O Ministrio Pblico perante os Poderes Judicirio, Executivo e Legislativo

Anlise de sua posio constitucional

Jos Eduardo Sabo Paes

Sumrio
1. Introduo. 2. Posio do Ministrio Pblico na Estrutura do Estado Democrtico de Direito. 3. O Ministrio Pblico como rgo integrado ao Poder Judicirio. 4. O Ministrio Pblico como rgo do Poder Executivo. 5. O Ministrio Pblico como rgo vinculado ao Parlamento. 6. O Ministrio Pblico como rgo constitucional do Estado essencial para a admnistrao da justia.

1. Introduo
A separao de poderes e o reconhecimento dos direitos dos membros de uma comunidade poltica atuam favoravelmente consolidao dos regimes constitucionais que garantam efetivamente a liberdade do cidado. Todavia, isso tambm se deve consagrao do princpio democrtico e ao estabelecimento de instituies igualmente democrticas na estrutura do Estado. O Estado de Direito se caracteriza pela submisso de suas atividades ao imprio da lei, caracterstica essa que no se divisa no Estado absoluto, no qual todas as funes se concentravam nas mos de uma pessoa, podendo ditar as leis, julgar os conflitos, administrar os negcios pblicos, por acrscimo, criar a ordem jurdica que no se diferenciava da vontade do soberano. Desse modo, o Poder Pblico era alheio ordem jurdica, no se submetia a ele, estava dirigido apenas aos sditos, resultando na sentena: the king can do no wrong.
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Jos Eduardo Sabo Paes Procurador-Geral de Justia do Distrito Federal e Territrios. Doutor em Direito pela Universidade Complutense de Madri. Professor da Universidade Catlica de Braslia. Professor visitante da Universidade de Braslia.
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O Ministrio Pblico conseqncia da necessidade de defender os elevados interesses da sociedade, na fiel aplicao e execuo da lei. Como bem observa Joo Gaspar RODRIGUES (1999, p. 127), a evoluo institucional por que passa o Ministrio Pblico corresponde mesma que sculos atrs passou o prprio Poder Judicirio (e que ainda se manifesta nos dias de hoje) para se firmar como uma funo soberana do Estado. De fato, sendo o Ministrio Pblico criao posterior teoria da separao dos poderes; dissona das linhas rgidas da tripartio. Entre os que defendem a idia de conceber a atividade do Ministrio Pblico como prpria de um poder de Estado, encontra-se a elogiada anlise que a respeito faz Alfredo VALLADO1 (1973): O Ministrio Pblico se apresenta como a figura de um verdadeiro poder do Estado. Se Montesquieu tivesse escrito hoje o Esprito das Leis, com certeza no seriam trs, e sim quatro poderes. Ao rgo que legisla, ao que executa, ao que julga, se acrescentaria outro rgo: o que defende a sociedade e a lei perante a justia, tanto se a ofensa parte dos indivduos como dos prprios poderes do Estado. Isso se baseia em que o Ministrio Pblico toma diretamente da soberania do Estado o poder de atuar e de oficiar, pois, como o titular da ao penal pblica, o rgo que tem por funo promover a atuao da lei penal por meio da jurisdio, que somente atua mediante provocao. Assim, a funo jurisdicional do Estado somente atua se antes o faz outro rgo do Estado que tem essa funo, nos casos de aplicao da lei penal; isto , o prprio Poder Judicirio depende do ajuizamento induzido pelo Ministrio Pblico, que rgo indispensvel para levar a cabo o direito de penalizar, funo soberana do Estado. E o exerce de modo independente e abrigado de qualquer ingerncia. Importante trazer aqui as observaes de Joo Gaspar RODRIGUES (1999, p. 137): O Poder Judicirio sem o Ministrio Pblico
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fica incompleto. No pode funcionar. Por isso que o Ministrio Pblico mais que um rgo auxiliar ou de cooperao. pea fundamental do sistema. Sobre o Ministrio Pblico, j no sculo XIX Prudente de MORAES FILHO, citado por Roberto LYRA (1989, p. 65), assegurava: uma magistratura especial, autnoma, com funes prprias. No recebe ordens do Governo, no presta obedincia aos juzes. Atua com autonomia e em nome da sociedade, da lei e da justia. Em todo caso, margem das discusses sobre a qualificao ou no do Ministrio Pblico como um quarto Poder, posio essa com que no concordamos, indiscutvel que se trata de uma instituio essencialmente constitucional e necessria a toda organizao democrtica. E na Constituio onde deve estar como garantia do Estado democrtico e para defesa do interesse pblico, como instrumento de realizao da justia social. Submetido o Estado Constituio e fundado na legalidade democrtica, deve incumbir ao Ministrio Pblico o papel de guardio da legalidade formal e material e das liberdades pblicas contra os abusos do poder da comunidade estatal, ainda que nem toda legalidade merea ser tutelada, s a democrtica. De simples defensor da lei deve passar a ser defensor da legalidade democrtica, deixando de lado a postura meramente legalista, a defesa da lei apenas pela lei. necessrio para a construo de um verdadeiro Estado de Direito, onde no mais seja possvel o arbtrio e onde, tambm no mais se invoque um direito abstracto para violar as liberdades concretas dos cidados ou para manter, seja sob que forma for, a explorao do homem pelo homem 2 . Cabe aqui distinguir, como j temos feito, Estado de Direito e Estado de Direito Democrtico: o primeiro pode simplesmente aplicar a lei pura, elaborada por um governo desptico. O segundo reflete a conscincia popular.
