed. So Paulo: Atlas, 2006, p. 26.

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esse processo de conquista no parou por a, ao contrrio, em virtude da evoluo sofrida pelas sociedades e dos novos contextos sociais experimentados pelas mesmas, novos direitos foram conquistados, visando resguarda no apenas os indivduos isoladamente, mas tambm a sociedade como um todo. Atualmente, em nosso pas, os direitos e garantias fundamentais dos cidados (tambm conhecidos por liberdades pblicas) esto expressamente previstos no texto da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, no Ttulo II denominado Dos Direitos e Garantias Fundamentais. Mais especificamente em seu Art. 5, nossa Constituio traz extenso rol de regras visando assegurar os direitos individuais e coletivos, dentre os quais podemos destacar: o direito vida, igualdade, dignidade, segurana, honra, liberdade e propriedade. Vale lembrar que, mesmo que algum direito fundamental no esteja expressamente previsto em nossa Constituio, esse fato no exclui a possibilidade de nossa ordem jurdica reconhec-lo. Neste sentido, temos o Art. 5, 2, da CF/88 o qual estabelece:
Art. 5. [...] [...] 2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.5

Outrossim, ainda que os direitos fundamentais devam ser respeitados como forma de possibilitar o desenvolvimento pleno da pessoa humana, estes no podero ser encarados somente do prisma individual, como se aquele indivduo vivesse isolado, deslocado da sociedade em que vive. Ao contrrio, necessrio que estes sejam analisados a partir da real concepo da realidade, ou seja, a partir da tica de que aquele indivduo encontra-se inserido em um universo maior, onde esto, tambm, presentes outras pessoas (a coletividade) cujos direitos merecem proteo da mesma maneira. Nesse contexto, caber ao Estado o papel de:
[...] respeitar os direitos de cada indivduo e de limit-los, em nome da democracia, pois, para manter o equilbrio entre o direito isolado de um cidado e o direito segurana da sociedade, preciso um sistema de garantias e limitaes. [...] Essa aparente contradio passvel de soluo, desde que o Estado saiba dosar o quanto invade a esfera da liberdade individual em nome da segurana social
5

BRASIL. Constituio Federal da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Braslia, DF, 05 out. 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao.htm>. Acesso em: 01 out. 2009.

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e o quanto precisa limitar o direito individual para no ferir o coletivo. [...] Para assegurar o exerccio de direitos to importantes como os inerentes natureza humana preciso contrabalanar autoridade e 6 liberdade, pois uma complementa a outra. [...].

Ou seja, mesmo que o papel desempenhado pelo Estado na defesa dos direitos fundamentais seja primordial ao respeito e fortalecimento destes, no se pode deixar de lembrar que no existe direito absoluto, haja vista que os direitos e garantias fundamentais previsto em nosso texto constitucional no so ilimitados, ao contrrio, encontram seus limites nos demais direitos igualmente consagrados pela Carta Magna 7. Afinal, para que a vida em sociedade possa se realizar de forma equilibrada e segura necessrio que se estabeleam limites e valores a serem acatados e obedecidos por todos, sempre em busca da manuteno da segurana e da ordem naquela sociedade, bem como em reconhecimento autoridade conferida ao Estado por todos ns. Nas palavras de Kildare Gonalves Carvalho:
No existe direito absoluto. Assim, os direitos fundamentais no so absolutos e nem ilimitados. Encontram limitaes na necessidade de assegurar aos outros o exerccio desses direitos, assim como tm ainda limites externos, decorrentes da necessidade de sua conciliao com as exigncias da vida em sociedade, traduzidas na ordem pblica, tica social, autoridade do Estado, etc..., resultando da, restries aos direitos fundamentais em funo dos valores aceitos pela sociedade.8

Quem nunca ouviu a famosa frase: O seu direito vai at onde comea o meu, ou ser, O meu direito vai at onde comea o seu? O fato que, at mesmo o mais simples cidado tem noo/conscincia de que o exerccio dos seus direitos individuais possui limitaes, estando tais limitaes intrinsecamente atreladas ao exerccio dos direitos das demais pessoas. Assim, em nome do princpio da convivncia das liberdades pblicas, jamais poderemos aceitar que os direitos e garantias fundamentais previstos em nossa Constituio sejam utilizados pelas pessoas de forma indevida, como por exemplo, como meio de se eximir responsabilidade pela prtica de atos criminosos.

6 7

NUCCI, op. cit., p. 66-67. MORAES, op. cit., p. 28. 8 CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito Constitucional Didtico. 5. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 202.

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Em relao a este reconhecimento da relatividade dos direitos fundamentais preleciona Alexandre de Moraes:
[...] Os direitos fundamentais nascem para reduzir a ao do Estado aos limites impostos pela Constituio, sem contudo desconhecerem a subordinao do indivduo ao Estado, como garantia de que eles operem dentro dos limites impostos pelo direito. [...] Os direitos humanos fundamentais, dentre eles os direitos e garantias individuais e coletivos consagrados em no art. 5 da Constituio Federal, no podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da prtica de atividades ilcitas, tampouco como argumento para afastamento ou diminuio da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagrao ao desrespeito a um verdadeiro 9 Estado de Direito [...] [grifo nosso].

Para finalizar, cabe salientar que, em nosso ordenamento, por no serem os direitos fundamentais absolutos, poder ocorrer contradio/conflito entre estes direitos. Entretanto, este conflito/contradio entre direitos fundamentais no significa, em hiptese alguma, que qualquer deles ser derrogado ou perder sua validade jurdica. Nessas situaes, o que ocorrer que a um desses direitos ser dado uma espcie de tratamento prioritrio, tentando sempre desatender/restringir o mnimo possvel do outro direito sob pena dessa restrio acabar se tornando uma medida inconstitucional. Atualmente, em tais casos, quando a prpria Constituio Federal no apresentar a soluo almejada, o Princpio da Proporcionalidade ganha grande destaque ao se adotado como instrumento na soluo de choques entre direitos fundamentais. Tal princpio ser abordado oportunamente neste trabalho.

MORAES, op. cit., p. 27.

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A PUBLICIDADE E O SIGILO NO PROCESSO PENAL Hodiernamente, em relao ao conflito entre direitos fundamentais, um dos

temas que mais tem se destacado nos debates jurdicos diz respeito ao tratamento dado questo do sigilo por nosso ordenamento ptrio, bem como acerca do entendimento doutrinrio e jurisprudencial dado ao mesmo. Na verdade, como bem salientado por Antnio Scarance Fernandes, atualmente no Brasil, quando acabamos de celebrar os 20 anos da promulgao da Constituio da Repblica Federativa do Brasil:
No se pode perder de vista o tema do sigilo, pois se refere essencialmente necessidade de se conciliar postulados e direitos consagrados no texto constitucional: o princpio da publicidade dos atos persecutrios e o direito produo de prova, de um lado, com o direito intimidade e a vida privada, de outro [...].10

Neste momento, passaremos a tratar da questo referente a at que ponto garantida a publicidade dos atos processuais, especificamente no que diz respeito ao processo penal? Ser essa publicidade absoluta? Caso no seja, em que situaes ela poder ser limitada? A seguir, passaremos a abordar mais detalhadamente tais questionamentos. 3.1 A REGRA GERAL DA PUBLICIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS Nosso ordenamento jurdico tem o Princpio da Publicidade como princpio constitucionalmente assegurado, ao qual todos os atos de todos os Poderes do Estado devem observncia, sob pena de nulidade caso venham a desrespeit-lo. Sua previso expressa encontra-se, por exemplo, nos Art. 5, LX; Art. 37, caput e Art. 93, IX; todos de nossa Constituio Federal, os quais so transcritos in verbis:
Art. 5 [...] [...] LX - a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem [grifo nosso];
10

FERNANDES, Antonio Scarance; ALMEIDA, Jos Raul Gavio de; MORAES, Maurcio Zanoide de. (Coord.). Sigilo no Processo Penal: eficincia e garantismo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 05.

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[...] Art. 37 A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia [...] [grifo nosso]. [...] Art. 93 [...] [...] IX - todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao [grifo nosso].11

A importncia atribuda publicidade em nosso ordenamento tamanha, a ponto de nossa Constituio Federal estabelecer, em seu Art. 37, que a prpria Administrao Pblica deve t-lo como princpio norteador, ao qual deve obedincia e observncia incluindo-se a, obviamente, o Poder Judicirio. De fato, quando assegura a publicidade dos atos processuais, o Estado estar na realidade garantindo, a quem de interesse, que todo procedimento pelo qual ele, ou qualquer outro do povo, estiver passando estar sendo realizado de forma correta. A bem da verdade, atravs da previso constitucional da publicidade que nossa sociedade encontra um meio seguro e eficaz para conhecer e controlar os atos do Poder Pblico, como por exemplo, os atos processuais (dentre eles os atos probatrios) e as decises de nosso Poder Judicirio. Entretanto, ainda que os benefcios resultantes da publicidade sejam inmeros e inegveis, em determinadas ocasies esta poder acabar tendo seus pontos negativos. Nessas situaes, haver a necessidade de se criar/prever excees a tal publicidade. Tanto isto verdadeiro que, ainda que a Constituio estabelea como regra a publicidade de todos os atos processuais e julgamentos dos rgos do Poder Judicirio, ela tambm ressalva que em situaes excepcionais, onde a intimidade ou interesse pblico assim o exigirem, podero tais atos e julgamentos terem sua publicidade restrita, ou seja, desde que de forma motivada, o juiz poder restringir o acesso aos autos e s prticas processuais apenas aos sujeitos envolvidos.
11

BRASIL. Constituio Federal da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, op. cit.

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Neste sentido, de acordo com o texto constitucional, a publicidade poder ser ampla ou especfica: a) Publicidade Ampla ou Externa aquela da regra geral, ou seja, aquela em que qualquer pessoa da sociedade poder ter acesso aos autos e aos atos do processo. b) Publicidade Especfica ou Interna aquela da exceo, ou seja, aquela que, em situaes excepcionais, onde a intimidade ou o interesse pblico exigirem, ter-se- o acesso aos autos e atos do processo restritos apenas s partes, seus procuradores e demais operadores do direito que atuarem na atividade jurisdicional. Importante destacar que, ainda que a publicidade geral possa ser restringida, apenas em casos excepcionais, poder se admitir que a publicidade especfica sofra restries. De fato, notrio que em nosso pas, no processo penal, vedada a realizao de qualquer ato processual ou a conduo de qualquer processo, sem que s partes seja assegurado o contraditrio (ainda que diferido) e a ampla defesa, sob pena de nulidade de tal ato processual. 3.2 O SIGILO COMO EXCEO AO PRINCPIO DA PUBLICIDADE Seguindo nosso estudo, cabe destacar que, ainda que em nossa Carta Magna publicidade seja conferido status de direito constitucionalmente assegurado, nela em seu Art. 5, LX, tambm estabelecido que em determinadas situaes, j que no existe direito absoluto em nosso ordenamento, a lei poder restringir a publicidade dos atos processuais, a fim de garantir a defesa da intimidade ou do interesse da sociedade. A seguir falaremos um pouco mais de cada uma destas limitaes. 3.2.1 O direito intimidade e o direito vida privada A primeira das excees prevista no Art. 5, LX, da CF/88 diz respeito defesa da intimidade do indivduo. Ao tutelar tal direito, o legislador visou no apenas a proteo da esfera mais ntima do indivduo, mas tambm sua vida privada, haja vista que, conforme veremos a seguir, a esfera da intimidade encontrase inserida dentro da esfera da vida privada de cada pessoa.

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Relevante enfatizar que a doutrina considera os direitos intimidade e vida privada como direitos de personalidade, ou seja, direitos sem os quais a personalidade restaria completamente irrealizada, [...] e todos os demais direitos subjetivos perderiam todo o interesse para o indivduo o que equivale dizer que, se eles no existissem, a pessoa no existiria como tal12. Assim, os direitos de personalidade, enquanto direitos essenciais de todo indivduo, visariam proteo da integridade fsica (vida, corpo), intelectual (pensamento, crena religiosa) e moral (honra, imagem, intimidade, vida privada, segredo profissional) de cada pessoa. Destarte, no Brasil, tanto o direito intimidade quanto o direito vida privada, enquanto direitos de personalidade, foram elevados a categoria de direitos constitucionalmente assegurados, sendo considerados direitos fundamentais de todo ser humano, fazendo parte da prpria dignidade da pessoa humana, cuja violao passvel de indenizao, conforme expressamente previsto no Art. 5, X, da CF/88, transcrito in verbis:
Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao [grifo nosso];13

Assim, como forma de garantir a sua dignidade, todo ser humano tem direito de reservar para si um espao que seja s seu, distante da vida pblica, ou seja, de manter uma esfera privada em sua vida, onde ele possa resguardar-se da exposio pblica e da observao alheia. De acordo com Paulo Jos da Costa Jr., :
A intimidade consiste na necessidade de encontrar na solido aquela paz e aquele equilbrio, continuamente comprometidos pelo ritmo da vida moderna. No direito de manter-se a pessoa, querendo, isolada,

12

PINHO, Judicael Sudrio de. Coliso de Direitos Fundamentais: Liberdade de comunicao e direito intimidade. Disponvel em: <http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/18357/Colis%C3%A3o_de_Direitos_Fundamentais.pdf?sequence=2>. Acesso em: 09 fev. 2010, p. 109. 13 BRASIL. Constituio Federal da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, op. cit.

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subtrada ao alarde e publicidade, fechada na sua intimidade, 14 resguardada da curiosidade dos olhares e ouvidos vidos [...]. Na expresso direito intimidade so tutelados dois interesses, que se somam: o interesse de que a intimidade no venha a sofrer agresses e o de que a intimidade no venha a ser violada. O direito, porm, o mesmo. O que pode assumir uma gama diversa o interesse protegido pelo direito. [...] No mbito do direito intimidade, portanto, podem ser vislumbrados estes dois aspectos: a invaso da vida privada e a divulgao no autorizada da intimidade legitimamente conquistada [...] [grifo nosso].15

3.2.1.1

A Teoria dos Crculos Concntrico

De acordo com a Teoria dos Crculos Concntrico, preconizada em nosso pas por Paulo Jos da Costa Jr., a esfera da vida privada ou particular de um indivduo poderia se subdividir em outras esferas, as quais teriam suas dimenses progressivamente menores, de acordo com a restrio sofrida pela intimidade e com o nmero de pessoas que dela iro participar.

Esfera Privada Esfera da Intimidade ou da Confidncia Esfera do Segredo

Figura 1 As esferas da vida privada Fonte: COSTA JR, 2007, p. 28

a) Esfera Privada, stricto sensu Nesta esfera estariam compreendidos todos aqueles fatos, condutas, episdios, comportamentos e acontecimentos que o

14

COSTA JR., Paulo Jos da. O Direito de Estar S: a tutela penal do direito intimidade. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 10. 15 Ibidem, p. 27.

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indivduo no quer que se tornem pblicos. Dela faz parte apenas determinado grupo de pessoas nas quais o indivduo deposita alguma confiana. b) Esfera da Intimidade Na esfera da Intimidade ou da confidncia, estariam compreendidas todas aquelas conversas e acontecimentos ntimos, cujo conhecimento estar restrito somente a um nmero limitado de pessoas, as quais gozam da confiana do indivduo e com as quais este mantm certa intimidade. Dessa esfera esto excludas no apenas a coletividade em geral, mas tambm aquelas pessoas que possuem certa relao com o indivduo, chegando a integrar sua esfera privada, mas que com ele no possuem um grau de intimidade maior. c) Esfera do Segredo Na esfera do segredo, estaria compreendida aquela parcela mais reduzida da vida particular do indivduo, cujo conhecimento ningum compartilha ou apenas pessoas muito, muito prximas, como por exemplo, uns poucos amigos e familiares, muitos prximos tm acesso. Esta parcela da vida do indivduo mantida em segredo pelo mesmo, sendo por esse motivo a esfera que mais proteo requer contra a indiscrio/violao alheia. Dela no participam nem mesmo aquelas pessoas que fazem parte da intimidade do indivduo, sendo seu acesso restrito ao extremo. Importante destacar que, fora da esfera privada, temos todas aquelas condutas, fatos, episdios e processos do indivduo que so de natureza pblica, que esto ao alcance de toda a coletividade (nmero indeterminado de pessoas), no fazendo parte da esfera privada do indivduo ou seja, acontecimentos que esto livres ao acesso de qualquer pessoa, no sendo amparados pelo manto protetor da privacidade. Destarte, o direito de ver respeitada a sua vida privada corresponde tutela devida em funo de no se aceitar a interferncia/intromisso ilcita na intimidade do sujeito, ou seja, a tutela que visa impedir a intromisso ilcita nas particularidades da vida de cada pessoa a tutela ir proteger o indivduo de violao que vem de fora para dentro de sua vida privada. J o direito intimidade corresponderia tutela que se deve em funo da repulsa divulgao indevida da intimidade que legitimamente foi conquistada/conhecida, ou seja, consistente no direito da pessoa defender-se da divulgao de notcias/fatos de sua vida particular, que foram legitimamente conhecidas/obtidas por seu divulgador, e este, por exemplo, por abuso confiana

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que lhe foi conferida, acaba por revel-la a terceiros a tutela ir proteger o indivduo de violao de vem de dentro para fora de sua vida privada. Assim, ainda que estritamente relacionados, os conceitos de intimidade e vida privada no se confundem. Ao contrrio, a amplitude do termo vida privada bem maior do que a do termo intimidade o campo de incidncia da intimidade acaba estando contido no campo de incidncia da vida privada. O fato que, tanto a intimidade quanto a vida privada possuem status de direitos fundamentais em nossa Constituio (Art. 5, X). Do mesmo modo, a publicidade possui status de princpio constitucional. Assim, ante a necessidade que se estabelea um equilbrio entre os direitos e garantias constitucionais (princpio da convivncia das liberdades pblicas), bem como em funo da inexistncia de direitos absolutos em nosso ordenamento jurdico, nada mais natural do que a previso trazida no Art. 5, LX, de nossa Carta Magna estabelecendo que, em situaes especficas, a publicidade poder sofrer limitaes a fim de que a intimidade e a vida privada do indivduo sejam preservadas. Neste sentido, vale destacar os ensinamentos de Ada Pellegrini Grinover, segundo a qual:
Deve haver um equilbrio entre as garantias constitucionais, uma vez que as liberdades pblicas no so mais entendidas como em sentido absoluto, em face da natural restrio resultante do princpio da convivncia das liberdades, pelo qual nenhuma delas pode ser exercida de modo danoso ordem pblica e s liberdades alheias.16

Nestas situaes, caber ao prprio Estado, enquanto Estado-juiz, avaliar cada situao em concreto, sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional em sua finalidade precpua17. 3.2.2 O interesse social A segunda hiptese de restrio da publicidade prevista no Art. 5, LX, da CF/88, aquela motivada por interesse social. Para fins deste trabalho, abordaremos apenas aspectos do interesse pblico relacionados coleta de provas.

16

GRINOVER, Ada Pelegrini. Liberdades pblicas e processo penal: As interceptaes telefnicas. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1982, p. 251. 17 MORAES, op. cit,, p. 28.

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Inicialmente, cabe lembrar que, ainda que, em regra, deva a persecuo penal tanto na fase investigativa, quanto na fase processual ser uma atividade pblica, sendo todos os atos persecutrios regidos pelo princpio da publicidade; acatando-se a previso do Art. 5, LX, da CF/88; excepcionalmente, tais atos podero, legalmente, vir a se declarados sigilosos sem que a sua validade seja colocada em xeque. Para tanto, j que estamos diante de uma medida restritiva de direitos, qualquer dessas excees (quer em defesa da intimidade, quer em defesa do interesse pblico), somente poder ser criada por fora de lei, limitando-se sempre s justificativas expressas no texto de nossa Constituio. Portanto, quando a defesa da intimidade das pessoas (acusado/investigado, vtima, testemunhas, dentre outros) ou a convenincia da atividade estatal (interesse pblico da investigao) assim o exigirem, a publicidade ampla/externa dos atos persecutrios poder ser restringida e o sigilo decretado, sem que qualquer prejuzo seja infringido aos juridicamente interessados na causa eles continuaro tendo acesso ato/autos processuais. Entretanto, maior cuidado dever ser tomado quando se buscar restringir a publicidade especfica/interna dos atos persecutrio. Tal cautela necessria pois, quando se limita a publicidade interna, decretado-se o sigilo, ainda que por curto perodo de tempo, estar-se- criando uma desigualdade na persecuo penal, haja vista que tal limitao publicidade interna no se refletir/sentir da mesma forma em todas as partes envolvidas no processo/investigao. Explique-se: ela atingir apenas a pessoa do acusado/investigado, no se estendendo s demais partes envolvidas na persecuo (Ministrio Pblico e Polcia Judiciria), que continuaro acessando normalmente os atos/autos. Assim, podemos dizer que ao acusado/investigado ser limitado no apenas o exerccio do seu direito publicidade, mas, tambm, de seus direitos ao contraditrio (que ser diferido) e ampla defesa, dentre outros. Por esse motivo, toda e qualquer restrio a direitos e garantias fundamentais dever ser sempre pautada na proporcionalidade, como forma de torn-la constitucionalmente legtima. Ex expositis, podemos deduzir que a restrio da publicidade por motivos de interesse social tem por finalidade assegurar a eficincia da persecuo penal, ou seja, ela visa garantir o bom andamento do processo naquelas situaes, onde a publicidade dos atos investigativos poderia comprometer/prejudicar o bom andamento do feito, principalmente no que diz respeito atividade de coleta das

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provas para a elucidao dos fatos. Neste sentido, dispe o Art. 20, do CPP: A autoridade assegurar no inqurito o sigilo necessrio elucidao do fato ou exigido pelo interesse da sociedade 18. De fato, poder ser necessria a restrio da publicidade, e conseqentemente a decretao do sigilo das investigaes, naquelas situaes onde a pessoa que praticou a conduta delituosa no conhecida, ou seja, naquelas situaes onde a limitao da publicidade primordial para que a autoridade policial possa localizar o suspeito. Em tais circunstncias, onde o agente da conduta desconhecido, poder tal sigilo ser determinado por iniciativa da prpria autoridade policial, sem que tal conduta seja considerada ilegal. Essa medida por parte da autoridade policial s possvel, pois ainda no haver nenhum cidado em particular tendo seu direito publicidade especfica limitado. Por outro lado, quando j tivermos um suspeito ou mesmo um agente delituoso conhecido, e a restrio da publicidade for necessria para eficcia da investigao criminal (para que esta no se torne incua), o sigilo no mais poder ser determinado por iniciativa da autoridade policial, pelo contrrio, somente o juiz competente poder faz-lo, sob pena de tal ato ser considerado ilegal. Destaque-se os ensinamentos de Maurcio Zanoide de Moraes:
Quando surgem elementos de convico para a autoridade, aptos a individualizar o sujeito investigado, qualquer restrio de sua esfera de direitos e garantias somente poder ser determinada por deciso judicial motivada. o que determinam os requisitos extrnsecos da judicialidade e da motivao, determinantes da verificao da proporcionalidade da medida.19

Em

ambas

as

situaes

acima

elencadas

(sujeito

conhecido

ou

desconhecido), o sigilo ser decretado por convenincia da investigao ou do interesse social, devendo em qualquer dos casos, a autoridade que o determinar faz-lo de forma fundamentada. De fato, ns no poderamos esperar/tolerar outro comportamento da autoridade competente, j que atendendo aos princpios do contraditrio e da ampla defesa, o investigado/acusado, em regra, dever ter acesso aos autos no instante
18

BRASIL. Decreto-Lei n 3.689, de 03 de outubro de 1941: Cdigo de Processo Penal. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Braslia, DF, 13 dez. 1941. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/DecretoLei/Del3689.htm>. Acesso em: 01 out. 2009. 19 MORAES, Maurcio Zanoide de. Publicidade e proporcionalidade na persecuo penal brasileira. In: FERNANDES, Antonio Scarance; ALMEIDA, Jos Raul Gavio de; MORAES, Maurcio Zanoide de. (Coord.). Sigilo no Processo Penal: eficincia e garantismo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p.44.