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FLORES PRADA (1999, p. 346), ao estudar o instituto, cita FIORAVANTE ao dizer que el Ministerio Fiscal refleja de tal modo el sistema poltico del cual es expresin que en su posicin jurdica convergen y se concretan las dos tendencias esenciales que caracterizan al moderno Estado social de derecho: la funcin de garanta y la funcin de direccin poltica; e acrescenta: la cultura de los derechos y libertades de las constituciones democrticas posteriores a la segunda guerra mundial se forma en contraposicin con el estatalismo liberal del siglo pasado; y en particular aparece reforzada por una intencin original de combinar las dos tradiciones revolucionarias distintas: la Constitucin como norma de garanta y la Constitucin como norma directiva fundamental. Essa tendncia do Ministrio Pblico dever ser manifestada, igualmente, na defesa dos grupos sociais considerados econmica e socialmente mais dbeis e, por tal motivo, merecedores de proteo especial de acordo com o direito social, como so os deficientes, os idosos, etc. Assim, o promotor passa a ter um importante papel como instituio mediadora nos conflitos de interesses sociais. Os grandes litgios necessitam ser afrontados por um rgo independente e fortalecido, com segurana suficiente para garantir a eficcia dos interesses sociais e a defesa dos fins do Estado, entre os quais sobressai o bem comum. Como assinala acertadamente Antonio Augusto Mello de Camargo FERRAZ (1997, p. 55), o papel do Ministrio Pblico est diretamente relacionado com as novas caractersticas do Direito Social, na medida em que o fundamento de interveno do Promotor no mbito do aparato judicial o de defensor direto dos interesses sociais (sejam eles coletivos, difusos ou individuais imbudos de interesse social. Como instrumento de defesa da sociedade e guardo do interesse pblico, dever desempenhar com absoluta e indispensvel imparcialidade a misso que lhe cabe.
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O encargo de defender o interesse pblico tem que ser distinguido do encargo de defender interesses dos sujeitos de direitos do Estado. Se trata de distinguir interesses pblicos prprios, chamados interesses primrios, dos interesses que se encarnam na pessoa do Estado pelo simples fato de ser sujeito de direitos, chamados secundrios, e que no coincidem necessariamente com o interesse pblico primrio. Celso Antnio Bandeira de MELLO (1983, p. 152), recolhendo a distino estudada por CARNELUTTI, aponta: o interesse coletivo primrio ou simplesmente interesse pblico o complexo de interesses prevalentes na sociedade, ao passo que o interesse secundrio composto pelos interesses que a Administrao poderia ter como qualquer sujeito de direito; interesses subjetivos, patrimoniais, em sentido lato, na medida em que integram o patrimnio do sujeito. Segue dizendo o mesmo autor que pode ocorrer ocorre diariamente que o Estado indevidamente atue em descompasso com o interesse pblico (isto , com o interesse primrio) e o Ministrio Pblico ter de agir na defesa do interesse pblico, portanto, contradizendo o procedimento estatal. Sem dvida, para faz-lo, necessita de total independncia. O Ministrio Pblico tem a principal misso de defender o Estado de Direito, cujo moderno conceito o da existncia efetiva, dentro da comunidade politicamente organizada, de uma ordem jurdica em que predominam os direitos humanos; igualmente deve prevalecer uma ordem econmica e social justa, verdadeira aspirao da sociedade civil e do Estado e incumbncia dos Governos de realizar sem conotaes paternalistas. Sendo evidente que o Ministrio Pblico afronta as foras negativas da sociedade, neutraliza o poder econmico quando contrrio ou nocivo sociedade, combate os mecanismos de represso quando esprios ou violentadores dos direitos humanos e
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sociais, transformando-se, no cotidiano de sua atuao discreta e silenciosa, no ltimo e, muitas vezes, no nico baluarte de defesa capaz de evitar o esmagamento do povo e da sociedade, pelas presses e antagonismos que se lhe opem, no caminho da conquista do bem comum. Pois claro est que no se pode conceber um Estado de Direito social, democrtico sem uma instituio fortalecida que possa opor-se contra essas foras. As sociedades pluralistas e abertas, bem como os governos representativos legitimados pela vontade do povo, do qual emana todo o poder, corporificadas no texto expresso do Direito Constitucional positivo, no podem prescindir do fortalecimento do Ministrio Pblico, a fim de que ele seja o mais poderoso instrumento da efetiva promoo da justia social, com vistas ao atingimento do bem comum. patente que lhe ser impossvel realizar os misteres que lhe so assinados sem dispor de completa independncia e garantias que lhe assegurem condies para a total imparcialidade. Assim, so igualmente inimaginveis implicaes polticas de qualquer ordem entre membros do Ministrio Pblico e setores da Administrao, sob pena de comprometer o cumprimento daquilo que se proclama ser as finalidades da Instituio. A interveno eficiente do Ministrio Pblico no combate s ofensas s liberdades pblicas, elevada a mandamento constitucional, tem como pressuposto bsico sua plena autonomia, garantia de uma atuao livre e imparcial, somente submetida aos princpios constantes da Lei Fundamental. A idia de Estado de Direito se converte, pois, em elemento essencial para a consolidao, aprofundamento e sobrevivncia do regime democrtico. Para desfrutar dos direitos fundamentais, necessrio que o Estado seja estruturado de uma forma especfica orientada a limitar seu poder. Toda ordem estatal, todas as suas autoridades e decises, inclusive legais, devem estar sub202

metidas a estes direitos. A democracia exige essa normalidade, pois sem ela no se pode falar de garantia de direitos. Pressupe um ambiente estruturado baseado em uma racionalidade legal, dotado de instituies jurdicas que respondem a uma tica prpria do espao pblico. Toda vez que esse sistema seja posto em cheque a democracia estar em risco (1995, p. 189-195).

2. Posio do Ministrio Pblico na estrutura do Estado Democrtico de Direito

A etiologia da origem formal de Ministrio Pblico e a pretenso dos distintos Poderes do Estado de instrumentalizar a seu favor a instituio, em sua luta hegemnica pelo predomnio dentro do equilbrio inestvel desses Poderes, tm produzido uma variedade de sistemas que afetam a insero do Ministrio Pblico na estrutura do Estado. Desde a instaurao do moderno Estado de Direito, a organizao poltica se sustenta sobre a separao dos trs poderes em que necessrio enquadrar aos rgos e instituies entre eles naturalmente ao Ministrio Pblico que formam parte da estrutura poltica do Estado. Se tivermos em conta que a singular configurao orgnico-funcional do Ministrio Pblico permite sustentar distinta sorte de vinculao com cada um dos trs poderes, comearemos a compreender que a deciso sobre sua posio jurdico-poltica a garantia dos equilbrios na estrutura constitucional do Estado3. A localizao do Ministrio Pblico a respeito dos poderes do Estado, em definitivo, um debate que segue aberto ainda que possa afirmar-se que no seio da doutrina cientfica as posies intermedirias sobre a natureza jurdica da Instituio vo ganhando um importante espao. claro que essa posio do Ministrio Pblico na estrutura jurdico-poltica do Estado deve tomar em considerao a integrao ou dependncia/independncia de
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alguns dos poderes do Estado; o que comprovaremos que se tem produzido uma conscientizao do papel do Ministrio Pblico dentro da estrutura constitucional do Estado com a criao e sistematizao de posies intermedirias no binmio dependncia/independncia 4 . Granados assinala que, aps a prolongada discusso sobre a dependncia do Parquet de um dos trs poderes, do Chefe do Estado ou do Ministro da Justia, tem aparecido, como lgica reao e medida que se ampliavam as funes e atribuies do Ministrio Pblico, uma corrente em seu seio, que, apartando-se radicalmetne de to marcada tutela, tem evoludo para fronteiras opostas, passando desde a construo doutrinal da autonomia at a, desejada por alguns, independncia5 . Assim, considerando a extraordinria importncia do Ministrio Pblico no campo processual e organizacional no como premissa, mas como conseqncia , comearemos o tratamento institucional do Ministrio Pblico como uma questo constitucional que obrigatoriamente ser definida dentro das principais linhas doutrinais acerca da natureza do Ministrio Pblico no mbito dos Poderes do Estado Democrtico de Direito. A seguir faremos a anlise da instituio integrada nos Poderes estatais e como rgo essencialmente constitucional.