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em que sua esfera de direitos passe a sofrer restries em decorrncia da investigao perpetrada 20. Somente em hipteses excepcionais, quando a lei assim o estipular, poder se restringir a publicidade especfica/interna ao investigado/acusado, e mesmo nesses casos, uma vez encerrados os motivos que justificavam o sigilo, tal pessoa dever imediatamente ter acesso a todo o contedo apurado durante a investigao, voltando-se a ter a publicidade (quer ampla, quer especfica) como a regra vigente em nosso ordenamento. Outrossim, cabe enfatizar que, ainda que mais raramente, os atos processuais podero ter seu sigilo decretado, sendo primordial que o seja ordenado pela autoridade judiciria competente e atravs de deciso motivada, buscando sempre restringir a publicidade apenas no limite do necessrio, evitando-se que tal ato se torne inconstitucional. Assim, a autoridade judicial poder, por exemplo, restringir o sigilo das comunicaes telefnicas do acusado, determinando a interceptao das linhas telefnicas utilizadas por este. Entretanto, por se tratar de medida restritiva, toda e qualquer deciso neste sentido dever sempre obedecer aquilo que for expressamente estabelecido por nossa legislao. Oportunamente, voltaremos a tratar do assunto das interceptaes telefnicas. 3.2.3 O sigilo O sigilo consiste em pea chave no desenvolvimento deste trabalho. Assim, a elucidao do real significado desta palavra primordial ao bom andamento do mesmo, j que muitas vezes, o termo sigilo empregado, de forma errnea, como sinnimo de segredo. Na realidade, o segredo consiste em algo que no se pode, ou mesmo que no se quer que seja revelado, a fim de que a informao no saia da esfera mais ntima do indivduo, no se tornando esta pblica. Como vimos, de acordo com a Teoria Geral dos Crculos Concntricos, a esfera do segredo do indivduo compreende a parcela de sua vida privada mais restrita, cujo acesso limitado a pouqussimas pessoas de sua confiana. J o sigilo vai alm do segredo, ou seja, o sigilo ir se traduzir como um segredo que no se pode, no se deve e nem se quer que seja revelado, almejando-

20

Ibidem, p.47.

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se que a informao nele contida mantenha-se inviolvel. como se dentro da esfera do segredo tivssemos ainda uma outra esfera bem menor, cujo acesso fosse ainda mais restrito, ou mesmo intransponvel, estando nela enclausurados os aspectos/fatos mais ntimos e irrevelveis de cada pessoa. Assim, latente a dicotomia existente entre o sigilo e a publicidade, contrapondo-se um ao outro, haja vista que aquilo que se torna pblico no poder jamais ser considerado sigiloso, e vice-versa.

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O SIGILO E A PROVA CRIMINAL Diferentemente do que ocorria tempos atrs, quando a vingana privada era

permitida como forma de retribuio pelo mal/dano sofrido, atualmente, a funo jurisdicional monopolizada pelo Estado, cabendo somente a este a distribuio da justia e a aplicao da lei em caso de conflitos de interesses. Tal dever do Estado, consubstanciado no princpio do Direito de Ao ou da Inafastabilidade Jurisdiconal, encontra previso expressa no texto de nossa Constituio Federal, a qual em seu Art. 5, XXXV, estabelece:
Art. 5. [...] [...] XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou 21 ameaa a direito;

Hoje, a prestao jurisdicional exercida pelo Estado por meio de um processo judicial, cuja finalidade precpua a realizao da justia. Na verdade, o processo o palco no qual devem se desenvolver, em estruturao equilibrada e cooperadora, as atividades do Estado (jurisdio) e das partes (autor e ru), sempre em perfeita harmonia, sem impor-se sobre as demais22. Neste sentido, como meio de promover a efetividade do Direito de Ao, a atividade probatria mostra-se primordial para a descoberta da verdade e a conseqente aplicao da sano cabvel. atravs das provas produzidas durante a instruo probatria que o Estado-juiz formar seu convencimento e motivar suas decises. Tal a importncia adquirida pelas provas, que o Cdigo de Processo Civil Brasileiro (CPC) utilizado de forma subsidiria em processo penal estabelece expressamente em seu Art. 332: Todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no especificados neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ao ou a defesa 23. Entretanto, ainda que a produo de provas seja primordial ao processo, no podemos admitir que as mesmas sejam obtidas de forma ilegal ou ilcita. O processo
21

BRASIL. Constituio Federal da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, op. cit. 22 CASTRO, Raimundo Amorim de. Provas Ilcitas e o sigilo das comunicaes telefnicas. Curitiba: Juru, 2007, p. 23. 23 BRASIL. Decreto-Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973: Cdigo de Processo Civil. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Braslia, DF, 17 jan. 1973. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm>. Acesso em: 01 out. 2009.

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sempre dever se desenvolver respeitando as regras morais da sociedade e observando/respeitando plenamente os direitos e garantias constitucionalmente assegurados aos indivduos, caso contrrio, a prpria validade de tal processo poder ser refutada. 4.1 A DEFINIO CONCEITUAL DE PROVA E O DIREITO PROVA Em geral, a palavra prova pode abranger uma multiplicidade de sentidos. Nos ensinamentos de Raimundo Amorim de Castro:
No contexto jurdico, a prova o centro do processo, atravs dela que as partes convergiro ao juiz, na tentativa de convenc-lo da verdade do fato j ocorrido; serve tambm para expressar vrias direes e momentos da mesma, isto , a matria a provar; seu objeto; seus meios empregados na busca da verdade de um fato ou de uma concluso; e finalmente o resultado da prova, sua eficcia, 24 seu valor.

De fato, atravs da prova que os sujeitos processuais (autor, juiz e ru) encontraro o meio/instrumento para comprovar as alegaes levadas a juzo, ou seja, nas provas que, tanto acusao quanto defesa, iro amparar suas teorias quer para absolvio, quer para a condenao do acusado, exercendo seus direitos de ao e de defesa, em plena harmonia com o princpio do due process of law (devido processo legal). Entretanto, ainda que a prova esteja diretamente ligada idia de conhecimento e de verdade, infelizmente, sabemos que nem sempre as afirmaes levadas a juzo pela acusao e pela defesa correspondero verdade, haja vista a parcialidade inerente a cada uma dessas partes na defesa de seus interesses. Aqui, caber ao juiz, com a imparcialidade que lhe peculiar, analisar as provas levadas aos autos pelas partes, dirimir as dvidas e contradies existentes, e por fim formar seu convencimento, sempre em busca da verdade e da justia. Na realidade, em virtude do princpio da presuno de inocncia vigente em nosso ordenamento Art. 5, LVII, da CF/88 (Ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria; 25) a culpa sempre precisar ser legalmente comprovada. Portanto, na instruo probatria do processo
24 25

CASTRO, op. cit., p. 41. BRASIL. Constituio Federal da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, op. cit.

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penal caber ao acusador o nus da prova das acusaes feitas em sua denncia/queixa. Ao ru cabero apenas as alegaes de defesa (causas justificativas de ilicitude e culpabilidade, causas de diminuio da pena e atenuantes), afinal, at que se prove o contrrio, ele inocente de todas as acusaes que lhe so imputadas. J ao juiz, uma vez que nosso sistema no inquisitorial, mas sim acusatrio, caber apenas o poder de agir supletivamente na determinao da produo de provas, a fim de poder dirimir suas dvidas na busca da verdade real. A seguir so transcritos, in verbis, alguns artigos do Cdigo de Processo Penal onde podemos constatar a atividade supletiva do juiz na produo de provas:
Art. 156. A prova da alegao incumbir a quem a fizer, sendo, porm, facultado ao juiz de ofcio: I - ordenar, mesmo antes de iniciada a ao penal, a produo antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequao e proporcionalidade da medida; II - determinar, no curso da instruo, ou antes de proferir sentena, a realizao de diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante. [...] Art. 196. A todo tempo o juiz poder proceder a novo interrogatrio de ofcio ou a pedido fundamentado de qualquer das partes. [...] Art. 209. O juiz, quando julgar necessrio, poder ouvir outras testemunhas, alm das indicadas pelas partes. 1 Se ao juiz parecer conveniente, sero ouvidas as pessoas a que as testemunhas se referirem. 2 No ser computada como testemunha a pessoa que nada souber que interesse deciso da causa. [...] Art. 234. Se o juiz tiver notcia da existncia de documento relativo a ponto relevante da acusao ou da defesa, providenciar, independentemente de requerimento de qualquer das partes, para sua juntada aos autos, se possvel.26

Destarte, a busca da verdade real, enquanto princpio vigente no processo penal acaba por possibilitar neste, uma atividade probatria mais ampla do que no processo civil. Devers, nada mais coerente haja vista que, enquanto no processo civil estaro em jogo interesses patrimoniais, no processo penal, ao contrrio,

26

BRASIL. Decreto-Lei n 3.689, de 03 de outubro de 1941: Cdigo de Processo Penal. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, op. cit.

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estaro em jogo, sempre, interesses indisponveis dos indivduos, como por exemplo, a liberdade e a vida. Todavia, cabe lembrar que o princpio da busca da verdade real, referido no processo penal, no necessariamente corolrio da verdade absoluta, pura, isenta de juzos prvios. Nas palavras de Guilherme de Souza Nucci:
A descoberta da verdade sempre relativa, pois o que verdadeiro para uns, pode ser falso para outros. A meta da parte, no processo, portanto, convencer o magistrado, atravs do raciocnio, de que a sua noo da realidade a correta, isto , de que os fatos se deram no plano real exatamente como est escrito em sua petio. Convencendo-se disso, o magistrado, ainda que possa estar equivocado, alcana a certeza necessria para proferir a deciso. Quando forma sua convico, ela pode ser verdadeira (correspondente realidade) ou errnea (no correspondente realidade), mas jamais falsa, que um juzo no verdadeiro.27

A prova, enquanto meio instrumental para se alcana a verdade dos fatos, primordial para que se possa fazer a perfeita aplicao da lei em cada caso concreto. Assim, a produo probatria consistir no somente em um direito das partes, mas, tambm, em uma espcie de faculdade haja vista que, como j mencionado anteriormente, em virtude do princpio da presuno de inocncia, o nus da prova incube a quem alega, ex vi do Art. 156, do CPP (A prova da alegao incumbir a quem a fizer [...]28). Uma vez levada aos autos, a prova pertencer ao processo e no a uma das partes isoladamente (princpio da comunho das provas). Ou seja, uma vez nos autos, a prova poder ser utilizada por ambas as partes e ao interesse da justia as partes se auto-responsabilizam pelas provas por elas produzidas, assumindo todas as conseqncias provenientes de suas aes no processo. Importante lembrar que, ainda que o direito prova no esteja expressamente previsto no texto de nossa Carta Magna, tal direito decorrncia direta de outros direitos constitucionalmente previstos, mais especificamente do direito de ao e de defesa, do due process of law, e do contraditrio e da ampla defesa. Com efeito, o direito a prova to importante para o bom andamento do processo que, hodiernamente, nossos tribunais so unanimes em afirmar que, quando s partes no forem oferecidos todos os meios/recursos para oferecimento de provas, estar
27 28

NUCCI, op. cit., p. 389. BRASIL. Decreto-Lei n 3.689, de 03 de outubro de 1941: Cdigo de Processo Penal. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, op. cit.

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configurado o cerceamento de defesa ou acusao, sendo este causa de nulidade processual. Assim, ante a importncia assumida pelo direito prova, bem como em virtude do princpio da liberdade da prova, s partes ser admissvel a utilizao de todo os meios de prova, previstos ou no em lei, como forma de comprovar a veracidade de suas alegaes. Os Arts. 158 a 250 de nosso Cdigo de Processo Penal (CPP) trazem, de maneira exemplificativa, alguns dos meios de prova que podero ser por estas utilizados. No entanto, como j mencionado, ainda que s partes seja admitida a utilizao de uma diversidade de meios de provas, esta atuao encontrar limites na prpria lei/Constituio, haja vista que, em virtude do princpio da convivncia das liberdades, no existe direito absoluto em nosso ordenamento jurdico, podendo ocorrer a limitao de qualquer das liberdades pblicas sempre que esta venha a ser exercida de modo danoso ordem pblica e s liberdades alheias.
Se a finalidade do processo no a de aplicar a pena ao ru de qualquer modo, a verdade deve ser obtida de acordo com uma forma moral inatacvel [...]. O Princpio da Verdade Real no pode ser utilizado como escudo para uma liberdade absoluta das partes ou mesmo do juiz. O pensamento antigo de que a verdade deve ser descoberta a qualquer custo e, por conseguinte, pode ser obtida de qualquer forma, deve ceder ao entendimento moderno de que o modo de agir no pode valer mais do que o resultado e que o sentido correto para verdade material h de ser antes de tudo uma verdade judicial, prtica e, sobretudo, no uma verdade obtida a todo preo [...], o mais correto a busca de uma verdade processualmente vlida [...] Assim entendido, o rito probatrio no configura um formalismo intil, transformando-se, ele prprio, em um escopo a ser visado, em uma exigncia tica a ser respeitada, em um instrumento de garantia para o indivduo [...].29

Neste sentido, ainda que o direito prova deva ser assegurado, jamais poderemos admitir que tais provas sejam obtidas a qualquer preo, atentando, por exemplo, contra a lei, a moralidade e a dignidade da pessoa humana. Em relao aos direitos intimidade e vida privada e o direito prova, necessrio que haja uma conciliao entre os mesmos, com o estabelecimento de limites e restries, que venham a possibilitar a coexistncia pacfica e equilibrada entre estes. Sobre este assunto, Antonio Scarance Fernandes preleciona:

29

FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhes; GRINOVER, Ada Pellegrini. As nulidades do Processo Penal. 7. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 130-131.

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No se pode em nome da segurana social, compreender uma garantia absoluta da privacidade e do sigilo no processo penal, mas tambm no se pode conceber, em homenagem ao princpio da verdade real, que a busca incontrolada e desmedida da prova possa, sem motivos ponderveis e sem observncia de um critrio de proporcionalidade, ofender sem necessidade o investigado ou o acusado em seus direitos fundamentais e no seu direito a que a prova contra si produzida seja obtida por meios lcitos.30

, nossa prpria Constituio Federal de 1988 que estabelece algumas limitaes ao direito prova, como por exemplo, a vedao das provas advindas de captao clandestina de conversaes telefnicas (violao ao direito intimidade) e a vedao s provas obtidas por meios ilcitos no processo, as quais esto previstas em seu Art. 5, XII e LVI:
Art. 5. [...] [...] XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal [grifo nosso]; [...] LVI - so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos [grifo nosso];31

Similarmente, nosso Cdigo de Processo Penal, tambm, estabelece restries atividade probatria, dentre as quais destacam-se: a restrio s provas estabelecidas pela lei civil quanto ao estado das pessoas (Art. 155, pargrafo nico, do CPP); o impedimento para depor das pessoas que em virtude da profisso, funo, ministrio ou ofcio devem guardar segredo (Art. 207, do CPP); e a possibilidades de parentes e familiares do acusado se recusarem a depor (Art. 206, do CPP). A seguir, passaremos a tratar dessas duas ltimas hipteses, onde as testemunhas so impedidas/dispensadas de testemunhar. 4.2 O SIGILO E A PROVA TESTEMUNHAL De acordo com os ensinamentos de Guilherme de Souza Nucci, testemunha a pessoa que declara ter tomado conhecimento de algo, podendo, pois, confirmar
30 31

Ibidem, p. 84. BRASIL. Constituio Federal da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, op. cit.

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a veracidade do ocorrido, agindo sob o compromisso de ser imparcial e dizer a verdade32. Em matria processual penal, a natureza jurdica da prova testemunhal de meio de prova, sendo sua valorao to importante quanto a dos demais meios probatrios. Nesse sentido, a regra vigente em nosso ordenamento jurdico a de que qualquer pessoa poder servir de testemunha em um processo. Tal previso encontra-se expressamente prevista no Art. 202, do CPP que estabelece: Toda pessoa poder ser testemunha33, at mesmo as pessoas consideradas inimputveis (crianas, menores, deficientes mentais, silvcolas, ...) podero, caso necessrio, servir de testemunhas cabendo ao juiz observar as cautelas necessrias a coleta e valorao de seus depoimentos. Enfim, ante a previso legal, no se poder impedir que qualquer pessoa seja arrolada como testemunha de um processo, salvo, claro, ante as excees, tambm, impostas pela prpria lei. Todavia, ainda que toda pessoa tenha capacidade para testemunhar, nem todos sero obrigados a prestar o compromisso de dizer a verdade, previsto no Art. 203, do CPP, o qual transcrevemos a seguir, ipsis litteris. Somente as testemunhas numerrias que devem prestar este compromisso.
Art. 203. A testemunha far, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e Ihe for perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade, seu estado e sua residncia, sua profisso, lugar onde exerce sua atividade, se parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relaes com qualquer delas, e relatar o que souber, explicando sempre as razes de sua cincia ou as circunstncias pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade.34

Importante lembrar que, caso uma testemunha compromissada venha a faltar com a verdade em seu depoimento, esta poder ser processada pelo crime de falso testemunho, conforme previsto no Art. 342, do CP:
Art. 342. Fazer afirmao falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intrprete em processo judicial, ou administrativo, inqurito policial, ou em juzo arbitral: Pena - recluso, de um a trs anos, e multa. 1 As penas aumentam-se de um sexto a um tero, se o crime praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova
32 33

NUCCI, op. cit., p. 458. BRASIL. Decreto-Lei n 3.689, de 03 de outubro de 1941: Cdigo de Processo Penal. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, op. cit. 34 Ibidem.

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destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da administrao pblica direta ou indireta. 2 O fato deixa de ser punvel se, antes da sentena no processo em que ocorreu o ilcito, o agente se retrata ou declara a verdade. 35

Do mesmo modo, como por imposio legal, em regra, ningum poder se eximir de depor, a testemunha que venha a violar tal imposio, sem justa causa, poder ser conduzida coercitivamente ao juzo, ex vi do Art. 218, do CPP (Se, regularmente intimada, a testemunha deixar de comparecer sem motivo justificado, o juiz poder requisitar autoridade policial a sua apresentao ou determinar seja conduzida por oficial de justia, que poder solicitar o auxlio da fora pblica36), alm de responder pelo crime de desobedincia, previsto no Art. 219, do CPP (O juiz poder aplicar testemunha faltosa a multa prevista no art. 453, sem prejuzo do processo penal por crime de desobedincia, e conden-la ao pagamento das custas da diligncia37). De fato, pela regra do Art. 202, do CPP, todos estamos sujeitos imposio legal do dever de testemunhar. Entretanto, como j mencionado, em situaes especficas, a prpria lei poder determinar o contrrio, estabelecendo excees, como as previstas nos Arts. 206 e 207, do CPP, determinando casos em que as pessoas estaro dispensadas ou mesmo proibidas de depor:
Art. 206. A testemunha no poder eximir-se da obrigao de depor. Podero, entretanto, recusar-se a faz-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cnjuge, ainda que desquitado, o irmo e o pai, a me, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando no for possvel, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstncias [grifo nosso]. [...] Art. 207. So proibidas de depor as pessoas que, em razo de funo, ministrio, ofcio ou profisso, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho [grifo nosso].38

Na realidade, as restries/impedimentos impostos ao depoimento das pessoas acima elencadas, so realizados com o intuito de resguardar o direito intimidade e vida privada do acusado.
35

BRASIL. Decreto-Lei n 2.848, de 07 de dezembro de 1940: Cdigo Penal. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Braslia, DF, 31 dez. 1940. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del2848.htm>. Acesso em: 01 out. 2009. 36 BRASIL. Decreto-Lei n 3.689, de 03 de outubro de 1941: Cdigo de Processo Penal. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, op. cit. 37 Ibidem. 38 Ibidem.

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Assim, o Art. 206, do CPP, ao permitir que familiares e/ou pessoas muito prximas do acusado se recusem a depor, estar nitidamente protegendo a vida ntima do acusado e da prpria testemunha, haja vista que evitar que esta seja obrigada a revelar fatos/informaes s quais, certamente, s teve acesso por sua proximidade com o acusado e por gozar de sua confiana, pertencendo a uma das esferas de sua vida privada (Teoria dos Crculos Concntricos). Apenas em situaes excepcionais, quando no houver outro meio de prova disponvel, que se poder exigir o depoimento de tais pessoas. Nessas situaes, o juiz precisar fundamentar sua deciso acerca da necessidade de inquirir tais pessoas. Entretanto, ainda assim, nestes casos no poder compromissar tais pessoas, conforme preceituado pelo Art. 208, do CPP (No se deferir o compromisso a que alude o art. 203 aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 (quatorze) anos, nem s pessoas a que se refere o art. 206 [grifo nosso]39). No caso do Art. 207, do CPP, as pessoas l elencadas, por imposio legal, so impedidas de testemunhar, ou mesmo prestar declaraes, em virtude de seu sigilo profissional ou funcional. Neste sentido, importante lio nos d Guilherme de Souza Nucci ao afirmar:
No se trata, neste caso, de mera faculdade do direito, mas de imposio legal a determinadas pessoas, que, em razo de sua qualidade, no podem prestar depoimento, nem declaraes. O sigilo lhes exigncia, em nome de interesses maiores, igualmente protegidos pela norma processual penal. Nessas circunstncias, ressalte-se, trata-se de outra exceo ao princpio da verdade real, pois no se vai extrair qualquer prova de pessoas de quem se espera segredo e jamais divulgao. A obrigao de guardar advm de normas especficas, regulamentos, costumes, estatutos, etc.40

De fato, no se poderia esperar outro posicionamento de nosso ordenamento em relao a tais pessoas, uma vez que, certamente, estas s tomaram conhecimento de determinados fatos/informaes da vida privada do acusado por estarem no exerccio de sua profisso (advogados, mdicos), funo (deputados, senadores, membros do MP, curador), ofcio ou ministrio (sacerdotes, pastores). Na realidade, as pessoas acima mencionadas so consideradas confidentes necessrias, e como tal no podero ser constrangidas a depor, salvo se quiserem prestar depoimento e se forem desobrigadas pela parte interessada de manter o

39 40

Ibidem. NUCCI, op. cit., p. 470.

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sigilo. De outra forma, como tolerar, por exemplo, que um sacerdote, impedido por determinao cannica, venha a revelar os segredos ouvidos por ele no confessionrio? Da mesma forma, como ficaria a relao de confiana existente entre um advogado/mdico e seu cliente/paciente, se estes no fossem obrigados a manter descrio acerca das informaes que lhe forem prestadas quando do exerccio de sua profisso? De fato no d para tolerar a devassa de tais informaes to ntimas de cada pessoa. por isso que a lei estabelece que, caso as pessoas legalmente proibidas de depor venham a contrariar tal disposio legal, cometero o crime de violao de segredo profissional ex vi do Art. 154, do CP (Revelar algum, sem justa causa, segredo, de que tem cincia em razo de funo, ministrio, ofcio ou profisso, e cuja revelao possa produzir dano a outrem41), salvo, claro, se consentido pela parte interessada. Igualmente, em relao prova obtida com violao de segredo profissional, esta ser tida como ilcita, devendo ser desentranhadas do processo. Por fim, importante destacar que, em relao aos advogados, o prprio Estatuto da Advocacia que estabelece o segredo do advogado, determinando que, mesmo nos casos em que consentido ou mesmo solicitado pela parte interessada, ter o advogado direito de no depor como testemunha, ex vi do Art. 7, XIX, da Lei 8.906/94 Estatuto da OAB:
Art. 7. So direitos dos advogado: [...] XIX - recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte, bem como sobre fato que constitua sigilo profissional [grifo nosso].42

4.3 A QUEBRA DO SIGILO COMO MEIO DE OBTENO DA PROVA Conforme j mencionado anteriormente, em nosso ordenamento no existe direito absoluto, ao contrrio, em virtude do princpio da convivncia das liberdades pblicas, todos os direitos comportam limitaes as quais so impostas pela prpria
41

BRASIL. Decreto-Lei n 2.848, de 07 de dezembro de 1940: Cdigo Penal. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, op. cit. 42 BRASIL. Lei n 8.906, de 04 de julho de 1994: Dispe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Braslia, DF, 05 jul. 1994. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8906.htm>. Acesso em: 01 out. 2009.

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lei. De forma anloga, os direitos e garantias fundamentais do cidado, dentre eles o direito a dignidade da pessoa humana (onde se encaixam o direito a intimidade e vida privada), precisam ser considerados de acordo com a concepo de relatividade inerente ao nosso ordenamento ptrio. Tal posicionamento poder ser claramente percebido em vrias decises de nossos Tribunais, dentre as quais destacamos:
[...] OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS NO TM CARTER ABSOLUTO. No h, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de carter absoluto, mesmo porque razes de relevante interesse pblico ou exigncias derivadas do princpio de convivncia das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoo, por parte dos rgos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela prpria Constituio. O estatuto constitucional das liberdades pblicas, ao delinear o regime jurdico a que estas esto sujeitas - e considerado o substrato tico que as informa - permite que sobre elas incidam limitaes de ordem jurdica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistncia harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pblica ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros. (STF MANDADO DE SEGURANA 23.452/RJ, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Julgamento: 16/09/1999).43 PROCESSUAL HABEAS CORPUS QUEBRA DE SIGILOS BANCRIO, FISCAL E DE COMUNICAES TELEFNICAS (ART. 5, X E XII DA CF) I. Os direitos e garantias fundamentais do indivduo no so absolutos, cedendo em face de determinadas circunstancias, como, na espcie, em que h fortes indcios de crime em tese, bem como de sua autoria. II. Existncia de interesse pblico e de justa causa, a lhe dar suficiente sustentculo. III. Observncia do devido processo legal, havendo inqurito policial regularmente instaurado, interveno do parquet federal e prvio controle judicial, atravs da apreciao e deferimento da medida. (TRF 2 R HC 95.02.22528-7 RJ 3 T. Rel. Des. Fed. Valmir Peanha DJU 13.02.96).44

De fato, em relao ao sigilo, outra no poderia ser a posio esperada em nosso ordenamento jurdico, haja vista que, ainda que o sigilo vise resguardar os direitos intimidade e a vida privada dos indivduos, protegendo-os da devassa
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BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Tribunal Pleno). Mandado de Segurana n 23.452/RJ. Relator: Ministro Celso de Mello. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Braslia, DF, 20 out. 1999. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=MS.SCLA.+E+23452.NUME.&base=baseAcordaos>. Acesso em: 01 out. 2009. 44 BRASIL. Tribunal Regional Federal da 2 Regio (3 Turma). Habeas Corpus n 95.02.22528-7/RJ. Relator: Desembargador Federal Valmir Peanha. Dirio da Justia da Unio, Braslia, DF, 13 fev. 1996. Disponvel em: <http://www.trf2.gov.br/iteortif/DIJUR023/cf_surf/cab1v2/00/0e/62.tif>. Acesso em: 01 out. 2009.

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indevida resguardando-lhe uma esfera privada onde a sociedade no pode adentrar, salvo se permitido pelo prprio indivduo ou se alguma de suas condutas assim o provocar em determinadas situaes, onde a lei assim o preceituar, ser admitida a quebra do sigilo para realizao de prova criminal. Assim, ainda que determinado indivduo possua o direito constitucionalmente assegurado de resguarda sua intimidade e vida privada, se essa pessoa, por exemplo, vier a praticar algum crime, ainda que em algum lugar ntimo, tal indivduo acaba por excluir tal lugar do alcance do manto protetor do direito privacidade somente atravs da anlise de cada caso em concreto que se poder determinar se um fato especfico da vida privada de uma pessoa enquadra-se ou no na tutela do manto protetor do direito privacidade, ou caso contrrio, se esta privacidade poder sofrer limitao ante o confronto com algum outro motivo de interesse pblico.
Sempre que houver interesse pblico ou de ordem pblica no esclarecimento de determinadas situaes, a justificar a revelao de um fato da vida privada de um indivduo, ou ento existir o assentimento do titular, no poder ser invocado o direito privacidade para subtra-lo do conhecimento do(s) interessado(s). Isto por que, [...] a prpria ao do indivduo, atingindo o mbito social e interferindo em interesses de terceiros, exclui o fato da rbita protetiva do direito privacidade. Entretanto, em razo dessa peculiar caracterstica tpica da atividade de delimitao do direito privacidade, ser absolutamente necessrio que sempre seja devidamente justificada e motivada a excluso de um fato particular de uma pessoa da esfera protetora do referido direito, tomando-se a cautela de lev-lo ao conhecimento somente daqueles que efetivamente necessitem conhec-lo para o perfeito esclarecimento da situao. Esta ltima precauo importante para se evitar danos desnecessrios pessoa que teve o fato revelado, pois, ao final, poder ser constatado que no praticou ela qualquer ato lesivo a interesse de terceiros ou que realmente no assentiu em sua divulgao, de modo a se justificar fique o seu conhecimento restrito apenas queles poucos que necessariamente tinham de conhec-lo para que os eventos investigados fossem esclarecidos.45

De fato, ante a importncia dos direitos envolvidos, ao se decretar a quebra do sigilo, como meio de obteno de prova, toda cautela dever ser tomada, buscando-se sempre a eficincia da persecuo penal (interesse pblico), e a preservao da intimidade dos investigados/acusados.

45

PINHO, op. cit., p. 115.

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Neste trabalho, daremos nfase quebra do sigilo das comunicaes telefnicas enquanto meio de obteno de prova, ou seja, enquanto instrumento que possibilita chegar fonte da prova 46. Destarte, em nosso ordenamento jurdico, como forma de preservar o direito intimidade e vida privada das pessoas, a regra vigente a da inviolabilidade do sigilo das comunicaes telefnicas. Todavia, em situaes excepcionais, esta inviolabilidade, poder sofrer limitaes, autorizando-se a interceptao das comunicaes telefnicas. Neste sentido, assim dispe expressamente o Art. 5, XII, da CF/88:
Art. 5. [...] [...] XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal [grifo nosso];47

Ante tal previso constitucional, importante enfatizar a preocupao de nossos legisladores ptrios em limitar ao mximo as hipteses que autorizam a violabilidade do sigilo das comunicaes telefnicas: apenas para fins de investigao criminal ou instruo processual penal; mediante ordem judicial e somente nas hipteses e na forma que a lei estabelecer. Tal cautela de nossos legisladores plenamente justificvel, uma vez que nos encontramos diante de uma medida excepcional, de natureza cautelar, a qual ir restringir direitos fundamentais do investigado/acusado. Ademais, grande a controvrsia existente, tanto na doutrina, quanto na jurisprudncia, ante o contedo e a extenso de tal norma constitucional: atingiria a autorizao das interceptaes, alm das comunicaes telefnicas, as comunicaes de dados, as comunicaes telegrficas e as correspondncias? Qual o alcance de tal norma constitucional? Em relao a tal questo, a jurista Ada Pellegrini Grinover, argumenta que a redao original do Art. 5, XII, da CF/88, aprovada em segundo turno pela Assemblia Nacional Constituinte, diferente da redao final que foi promulgada,
46

CLEMENTE, Aleksandro; MACHADO, Andr Augusto Mendes. O sigilo e a prova criminal. In: FERNANDES, Antonio Scarance; ALMEIDA, Jos Raul Gavio de; MORAES, Maurcio Zanoide de. (Coord.). Sigilo no Processo Penal: eficincia e garantismo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 105. 47 BRASIL. Constituio Federal da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, op. cit.

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tendo sido esta alterada posteriormente a sua aprovao pela Comisso de Redao. Nas palavras da ilustre jurista:
O certo que a Assemblia Nacional Constituinte aprovou texto diverso do que veio afinal a ser promulgado. A redao aprovada em segundo turno, no plenrio, foi a seguinte: inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes de dados, telegrficas e telefnicas, salvo por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer, para fins de investigao criminal ou instruo processual. Foi a Comisso de Redao que, exorbitando de seus poderes, acrescentou ao texto as palavras "comunicaes", "no ltimo caso" e "penal", limitando consideravelmente o alcance da norma constitucional legitimamente aprovada em plenrio [...] [grifo nosso].48

Para ela, considerando-se a redao originalmente aprovada pela Assemblia Constituinte, a possibilidade de violao da comunicao prevista no texto constitucional refere-se, efetivamente, a todas as espcies de comunicao l elencadas, independentemente de serem elas telefnicas, telegrficas, de dados, ou mesmo por correspondncia, sendo o atual texto do Art. 5, XII, da CF/88 inconstitucional por vcio de competncia e desrespeito ao processo legislativo. No mesmo sentido, em relao atual redao deste dispositivo constitucional, outra questo, de suma importncia, constantemente levantada: qual a interpretao da expresso no ltimo caso constante dessa norma constitucional? Estaria ela restrita apenas comunicaes telefnicas? Ou ser que ela se estenderia as demais formas de comunicao l listadas? Em resposta a tal questo, trs correntes se formaram em nosso ordenamento49: a) Restritiva Segundo ela, a expresso no ltimo caso aplicar-se-ia apenas s comunicaes telefnicas, sendo a quebra do sigilo autorizada somente em relao a este tipo de comunicao. b) Intermediria De acordo com os adeptos desta corrente, a expresso no ltimo caso abrangeria as comunicaes telefnicas e, tambm, as comunicaes de dados.

48

GRINOVER, Ada Pellegrini. O regime brasileiro das interceptaes telefnicas. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: Malheiros Editores, 1997. Disponvel em: <http://daleth.cjf.jus.br/revista/numero3/artigo16.htm>. Acesso em: 15 jan. 2010. 49 MACHADO, Andr Augusto Mendes; KEHDI, Andr Pires de Andrade. Sigilo das comunicaes e de dados. In: FERNANDES, Antonio Scarance; ALMEIDA, Jos Raul Gavio de; MORAES, Maurcio Zanoide de. (Coord.). Sigilo no Processo Penal: eficincia e garantismo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 243-245.

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c) Ampliativa Os partidrios da corrente ampliativa defendem que a possibilidade de quebra do sigilo se estenderia a todas as formas de comunicao, ou seja, telefnicas, de dados, telegrficas e s correspondncias. Ainda que a leitura de tal norma constitucional possa dar margem as interpretaes defendidas por estas trs correntes, entendemos que a corrente intermediria a mais coerente dentre elas, haja vista que a presena de dois conectivos e na redao do Art. 5, XII, da CF/88 ( inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal [grifo nosso];50) acabou por separar os casos contemplados por esta norma em dois blocos: um abrangendo o sigilo das correspondncias e as comunicaes telegrficas, que a priori seriam inviolveis, uma vez que no abraados pela expresso no ltimo caso; e outro bloco abrangendo o sigilo de dados e das comunicaes telefnicas, este sim passvel de restrio, j que alcanados pela expresso no ltimo caso. A fim de justificar nosso posicionamento, data venia, utilizamo-nos das palavras do Ministro Marco Aurlio, no julgamento da Petio QO n 577, perante o STF, as quais transcrevemos, in verbis, a seguir:
[...] Leio, para minha reflexo, o que poderia ser o preceito do inciso XII do artigo 5 da Constituio Federal [...]: inviolvel o sigilo da correspondncia, das comunicaes telegrficas e aqui j operei uma adaptao, suprimindo o conectivo e de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal. Sr. Presidente, fosse este o teor do inciso XII do art. 5, no teria a menor dvida em reconhecer a existncia de quatro casos contemplados na norma. O primeiro, alusivo correspondncia; o segundo, referente s comunicaes telegrficas; o terceiro, aos dados e o quarto, s comunicaes telefnicas. A ressalva preservao do sigilo estaria, sob essa ptica, ligada apenas ao ltimo caso, ao atinente s comunicaes telefnicas. No texto, vejo o emprego de dois conectivos e a revelar que temos, na verdade, no quatro casos, mas apenas dois: o primeiro, abrangendo a correspondncia e as comunicaes telegrficas: inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas; o segundo, a envolver dados e comunicaes telefnicas. Se estou certo neste enfoque, rechao a possibilidade
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BRASIL. Constituio Federal da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, op. cit.

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de se ter o sigilo relativo aos dados como inafastvel. O sigilo, a meu ver, pode ser afastado mediante a aplicao do que se contm na parte final do preceito, conforme a expresso: salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal. (STF Pleno PET. QO 577 Rel. Min. CARLOS 51 VELLOSO, Julgamento: 25/03/1992 RTJ 148/366) [grifo nosso].

Destarte, ante a atual redao de nosso texto constitucional, o sigilo das correspondncias e das comunicaes telegrficas, so tidos como direitos absolutos, no sendo excepcionados pelo texto do Art. 5, XII, da CF/88, s sendo permitida a sua restrio, excepcionalmente, em casos de estado de defesa (Art. 136, 1, I, b e c, da CF/88) ou estado de stio (Art. 139, III, da CF/88).
Art. 136. O Presidente da Repblica pode, ouvidos o Conselho da Repblica e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pblica ou a paz social ameaadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes propores na natureza. 1 - O decreto que instituir o estado de defesa determinar o tempo de sua durao, especificar as reas a serem abrangidas e indicar, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes: I - restries aos direitos de: [...] b) sigilo de correspondncia; c) sigilo de comunicao telegrfica e telefnica; [...] [grifo nosso] Art. 139. Na vigncia do estado de stio decretado com fundamento no art. 137, I, s podero ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas: [...] III - restries relativas inviolabilidade da correspondncia, ao sigilo das comunicaes, prestao de informaes e liberdade de imprensa, radiodifuso e televiso, na forma da lei; [...] [grifo nosso]
52

Entretanto, atualmente, prevalece na jurisprudncia e na doutrina ptria o entendimento que, em virtude da aplicao do princpio da convivncia das liberdades pblicas, o sigilo das correspondncias e das comunicaes telegrficas
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BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Tribunal Pleno). Petio QO n 577/DF. Relator: Ministro Carlos Velloso. Dirio da Justia da Unio, Braslia, DF, 23 abr. 1993. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=Pet-QO.SCLA.+E+577.NUME.&base=baseAcordaos>. Acesso em: 01 out. 2009. 52 BRASIL. Constituio Federal da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, op. cit.

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no absoluto, ao contrrio, relativa sua vedao, sendo violveis tais sigilos. Nas palavras de Luiz Francisco Torquato Avlio:
[...] As comunicaes telegrficas e a correspondncia, so colocadas pelo legislador constituinte em termos de proibio absoluta, j que s abre exceo expressa interceptao das comunicaes telefnicas. A proibio, na verdade, aparentemente absoluta, j que no concerto das liberdades pblicas todos os valores devem ser encarados relativamente, de molde a encontra-se uma harmonia no sistema.53

Todavia, cabe, mais uma vez, enfatizar que, ainda que a violao do sigilo seja admitida, por tratar-se de medida excepcional restritiva de direitos fundamentais, em qualquer das hipteses em que esta quebra seja autorizada, mister se faz que a regra da reserva de jurisdio seja observada. Assim, em regra, para que tal autorizao seja vlida/legal, primordial que a quebra do sigilo seja autorizada por um juiz, o qual dever faz-lo atravs de deciso motivada e fundamentada. Neste sentido, Maurcio Zanoide de Moraes preleciona:
[...] Essas medidas, por serem excepcionais, exigem fundamentao jurdica clara, precisa e com base legal, j que toda exceo deve ser prevista legalmente, e a ser proferida em consonncia com o devido processo legal (Art. 5, LIV, da CF), o qual garante no apenas a motivao, mas tambm a imparcialidade, a publicidade, o procedimento previsto em lei, o direito prova e ao contraditrio das partes, entre outros.54

Da mesma forma, j que estamos diante de medida excepcional onde teremos a restrio de um direito fundamental, o magistrado antes de autoriz-la dever sopesar os direitos em conflito (direito intimidade/privacidade X direito prova criminal), a fim de que ao autorizar tal medida possa esta ser considerada proporcional (princpio da proporcionalidade), e em consonncia com os ditames constitucionais. Assim, se aps a sua anlise do caso concreto o magistrado concluir que a autorizao da quebra do sigilo constitui-se em medida imprescindvel, imperioso que este restrinja a publicidade do feito, como forma de resguarda a intimidade/privacidade do acusado/investigado (impedindo que terceiros tenham acesso a estas informaes), e como forma de garantir a eficcia da medida (a fim de que esta no se torne incua).

53

AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilcitas interceptaes telefnicas, ambientais e gravaes clandestinas. 3. Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 173. 54 FERNANDES; ALMEIDA; MORAES, op. cit., p.104.

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Por fim, cabe enfatizar que, de acordo com o disposto no Art. 5, XII, da CF/88, para que a interceptao telefnica possa ser realizada, necessrio/exigido lei complementar a regulamentar as hipteses e forma das interceptaes telefnicas. Tal exigncia trouxe grande celeuma ao nosso ordenamento jurdico. Isso porque, ainda que nossa Constituio Federal trouxesse previso das interceptaes desde seu advento, somente em 1996 foi aprovada a Lei n 9.296 que regulamenta a parte final do Art. 5, XII, da CF/88. No Captulo 6 trataremos das interceptaes telefnicas de forma pormenorizada.

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O SIGILO E A ILICITUDE DA PROVA Como j salientado anteriormente, as provas so vitais ao processo, haja

vista que elas so o meio atravs do qual o juiz formar a sua convico acerca dos fatos alegados pelas partes s provas caber o papel fundamental de reconstruo da verdade real. Entretanto, ainda que em processo penal vigorem os princpios da verdade real e da liberdade das provas, os quais, juntamente com outros princpios constitucionais, acabam assegurando s partes o direito prova, devemos entender que tal direito no absoluto. Assim, ante o princpio da convivncia das liberdades pblicas, o direito prova acaba sendo relativizado, no devendo ser admitida a violao da lei como forma de introduo das provas nos autos. a prpria lei que estabelece, por exemplo, o direito que cada pessoa tem de no produzir prova contra si mesmo, bem como o direito ao silncio. Neste sentido, destacamos o Art. 5, LXIII, da CF/88 e o Art. 186, do CPP, os quais transcrevemos in verbis:
Art. 5 [...] [...] LXIII - o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado [grifo nosso];55 Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusao, o acusado ser informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatrio, do seu direito de permanecer calado e de no responder perguntas que lhe forem formuladas. Pargrafo nico. O silncio, que no importar em confisso, no poder ser interpretado em prejuzo da defesa [grifo nosso].56

Destarte, vrias so as regras/normas relacionadas com as garantias mnimas das provas, muitas delas estando estritamente relacionadas com o princpio da presuno da inocncia (Art. 5, LVII, da CF/88). O fato que ante as garantias relativas s provas, previstas em nosso ordenamento, bem como em funo dos princpios da legalidade e do due process
55

BRASIL. Constituio Federal da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, op. cit. 56 BRASIL. Decreto-Lei n 3.689, de 03 de outubro de 1941: Cdigo de Processo Penal. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, op. cit.

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of law (devido processo legal), as proibies relativas s provas ganharam grande importncia em nosso pas. Conseqentemente, o assunto provas ilcitas passou a despertar cada vez mais controvrsias em nosso ordenamento jurdico, principalmente no que diz respeito sua admissibilidade/inadmissibilidade em processo penal. Na seqncia, passaremos a abordar um pouco mais a questo da admissibilidade/inadmissibilidade das provas. Entretanto, entendemos que, antes de adentrarmos em tal questo, necessrio se faz que alguns esclarecimentos relativos ao conceito de prova ilcita. Em nosso entender, tais esclarecimentos so necessrios, pois as pessoas acabam fazendo muita confuso acerca do emprego dos termos prova ilcita e prova ilegtima. Afinal, estes termos so sinnimos ou no? Qual a diferena existente entre elas? Se existe diferena entre as mesmas, qual delas proibida em nosso ordenamento? A seguir, tentaremos responder a estas questes. 5.1 PROVA ILCITA E PROVA ILEGTIMA De acordo com o previsto no Art. 5, LVI, da CF/88 (so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos57), em regra, a utilizao de provas ilcitas vedada em nosso ordenamento jurdico, no podendo esta ser utilizada em qualquer processo judicial. Tal vedao visa resguardar os direitos individuais das pessoas, principalmente os relativos intimidade e privacidade, impedindo que estes sejam indevidamente violados/devassados na busca da verdade real a inteno de nossos legisladores foi no sentido de fazer com que, quando em conflitos interesses como proteo de direitos individuais X busca da verdade, os primeiros fossem priorizados. Importante frisar que, a terminologia meios ilcitos utilizada na redao deste inciso constitucional acabou por se mostrar muito genrica, englobando tanto as provas ilcitas propriamente ditas, como tambm outra espcie de provas, denominada de provas ilegtimas, o que acabou ocasionando grande confuso entre as pessoas, fazendo com que estas utilizassem, muitas vezes, os termos prova

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BRASIL. Decreto-Lei n 3.689, de 03 de outubro de 1941: Cdigo de Processo Penal. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, op. cit.

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ilcita e prova ilegtima como sinnimos, embora nem sempre uma prova ilcita deva ser considerada, necessariamente, uma prova ilegtima. Assim, ainda que tanto as provas ilcitas quanto as provas ilegtimas sejam consideradas espcies do gnero prova ilegal, uma no deve ser confundida com a outra. A fim de tentar dirimir tal confuso, a seguir, tentaremos conceituar/diferenciar tais provas58: a) Prova Ilegal A prova ilegal seria aquela obtida violando/contrariando alguma norma legal ou princpio jurdico vigente em nosso ordenamento, quer sejam de natureza material/substancial ou de natureza processual. b) Prova Ilcita A prova ilcita afrontaria/violaria alguma vedao cuja proibio imposta por alguma norma de direito material/substancial, ou seja, por normas que [] criam, regem e extinguem relaes jurdicas, definindo aquilo que ilcito e no deve ser feito [...]59. Nas palavras de Ada Pellegrini Grinover e Antonio Scarance Fernandes:
Por Prova Ilcita, stricto sensu, indicaremos [...] a prova colhida infringindo-se normas ou princpios colocados pela Constituio e pelas leis, freqentemente para a proteo das liberdades pblicas e dos direitos de personalidade e daquela sua manifestao que o direito intimidade. Constituem, assim, provas ilcitas as obtidas com violao do domiclio (Art. 5, XI, da CF) ou das comunicaes (Art. 5, XII, da CF); as conseguidas mediante tortura ou maus-tratos (Art. 5, III, da CF); e as colhidas com infringncia intimidade (Art. 5, X, da CF), etc [grifo nosso].60

c) Prova Ilegtima J a prova ilegtima contrariaria/violaria alguma vedao prova imposta por uma lei processual, ou seja, por alguma lei que diz como deve funcionar o processo. Em relao a tal assunto, data venia, transcrevemos a lio de Eduardo Cambi ao prelecionar:
[...] Na temtica da prova ilcita, podem-se diferenciar: (i) a natureza da norma violada; (ii) o momento da transgresso e (iii) as suas possveis conseqncia. Com base nesses parmetros, possvel compreender a dicotomia Provas Ilcitas X Provas Ilegtimas. Provas Ilcitas seriam aquelas que violariam normas de direito material/substancial (v.g., prova roubada ou subtrada com violncia) e cuja ilicitude ocorre no momento da colheita da prova. J as Provas Ilegtimas seriam aquelas que infringiriam normas de direito processual e cuja transgresso se daria

58 59

CLEMENTE; MACHADO, op. cit., p. 105. WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avanado de Processo Civil. 8. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006., p. 43. 60 FERNANDES; GOMES FILHO; GRINOVER, op. cit., p. 157-158.