3. O Ministrio Pblico como rgo integrado ao Poder Judicirio

A insero do Ministrio Pblico na estrutura do Poder Judicirio como dependente ou integrante deste Poder tem sido uma das posies doutrinais mais encontradas na estrutura constitucional dos pases democrticos. A anlise dessa doutrina que inclui o Parquet no Poder Judicirio serve para iniciar o debate sobre a natureza do Ministrio Pblico e, efetivamente, como assinala FLORES PRADA (1999), pode-se dizer que, at
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as transformaes do moderno Estado de Direito, o debate sobre a natureza do Ministrio Pblico vinha girando sobre uma dialtica recorrente: a defesa pblica da legalidade haver de estar integrada dentro das responsabilidades do Estado-aparato e, portanto, haver de ser assumida por uma estrutura orgnica e funcionalmente dependente do Governo; de outra parte, a ao pblica haver de ser um instrumento de garantia integrado nos mecanismos de controle do poder, cuja legitimao arranca, bem da soberania popular por meio de um sistema eletivo-direto ou indireto, bem por meio da independncia e submisso lei como ocorre com o Poder Judicirio6. Na parte I desta tese, tivemos a oportunidade de estudar a teoria do Ministrio Pblico, antecedentes e origens. A partir deste estudo, parece claro que, especialmente a partir da Revoluo Francesa, ou inclusive um pouco antes com as ordenaes de Felipe o Belo, pode-se sustentar com certa claridade uma dependncia do Ministrio Pblico em relao ao Poder Executivo, como veremos mais adiante. No entanto, a histria do Ministrio Pblico um longo caminho at a independncia da Instituio e a vinculao ou proximidade ao Poder Poltico (leia-se, Poder Legislativo) e ao Poder Judicirio algo que de forma incontestvel est presente no estudo da Instituio no mbito do direito comparado. CONDE-PUMPIDO FERREIRO (1983, p. 877), em sua obra La naturaleza y los principios rectores, quem melhor define essa idia, quando assinala: en esta evolucin se observa un hilo conductor o tendencia a convertir cada vez ms la institucin de un mero instrumento procesal en un rgano custodio de la legalidad y a independizarlo de los distintos poderes del Estado para otorgarle identidad propia7. A configurao constitucional do Ministrio Pblico como rgo do Estado integrado ao Poder Judicirio esteve presente em algumas constituies europias como a ita203