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no momento da sua produo no processo (v.g., a quebra do sigilo 61 fiscal sem motivao judicial) [grifo nosso].

Na prova ilcita a violao/transgresso do direito ocorre no momento em que esta prova obtida, podendo esta aquisio ser anterior ou concomitante com o processo, mas sempre realizada externamente a ele. A ilegalidade/vcio desta prova se d quando de sua obteno/colheita com violao de normas constitucionais ou legais vcio unicamente na obteno caracterstica das provas ilcitas62. Como exemplo de uma prova ilcita podemos mencionar uma interceptao telefnica realizada sem consentimento/ordem judicial (violao do Art. 5, XII, da CF/88) prova viciada em sua obteno. J na prova ilegtima, via de regra, a violao do direito se d em um momento processual posterior ao da sua colheita, ou seja, via de regra, a prova ilegtima torna-se viciada no quando colhida, mas quando juntada aos autos do processo vcio no momento de sua produo/introduo no processo. A ttulo exemplificativo de prova ilegtima podemos citar: a juntada de uma prova documental aos autos, que apesar de licitamente colhida, foi realizada fora do prazo previsto em lei; a colheita do depoimento do acusado realizado sem a presena de seu defensor; a oitiva de um advogado testemunhando acerca de fatos aos quais este s teve acesso em virtude do exerccio de sua profisso (violao sigilo profissional Art. 207, do CPP) a prova torna-se viciada no momento de sua produo no processo. Feitos os devidos esclarecimentos, a seguir, passaremos a tratar da questo relativa admissibilidade/inadmissibilidade das provas ilcitas em nosso ordenamento jurdico. 5.2 A INADIMISSIBILIDADE DA PROVA ILCITA Antes de adentrarmos na questo da admissibilidade/inadmissibilidade das provas ilcitas, importante esclarecermos que, em relao ao procedimento probatrio, quatro so as suas fases relativas ao mesmo: a) Proposio das Provas Nesta fase as partes indicam as provas que utilizaro em juzo para formar o convencimento do juiz. Ela se d no momento em
61 62

CAMBI, Eduardo. A prova civil: admissibilidade e relevncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 65. AVENA, Noberto Cludio Pncaro. Processo Penal: esquematizado. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2009, p. 412.

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que as partes vo a juzo postular/requerer que tais provas sejam introduzidas nos autos do processo. b) Admisso das Provas Nesta fase o juiz ir se manifestar acerca da admissibilidade das provas propostas pelas partes. aqui que o magistrado ir verificar se tais provas so legais ou no, realizando um juzo de admissibilidade das mesmas. c) Produo das Provas Na fase de produo da prova ocorre sua introduo no processo. Nela as provas postuladas/requeridas pelas partes e admitidas pelo magistrado, so submetidas ao crivo do contraditrio, permitindo-se s partes litigantes o exerccio de seus direitos ao contraditrio e ampla defesa. d) Valorao das Provas Nesta fase temos o momento final do procedimento probatrio. Aqui, o magistrado ir finalmente fazer a valorao das provas existentes nos autos, apreciando-as/analisando-as, formando seu convencimento, para finalmente poder prolatar sua sentena, sempre de forma motivada e fundamentada. Tais esclarecimentos so necessrios, pois, ao constatar a ilegalidade de uma prova, dependendo do momento processual, diferentes sero as providncias a serem tomadas pelo magistrado. Voltaremos a tratar deste assunto posteriormente. Continuando nosso estudo, lembramos que, a regra geral vigente em nosso ordenamento jurdico a da Inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos (exclusionary rules), ex vi do Art. 5, LVI, da CF/88, e do Art. 157, do CPP, transcritos ipsis litteris a seguir;
Art. 5 [...] [...] LVI - so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos;63 Art. 157. So inadmissveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilcitas, assim entendidas as obtidas em violao a normas constitucionais ou legais. 1 So tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas, salvo quando no evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

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BRASIL. Constituio Federal da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, op. cit.

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2 Considera-se fonte independente aquela que por si s, seguindo os trmites tpicos e de praxe, prprios da investigao ou instruo criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. 3 Preclusa a deciso de desentranhamento da prova declarada inadmissvel, esta ser inutilizada por deciso judicial, facultado s 64 partes acompanhar o incidente.

Em relao a tal norma constitucional, importante enfatizar a natureza de garantia da mesma, haja vista que a proibio nela contida atua no controle da regularidade da atividade estatal persecutria, inibindo e desestimulando a adoo de prticas ilegais por parte de quem o grande responsvel pela sua produo. 65 Assim, j que as provas obtidas ilicitamente infringem diretamente direitos e garantias fundamentais dos indivduos, tais provas, via de regra, no devero ser aceitas pelo juiz no processo; muito pelo contrrio: j que apenas ao juiz caber analisar a licitude ou ilicitude da prova (ato privativo do juiz), uma vez decretada/constatada a ilicitude desta prova, este dever:66 a) Se a ilicitude da prova for detectada no momento de sua aquisio/proposio O magistrado dever indeferir a produo, j que constitucionalmente vedadas. b) Se a ilicitude da prova for detectada aps sua incorporao ao processo Em tal situao, assim que tomar conhecimento da ilicitude da prova, o magistrado dever ordenar seu desentranhamento dos autos, haja vista a ineficcia de tais provas. Este comportamento necessrio, pois o efeito imediato da prova ilcita a sua invalidao (inexistncia jurdica), sendo, conseqentemente, tal efeito extensvel ao processo, que poder vir a ser declarado nulo. Importante destacar que, ainda que o juiz no ordene o desentranhamento da prova ilcita dos autos, o prprio acusado (interessado) ter o direito de requerer tal desentranhamento, haja vista que aceitao de tais provas representa uma clara ilegalidade no processo, ferindo os ditames/preceitos legais. Na realidade, atravs da previso constitucional da inadmissibilidade das provas ilcitas, tambm conhecida por Teoria da Ilicitude das Provas, o legislador ptrio buscou a proteo de direitos fundamentais dos indivduos, tais como: o direito

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BRASIL. Decreto-Lei n 3.689, de 03 de outubro de 1941: Cdigo de Processo Penal. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, op. cit. 65 RODRIGUES, Clementino Augusto Ruffeil. A Prova no Processo Penal.ppt. Belm: 2 Semestre 2009. Notas de Aula. 1 arquivo (737 KBytes). MS-PowerPoint for Windows. 133 slides, s. 31. 66 SILVA, Daiana Santos. Inadmissibilidade das provas ilcitas no Processo Penal. Disponvel em: <http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1090> Acesso em: 13 abr. 2010.

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intimidade e privacidade (Art. 5, X, da CF/88) e inviolabilidade do domiclio (Art. 5, XI, da CF/88). Tal cautela se justifica pois, tais direitos, normalmente, so os mais violados durante a persecuo penal (diligncias investigatrias). 5.3 PROVA ILCITA POR DERIVAO Quando abordamos a questo das provas ilcitas por derivao, na realidade estamos querendo tratar dos efeitos da ilicitude de determinadas prova sobre outras provas. Assim, as provas ilcitas por derivao so aquelas provas que por si s so consideradas lcitas, mas que, como s puderam se conseguidas a partir de informaes obtidas atravs de provas ilicitamente colhidas, estas, tambm, sero via de regra, consideradas eivadas pelo vcio da ilicitude Desta forma, uma vez que se constate a ocorrncia de prova que viole os ditames de nosso ordenamento jurdico, no apenas tal prova dever se excluda do processo, mas tambm todas as demais provas desta derivada, cuja obteno s foi possvel graas quela primeira prova viciada. A teoria da prova ilcita por derivao fundamentada na teoria da Suprema Corte Americana conhecida por Teoria dos Frutos da rvore Envenenada (Fruits of the Poisonous Tree), de acordo com a qual o vcio da planta se transmite a todos os seus frutos67. Tais provas devem ser banidas do processo, haja vista que contaminadas pelo vcio da prova ilcita que as originou. Ressalte-se que, hodiernamente, a doutrina e a jurisprudncia ptria tem se manifestado no sentido de considerarem ilcitas todas as provas provenientes de uma prova ilcita. Todavia, nosso ordenamento aceitas algumas excees Teoria dos Frutos da rvore envenenada. Nessas hipteses, excepcionais, tais provas podero ser aceita, no devendo ser banida do processo. So elas68: a) Fonte Independente (independent source) nesta hiptese, a nulidade da prova derivada poder ser revista, relevando-se sua nulidade (enquanto prova ilcita), se tal prova poderia ser obtida, independentemente da produo da prova ilcita que a originou (a partir de fonte independente), em plena consonncia com os
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GARCIA, Flvio Cardinelle Oliveira. Consideraes sobre o direito prova no Processo Penal. Disponvel em: <http://br.monografias.com/trabalhos910/consideracoes-sobre-direito/consideracoes-sobre-direito.shtml>. Acesso em 13 abr. 2010. 68 RODRIGUES, op. cit., s. 36-41.

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ditames do ordenamento jurdico. Tal exceo encontra previso expressa no Art. 157, 1 e 2, do CPP:
Art. 157. [...]. 1 So tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas, salvo [...] quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. 2 Considera-se fonte independente aquela que por si s, seguindo os trmites tpicos e de praxe, prprios da investigao ou instruo criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova [grifo nosso].69

b) Descobrimento Inevitvel (inevitable discovery) nesta hiptese, h ausncia de nexo entre a prova ilcita original e a descoberta da prova tida como derivada, no ficando comprovado que a obteno da prova tida como derivada se deu em funo de informaes da prova ilcita original, ou seja, a prova ilcita original no foi absolutamente determinante para o descobrimento da suposta prova derivada (sua descoberta, inevitavelmente, se daria pelos meios legais). Esta exceo encontra previso expressa no Art. 157, 1, do CPP:
Art. 157. [...]. 1 So [...] inadmissveis as provas derivadas das ilcitas, salvo quando no evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras 70 [...] [grifo nosso].

Destaque-se que ainda que no passado a questo da admissibilidade das provas ilcitas por derivao tenha despertado grande controvrsia (HC 69.912/RS), atualmente, a posio majoritria de nossos tribunais no sentido da inadmissibilidade de tais prova. A fim de exemplificar tal posicionamento em relao s provas ilcitas por derivao, destacamos as seguintes decises do STF e STJ:
[...] A QUESTO DA DOUTRINA DOS FRUTOS DA RVORE ENVENENADA ("FRUITS OF THE POISONOUS TREE"): A QUESTO DA ILICITUDE POR DERIVAO. - Ningum pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilcitas, quer se trate de ilicitude originria, quer se cuide de ilicitude por derivao. Qualquer novo dado probatrio, ainda que produzido, de modo vlido, em momento subseqente, no pode apoiar-se, no pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mcula da ilicitude originria. - A excluso da prova originariamente ilcita - ou daquela afetada pelo vcio da ilicitude por derivao - representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade garantia do "due process of law" e
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BRASIL. Decreto-Lei n 3.689, de 03 de outubro de 1941: Cdigo de Processo Penal. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, op. cit. 70 Ibidem.

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a tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina. Precedentes. - A doutrina da ilicitude por derivao (teoria dos "frutos da rvore envenenada") repudia, por constitucionalmente inadmissveis, os meios probatrios, que, no obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vcio (gravssimo) da ilicitude originria, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercusso causal. Hiptese em que os novos dados probatrios somente foram conhecidos, pelo Poder Pblico, em razo de anterior transgresso praticada, originariamente, pelos agentes estatais, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. - Revelam-se inadmissveis, desse modo, em decorrncia da ilicitude por derivao, os elementos probatrios a que os rgos estatais somente tiveram acesso em razo da prova originariamente ilcita, obtida como resultado da transgresso, por agentes pblicos, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficcia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitao de ordem jurdica ao poder do Estado em face dos cidados. - Se, no entanto, o rgo da persecuo penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informao a partir de uma fonte autnoma de prova - que no guarde qualquer relao de dependncia nem decorra da prova originariamente ilcita, com esta no mantendo vinculao causal -, tais dados probatrios revelar-se-o plenamente admissveis, porque no contaminados pela mcula da ilicitude originria. - A QUESTO DA FONTE AUTNOMA DE PROVA ("AN INDEPENDENT SOURCE") E A SUA DESVINCULAO CAUSAL DA PROVA ILICITAMENTE OBTIDA [...]. (STF - HC 93050, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, Julgado em 10.06.2008, DJe142 DIVULG 31.07.2008 PUBLIC 01.08.2008 EMENT VOL-02326-04 71 PP-00700) [grifo nosso]. PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. 1. AO PENAL INSTAURAO. BASE EM DOCUMENTAO APREENDIDA EM DILIGNCIA CONSIDERADA ILEGAL PELO STF E STJ. AES PENAIS DISTINTAS. IRRELEVNCIA. PRINCPIOS DA ISONOMIA E SEGURANA JURDICA. 2. ILICITUDE DA PROVA DERIVADA. TEORIA DA RVORE DOS FRUTOS ENVENENADOS. DENNCIA OFERECIDA COM BASE EM PROVA DERIVADA DA PROVA ILCITA. IMPOSSIBILIDADE. TRANCAMENTO. [...]. 1. Tendo o STF declarado a ilicitude de diligncia de busca e apreenso que deu origem a diversas aes penais, impe-se a extenso desta deciso a todas as aes dela derivadas, em atendimento aos princpios da isonomia e da segurana jurdica. 2. Se todas as provas que embasaram a denncia derivaram da documentao apreendida em diligncia considerada ilegal, de se reconhecer a imprestabilidade tambm destas, de acordo com a
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BRASIL. Supremo Tribunal Federal (2 Turma). Habeas Corpus n 93.050. Relator: Ministro Celso de Mello. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Braslia, DF, 01 ago. 2008. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000085120&base=baseAcordaos>. Acesso em: 01 mar. 2010.

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teoria dos frutos da rvore envenenada, trancando-se a ao penal assim instaurada. [...] (STJ - HC 100.879/RJ, Relator(a): Ministra. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, Julgado em 19.08.2008, DJe 72 08.09.2008) [grifo nosso].

5.4 O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE E A PROVA ILCITA No incio deste trabalho, salientamos a importncia adquirida pelos direitos fundamentais em nosso ordenamento ptrio, destacando o valor dado aos mesmos por nossa Constituio Federal de 1988. De fato, nela os direitos fundamentais so enaltecidos, e a sua observncia exaltada, como forma encontrada pelos constituintes para limitar a interveno do Estado na esfera privada dos indivduos. Neste sentido, os direitos fundamentais esto expressamente previstos no texto de nossa Constituio Federal, em seu Ttulo II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais), funcionando como verdadeiros princpios constitucionais, irradiando seus valores para todas as demais normas vigentes em nosso ordenamento. Entretanto, como vrias vezes j mencionamos, em virtude do princpio da convivncia das liberdades pblicas, podemos afirmar que em nosso ordenamento jurdico no existem direitos absolutos ou ilimitados, ao contrrio, todos eles esto sujeitos a restries naturais, at mesmo como forma de assegurar s demais pessoas o exerccio de seus direitos, possibilitando o equilbrio entre o direito de um cidado isoladamente considerado e o direito segurana de toda a sociedade. Assim, em virtude dessa convivncia de direitos que deve existir no seio de nossa sociedade, algumas vezes nos depararemos com conflitos apenas aparentes entre direitos fundamentais. Em tais ocasies, muitas vezes, a soluo para tais celeumas encontrar-se- no prprio texto de nossa Constituio, atravs das excees constitucionalmente previstas. Outras vezes, a soluo dever ser buscada nos limites imanentes aos prprios direitos fundamentais. O fato que, nessas situaes onde o conflito entre direitos apenas aparente, a soluo, via de regra, poder ser alcanada atravs da interpretao sistemtica e teleolgica do ordenamento ptrio, buscando-se sempre a harmonia e o equilbrio entre normas e princpios.
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BRASIL. Superior Tribunal de Justia (6 Turma). Habeas Corpus n 108.79/RJ. Relatora: Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Braslia, DF, 08 set. 2008. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br/SCON/servlet/BuscaAcordaos?action=mostrar&num_registro=200800428752&dt_publicacao=08/09/2008 >. Acesso em: 01 mar. 2010.

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Mas, infelizmente, haver situaes fticas em que o conflito se dar de forma concreta, ou seja, a coliso ser entre dois ou mais direitos constitucionalmente assegurados/protegidos, e cuja restrio/limitao no estar amparada por nenhuma exceo constitucional. Nessas hipteses, uma simples interpretao sistemtica/teleolgica no ser capaz de dar vazo ao problema, harmonizando jurdico-constitucionalmente o ordenamento. Em tais situaes, a soluo estar estritamente relacionada aplicao do princpio da proporcionalidade, enquanto instrumento utilizado para a soluo de conflitos entre direitos fundamentais. De fato, nos ltimos anos, o princpio da proporcionalidade vem recebendo, cada vez mais, a ateno dos juristas brasileiros, sendo sua utilizao pelos Tribunais ptrios cada vez maior. Originado no Direito Alemo, a aplicao deste princpio foi a forma encontrada, por nossos juristas, para permitir a admisso processual de provas obtidas ilicitamente. Neste sentido, tal princpio sustenta que em casos extraordinrios, extremamente graves, as provas ilcitas podem ser admitidas no processo, pois, se nesses casos as provas ilcitas no forem colhidas, poderiam ocorrer resultados desproporcionais.73 Esta crescente importncia atribuda ao princpio da proporcionalidade se deu, principalmente, por ele possibilitar uma espcie de atenuao da proibio constitucional admisso das provas ilicitamente obtidas. Explique-se: a grande finalidade do princpio da proporcionalidade servir como instrumento para soluo de conflitos entre direitos fundamentais, atravs da ponderao dos valores fundamentais contrastantes. Assim, em situaes excepcionalmente graves, a aplicao do principio da proporcionalidade possibilitar que, realizada a ponderao dos valores em conflitos, prevalea o interesse, ou melhor dizendo, o direito obteno da prova, em relao vedao probatria, constitucionalmente prevista, como garantia individual. Entretanto, a aplicao do princpio da proporcionalidade no poder ser feita de forma desmedida, ao contrrio, somente em situaes excepcionalssimas, determinados direitos fundamentais sucumbiriam (no sentido de restrio) diante da necessidade de prevalncia de outros direitos fundamentais nessas circunstncias excepcionais, a proporcionalidade vale-se [...] da teoria do sacrifcio,

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GOMES, Luiz Flvio. A CPI e a quebra do Sigilo Telefnico. Disponvel <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/view/16934/16498>. Acesso em: 14 abr. 2010.

em:

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onde, aps apurada anlise do caso concreto, deve prevalecer aquele princpio que for o mais importante de acordo com a situao especificamente considerada [...].74 Todavia, no podemos olvidar que, em tais ocasies, a fim de que a aplicao do princpio da proporcionalidade no seja desvirtuada de sua finalidade original (soluo de conflitos), no deixando que a restrio a direito fundamental tome dimenses desproporcionais, a aplicao de tal princpio dever atender a trs requisitos, considerados por alguns autores como sub-regras do princpio da proporcionalidade. So eles: adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. a) Adequao ou idoneidade necessrio que os meios empregados para a consecuo da medida restritiva sejam adequados aos fins promovidos pelas mesmas. Neste sentido, a medida restritiva deve [...] ter durao razovel e condizente com sua finalidade e recair sobre indivduo que rena as circunstncias exigveis para a sua atuao. 75 b) Necessidade Tal requisito pressupe que a medida empregada a menos gravosa possvel, ou seja, dever ser feita uma comparao, e a medida restritiva s ser realmente necessria se no houver nenhuma outra medida alternativa que restrinja, em menor escala, o direito individual em questo e seja igualmente eficaz. Em suma, para que satisfaa o requisito da necessidade "o emprego de determinado meio deve limitar-se ao estritamente necessrio para a consecuo do fim almejado, e, havendo mais de um meio, dentro do faticamente possvel, deve ser escolhido aquele que traga menos desvantagens ou prejuzos".76 c) Proporcionalidade em sentido estrito Por fim, neste requisito dever haver a ponderao dos interesses em conflito, ou seja, deve-se pesar se a medida que ir restringir determinado direito fundamental, como forma de realizao de outro direito fundamental, de fato vlida e justificvel, caso contrrio s nos caber ter tal medida como desproporcional Este requisito perfaz a idia de justa medida. Em relao a tal requisito, data venia, destacamos as palavras de Gustavo Ferreira Santos, ao prelecionar:

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GARCIA, Fluvio Cardinelle Oliveira. Consideraes sobre o direito prova no Processo Penal. Disponvel em: <http://br.monografias.com/trabalhos910/consideracoes-sobre-direito/consideracoes-sobre-direito.shtml>. Acesso em 13 abr. 2010. 75 CLEMENTE; MACHADO, op. cit., p. 107. 76 ANTUNES, Roberta Pacheco. O princpio da proporcionalidade e sua aplicabilidade na problemtica das provas ilcitas em matria criminal. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8153>. Acesso em: 09 fev. 2010.

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Ainda que uma medida que limite um direito fundamental seja adequada e necessria para promover um outro direito fundamental, isso no significa, por si s, que ela deve ser considerada como proporcional. Necessrio ainda um terceiro exame, o exame da proporcionalidade em sentido estrito, que consiste em um sopesamento entre a intensidade da restrio do direito fundamental atingido e a importncia da realizao do direito fundamental que com ele colide e que fundamenta a adoo da medida restritiva. [...] Assim, para que uma medida seja considerada desproporcional em sentido estrito, basta que os motivos que fundamentam a adoo da medida no tenha peso suficiente para justificar a restrio do direito fundamental atingido [...].77

Ex expositis, podemos perceber que os requisitos/sub-regras do princpio da proporcionalidade acabam se relacionando de forma subsidiria, ou seja, nem sempre ser necessrio que analisemos todos eles quando da aplicao do referido princpio. Em determinados casos, poder-se- eliminar a necessidade de sua aplicao ante a verificao da inexistncia do primeiro dos requisitos, tornado-se desnecessria a verificao dos demais. Neste sentido so os ensinamentos de Virglio Afonso da Silva, os quais transcrevemos ipsis verbis:
[...] justamente na relao de subsidiariedade que reside a razo de ser da diviso em sub-regras. Em termos claros e concretos, com subsidiariedade quer-se dizer que a anlise da necessidade s exigvel se, e somente se, o caso j tiver sido resolvido com a anlise da adequao; e a anlise da proporcionalidade em sentido estrito s imprescindvel, se o problema j tiver sido solucionado com as anlises da adequao e da necessidade. A aplicao da Regra da Proporcionalidade pode esgotar-se, em alguns casos, com o simples exame da adequao do ato estatal para a promoo dos objetivos pretendidos. Em outros casos, pode ser indispensvel a anlise acerca de sua necessidade. Por fim, nos casos mais complexos, e somente nesses casos, deve-se proceder anlise da proporcionalidade em sentido estrito. [...].78

Assim, especificamente em relao s provas ilicitamente obtidas, devemos levar em considerao que, por mais que a sua admisso venha a violar os ditames constitucionais garantidores dos direitos individuais, havero situaes excepcionais nas quais somente atravs da sua aceitao poderemos equilibrar valores fundamentais conflitantes. Nestes casos, a aplicao do princpio da proporcionalidade, atravs do sopesamento dos valores fundamentais colidentes, possibilitar que sejam protegidos/privilegiados aqueles valores tidos como mais relevantes ao nosso
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SANTOS, Gustavo Ferreira. O Princpio da Proporcionalidade na Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal: Limites e Possibilidades. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2004, p. 43. 78 SILVA, Vrgilio Afonso da. O proporcional e o razovel. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 91, n. 798, abr. 2002, p. 36.

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ordenamento constitucional, do que aqueles que seriam protegidos por meio da inadmissibilidade da prova ilegal. Em todos os casos, sempre se dever observar se o bem/direito a ser sacrificado mais importante ou no do que o bem/direito a ser beneficiado, caso no seja, incabvel ser qualquer medida que venha a restringir tal direito. Por exemplo, quando nos encontramos diante de uma situao onde, apenas atravs da admisso de uma prova ilicitamente obtida, pudemos comprovar a inocncia de uma pessoa injustamente processada, no h como, quando sopesados os valores conflitantes, deixarmos de admitir tal prova, devendo, neste caso, a liberdade individual do acusado sobressair-se sobre a vedao prevista no Art. 5, LVI, da CF/88. Para finalizarmos, enfatizamos que, em relao admissibilidade das provas ilcitas, ainda no existe um consenso na doutrina e jurisprudncia a respeito das mesmas. Ao contrrio, vrias so as correntes posicionando-se acerca desta questo, dentre as quais citamos:79 a) Admissibilidade das provas ilcitas e a responsabilizao do infrator Esta corrente sustenta que a prova ilcita poderia ser admitida, desde que no houvessem vedaes na lei processual; sustentando, tambm, a responsabilizao (cvel, penal, administrativa) daquele que a produziu. b) Inadmissibilidade das provas ilcitas diante da unidade do ordenamento Tal corrente preconiza que, uma vez que estamos diante de um ordenamento jurdico uno, no podemos aceitar que uma prova ilcita seja admitida no processo, haja vista a vedao constitucionalmente ou legalmente prevista. c) Inadmissibilidade da prova constitucional De acordo com esta corrente, diferentemente da anterior, apenas as provas constitucionalmente vedadas seriam proibidas de serem admitidas. As vedaes previstas em normas processuais seriam irrelevantes para os adeptos dessa corrente. d) Admissibilidade das provas ilcitas por um critrio de proporcionalidade Os adeptos dessa corrente sustentam que, apenas em situaes excepcionais, e extremamente graves, ante a ponderao dos direitos em conflito poder-se-ia admitir tais provas. De acordo com essa corrente, dever-se-ia primar pela proteo dos

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BARROSO, Frederico Sousa. Provas Ilcitas: Confronto entre as liberdades pblicas e a efetividade do processo judicial. Disponvel em: <http://www.escolamp.org.br/arquivos/II%20Concurso%20de%20monografias_03.pdf>. Acesso em 10 mai. 2010.

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valores fundamentais mais relevantes em relao aqueles transgredidos na obteno da prova ilcita. Ainda que esta ltima corrente no tenha aceitao unnime e nem prioritria em nosso ordenamento, tal posicionamento no sentido de admitir as provas ilicitamente colhidas, desde que observados critrios de proporcionalidade, vem ganhando grande destaque no meio jurdico, principalmente em virtude do equilbrio e da salvaguarda de direitos por esta preconizados. Entretanto, aqueles que no coadunam com tal corrente, tm como argumento principal sua oposio, o fato de que a adoo de tal teoria poderia causar insegurana jurdica, haja vista que no existem critrios definidos para se estabelecer o que ou no proporcional, sendo tais critrios de proporcionalidade altamente subjetivos. Para fins deste trabalho, no entraremos no cerne desta questo. Apenas salientamos que, em nosso pas, a aplicao do princpio da proporcionalidade para admisso de provas ilcitas, s aceita tranquilamente quando utilizada em benefcio do acusado. A seguir, passaremos a tratar de tal admisso. 5.5 PROVA ILCITA PRO REO Em primeiro lugar, cabe enfatizar que, perante o Estado, principalmente na persecuo penal, os indivduos, em regra, so a parte mais vulnervel/fraca da relao. Ante tal vulnerabilidade, a previso constitucional dos direitos fundamentais veio em socorro de tais indivduos, uma vez que sua observncia obrigatria, possibilitou a tais pessoas terem resguardados vrios direitos individuais, tais como: a liberdade, a vida, a intimidade, dentre outros. Neste sentido, como j salientado, a vedao da prova ilicitamente colhida surge como garantia para os indivduos, limitando o Poder do Estado (grande responsvel pela produo de provas), quer atravs do controle da atividade persecutria, quer atravs da inibio e do desestmulo das prticas probatrias ilegais. Assim, ainda que no possamos tolerar a admisso de uma prova ilicitamente colhida por agentes estatais, haja vista todo o poderio a disposio do Estado; em determinadas situaes, ante a fragilidade dos indivduos em relao a este mesmo Estado, tal tolerncia poder ser relativizada.

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Explique-se: j que uma das finalidades do direito garantir o indivduo perante os demais indivduos/coletividade e ante o Estado, havero situaes onde este indivduo, como forma de comprovar sua inocncia, ter como nica alternativa a utilizao de provas cuja obteno no se deu pelos meios legalmente previstos, ou seja, provas cuja colheita se deu, por exemplo, com violao de direitos fundamentais do prprio acusado ou mesmo de terceiros. Em tais casos, a aplicao do princpio da proporcionalidade, como forma de admisso de provas ilcitas, vem sendo vrias vezes utilizado em nosso ordenamento. Devers, o princpio da proporcionalidade pro reo, ou a prova ilcita pro reo, tem ganho cada vez mais adeptos/defensores, a preponderncia que, entende-se, dever haver quando em conflito o direito a liberdade de tal indivduo (acusado injustamente) e a inadmissibilidade da prova ilcita no processo. Neste sentido so as palavras de Antnio Magalhes Gomes Filho, em relao admissibilidade da prova ilcita pro reo:
[...] No confronto entre uma proibio de prova, ainda que ditada pelo interesse de proteo a um direito fundamental e o direito prova da inocncia parece claro que deva este ltimo prevalecer, no s porque a liberdade e a dignidade da pessoa humana constituem valores insuperveis, na tica da sociedade democrtica, mas tambm porque ao prprio Estado no pode interessar a punio de um Inocente, o que poderia significar a impunidade do verdadeiro culpado [...].80

Da mesma forma, doutrina e jurisprudncia tm entendido que, quando a prova for obtida pelo prprio acusado, estando este em estado de necessidade ou mesmo em legtima defesa, tais condies funcionariam como excludentes de ilicitude, e fariam com que tal prova pudesse ser legitimamente utilizada por esta pessoa como forma de exercer sua ampla defesa.

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GOMES FILHO, Antnio Magalhes. Direito prova no Processo Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 106107.

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INTERCEPTAES TELEFNICAS

6.1 UMA BREVE INTRODUO No podemos iniciar nosso estudo das interceptaes telefnicas sem antes tecermos breves comentrios acerca da evoluo da telefonia no Brasil. Destacamos que, inicialmente, em nosso pas, antes do advento da Constituio Federal de 1988, nossas Constituies simplesmente calaram-se a respeito da possibilidade de interceptao das comunicaes telefnicas. Muitos atribuem a ausncia de tal previso constitucional ao fato de, naquela poca, rarssimas pessoas possurem um aparelho telefnico em casa. Isto era ocasionado pelo preo das linhas telefnicas, o qual era elevadssimo, fazendo com que apenas as pessoas mais abastadas pudessem se dar ao luxo de comprar uma linha telefnica, para terem um telefone funcionando em suas casas. Esta situao s comeou a se modificar a partir de 1998, quando no governo do Presidente Fernando Henrique Cardoso, ocorreu a privatizao das companhias de telefonia fixa e de longa distncia. De fato, a partir desta privatizao, o acesso s linhas telefnicas comeou a se tornar popular. Agora para que uma pessoa tivesse um telefone funcionando em casa, no era mais necessrio que ela comprasse uma linha telefnica, bastava que ela contratasse com a empresa de telefonia e fizesse a assinatura de uma linha telefnica. Inicialmente filas e listas de espera se formaram nesta empresas, afinal, quem no queria ter o to almejado telefone em casa. Com o passar do tempo as filas e listas de espera acabaram e hoje, para que voc assine uma linha telefnica basta entrar em contato com a companhia telefnica, por telefone ou internet, e em um curtssimo espao de tempo um telefone fixo ser instalado em sua casa sem maiores problemas. Outrossim, no podemos deixar de mencionar o advento dos telefones celulares. Sua inveno significou uma verdadeira revoluo na vida das pessoas: sua portabilidade permitiu a locomoo de seus usurios, possibilitando a estes serem encontrados a qualquer hora e em todos os lugares. Definitivamente os telefones, fixos ou celulares, passaram a fazer parte da vida das pessoas. Quem consegue se imaginar vivendo hoje em dia sem eles?

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De acordo com dados do Relatrio Anual de 2009 da Agncia Nacional de Telecomunicaes ANATEL81, em 2009, existiam mais de 173,9 milhes de celulares ativos no Brasil. Isso sem falar nos 59,6 milhes de telefones fixos instalados em nosso pas. De fato, hodiernamente, difcil imaginar nossa vida sem acesso ao telefone, no mesmo? Todavia, essa espcie de dependncia que as pessoas atualmente sentem em relao ao uso dos telefones (fixos ou mveis) fez com que, muitas vezes, se tornassem alvo fcil de pessoas inescrupulosas que, sem nenhum respeito lei, violam sua intimidade/privacidade, interceptando suas comunicaes telefnicas, devassando-as sem d, nem piedade, constrangendo-as publicamente, em uma clara afronta ao sigilo das comunicaes telefnicas, constitucionalmente assegurado. Por exemplo, caso voc queira comprar algum equipamento para interceptar as ligaes de determinada pessoa, basta que acesse qualquer site de pesquisas na internet, como por exemplo: http://www.google.com.br, e no campo de pesquisa digite palavras como grampo telefnico, escuta telefnica ou interceptao de comunicao, para que uma srie de sites, como por exemplo: http://www.espiaosip.com.br/, http://www.itecdiffusion.com, http://www.terion.com.br, http://www.escutatelefonica.com.br, sejam listados lhe oferecendo, a preos bem acessveis, vrios equipamentos que lhe possibilitaro espionar clandestinamente a vida de tal pessoa. A audcia da espionagem clandestina chegou a tal ponto em nosso pas, que em passado recente, conforme amplamente divulgado pelos meios de comunicao, at mesmo os Ministros do STF, em especial seu ento Presidente, o Ministro Gilmar Mendes, tiveram seus telefones grampeados ilegalmente. Tal fato acabou originando a instaurao da chamada CPI dos Grampos, a qual desencadeou a elaborao de projeto de lei para modificar a atual Lei de Interceptaes Telefnicas (Lei n 9.296/96) ao final deste trabalho, anexamos o Projeto de Lei n 5.285/2009 que atualmente encontra-se na Mesa Diretora da Cmara dos Deputados, a espera de que seja constituda Comisso Especial para sua apreciao.

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ANATEL. Agncia Nacional de Telecomunicaes. Relatrio Anual 2009, Braslia, DF, 2010. Disponvel em: <http://www.anatel.gov.br/Portal/verificaDocumentos/documento.asp?numeroPublicacao=242890&assuntoPublicacao=Relatri o%20Anual%20da%20Anatel%202009&caminhoRel=Cidadao-BibliotecaAcervo%20Documental&filtro=1&documentoPath=242890.pdf>. Acesso em: 10 fev. 2010, p. 103.

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O fato que, diante do quadro que se instaura em nosso pas, com a banalizao das interceptaes telefnicas, necessrio que se estabelea, claramente, quais os limites legalmente possveis invaso da privacidade das pessoas, ante a previso constitucional do sigilo das comunicaes telefnicas: At que ponto o sigilo das comunicaes telefnicas poder ser restrito? Em que situaes? Quais os requisitos para sua autorizao? A seguir, tentaremos responder a estas e outras questes relativas s comunicaes telefnicas. 6.2 DEFINIO CONCEITUAL DE INTERCEPTAO TELEFNICA

DELIMITAO DO TEMA Hodiernamente, no podemos olvidar a importncia assumida pelas interceptaes telefnicas enquanto instrumento de combate criminalidade, capazes de conduzir legalmente provas ao processo penal. Neste sentido so as palavras de Antonio Scarance Fernandes ao asseverar que: na luta contra a criminalidade, cada vez mais se realizam interceptaes telefnicas e gravaes de conversas para a obteno de prova, principalmente na fase de investigao de processos criminais [...]82. Ainda que a importncia deste instrumento seja inegvel, em nosso ordenamento jurdico, muito ainda se debate acerca da impreciso terminolgica do termo interceptao telefnica, questionando-se qual(is) a(s) hiptese(s) de captao de conversaes abrangidas pela exceo constitucional de quebra do sigilo telefnico. De acordo com Ada Pellegrini Grinover, [...] entende a doutrina, por interceptao telefnica, a escuta direta e secreta das mensagens, captando-se a conversa no momento mesmo em que se desenvolve, sem conhecimento de pelo menos um dos interlocutores [...]83. A leitura de tal definio, apesar de norteadora, no ns esclarece totalmente qual a abrangncia do termo interceptao telefnica previsto na exceo do Art. 5, XII, da CF/88. Assim, entendemos que, para que possamos prosseguir em nosso estudo das interceptaes telefnicas, necessrio se faz que, primeiramente, delineemos a
82 83

GRINOVER, Ada Pelegrini. A marcha do processo. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2000, p. 63. FERNANDES, op. cit., p. 53.

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abrangncia dos termos Interceptao Telefnica stricto sensu, Interceptao Ambiental, Escuta Telefnica, Escuta Ambiental, Gravao Telefnica e Gravao Ambiental. Tal cuidado se faz necessrio pois, muitas vezes, tais termos so erroneamente utilizados, havendo muita confuso acerca dos mesmos. A seguir, passaremos a fazer suas delimitaes: a) Interceptao Telefnica Strincto Sensu De acordo com Alexandre de Moraes, interceptao telefnica a captao e gravao de conversa telefnica, no mesmo momento em que ela se realiza, por terceira pessoa sem conhecimento de qualquer dos interlocutores [grifo nosso]84. Ante tal conceito, podemos inferir que, o que caracteriza a interceptao telefnica stricto sensu existncia de uma terceira pessoa estranha conversa, que, violando o direito ao sigilo e intimidade dos interlocutores, capta sua conversao. Vulgarmente, a interceptao telefnica stricto sensu, tambm conhecida como grampeamento ou grampo telefnico. Como exemplo de interceptao telefnica stricto sensu, ainda que ilegal, podemos citar o caso dos Grampos no STF, onde as conversaes telefnicas dos Ministros do STF foram ilegalmente interceptadas por agentes da ABIN (Agncia Brasileira de Inteligncia). b) Interceptao Ambiental A interceptao ambiental similar interceptao telefnica stricto sensu, havendo uma conversao entre os interlocutores que captada por um terceiro sem o consentimento destes. Todavia, na interceptao ambiental, a conversa entre os interlocutores no se d por meio de telefone, mas sim pessoalmente. Ou seja, na interceptao ambiental a captao sub-reptcia da conversa se d entre pessoas presentes em um mesmo ambiente, sendo sempre realizada por um terceiro e sem o consentimento dos interlocutores. c) Escuta Telefnica Nas escutas telefnicas, similarmente ao que acontece nas interceptaes telefnicas stricto sensu, a violao do sigilo telefnico, tambm se d por uma terceira pessoa estranha conversa. Entretanto, diferentemente do que ocorre na interceptao, na escuta telefnica esse terceiro que capta a conversao, intervindo na intimidade alheia, o faz com o consentimento de pelo menos um dos interlocutores. Como exemplo de escuta telefnica podemos citar casos de extorso ou seqestro, onde o juiz autoriza a quebra do sigilo das comunicaes telefnicas da vtima ou da famlia da vtima, e estas tm cincia de

84

MORAES, op. cit., p. 57.

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que suas conversas esto sendo captadas/escutadas pela autoridade competente, espera de um possvel contato do criminoso. d) Escuta Ambiental Na escuta ambiental, tambm, existe a presena de um terceiro, que faz a interferncia/captao da conversao entre presentes, com o consentimento de ao menos um dos interlocutores. similar escuta telefnica, h nica diferena que a conversao se d entre presentes. e) Gravao Telefnica Diferentemente dos casos anteriores, na gravao telefnica no temos a figura de uma terceira pessoa estranha conversa, captando a conversao. Aqui a gravao realizada por um dos interlocutores, entretanto, sem que o(s) outro(s) tenha(m) conhecimento de sua ao. Como exemplo de uma Gravao telefnica podemos citar o caso de uma pessoa que, vtima de extorso, resolve por si mesma gravar a conversa telefnica que ter com seu algoz, sem contudo ter qualquer autorizao judicial para tanto. f) Gravao Ambiental A gravao ambiental similar gravao telefnica; nela temos um dos interlocutores gravando a conversa que tem com os demais interlocutores, sem o conhecimento destes. Todavia, na gravao ambiental a conversa que gravada realizada pessoalmente entre os interlocutores, no havendo a figura do telefone. Exemplo de gravao ambiental: uma pessoa vai a uma reunio levando um gravador escondido, e sem que os demais participantes desta reunio saibam, grava todo o seu contedo. Aps os devidos esclarecimentos, acerca dos termos, entendemos que, as interceptaes telefnicas tuteladas pela exceo do Art. 5, XII, da CF/88 e pela Lei n 9.296/96 so as interceptaes telefnicas stricto sensu e as escutas telefnica, ou seja, a captao telefnica caracterizada pela presena de um terceiro, estranho conversa telefnica, captando esta conversao, sem o conhecimento de pelo menos um dos interlocutores. Entretanto, tal posicionamento no pacfico em nosso ordenamento jurdico. Contrrios a esta posio, entendendo que o a tutela acima referida abraa apenas as interceptaes telefnicas stricto sensu (realizada por terceiro estranho a conversa, sem o consentimento de seus interlocutores), temos juristas renomados, como Vicente Greco Filho, que em seu posicionamento afirma:
[...] a gravao clandestina ou ambiental (no no sentido de meio ambiente, mas no ambiente) no interceptao e nem est disciplinada pela lei comentada [...] Isto porque, do mesmo modo que

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no sigilo de correspondncia, os seus titulares o remetente e o destinatrio so ambos, o sigilo existe em face de terceiros e no entre eles, os quais so liberados se houver justa causa para a divulgao. [...] A lei no disciplina a interceptao realizada por terceiro, mas com o consentimento de um dos interlocutores, tambm chamada de escuta telefnica. Em nosso entender, alis ambas as situaes (gravaes clandestinas ou ambiental e interceptao consentida por um dos interlocutores) so irregulamentveis porque fora do mbito do inciso XII do art. 5 da Constituio, e sua licitude, bem como a da prova dela decorrente, depender do confronto do direito intimidade (se existente) com a justa causa para a gravao ou a interceptao, com o estado de 85 necessidade e a defesa do direito [...] [grifo nosso].

Favorveis a tal entendimento temos juristas renomados tais como: Antonio Scarance Fernandes, Luiz Flvio Gomes e Ada Pellegrini Grinover, os quais argumentam que:
[...] irrelevante indagar a respeito da existncia de conhecimento e consentimento dos interlocutores. possvel que nenhum deles esteja a par da operao tcnica, ou que um consinta com ela. Embora a doutrina prefira falar, s no primeiro caso (interceptao executada revelia de ambos os interlocutores), em interceptao stricto sensu, e, no segundo caso (interceptao conhecida e consentida por um deles), em escuta telefnica, em ambos os casos a terziet [terceiro estranho s partes] est presente, e tratar86 se- de interceptao subsumvel lei.

Destarte, como j mencionado, coadunamos com o posicionamento dos juristas que entendem ser irrelevante que algum dos interlocutores tenha conhecimento ou que consinta com a interceptao da conversa telefnica o que entendemos ser relevante a presena de um terceiro, estranho conversao telefnica, intervindo na intimidade alheia, violando o sigilo telefnico de qualquer que seja dos interlocutores (j que os titulares do sigilo telefnico so todos os participantes da conversa). Ante o exposto, necessrio enfatizar que, em relao s Interceptaes Ambientais, Escutas Ambientais, Gravaes Ambientais e Gravaes Telefnicas esta no so abrangidas pela Lei n 9.296/96, haja vista que nas trs primeiras a captao da conversao feita de conversa entre presentes e no de converso telefnica; j na ltima, no existe a figura de um terceiro estranho conversa a captao da conversa telefnica feita pessoalmente por um dos interlocutores.

85 86

GRECO FILHO, Vicente. Interceptao Telefnica. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 6-7. GRINOVER, op. cit., p. 103.

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Entretanto, ainda que as formas de captao elencadas no pargrafo anterior no se enquadrem na tutela do Art. 5, XII, CF/88 (sigilo das comunicaes telefnicas), a elas podemos aplicar a tutela do Art. 5, X, CF/88 (direito intimidade e/ou privacidade). Em relao a possibilidade de utilizar-se as gravaes telefnicas no tuteladas pelo Art. 5, XII, da CF/88, como prova penal, predomina na doutrina e na jurisprudncia ptria, de forma quase que absoluta, o posicionamento de tais gravaes so, via de regra, meios probatrios lcitos. Tal posicionamento baseia-se no fato de que, quando um dos interlocutores grava conversa prpria com terceiro, esta conduta de per si no representa violao ao direito amparado pelo Art. 5, X, da CF/88, ao contrrio, j que ele prprio um dos titulares do direito privacidade/intimidade tutelado, no h como, em regra, incrimin-lo por tal conduta, salvo claro, quando a mesma significar violao de confiana. Neste sentido so os ensinamentos de Noberto Cludio Pncaro Avena:
[...] predomina, na atualidade, [...] a posio de que as gravaes telefnicas no amparadas pelo Art. 5, XII, da CF, so, como regra, meios lcitos de prova, mesmo que realizadas sem ordem judicial prvia. Trata-se, enfim, de um proceder eticamente censurvel, censurabilidade esta, contudo, que no atinge o plano da ilicitude, salvo se, entre os respectivos interlocutores, houver relao especial de confiana, vale dizer, relao de confidncia, de tal sorte que para um deles, ter suas falas registradas pelo outro, constitua fator de traio e profunda decepo. Apenas nesses casos, pois, que se tem como violada, ento, a intimidade assegurada pelo Art. 5, X, da CF [...] pouco importando haja ou no, [...] ordem judicial, j que o inciso X, ao contrrio do XII, no ressalva a autorizao do juiz como permissivo para as condutas que afrontem a privacidade. 87

Assim, podemos inferir que, quando estivermos diante de gravaes telefnicas/ambientais, cuja utilizao enquanto meio probatrio, em tese, viole o Art. 5, X, da CF/88, antes de declaramos a licitude ou ilicitude desta necessrio que faamos uma anlise do quesito confiana intrnseco mesma no h como deixarmos de consider-la ilcita se sua obteno s pde se dar em virtude da relao de confiana imanente aos interlocutores, como por exemplo, relao de confiana entre marido e esposa, ou entre cliente e advogado. Abaixo, transcrevemos in verbis, alguns posicionamentos de nossos Tribunais Superiores ao tratar da ilicitude de gravao telefnica obtida graa a relao de confiana existente entre os interlocutores:
87

AVENA, op. cit., p. 414-415.

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EMENTA: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINRIO. ART. 121, DO CDIGO PENAL. GRAVAO DE CONVERSA TELEFNICA POR UM DOS INTERLOCUTORES. AUTOR DA GRAVAO QUE NO A REALIZOU PARA A PRPRIA DEFESA E, TAMPOUCO, EM RAZO DE INVESTIDA CRIMINOSA. INDEVIDA VIOLAO DA PRIVACIDADE. ILICITUDE DA PROVA. I - No "Supremo Tribunal, no tem voga a afirmao apodtica dessa licitude (licitude da gravao de conversa realizada por um dos interlocutores), (...): a hiptese de gravao de comunicao telefnica prpria, sem cincia do interlocutor, tem sido aqui examinada caso a caso, e ora reputada prova ilcita, por violao da privacidade (...), ora considerada lcita, se utilizada na defesa de direito do autor ou partcipe da gravao, em especial, se vtima ou destinatria de proposta criminosa de outro (...)." (cf, HC 80949-9/RJ, 1 Turma, Rel. Ministro Seplveda Pertence, DJ de 14/12/2001). II - Portanto, a anlise da licitude ou no da gravao de conversa por um dos interlocutores sem a cincia do outro deve ser casustica, i.e., deve ser caso a caso. III No caso em tela, a gravao da conversa telefnica foi realizada pela amsia do ru, to-somente com o intuito de responsabiliz-lo pelo crime, uma vez que a vtima do homicdio era pessoa com quem ela mantinha relao amorosa. Dessa forma, como se percebe, tal prova (gravao telefnica) foi colhida com indevida violao de privacidade (art. 5, X, da CF) e no como meio de defesa ou em razo de investida criminosa, razo pela qual deve ser reputada ilcita. Writ concedido a fim de que a prova obtida em virtude da gravao telefnica seja excluda dos autos. (STJ HC N 57.961/SP, Relator(a): Min. FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21.06.2007, DJ 12.11.2007 p. 242) [grifo nosso].88 EMENTA: PROVA. Criminal. Conversa telefnica. Gravao clandestina, feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro. Juntada da transcrio em inqurito policial, onde o interlocutor requerente era investigado ou tido por suspeito. Admissibilidade. Fonte lcita de prova. Inexistncia de interceptao, objeto de vedao constitucional. Ausncia de causa legal de sigilo ou de reserva da conversao. Meio, ademais, de prova da alegada inocncia de quem a gravou. Improvimento ao recurso. Inexistncia de ofensa ao art. 5, incs. X, XII e LVI, da CF. Precedentes. Como gravao meramente clandestina, que se no confunde com interceptao, objeto de vedao constitucional, lcita a prova consistente no teor de gravao de conversa telefnica realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, se no h causa legal especfica de sigilo nem de reserva da conversao, sobretudo quando se predestine a fazer prova, em juzo ou inqurito, a favor de quem a gravou. (STF RE 402717, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, SEGUNDA TURMA, Julgado em 02.12.2008, DJe-030 DIVULG 12.02.2009 PUBLIC 13.02.2009 EMENT VOL-02348-04 PP00650 RT v. 98, n. 884, 2009, p. 507-515) [grifo nosso].89
88

BRASIL. Superior Tribunal de Justia (5 Turma). Habeas Corpus n 57.961/SP. Relator: Ministro Felix Ficher. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Braslia, DF, 12 nov. 2007. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=HC+57961&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=2>. Acesso em: 15 mai. 2010. 89 BRASIL. Supremo Tribunal Federal (2 Turma). Recurso Especial n 402.717. Relator: Ministro Cezar Peluso. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Braslia, DF, 13 fev. 2009. Disponvel em:

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6.3 INTERCEPTAES E AS EXCLUDENTES DE ILUCITUDE: PROVAS ILCITAS PRO REO Ao analisarmos a validade ou no das interceptaes telefnicas, enquanto meio de prova, primeiramente deveremos checar a licitude ou ilicitude das mesmas, j que, a realizao de uma interceptao telefnica poder afrontar o disposto no Art. 5, XII, da CF/88 ou mesmo no Art. 5, X, da CF/88, sendo nesses casos considerada como prova ilcita, no podendo ser utilizada no processo em virtude da proibio expressa no Art. 5, LVI, da CF/88. Quando estivermos diante de uma interceptao telefnica stricto sensu esta somente poder ser utilizada como prova criminal se realizadas dentro dos ditames constitucionais/legais, ou seja, mediante ordem judicial, nos termos/forma da lei (n 9.296/1996) e para fins de investigao criminal ou instruo processual penal. Sempre que a interceptao telefnica stricto sensu for realizada em desacordo com estes requisitos, esta no poder ser admitida como prova, haja vista a tutela prevista no Art. 5, XII, da CF/88 que probe expressamente a violao do sigilo das comunicaes telefnicas, salvo no caso das interceptaes telefnicas legalmente autorizadas. O motivo da interceptao telefnica stricto sensu, ilegalmente realizada, sempre ser vedada como prova baseia-se no fato de que a sua realizao se dar por um terceiro, sem o conhecimento dos interlocutores, sendo este o violador do sigilo em questo, no podendo este alegar qualquer causa excludente de ilicitude como forma de admisso de tal prova no processo. Outrossim, quando estivermos diante de uma escuta telefnica, como j explicado anteriormente, a situao ser um pouco diferente. Explico: j que nela o terceiro que realiza a interceptao da comunicao telefnica o faz com a autorizao/conhecimento de um dos interlocutores que est tendo sua conversa telefnica gravada (ainda que o outro ou os outros interlocutores no saibam da interceptao), neste caso poderemos ter duas situaes: A primeira situao se dar no caso de a interceptao estar sendo realizadas de acordo com os ditames constitucionais/legais, ou seja, com ordem judicial, na forma da lei e para fins de investigao criminal ou instruo processual penal neste caso, a

<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000086025&base=baseAcordaos>. Acesso em: 15 mai. 2010.

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autorizao/cincia de um dos interlocutores irrelevante, pois o terceiro que viola o sigilo da comunicao telefnica o faz de acordo com os ditames da exceo constitucionalmente prevista. J uma segunda situao se daria no caso do terceiro realizar a interceptao telefnica com autorizao/conhecimento de um dos interlocutores, mas sem que tenha autorizao judicial para tanto neste caso, via de regra, tal interceptao telefnica ser considerada ilcita. Entretanto, em relao a esta situao, doutrina e jurisprudncia tm aceito que, caso a gravao subreptcia tenha sido realizada com o intuito de servir de prova em legtima defesa (para provar a inocncia) daquele interlocutor que autorizou/tinha cincia da interceptao, a legtima defesa funcionar como causa excludente de ilicitude, possibilitando que aquela escuta telefnica seja considerada como prova ilcita pro reo, cuja admisso processual tem sido pacificamente aceita em nosso ordenamento. Por fim, em relao s gravaes telefnicas, como nesta no existe a figura de um terceiro violando o sigilo telefnico dos interlocutores, no poderamos enquadr-la na tutela prevista no Art. 5, XII, da CF/88. Na verdade, como j mencionamos quando fizemos a diferenciao entre as vrias espcies de interceptaes existentes, na gravao telefnica teremos um dos prprios interlocutores gravando a conversa telefnica que est tendo com o(s) outro(s). Ou seja, aqui no o sigilo telefnico que est sendo tutelado, j que no temos ningum externo conversa intervindo nela, ao contrrio todos aqueles que participam de tal conversao so titulares do direito tutelado, ou seja, todas estas pessoas so abrangidas pelo manto protetor da privacidade/intimidade previsto no Art. 5, X, da CF/88. Assim, no podemos de imediato afirmar que a gravao de tal conversa telefnica no poder ser utilizada como prova lcita. Para que possamos fazer alguma afirmao a respeito de sua licitude ou ilicitude, primeiramente precisaremos verificar se tal gravao viola ou no a intimidade de seus titulares, ou seja, se sua divulgao configuraria traio de confiana ou mesmo violao de sigilo profissional. Caso a divulgao no viole a intimidade, tal gravao dever ser admitida como prova licitamente colhida, mesmo que realizada sem autorizao judicial. Todavia, caso sua divulgao venha a violar a confiana ou o sigilo profissional, tal prova dever ser considerada como ilcita, haja vista a previso constitucional que tutela tais direitos. Por fim, cabe lembrar que o mesmo raciocnio utilizado em relao s escutas telefnicas poder ser utilizado para as gravaes

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telefnicas, ou seja, ainda que a gravao telefnica seja considerada prova ilcita, caso aquele que a realizou venha a pleitear sua utilizao em legtima defesa ou em estado de necessidade, para comprovar sua inocncia, tal gravao dever ser admitida, haja vista que a mesma se revestir de uma das excludentes de ilicitude, devendo ser admitida como prova ilcita pro reo. A seguir, a fim de possibilitar uma melhor visualizao da interceptaes telefnicas, principalmente em relao verificao de sua licitude/ilicitude, data venia, reproduzimos o seguinte esquema, de autoria de Noberto Cludio Pncaro Avena90:

Figura 2 Interceptaes Telefnicas Lato Sensu Fonte: AVENA, 2009, p. 417

90

AVENA, op. cit., p. 417.

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Por fim, em relao a aceitao das prova ilcitas pro reo, salientamos que, em nosso ordenamento, doutrina e jurisprudncia tm como posio praticamente unnime reconhecer a possibilidade de utilizao, no processo penal, de provas ilcitas favorveis ao acusado, ainda que estas sejam colhidas com violao de direitos fundamentais seus ou de terceiros.91 Neste sentido, destacamos algumas decises de nossos Tribunais Superiores:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. PENAL. GRAVAO DE CONVERSA FEITA POR UM DOS INTERLOCUTORES: LICITUDE. PREQUESTIONAMENTO. Smula 282-STF. PROVA: REEXAME EM RECURSO EXTRAORDINRIO: IMPOSSIBILIDADE. Smula 279-STF. I. - A gravao de conversa entre dois interlocutores, feita por um deles, sem conhecimento do outro, com a finalidade de document-la, futuramente, em caso de negativa, nada tem de ilcita, principalmente quando constitui exerccio de defesa. II. - Existncia, nos autos, de provas outras no obtidas mediante gravao de conversa ou quebra de sigilo bancrio. III. - A questo relativa s provas ilcitas por derivao "the fruits of the poisonous tree" no foi objeto de debate e deciso, assim no pr-questionada. Incidncia da Smula 282-STF. [...]. (STF AI 503617 AgR, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, Julgado em 01.02.2005, DJ 04.03.2005 PP-00030 EMENT VOL-02182-08 PP-01509 RT v. 94, n. 836, 2005, p. 466-470 RTJ VOL-00195-01 PP-00363) [grifo nosso].92 PENAL. PROCESSUAL. GRAVAO DE CONVERSA TELEFNICA POR UM DOS INTERLOCUTORES. PROVA LCITA. PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE. "HABEAS CORPUS". RECURSO. 1. A gravao de conversa por um dos interlocutores no interceptao telefnica, sendo lcita como prova no processo penal. 2. Pelo Princpio da Proporcionalidade, as normas constitucionais se articulam num sistema, cujo harmonia impe que, em certa medida, tolere-se o detrimento a alguns direitos por ela conferidos, no caso, o direito intimidade. [...] (STF RHC 7.216/SP Rel Min. Edison Vidigal j. em 28.07.1998 DJ 25.05.1998) [grifo nosso]. 93 EMENTA: Habeas Corpus. Prova. Licitude. Gravao de telefonema por interlocutor. lcita a gravao de conversa telefnica feita por um dos interlocutores, ou com sua autorizao, sem cincia do outro, quando h investida criminosa deste ltimo. inconsistente e fere o senso comum falar-se em violao do direito privacidade quando interlocutor grava dilogo com seqestradores, estelionatrios ou qualquer tipo de chantagista. Ordem indeferida. (STF HC

91 92

RODRIGUES, op. cit., s. 43. BRASIL. Supremo Tribunal Federal (2 Turma). Agravo de Instrumento n 503.617 AgR. Relator: Ministro Carlos Velloso. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Braslia, DF, 04 mar. 2005. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000092291&base=baseAcordaos>. Acesso em: 01 mar. 2010. 93 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso de Habeas Corpus n 7.216/SP. Relator: Ministro Edison Vidigal. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Braslia, DF, 25 mai. 1998. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarConsolidada.asp>. Acesso em: 01 mar. 2010.

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75.338/RJ Rel Min. Nelson Jobim j. em 11.03.1998 DJ 94 13.03.1998) [grifo nosso]. EMENTA: Habeas Corpus. Utilizao de gravao de conversa telefnica feita por terceiro com a autorizao de um dos interlocutores sem o conhecimento do outro quando h, para essa utilizao, excludente da antijuridicidade. Afastada a ilicitude de tal conduta - a de, por legtima defesa, fazer gravar e divulgar conversa telefnica ainda que no haja o conhecimento do terceiro que est praticando crime -, ela, por via de conseqncia, lcita e, tambm conseqentemente, essa gravao no pode ser tida como prova ilcita, para invocar-se o artigo 5, LVI, da Constituio com fundamento em que houve violao da intimidade (art. 5, X, da Carta Magna). [...] (STF - HC 74.678, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 15.08.1997) [grifo nosso].95

6.4 A INTERCEPTAO TELEFNICA SOB O AMPARO DA LEI N 9.296/1996 Como j mencionado neste trabalho, nossa atual Constituio Federal foi inovadora quando, em seu Art. 5, XII, pela primeira vez tratou da questo do sigilo das comunicaes telefnicas, estabelecendo expressamente, hipteses de restrio da mesma. De fato, nossas Constituies anteriores, simplesmente calaram-se acerca de tal temtica, no prevendo qualquer restrio s comunicaes telefnicas, assegurando de forma absoluta o sigilo das comunicaes telefnicas, sem qualquer ressalva ou exceo. Neste sentido, o Art. 5, XII, da CF/88 ao proteger o sigilo das comunicaes telefnicas, conseqentemente, tutelou o direito privacidade/intimidade de seus interlocutores, defendendo-os da devassa indevida, e determinando expressamente que tal sigilo inviolvel, salvo na hiptese de interceptao telefnica, legalmente autorizada, para fins de investigao criminal ou instruo processual penal, e na forma da lei. Ocorre que, ainda que nossa Constituio Federal de 1988 exigisse a criao de lei para regular as hipteses de restrio das comunicaes telefnicas, somente

94

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n 75.338/RJ. Relator: Ministro Nelson Jobim. Dirio Oficial Repblica Federativa do Brasil, Braslia, DF, 13 mar. 1998. Disponvel <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarConsolidada.asp>. Acesso em: 01 mar. 2010. 95 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n 74.678. Relator: Ministro Moreira Alves. Dirio Oficial Repblica Federativa do Brasil, Braslia, DF, 15 ago. 1997. Disponvel <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarConsolidada.asp>. Acesso em: 01 de mar. 2010.

[da] em: [da] em:

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em 1996, ou seja, oito anos depois, foi aprovada a lei n 9.296/1996 a fim de regulamentar a parte final de tal dispositivo constitucional. Aqui, mais uma vez, salientamos que o sigilo telefnico tutelado no Art. 5, XII, da CF/88 abrange to somente as interceptaes telefnicas stricto sensu e as escutas telefnicas, no abraando as gravaes telefnicas, cuja tutela se d pelo Art. 5, X, da CF/88. Similarmente, a lei n 9.296/1996, tambm ir regulamentar apenas as espcies de interceptao telefnica acima mencionadas, no se aplicando s referidas gravaes.
Art. 1 A interceptao de comunicaes telefnicas, de qualquer natureza, para prova em investigao criminal e em instruo processual penal, observar o disposto nesta Lei e depender de ordem do juiz competente da ao principal, sob segredo de justia. Pargrafo nico. O disposto nesta Lei aplica-se interceptao do fluxo de comunicaes em sistemas de informtica e telemtica [grifo 96 nosso].

Portanto, o objeto das interceptaes das comunicaes telefnicas sero as interceptaes telefnicas stricto sensu e as escutas telefnicas, onde a figura de um terceiro estranho a conversa, violando o sigilo telefnico dos interlocutores primordial para sua caracterizao. Outrossim, cabe lembrar que a exceo prevista no Art. 5, XII, da CF/88 refere-se a concesso de autorizao para realizao de interceptao telefnica apenas quando esta se destinar a produzir prova para fins de investigao criminal ou em instruo processual penal. O legislador constituinte, em nenhum momento autorizou tal concesso quando a mesma se destinar a servir como prova em outra esfera que no a penal (a interceptao telefnica no poder ser utilizada para fins cveis, administrativos ou trabalhistas). Da mesma forma, a quebra do sigilo telefnico s poder ser realizada se autorizada judicialmente, pelo juiz criminal competente, no podendo, um juiz cvel ordenar tal procedimento, salvo se este juiz cvel estiver investido nas funes de um juiz criminal, como por exemplo, quando ele estiver escalado para um planto judicirio. Ainda em relao a sua autorizao, a interceptao telefnica, em virtude de sua natureza de medida cautelar (medida que visa assegurar/defender a eficcia de um direito), determinada inaudita altera pars, s poder ser validamente autorizada
96

BRASIL. Lei n 9.296, de 24 de julho de 1996: Regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5 da Constituio Federal. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Braslia, DF, 25 set. 1996. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9296.htm>. Acesso em: 01 out. 2009.

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pelo juiz quando estiverem presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora. Neste sentido foi expressa a lei em relao aos requisitos para a concesso da mesma, justificando-se tal cautela por estamos diante de uma medida excepcional restritiva, onde se dever vedar eventuais abusos no seu uso irregular ou exagerado. Portanto para que o juiz possa autorizar a interceptao telefnica, todos os requisitos previstos no Art. 2, da Lei n 9.296/1996 devero estar presentes:
Art. 2 No ser admitida a interceptao de comunicaes telefnicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipteses: I - no houver indcios razoveis da autoria ou participao em infrao penal; II - a prova puder ser feita por outros meios disponveis; III - o fato investigado constituir infrao penal punida, no mximo, com pena de deteno. Pargrafo nico. Em qualquer hiptese deve ser descrita com clareza a situao objeto da investigao, inclusive com a indicao e qualificao dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada [grifo nosso]. 97

O fumus boni iuris se presume pela presena de indcios razoveis de autoria ou participao em infrao penal (Art. 2, I, da Lei n 9.296/1996), e pela presena de indcios da existncia de um delito a ser investigado ou apurado, o qual dever ser punido com pena de recluso (Art. 2, III, da Lei n 9.296/1996). J o periculum in mora se configurar ante excepcionalidade da medida, ou seja, ante a urgncia e a inexistncia de outros meios atravs dos quais a autoridade competente pudesse apurar as circunstncias em que ocorreu o delito (Art. 2, II, da Lei n 9.296/1996). Importante enfatizar que o juiz, ao autorizar a interceptao telefnica, quer a pedido da autoridade policial, quer a pedido do representante do Ministrio Pblico (Art. 3, da Lei n 9.296/1996), dever faz-lo atravs de deciso/despacho motivado e fundamentado, haja vista a exigncia da prpria Lei em comento (Art. 5, da Lei n 9.296/1996), bem como, em virtude do disposto no Art. 93, IX, da CF/88 que estabelece que todas as decises judiciais devero ser motivadas e fundamentadas, sob pena de nulidade. Portanto, ainda que o juiz possa autorizar a realizao de uma autorizao telefnica antes mesmo da instaurao de um inqurito policial, ou seja, para fins de investigao criminal, tal medida s poder ser deferida pelo magistrado se houverem indcios razoveis, acerca da autoria e da materialidade do delito/infrao
97

Ibidem.

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penal. Para tanto, o juiz dever analisar cuidadosamente todos os dados que embasarem o pedido de interceptao telefnica (Art. 4, caput, da Lei n 9.296/1996), verificando se esto presentes todos os requisitos indispensveis (Art. 2, da Lei n 9.296/1996) ao deferimento da medida, decidindo sobre o pedido da interceptao dentro do prazo estipulado pela lei (Art. 4, 2, da Lei n 9.296/1996). Antes de proferir sua deciso, primordial que o magistrado faa uma ponderao de interesses (direito prova/direito ampla defesa X direito intimidade/direito privacidade), a fim de constatar a indispensabilidade da autorizao de tal medida.
Art. 4 O pedido de interceptao de comunicao telefnica conter a demonstrao de que a sua realizao necessria apurao de infrao penal, com indicao dos meios a serem empregados. 1 Excepcionalmente, o juiz poder admitir que o pedido seja formulado verbalmente, desde que estejam presentes os pressupostos que autorizem a interceptao, caso em que a concesso ser condicionada sua reduo a termo. 2 O juiz, no prazo mximo de vinte e quatro horas, decidir sobre o pedido [grifo nosso]. 98

6.4.1 O encontro fortuito e as interceptaes telefnicas Neste momento, abrimos um parntese em nosso estudo, para tratarmos de uma questo complexa em relao s interceptaes telefnica: estamos falando da questo do encontro fortuito, tambm chamado de descoberta fortuita/ descoberta casual/ conhecimento fortuito. O encontro fortuito nada mais do que o encontro de prova referente a outro delito que no aquele motivador do pedido de interceptao.99 Ou seja, o encontro fortuito ocorrer quando, no decorrer da realizao de uma interceptao telefnica legalmente autorizada, forem encontradas provas do cometimento de outro delito diferente daquele que motivou a decretao da quebra do sigilo telefnico da pessoa investigada atravs da interceptao telefnica. A grande questo que se coloca a respeito da prova fortuitamente encontrada reside no fato de que, ainda que tal prova tenha sido colhida atravs de uma
98 99

Ibidem. BALTAZAR JR, Jos Paulo. Dez anos da Lei da Interceptao Telefnica (Lei n 9.296, de 24 de julho de 1996): Interpretao jurisprudencial e anteprojeto de mudana. Disponvel em: <http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/18566/Dez_%20anos_da_Lei_%20da_Intercepta%C3%A7%C3%A3o_Telef %C3%B4nica.pdf?sequence=2>. Acesso em: 09 fev. 2010, p. 142.

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interceptao telefnica legalmente autorizada, poder tal prova ser considerada lcita, uma vez que o crime em relao ao qual ela constitui prova diferente do crime que embasou a decretao da interceptao? Em relao a tal questo, doutrina e jurisprudncia tm entendido que, para que a prova fortuitamente encontrada seja vlida/lcita, basta que os fatos fortuitamente descobertos estejam mais ou menos relacionados com os fatos que autorizaram a autorizao da interceptao, ou seja, que os crimes sejam conexos, no sendo primordial que o crime descoberto fortuitamente seja apenado com recluso ele poder ser apenado com deteno, ou mesmo, poder tratar-se de uma contraveno penal. Atinentes a tal questo, seguintes so os ensinamentos de Paulo Rangel:
Mas se o crime descoberto fortuitamente por si s no admitir a interceptao telefnica? Ou seja, tratar-se de um crime apenado com deteno? [...] Seria lcita a obteno desta prova? No temos dvida em afirmar que sim. Pois do contrrio, seria entendermos que do lcito adveio o ilcito. No. No podemos assim entender. A interceptao foi realizada nos estritos limites da lei o que dela advier deve ser considerado como conseqncia do respeito a ordem jurdica e a aceitao em prol da sua manuteno. [...] Porm, fazemos uma considerao. O 2 do art. 6 da lei de interceptao telefnica impe a autoridade policial a diligncia de lavrar um auto circunstanciado contendo o resumo das operaes realizadas e encaminhar ao Juiz para que adote as providncias do art. 8 da mesma lei. Neste caso, se houver conexo entre o fato descoberto fortuitamente e o investigado aplicar-se-o as regras de conexo previstas nos arts. 76 e segs. do CPP. Entretanto, no havendo conexo aplica-se a regra do art. 40 da Lei Processual Penal, ou seja, o juiz remete ao Ministrio Pblico desde que trate-se de crime de ao penal pblica [grifo nosso]. 100

Coadunamos com o posicionamento de tal autor, uma vez que, a vedao que nosso ordenamento faz em relao admisso de provas (Art. 5 LVI, da CF/88) refere-se apenas s provas obtidas por meio ilcitos, bem como as dela derivadas. Em nenhum momento o legislador referiu-se provas obtidas a partir de meios lcitos, no cabendo, portanto, no caso das provas encontradas fortuitamente em interceptaes telefnicas legalmente autorizada, a aplicao da Teoria dos Frutos da rvore Envenenada. Finalizamos este tpico com a seguinte deciso do STJ:

100

RANGEL, Paulo. Breves consideraes sobre a Lei 9.296/1996 (Interceptao Telefnica). Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=195>. Acesso em: 09 fev. 2010.

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EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINRIO. ART. 288 DO CDIGO PENAL. INPCIA DA DENNCIA OFERECIDA EM DESFAVOR DOS PACIENTES BASEADA EM MATERIAL COLHIDO DURANTE A REALIZAO DE INTERCEPTAO TELEFNICA PARA APURAR A PRTICA DE CRIME DIVERSO. ENCONTRO FORTUITO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAO DA CONEXO ENTRE O CRIME INICIALMENTE INVESTIGADO E AQUELE FORTUITAMENTE DESCOBERTO. I - Em princpio, havendo o encontro fortuito de notcia da prtica futura de conduta delituosa, durante a realizao de interceptao telefnica devidamente autorizada pela autoridade competente, no se deve exigir a demonstrao da conexo entre o fato investigado e aquele descoberto, a uma, porque a prpria Lei n 9.296/96 no a exige, a duas, pois o Estado no pode se quedar inerte diante da cincia de que um crime vai ser praticado e, a trs, tendo em vista que se por um lado o Estado, por seus rgos investigatrios, violou a intimidade de algum, o fez com respaldo constitucional e legal, motivo pelo qual a prova se consolidou lcita. II - A discusso a respeito da conexo entre o fato investigado e o fato encontrado fortuitamente s se coloca em se tratando de infrao penal pretrita, porquanto no que concerne as infraes futuras o cerne da controvrsia se dar quanto a licitude ou no do meio de prova utilizado e a partir do qual se tomou conhecimento de tal conduta criminosa. Habeas corpus denegado. (STJ HC 69.552/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06.02.2007, DJ 14.05.2007 p. 347) [grifo nosso]. 101

6.4.2 Legitimados

para

pedir

possibilidade

de

determinao

de

interceptao telefnica ex officio pelo magistrado De acordo com o disposto no Art. 3, da Lei n 9.296/1996, tanto a autoridade policial, quanto o representante do Ministrio Pblico so partes legtimas para requer a realizao de interceptao telefnica.
Art. 3 A interceptao das comunicaes telefnicas poder ser determinada pelo juiz, de ofcio ou a requerimento: I - da autoridade policial, na investigao criminal; II - do representante do Ministrio Pblico, na investigao criminal e na instruo processual penal [grifo nosso]. 102

Em relao a tais sujeitos, pacfico o posicionamento de nosso ordenamento jurdico.

101

BRASIL. Superior Tribunal de Justia (5 Turma). Habeas Corpus n 69.552/PR. Relator: Ministro Felix Fischer. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Braslia, DF, 14 mai. 2007. Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200602419935&dt_publicacao=14/05/2007>. Acesso em: 01 mar. 2010. 102 BRASIL. Lei n 9.296, de 24 de julho de 1996: Regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5 da Constituio Federal. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, op. cit.

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Entretanto, tal consenso no se faz quando o assunto a possibilidade de decretao da interceptao telefnica ex officio pelo juiz, muito pelo contrrio, tal faculdade conferida aos magistrado tem levantando grande divergncia entre os doutrinadores ptrios. Da mesma forma, dvidas surgem quando questionado se o prprio ofendido (enquanto titular da Ao Penal Privada) ou o assistente de acusao poderiam requer a realizao de tal medida restritiva do sigilo telefnico. A seguir, trataremos de cada uma desta hipteses. Em relao possibilidade de decretao da interceptao telefnica ex officio pelo juiz, temos vrios doutrinadores contrrios a esta faculdade. Em favor de sua tese, tais estudiosos argumentam que tal atitude do magistrado afrontaria/violaria o sistema acusatrio estabelecido por nossa Constituio Federal, uma vez que, de acordo com tal sistema, aos juzes caberia apenas o poder de processar e julgar, no lhe sendo conferida a liberdade de, ex officio, determinar a realizao de medidas investigatrias. De acordo com tais doutrinadores, a determinao de realizao de diligncias ex officio pelo magistrado comprometeria sua imparcialidade, fazendo com que este acabasse por tomar partido de uma das partes. J os doutrinadores que so favorveis a possibilidade de decretao de interceptao ex officio, com os quais nos filiamos, utilizam como argumentos, principalmente, o princpio da busca da verdade real e a possibilidade conferida aos juzes de agir supletivamente s partes, quando tal conduta for imprescindvel ao resguardo da prova, bem como quando a determinao de diligncias pelo juiz possa dirimir suas dvidas. Saliente-se que, como j mencionamos anteriormente quando tratamos do sigilo e a prova criminal, os Art. 156, I e II, do CPP; Art. 196, do CPP; Art. 209, do CPP; e Art. 234, do CPP, trazem previso expressa da atividade supletiva conferida aos juzes na produo probatria. Assim, entendemos que, a faculdade conferida ao juiz de determinar, ex officio, a realizao de uma interceptao telefnica no compromete sua imparcialidade, ao contrario apenas corrobora a posio vigente em nosso ordenamento penal da busca da verdade. Em relao possibilidade do prprio ofendido, ou mesmo do assistente de acusao, requer tal quebra de sigilo, entendemos que, em relao ao primeiro isso plenamente possvel, desde que preenchidos os requisito do Art. 2, da Lei n 9.296/1996 e desde que j exista um processo penal em andamento.

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Nada impede que sejam as interceptaes requeridas pelo querelante, condicionando-se, porm, a que j estejam presentes os demais requisitos que autorizam a medida (indcios de autoria, crime punido com recluso e excepcionalidade da iniciativa) e desde que j haja processo penal regularmente instaurado (ao contrrio do que ocorre nos crimes de ao pblica, quando facultado ao Ministrio Pblico deduzir o pedido ainda na fase das investigaes policiais ou 103 mesmo antes delas) [...].

Quanto ao assistente de acusao, ainda que na Lei n 9.296/1996, este no conste como um dos legitimados ao requerimento da quebra do sigilo telefnico, analisando-se o disposto no Art. 271, do CPP, entendemos ser plenamente possvel a tal assistente o requerimento da interceptao, uma vez que a interceptao telefnica nada mais do que um meio de prova, no havendo, portanto motivos para negar-lhe tal legitimidade.
Art. 271. Ao assistente ser permitido propor meios de prova, requerer perguntas s testemunhas, aditar o libelo e os articulados, participar do debate oral e arrazoar os recursos interpostos pelo Ministrio Pblico, ou por ele prprio, nos casos dos arts. 584, 1, e 598. 1 O juiz, ouvido o Ministrio Pblico, decidir acerca da realizao das provas propostas pelo assistente. 2 O processo prosseguir independentemente de nova intimao do assistente, quando este, intimado, deixar de comparecer a qualquer dos atos da instruo ou do julgamento, sem motivo de fora maior devidamente comprovado. [grifo nosso].104

6.4.3 Prazo para durao da interceptao telefnica De acordo com o disposto no Art. 5, da Lei n 9.296/1996, o prazo para durao de uma interceptao telefnica de 15 (quinze) dias, podendo este ser renovado por mais 15 (quinze) dias, desde que comprovada a real necessidade de se postergar tal medida restritiva do sigilo das comunicaes telefnicas do investigado.
Art. 5 A deciso ser fundamentada, sob pena de nulidade, indicando tambm a forma de execuo da diligncia, que no poder exceder o prazo de quinze dias, renovvel por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova [grifo nosso]. 105
103 104

AVENA, op. cit., p. 421. BRASIL. Decreto-Lei n 3.689, de 03 de outubro de 1941: Cdigo de Processo Penal. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, op. cit. 105 BRASIL. Lei n 9.296, de 24 de julho de 1996: Regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5 da Constituio Federal. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, op. cit.

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Em relao contagem deste prazo, ela tem despertado dvidas entre os doutrinadores ptrios, haja vista que alguns defendem que o mesmo seja computado a partir do disposto no Art. 798, 1, do CPP (no se computar no prazo o dia do comeo, incluindo-se, porm, o do vencimento
106

) e outros contrariamente tm

entendido que a contagem deve ser regulada pelo Art. 10, do CP (o dia do comeo inclui-se no cmputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendrio comum 107). Neste sentido, ante a aplicao do princpio do in dbio pro reo, majoritariamente, o posicionamento adotado aquele que afirma que a contagem do prazo dever ser regida pelo Art. 10, do CP, ou seja, o dia da expedio da ordem judicial autorizando a realizao da interceptao dever ser considerado como o primeiro dia de realizao desta, devendo os quinze dias restantes serem computados a partir dele. J em relao possibilidade de se renovar o prazo das interceptaes, predomina em nosso ordenamento o entendimento de que este poder ser feito no apenas uma vez, como expressamente previsto no texto da lei n 9.296/1996, mas tantas vezes quanto forem necessrias, desde que comprovada a indispensabilidade de tal medida. Neste sentido destacamos as seguintes decises de nossos Tribunais Superiores:
EMENTA: RECURSO EM HABEAS CORPUS. INTERCEPTAO TELEFNICA. PRAZO DE VALIDADE. PRORROGAO. POSSIBILIDADE. Persistindo os pressupostos que conduziram decretao da interceptao telefnica, no h obstculos para sucessivas prorrogaes, desde que devidamente fundamentadas, nem ficam maculadas como ilcitas as provas derivadas da interceptao. Precedente. Recurso a que se nega provimento. (STF RHC 85575, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 28.03.2006, DJ 16.03.2007 PP-00043 EMENT VOL-02268-03 PP-00413) [grifo nosso].108 EMENTA: PROVAS (LICITUDE). INTERCEPTAO TELEFNICA (MEIO). PRAZO (PRORROGAO). NULIDADE (NOOCORRNCIA). 1. O prazo de 15 (quinze) dias estabelecido pelo art. 5 da Lei n 9.296/96 relativo, podendo a interceptao telefnica ser prorrogada tantas vezes quantas forem necessrias, mediante deciso devidamente fundamentada que demonstre a inequvoca
106

BRASIL. Decreto-Lei n 3.689, de 03 de outubro de 1941: Cdigo de Processo Penal. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, op. cit. 107 BRASIL. Decreto-Lei n 3.689, de 03 de outubro de 1941: Cdigo de Processo Penal. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, op. cit. 108 BRASIL. Supremo Tribunal Federal (2 Turma). Recurso de Habeas Corpus n 85.575. Relator: Ministro Joaquim Barbosa. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Braslia, DF, 16 mar. 2007. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000007109&base=baseAcordaos>. Acesso em: 01 mar. 2010.

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indispensabilidade da prova. 2. No caso, lcita a prova obtida por meio de interceptao telefnica, realizada durante 6 (seis) meses, pois era providncia necessria e foi devidamente autorizada. 3. Habeas corpus conhecido em parte, mas denegado. (STJ HC 50.193/ES, Rel. Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado 109 em 11.04.2006, DJ 21.08.2006 p. 279) [grifo nosso].

6.4.4 A interceptao telefnica enquanto medida inaudita altera pars Como j mencionamos anteriormente, a natureza da interceptao telefnica de medida cautelar, ou seja, de medida que visa assegurar/proteger a eficcia de um direito. Nestes termos, j que um dos requisitos para autorizao da interceptao a necessidade de que ela seja o nico meio de prova disponvel para apurao da infrao penal, no h como autorizar tal procedimento probatrio sem que seja decretado o segredo de justia, restringindo-se sua publicidade interna. Assim, como forma de garantir a efetividade desta medida cautelar, ela ser deferida pelo magistrado inaudita altera pars, ou seja, sem que dela tenha conhecimento aquele que est sendo investigado. Entretanto, cabe enfatizar que, uma vez que o material probatrio decorrente da interceptao telefnica tenha sido colhido, ao investigado/acusado dever ser assegurado o direito ao contraditrio (ainda que diferido/retardado) e ampla defesa, sob pena de nulidade processual. Neste sentido, de acordo com nossos doutrinadores, uma vez que se tenha apensado aos autos o material probatrio proveniente da interceptao, dever-se- oportunizar ao investigado/acusado o exerccio de seu direito ao contraditrio ressaltando-se que tal material probatrio dever ser apensado em autos apartados aos autos principais, haja vista seu carter eminentemente sigiloso. Em relao a tal cautela, expresso o Art. 8, da lei n 9.296/1996:
Art. 8 A interceptao de comunicao telefnica, de qualquer natureza, ocorrer em autos apartados, apensados aos autos do inqurito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligncias, gravaes e transcries respectivas. Pargrafo nico. A apensao somente poder ser realizada imediatamente antes do relatrio da autoridade, quando se tratar de inqurito policial (Cdigo de Processo Penal, Art. 10, 1) ou na
109

BRASIL. Superior Tribunal de Justia (6 Turma). Habeas Corpus n 50.193/ES. Relator: Ministro Nilson Naves. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Braslia, DF, 21 ago. 2006. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br/SCON/servlet/BuscaAcordaos?action=mostrar&num_registro=200501938530&dt_publicacao=21/08/2006 >. Acesso em: 01 mar. 2010.

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concluso do processo ao juiz para o despacho decorrente do 110 disposto nos Arts. 407, 502 ou 538 do Cdigo de Processo Penal.

6.4.5 Prova emprestada A prova emprestada nada mais do uma prova que produzida em um determinado processo, ir ser emprestada, ou seja, cedida/transportada para outro processo diverso do original. Para que tal prova possa ter valor probatrio equivalente ao das demais provas produzidas no seio do processo que a emprestou, necessrio o atendimento de dois requisitos quais sejam: a) Partes iguais Ou seja, as partes que figuraram no processo original, que emprestou tal prova, devem ser as mesmas partes que figuram no processo para o qual a prova foi emprestada. b) Crivo do Contraditrio Significando dizer que, a prova emprestada dever ter sido realizada/produzida no processo original em consonncia com o princpio do contraditrio, tendo ambas as partes cincia da existncia da mesma. Em relao possibilidade de utilizao de uma interceptao telefnica enquanto provas emprestadas, no pacfico o posicionamento de nosso doutrinadores em relao mesma. Assim, basicamente duas correntes se formaram em relao a sua utilizao: 111 a) Contrrios sua utilizao Grande parte da doutrina ptria adepta da corrente contrria utilizao da interceptao telefnica como prova emprestada. Tal posicionamento fundamentado no fato de que, uma vez que estamos diante de uma medida restritiva de direitos, a mesma dever ser interpretada restritivamente. Assim, no se pode/deve ampliar o alcance da mesma, uma vez que, tal conduta poderia significar fraudar no apenas a lei regulamentadora quando estabelece os requisitos da medida (crimes punidos com recluso, presena de indcios de autoria e excepcionalidade), como tambm as exigncias decorrentes da prpria Constituio [...]112. Neste sentido so os ensinamentos de Luiz Flvio Gomes:

110

BRASIL. Lei n 9.296, de 24 de julho de 1996: Regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5 da Constituio Federal. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, op. cit. 111 AVENA, op. cit., p. 426. 112 Ibidem.

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A prova colhida por interceptao telefnica no mbito penal no pode ser "emprestada" (ou utilizada) para qualquer outro processo vinculado a outros ramos do direito. [...] essa prova criminal deve permanecer em "segredo de justia". inconcilivel o emprstimo de 113 prova com o segredo de justia assegurado no art. 1.

b) Favorveis a sua utilizao Os adeptos de tal correntes, dentre os quais destacamos Ada Pellegrini Grinover, argumentam que a utilizao da interceptao telefnica como prova emprestada poder ser legalmente admitido, desde que no processo para o qual a prova ser emprestada figurem as mesma partes envolvidas no processo original e desde que todas as partes envolvidas tenham cincia da existncia de tal prova, tendo a elas sido assegurado o direito de contraditar tal prova. Data venia, a seguir transcrevemos o entendimento de Ada Pellegrini Grinover acerca de tal posicionamento:
O valor constitucionalmente protegido pela vedao das interceptaes telefnicas a intimidade. Rompida esta, licitamente, em face do permissivo constitucional, nada mais resta a preservar. Seria uma demasia negar-se a recepo da prova assim obtida, sob a alegao de que estaria obliquamente vulnerado o comando constitucional. Ainda aqui, mais uma vez, deve prevalecer a lgica do razovel. 114

Jurisprudencialmente, o posicionamento adotado por nossos Tribunais no sentido de que a utilizao de interceptao telefnica, legalmente autorizada, como provas emprestada, plenamente possvel. Neste sentido, a deciso do STJ abaixo transcrita:
EMENTA: PROCESSUAL PENAL HABEAS CORPUS EXTORSO MEDIANTE SEQESTRO SEGUIDA DE MORTE INDEFERIMENTO DE DILIGNCIA REQUERIDA EM ALEGAES FINAIS REITERAO DE PEDIDO NO-CONHECIMENTO UTILIZAO DE PROVA EMPRESTADA INTERCEPTAES TELEFNICAS POSSIBILIDADE CONDENAO AMPARADA EM VASTO CONTEDO PROBATRIO PRODUZIDO PERANTE O JUZO DA CAUSA OPORTUNIZADA DEFESA A POSSIBILIDADE DE SE MANIFESTAR SOBRE A PROVA EMPRESTADA AUSNCIA DE QUALQUER MCULA PROVA PRODUZIDA POR DETERMINAO DE OUTRO JUZO BUSCANDO APURAR CRIME DIVERSO INTERCEPTAES DEVIDAMENTE AUTORIZADAS CUJO ALVO ERA O PRPRIO AGENTE PROVA LCITA AUSNCIA DE ILICITUDE DAS DEMAIS PROVAS POR DERIVAO PROVAS INSUFICIENTES PARA EMBASAR A CONDENAO ESTREITA VIA DO WRIT
113

GOMES, Luiz Flvio. Interceptao telefnica e encontro fortuito. Disponvel em: <http://www.lfg.com.br>. Acesso em: 14 abr. 2010. 114 FERNANDES; GOMES FILHO; GRINOVER, op. cit., p. 194.

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PEDIDO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSO, DENEGADA A ORDEM. 1. Tratando-se de reiterao de pedido tambm deduzido em outro writ (HC 91.781/SP), a tese segundo a qual o Magistrado de 1 Grau indeferiu diligncias imprescindveis defesa no comporta conhecimento. Precedentes. 2. possvel a utilizao de prova emprestada no processo penal, desde que ambas as partes dela tenham cincia e que sobre ela seja possibilitado o exerccio do contraditrio. Precedentes. 3. Nessa hiptese, invivel a declarao da nulidade da sentena cujo dito condenatrio tambm se esteou em vasto contedo probatrio colhido perante o Juzo da causa, servindo a prova emprestada apenas para corrobor-lo. Precedentes. 4. vlida a prova advinda de interceptao telefnica autorizada contra o agente por Juzo diverso buscando apurar outro crime, de idntica natureza, caso sejam eventualmente colhidos indcios de autoria do delito em apurao na ao penal ora vergastada, notadamente quando lcita a prova originariamente colhida. 5. Reconhecida a validade da utilizao da prova emprestada, impossvel a declarao da nulidade por derivao das demais provas dela advindas. 6. A estreita via do habeas corpus, carente de dilao probatria, no comporta o exame de teses que demandem o aprofundado revolvimento do conjunto ftico-probatrio colhido nos autos da ao penal cognitiva, tal como a carncia de provas para embasar o dito condenatrio. 7. Pedido parcialmente conhecido e, nessa extenso, denegada a ordem. (STJ HC 93.521/SP, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), SEXTA TURMA, julgado em 27.03.2008, DJe 14.04.2008) [grifo nosso]. 115

Em relao a tal temtica, nosso entendimento favorvel a no admisso das interceptaes telefnicas como prova emprestada em outros processos. Justifico: uma vez que ao tratarmos das interceptaes telefnicas estamos tratando de uma medida probatria excepcional, cuja adoo s se justifica em hipteses restritas, no h como coadunamos com uma interpretao ampliativa de tal medida. Ademais, no a prpria Constituio/lei n 9.296/1996 que preconizam a quebra do sigilo telefnico como medida que somente excepcionalmente ser admitida na busca da verdade real (Art. 5, XII, da CF/88 c/c Art. 1, da lei n 9.296/1996 c/c Art. 2, da lei n 9.296/1996 c/c Art. 4, caput, da lei n 9.296/1996)? Ento, como aceitar sua utilizao em processo diverso daquele para o qual foi legalmente autorizada? Assim, ao meu ver, no h como que trechos da conversa telefnica, captada por meio da interceptao telefnica, sejam divulgados em ambiente distinto daquele para o qual foi estritamente autorizado, ou seja, que sejam utilizados fora do juzo criminal, sob pena de afronta ao Art. 5, XII, da CF/88.
115

BRASIL. Superior Tribunal de Justia (6 Turma). Habeas Corpus n 93.521/SP. Relator: Jane Silva (Desembargadora convocada d TJ/MG). Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Braslia, DF, 14 abr. 2008. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br/SCON/servlet/BuscaAcordaos?action=mostrar&num_registro=200702552772&dt_publicacao=14/04/2008 >. Acesso em: 01 mar. 2010.

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6.4.6 Interceptaes determinadas por juzo incompetente Conforme mencionamos anteriormente, somente o juiz criminal competente poder autoriza a quebra do sigilo telefnico, e a conseqente realizao de interceptao telefnica. Neste sentido, em nosso ordenamento, o entendimento dominante no sentido de que o juiz competente para determinar as interceptaes telefnicas aquele que tiver competncia para o processo e julgamento da ao principal.116 Mas o que ocorrer se o juiz que autorizou a realizao da interceptao vier a declinar de sua competncia para julgar o feito? Ser a interceptao telefnica por ele autorizada invalidada como meio de prova? Em relao a tal questo, necessrio se faz que analisemos a natureza da incompetncia do juzo, bem como as peculiares inerentes a cada caso concretamente considerado. Assim, em regra, caso estejamos diante de uma incompetncia absoluta (em razo de matria, da pessoa ou pelo critrio funcional), haja vista que a mesma inderrogvel, devendo ser argida/declarada de ofcio em qualquer tempo ou grau de jurisdio, no h como revalidarmos tal interceptao telefnica como forma de aproveitamos a quebra do sigilo telefnico determinado durante a marchar processual. Entretanto, via de regra, caso estejamos diante de uma incompetncia relativa (em razo de territrio), esta no poder ser declarada de ofcio pelo magistrado, devendo sua argio pela parte interessada, ser feita por meio de exceo, em momento oportuno, sob pena de prorrogao de competncia. Portanto, nessas hipteses, a quebra do sigilo telefnico realizada durante o processo poder ser reaproveitada, desde que esta seja revalidada pelo juzo competente ao qual foi remetido o processo. Em relao a declinao de competncia pelo juzo incompetente, destacamos as seguintes decises de nossos Tribunais:
EMENTA: HABEAS CORPUS. TRFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. INEXISTNCIA DE NULIDADE ABSOLUTA DO PROCESSO. VALIDADE DA INTERCEPTAO TELEFNICA
116

Ibidem.

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DEFERIDA PELO JUZO ESTADUAL. COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL FIRMADA POSTERIORMENTE, COM A DESCOBERTA DA TRANSNACIONALIDADE DO DELITO. PRECEDENTES DO STJ. PARECER DO MPF PELA DENEGAO DA ORDEM. WRIT DENEGADO. 1. Nos termos do art. 70 da Lei 11.343/06, praticado o crime de forma transnacional, firma-se a competncia da Justia Federal para o julgamento da Ao Penal. 2. Verificado, no curso da investigao e em razo da quebra de sigilo telefnico autorizada pela Justia Estadual, que se trata de trfico internacional de entorpecentes, e no de trfico domstico, como se imaginava inicialmente, afigura-se correta a declinao da competncia Justia Federal. 3. A declinao da competncia no tem o condo de invalidar a interceptao telefnica autorizada por Juzo que inicialmente se acreditava ser competente. Precedentes do STJ. 4. Ordem denegada, em conformidade com o parecer ministerial. (STJ HC 128.006/RR, Rel. Ministro NAPOLEO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 23.02.2010, DJe 12.04.2010) [grifo nosso]. 117 EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. INTERCEPTAO TELEFNICA AUTORIZADA PELO JUZO FEDERAL. DECLINAO DE COMPETNCIA PARA O JUZO ESTADUAL. NO-INVALIDAO DA PROVA COLHIDA. 1. No se mostra ilcita a prova colhida mediante interceptao telefnica, se evidenciado que, durante as investigaes pela Polcia Federal, quando se procedia diligncia de forma regular e em observncia aos preceitos legais, foram obtidas provas suficientes para embasar a acusao contra os Pacientes, sendo certo que a posterior declinao de competncia do Juzo Federal para o Juzo Estadual no tem o condo de, por si s, invalidar a prova at ento colhida. Precedentes do STF e do STJ. 2. Ordem denegada. (STJ HC 56.222/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 11/12/2007, DJ 07/02/2008 p. 1) [grifo nosso]. 118 EMENTA: CRIMINAL. HC. ROUBO QUALIFICADO. HOMICDIO. QUADRILHA. INTERCEPTAO TELEFNICA AUTORIZADA PELO JUZO ESTADUAL. DECLINAO DE COMPETNCIA PARA O JUZO FEDERAL. NO-INVALIDAO DA PROVA COLHIDA. [...]. No procede o argumento de ilegalidade da interceptao telefnica, se evidenciado que, durante as investigaes pela Polcia Civil, quando se procedia diligncia de forma regular e em observncia aos preceitos legais, foram obtidas provas suficientes para embasar a acusao contra o paciente, sendo certo que a posterior declinao de competncia do Juzo Estadual para o Juzo Federal no tem o condo de, por si s, invalidar a prova at ento colhida. [...] (STJ HC 27119/RS, Rel. Ministro GILSON DIPP,

117

BRASIL. Superior Tribunal de Justia (5 Turma). Habeas Corpus n 128.006/RR. Relator: Ministro Napoleo Nunes Maia Filho. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Braslia, DF, 12 abr. 2010. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=declina%E7%E3o+e+competencia+e+intercepta%E7%E3o&&b=ACO R&p=true&t=&l=10&i=1#>. Acesso em: 01 mai. 2010. 118 BRASIL. Superior Tribunal de Justia (5 Turma). Habeas Corpus n 56.222/SP. Relatora: Ministra Laurita Vaz. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Braslia, DF, 07 fev. 2008. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=declina%E7%E3o+e+competencia+e+intercepta%E7%E3o&&b=ACO R&p=true&t=&l=10&i=5#>. Acesso em: 01 mai. 2010.

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QUINTA TURMA, julgado em 24.06.2003, DJ 25.08.2003 p. 341) 119 [grifo nosso].

Por fim, finalizamos a questo relativa violao de sigilo telefnico por juzo incompetente, utilizando-nos dos ensinamento de Noberto Cludio Pncaro Avena:
Em relao violao de sigilo telefnico determinada por juzo incompetente, possvel a aplicao dos seguintes critrios, sempre verificas, claro, as peculiaridades da hiptese concreta: a) Quebra do sigilo telefnico determinada na fase inquisitorial: podero ser consideradas lcitas se for o caso de incompetncia ratione materiae ou ratione locci; devero ser tidas como lcitas se for hiptese de incompetncia ratione personae. b) Quebra de sigilo telefnico determinada na fase processual: devero ser consideradas ilcitas em qualquer caso de incompetncia, salvante a hiptese de, na incompetncia determinada em razo do local, serem os atos instrutrios praticados pelo juzo incompetente ratificados naquele que seja o competente, 120 ex vi da regra do art. 109, 1, do CPP.

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BRASIL. Superior Tribunal de Justia (5 Turma). Habeas Corpus n 27.119/RS. Relator: Ministro Gilson Dipp. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Braslia, DF, 25 ago. 2003. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br/SCON/servlet/BuscaAcordaos?action=mostrar&num_registro=200300262282&dt_publicacao=25/08/2003 >. Acesso em: 01 mai. 2010. 120 AVENA, op. cit., p. 428.

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CONSIDERAES FINAIS Atravs do presente pretendeu-se, de forma no exaustiva, mas simples e

didtica explanar sobre a questo do sigilo e da prova criminal. No sabemos se conseguimos alcanar nosso objetivo, mas temos certeza de que as informaes obtidas durante a pesquisa e a confeco deste trabalho foram de suma importncia para nossa formao, trazendo-nos informaes as quais para ns eram desconhecidas, mesmo estando no ltimo semestre do curso de Direito. Assim, quando tratamos do sigilo na realidade procuramos demonstrar de forma pormenorizada que este se relaciona intrinsecamente com os direitos de privacidade, principalmente no que concerne ao direito intimidade e a vida privada. Outrossim, ao tratarmos da questo da prova penal, enquanto meio atravs do qual as partes comprovaro suas alegaes perante a autoridade judicial, verificamos que a produo probatria, muitas vezes acaba por violar alguns direitos constitucionalmente assegurados, principalmente o direito intimidade e vida privada, que via de regra, so os mais violados durante a persecuo penal. Destarte, na quebra do sigilo enquanto meio de obteno de prova, a grande preocupao que devemos ter relaciona-se ao fato de que, todas as medidas limitadoras de direitos fundamentais, devero ser interpretadas de forma restrita, haja vista a excepcionalidade inerente as mesmas. Em relao as interceptaes telefnicas, outra no poderia ser a conduta esperada de nosso legisladores seno a de admiti-las apenas em hipteses excepcionais, quando nenhuma outra medida possa ser tomada para comprovar a infrao penal. Assim, ainda que a interceptao telefnica constitua-se em instrumento poderosa na combate a criminalidade, no podemos admitir que esta constitua-se em instrumento de divulgao e devassa da vida alheia, como frequentemente ocorre em relao aos grampos clandestinos. Tal conduta precisa ser energicamente combatida, e penas mais severas precisam ser aplicadas aos seus praticantes. Nesta direo grande a expectativa depositada no projeto de Lei n 5.285/2009 o qual encontra-se atualmente na Mesa Diretora da Cmara do Deputados a espera de constituio de Comisso Especial para sua apreciao.

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ANEXOS

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ANEXO A PROJETO DE LEI N 5.285/2009

PROJETO DE LEI N 5.285 / 2009

(CPI Escutas Telefnicas Clandestinas)

Regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5 da Constituio Federal.

O CONGRESSO NACIONAL decreta: CAPTULO I DAS DISPOSIES PRELIMINARES Art. 1 A interceptao de comunicaes telefnicas, de qualquer natureza, e a captao de imagem e som ambiental por todos os meios, para prova em investigao criminal e em instruo processual penal, observar o disposto nesta Lei e depender de ordem expressa do juiz competente, sob segredo de justia. Pargrafo nico. O disposto nesta Lei aplica-se interceptao do fluxo de comunicaes em sistemas de informtica e telemtica. Art. 2 A interceptao de comunicao telefnica e captao de imagem e som ambiental, referidas no artigo anterior, sero autorizadas pelo Poder Judicirio, somente em inqurito policial, quando preencher as seguintes condies. I houver indcios da existncia dos crimes de terrorismo; financiamento e trfico de substncia entorpecente e drogas afins; trfico de pessoas e subtrao de incapazes; quadrilha ou bando; contra a administrao pblica, contra a ordem econmica e financeira; falsificao de moeda; extorso simples e extorso mediante seqestro; contrabando; homicdio qualificado e roubo seguido de morte;

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estupro e atentado violento ao pudor; pedofilia; ameaa ou injria quando cometidas por telefone; e outros decorrentes de organizao criminosa; II indcios razoveis de autoria ou participao nas infraes penais relacionadas no inciso anterior; III ficar demonstrada a efetiva necessidade da realizao da medida, para apurao e elucidao das infraes penais, nos termos do artigo 4 desta Lei. Pargrafo nico. Em qualquer hiptese deve ser descrita com clareza a situao objeto da investigao, os delitos que sero apurados, inclusive com a indicao e qualificao dos investigados. CAPTULO II DA INTERCEPTAO DE COMUNICAES Seo I Do Pedido e da Autorizao Art. 3 A interceptao das comunicaes telefnicas ou a captao de imagem e som ambiental poder ser determinada pelo juiz, atendendo a requerimento: I - da autoridade policial, que dever instruir o pedido com cpia da portaria do inqurito policial instaurado a respeito, devidamente registrado; II - do representante do Ministrio Pblico, no curso do inqurito policial. Art. 4 O pedido de interceptao de comunicao telefnica ou de captao de imagem e som ambiental conter a demonstrao de que a sua realizao efetivamente necessria apurao de infrao penal, por no ser possvel realizar a prova de outra forma e porque o meio utilizado o mais adequado a produzir o resultado pretendido, com indicao dos mtodos a serem empregados e a identificao dos servidores incumbidos da execuo desta medida. 1 Fica assegurado s autoridades policiais, indicadas pelo chefe da respectiva Polcia Judiciria, o direito de acessar o cadastro de assinantes das concessionrias do servio pblico de telefonia, mediante senha pessoal e intransfervel.

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2 A autoridade policial, por ocasio do pedido de interceptao de comunicao telefnica, identificar o nome do assinante, especificando o nmero da linha objeto de captao. 3 O juiz, no prazo mximo de vinte e quatro horas, decidir sobre o pedido. 4 A captao de imagem e de som ambiental, medida de natureza excepcional, ser realizada apenas quando no for possvel efetuar a investigao criminal por intermdio de interceptao de comunicao telefnica, mediante a demonstrao da circunstncia impeditiva no pedido formulado pela autoridade policial ou pelo representante do Ministrio Pblico. Art. 5 Atendidos os requisitos legalmente previstos para deferimento da medida o juiz far constar expressamente em sua deciso: I - a indicao da autoridade requerente; II - os nmeros dos telefones ou o nome de usurio, e-mail ou outro identificador no caso de interceptao de dados; III - o prazo da interceptao; IV - a indicao dos titulares dos referidos nmeros; V - a expressa vedao de interceptao de outros nmeros no discriminados na deciso; VI - os nomes das autoridades policiais responsveis pela investigao e que tero acesso s informaes; VII - os nomes dos funcionrios do cartrio ou secretaria responsveis pela tramitao da medida e expedio dos respectivos ofcios. 1 A deciso judicial ser sempre escrita e fundamentada, sob pena de nulidade, indicando a forma de execuo da diligncia, que no poder exceder o prazo inicial de trinta dias, permitida sua prorrogao por perodos iguais, sucessivos ou no, desde que continuem presentes os pressupostos autorizadores da medida e comprovada a indispensabilidade do meio de prova, at o mximo de 180 dias, salvo quando se tratar de crime permanente, enquanto no cessar a permanncia. 2 O juiz que conceder a medida ficar obrigado a exercer o controle efetivo das diligncias de interceptao de comunicao telefnica e captao de imagem e som ambiental, acompanhando todas as etapas do trabalho ao longo do perodo determinado.

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Seo II Da Execuo da Interceptao Art. 6 Deferido o pedido, a autoridade policial conduzir os procedimentos de interceptao ou de captao de imagem e sons, dando cincia ao Ministrio Pblico, que poder acompanhar a sua realizao. 1 No caso de a diligncia possibilitar a gravao da comunicao interceptada ou do som ambiental, ser determinada a sua gravao integral em mdia eletrnica, por policial da equipe responsvel pelo trabalho, com as cautelas necessrias para evitar a quebra do segredo de justia. 2 Cumprida a diligncia, a autoridade policial encaminhar o resultado da interceptao ou da captao ao juiz, acompanhado de auto circunstanciado, que dever conter o resumo das operaes realizadas. 3 Recebidos esses elementos, o juiz determinar a providncia do art. 8 , ciente o Ministrio Pblico, que tomar as medidas necessrias para manter o sigilo das informaes na esfera de suas atribuies. Art. 7 Quando da formulao de eventual pedido de prorrogao de prazo pela autoridade competente, devero ser apresentados os udios (CD/DVD) com o inteiro teor das comunicaes interceptadas, as transcries das conversas relevantes apreciao do pedido de prorrogao e o relatrio circunstanciado das investigaes com seu resultado. 1 Sempre que possvel os udios, as transcries das conversas relevantes apreciao do pedido de prorrogao e os relatrios sero gravados de forma sigilosa encriptados com chaves definidas pelo juiz condutor do processo criminal. 2 Os documentos de que trata o pargrafo anterior sero entregues pessoalmente pela autoridade responsvel pela investigao ou seu representante, expressamente autorizado, ao juiz competente ou ao servidor por ele indicado. Seo III

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Das Obrigaes das Prestadoras de Servios de Telefonia Art. 8 Para os procedimentos de interceptao de que trata esta Lei, a autoridade policial poder requisitar servios e tcnicos especializados s concessionrias de servio pblico. 1 Na hiptese da requisio de que trata o caput, a concessionria dever confirmar com o Juzo os nmeros cuja efetivao fora deferida e a data em que efetivada a interceptao, para fins do controle judicial do prazo, indicando os nomes das pessoas que tiveram conhecimento da medida deferida e os dos responsveis pela operacionalizao da interceptao telefnica. 2 As prestadoras de servios de telefonia devero manter arquivadas, pelo prazo de 5 (cinco) anos, as ordens judiciais de que trata esta Lei. Seo IV Dos Procedimentos Art. 9 Os atos processuais e a execuo da interceptao de comunicao telefnica e captao de imagem e som ambiental sero realizados, sempre que possvel, por meio eletrnico aplicando-se, no que couber, a Lei n 11.419, de 19 de dezembro de 2006. 1 Nos locais onde no for possvel a utilizao do processo eletrnico de que trata o caput, os pedidos sero encaminhados Distribuio da respectiva Comarca ou Subseo Judiciria, em envelope lacrado contendo os documentos necessrios. 2 Na parte exterior do envelope a que se refere o pargrafo anterior ser colada folha de rosto contendo somente as seguintes informaes: I - "medida cautelar sigilosa"; II - delegacia de origem ou rgo do Ministrio Pblico; III - comarca de origem da medida. 3 vedada a indicao do nome do requerido, da natureza da medida ou qualquer outra anotao na folha de rosto referida no 2.

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4 Outro envelope menor, tambm lacrado, contendo em seu interior apenas o nmero e o ano do procedimento investigatrio ou do inqurito policial, dever ser anexado ao envelope lacrado referido no 1 . 5 vedado ao Distribuidor e ao Planto Judicirio receber os envelopes que no estejam devidamente lacrados na forma prevista nos pargrafos deste artigo. Art. 10. A interceptao de comunicao telefnica, de qualquer natureza, e a captao de imagem e som ambiental, ocorrero em autos apartados, apensados aos autos do inqurito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligncias, gravaes e transcries respectivas. Pargrafo nico. A apensao somente poder ser realizada imediatamente antes do relatrio da autoridade, quando se tratar de inqurito policial (Cdigo de Processo Penal, art.10, 1 o u na concluso do processo ao juiz para o despacho ) decorrente do disposto nos arts. 407, 502 ou 538 do Cdigo de Processo Penal. Art. 11. A gravao que no interessar prova ser inutilizada por deciso judicial, durante o inqurito, a instruo processual ou aps esta, em virtude de requerimento da autoridade policial, do membro do Ministrio Pblico ou da parte interessada. Pargrafo nico. O incidente de inutilizao ser assistido pelo Ministrio Pblico, sendo facultada a presena do acusado ou de seu representante legal. Art. 12. A divulgao do teor das interceptaes telefnicas e das captaes de imagem e som ambiente, somente ser autorizada pelo juiz que deferiu a medida, desde que no haja possibilidade de comprometer a produo de prova no inqurito policial ou no processo crime e de causar prejuzo material ou moral ao investigado ou acusado. Pargrafo nico. Quando houver autorizao judicial para a divulgao do contedo das interceptaes e captaes, todos os rgos de imprensa tero, sem distino e em audincia pblica, acesso ao material produzido. Seo V Das Proibies

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Art. 13. As interceptaes de comunicao telefnica e as captaes de imagem e som ambiental de contatos mantidos entre o suspeito ou acusado e seu defensor so proibidas, relativas aos fatos objeto de apurao em inqurito policial ou processo penal. Pargrafo nico. O material ocasionalmente gravado, contendo imagem ou dilogo mantido entre o defensor e investigado ou acusado, no poder ser utilizado como meio de prova, devendo ser inutilizado, com as cautelas estabelecidas no art. 11, desta Lei. Art. 14. As interceptaes de comunicaes telefnicas e captaes de imagem e som ambiental, que detectarem, de maneira fortuita, informao de outros crimes, praticados por pessoas que no eram alvo de investigao, no sero aceitas como prova lcita, salvo se o indiciado estiver na iminncia do cometimento de um delito. Pargrafo nico. No se aplicam as regras previstas no caput aos casos de imagens e sons captados por sistemas ostensivos de segurana. Art. 15. O sigilo que recai sobre as informaes obtidas por meio de interceptao judicial s ser compartilhado entre rgos policiais com competncia investigativa, nacionais ou estrangeiros, o Ministrio Pblico e as comisses parlamentares de inqurito, mediante autorizao do juiz competente. CAPTULO III DAS RESPONSABILIDADES Seo I Das Responsabilidades Funcionais Art. 16. No recebimento, movimentao e guarda de feitos e documentos sigilosos, as unidades do Poder Judicirio devero tomar as medidas para que o acesso atenda s cautelas de segurana. Pargrafo nico. No caso de violao de sigilo de que trata esta Lei, o juiz responsvel pelo deferimento da medida determinar a imediata apurao dos fatos.

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Art. 17. No ser permitido ao juiz e ao servidor fornecer quaisquer informaes, direta ou indiretamente, a terceiros ou a rgo de comunicao social, de elementos contidos em processos ou inquritos sigilosos, sob pena de responsabilizao, nos termos da legislao pertinente. Art. 18. Constitui infrao funcional do juiz, a autorizao ou determinao de interceptao de comunicao telefnica e captao de imagem e som ambiental sem fundamentao em concreto ou sem a apreciao dos requisitos legais. Art. 19. O caput do art. 48 da Lei no 4.878, de 3 de dezembro de 1965, passa a vigorar com a seguinte redao: Art. 48. A pena de demisso, alm dos casos previstos na Lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990, ser tambm aplicada quando se caracterizar: (NR) Art. 20. A Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, passa a vigorar com as seguintes alteraes: Art.117. ....................................................... XX - realizar, diretamente ou por meio de terceiros, ou permitir que se realize, interceptao de comunicao de qualquer natureza, sem autorizao judicial ou com objetivos no autorizados em lei; e XXI - violar o sigilo ou o segredo de justia das informaes obtidas por meio de interceptao de comunicao de qualquer natureza. (NR) Art. 132. . ................................................................ XIII - transgresso dos incisos IX a XVI, XX e XXI do art. 117. (NR) Seo II Das Responsabilidades Criminais Art. 21. Constitui crime produzir, fabricar, importar, comercializar, oferecer, emprestar, adquirir, possuir, manter sob sua guarda ou ter em depsito, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, equipamentos destinados especificamente interceptao, escuta, gravao e decodificao das comunicaes telefnicas, incluindo programas de informtica e aparelhos de varredura: Pena - recluso, de dois a oito anos, e multa.

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Pargrafo nico. Incorre na mesma pena quem utiliza a criptografia para proteger comunicao de voz, imagem e dados, em desacordo com as normas expedidas pelo rgo federal competente. Art. 22. Constitui crime realizar interceptao de comunicaes telefnicas, de informtica ou telemtica e, ressalvado o uso ostensivo de sistemas de segurana, a captao de imagem e som ambiental por todos os meios, sem expressa autorizao judicial. Pena: recluso, de dois a seis anos, e multa. Pargrafo nico. A pena de recluso, de dois a oito anos, e multa, se o crime praticado por policial, servidor ou membro do Ministrio Pblico. Art. 23. Constitui crime divulgar ou propiciar a divulgao do contedo, total ou parcial, da interceptao de comunicao telefnica ou da captao de imagem e sons, sem expressa autorizao judicial. Pena: recluso, de dois a seis anos, e multa. 1 A pena de recluso, de dois a oito anos, e multa, se o crime praticado por policial, servidores ou membros do Ministrio Pblico ou do Poder Judicirio. 2 A pena de recluso, de dois a oito anos, e multa, se o crime praticado para perseguio por motivo de crena religiosa ou convico filosfica, ideolgica ou poltica. Art. 24. Constitui crime a ao ou omisso dos funcionrios das concessionrias do servio pblico de telefonia, que, devidamente requisitados, impedem, dificultam ou retardam a execuo de interceptao de comunicao telefnica, autorizada pelo Poder Judicirio. Pena: recluso, de dois a trs anos, e multa. Art. 25. Ocorrendo quebra do sigilo judicialmente imposto interceptao de comunicao telefnica e captao de imagem e som ambiental, o ofendido poder requerer ao juiz imediato direito de resposta, assegurando espao proporcional ao da notcia. 1 O juiz proferir despacho em vinte e quatro horas, em caso de evidente demonstrao de gravao ilegal ou no autorizada, garantindo a resposta.

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2 Efetuada a resposta, os autos sero arquivados, ressalvando-se discusso indenizatria em ao prpria. 3 A desobedincia ser punida, nos termos do Cdigo Penal. CAPTULO IV DAS DISPOSIES FINAIS Art. 26. Os Tribunais mantero bancos de dados referentes aos pedidos de interceptao de comunicao telefnica e captao de imagem e som ambiental deferidos, com a finalidade de fiscalizar e evitar a concesso simultnea dessa medida. Art. 27. Mensalmente, os Juzos investidos de competncia criminal informaro s Corregedorias dos respectivos tribunais, preferencialmente pela via eletrnica, em carter sigiloso: I - a quantidade de interceptaes em andamento; II - a quantidade de ofcios expedidos s operadoras de telefonia; 2 As Corregedorias dos respectivos tribunais comunicaro Corregedoria Nacional de Justia, at o dia 10 do ms seguinte ao de referncia, os dados enviados pelos juzos criminais. 3 O Conselho Nacional de Justia dever publicar, trimestralmente, relatrios estatsticos que contero, no mnimo, as informaes de que tratam os incisos I e II do caput. Art. 28. A ANATEL Agncia Nacional de Telecomunicaes fiscalizar as prestadoras de servios de telecomunicaes exigindo delas o cumprimento das normas tcnicas determinadas pelos rgos competentes. 1 A Agncia de que trata o caput, ouvido o Instituto Nacional de Tecnologia da Informao ITI, disciplinar o padro tecnolgico, os procedimentos relativos produo, comercializao, importao e o uso da criptografia e de sistemas de interceptao.

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2 A chave de acesso de qualquer comunicao criptografada dever ser previamente depositada na ANATEL, nos termos do regulamento de que trata o pargrafo anterior. Art. 29. O art. 581 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Cdigo de Processo Penal, passa a vigorar acrescido do seguinte inciso: XXV - que indeferir o pedido de quebra do sigilo das comunicaes telefnicas de qualquer natureza.................... (NR) Art. 30. Aplicam-se subsidiariamente a esta Lei, no que com ela no colidirem, as disposies do Cdigo de Processo Penal e do Cdigo de Processo Penal Militar. Art. 31. Revoga-se a Lei no 9.296, de 24 de julho de 1996. Art. 32. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao. Sala das Sesses, ___ de _______________de 2009. Deputado MARCELO ITAGIBA Presidente Deputada IRINY LOPES Relatora