liana e a espanhola, que em suas edies atuais sustentam o encaminhamento do Ministrio Pblico para uma natureza jurdico-poltica independente inclusive do rgo judicial. No caso espanhol, as teorias judicialistas extraem do novo modelo constitucional contido no artigo 124 da CE uma dupla conseqncia: em primeiro lugar, a supresso das frmulas contidas na regulamentao anterior e que configuravam o Ministrio Pblico como rgo dependente do Poder Executivo tem que interpretar-se como decisiva hora de se considerar extinta dita vinculao. Em segundo lugar, o Ministrio Pblico, reconduzido agora a seu mbito natural do Poder Judicirio, h de gozar das garantias do juiz, e, em particular, da proteo que outorga a garantia de independncia8. Para maioria dos autores espanhis, o Ministrio Pblico aparece integrado no Poder Judicirio como Magistratura no decisria se se quer autnoma desvinculada do Poder Poltico e submetido aos princpios da legalidade e imparcialidade9. Dentro dessa posio, uns setores separam a funo de administrar justia entre uma magistratura postulante (Ministrio Pblico) e uma magistratura decisria (Juzes e Tribunais)10. Observa-se que desde vrias posturas e com diferentes razes se tem defendido o carter estatal e judicirio do Ministrio Pblico. Para os que defendem a judicializao do Ministrio Pblico, a instituio definida como uma magistratura de objetivo diferente composta pelos juzes. Justifica-se, dessa maneira, a confuso de funes atribudas ao Ministrio Pblico e os rgos jurisdicionais: determinadas misses, sem dvida por sua transcedental importncia na sociedade democrtica que se pretende construir, se atribuem ao mesmo tempo a dois rgos separados, um com funo promotora, outro com funo decisria. Deve-se falar, em conseqencia, da co- existncia dentro do Poder Judicirio de duas
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Magistraturas igualmente insubstituveis para a realizao da Justia, orgnicamente autnomas e funcionalmente coordenadas (JIMNEZ VILLAREJO, 1982, p. 83). Os Tribunais constituiriam uma Magistratura decisria, que contaria como princpio definitrio com o da independncia, e o Promotor, uma magistratura postulante, que viria informada pelos princpios de unidade e dependncia hierrquica, ainda que ambas professem como comum e mais alto valor o da legalidade (JIMNEZ VILLAREJO, 1982, p. 83). Sem dvida, a similitude de origem, formao, regime retributivo, ascenso e incompatibilidades dos membros da carreira ministerial com os da judicial e tambm o submetimento aos princpios de legalidade e imparcialidade so dados que apontam para a integrao do Ministrio Pblico no Poder Judicirio. Para IBEZ Y GARCA-VELASCO (1967, p. 149), preciso que o promotor, individual ou coletivamente considerado, ou seja, cada promotor em particular ou ao menos o Ministrio Pblico como um todo unitrio, no dependa nunca da Administrao; que tem outros fins e outros meios bem diferentes. necessrio que se considere o promotor, a todo custo, como uma figura integrada sempre eminente e exclusivamente no todo judicial, que seja, na rbita de suas funes, um magistrado independente como os juzes e que sua misso nunca possa ser outra que a estrita defesa da lei. Por fim, na inacabada polmica acerca de qual a verdadeira posio que o Ministrio Pblico h de ocupar na engrenagem institucional do Estado, na controvrsia dogmtica em torno ao fato de se o Ministrio Pblico forma ou no parte do Poder Judicirio, VERCHER NOGUERA (1987), integrante do Parquet Espanhol, inclina-se pela primeira das alternativas, pondo em relevncia o fato de que nos sistemas anglosaxes, nos quais a situao do Ministrio Pblico extramuros do Poder Judicirio no havia sido discutida, detecta-se uma clara
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evoluo para posies que podem facilitar uma posterior judicializao do sistema acusatrio. O que resulta paradxico, vista da evoluo do acusador pblico em um sistema to estranho ao nosso, que ainda se sustente, com frmulas mais ou menos evanescentes, a excluso do Ministrio Pblico do mbito do Poder Judicirio e, o que mais grave, que se discuta a convenincia de tal judicialidade11.

4. O Ministrio Pblico como rgo do Poder Executivo

No momento de abordar a posio do Ministrio Pblico no mbito da estrutura constitucional do Estado ponto essencial para a concepo global da instituio , a maior parte da doutrina coincide ao tomar como ponto de referncia as opes que so expostas na clssica trilogia em que se decompem os poderes do Estado12. Uma grande parte dos autores rechaam concepes jurdico-polticas do Ministrio Pblico margem da trpode que compe basicamente a estrutura do poder. No entanto, h muitos investigadores que no reconhecem abertamente na instituio o carter dependente do Poder Executivo. Surgem, assim, teorias que comeam a apresentar a idia de que um Ministrio Pblico no se constri da integrao na estrutura de um poder seno que abre nele espaos intermedirios, cuja definio tem muito a ver com conceitos mais sutis como so a relao, a colaborao, a rbita ou o entorno do Poder. Essa nova linha doutrinal encontra respaldo em uma realidade mais global, e em pases como Itlia, Brasil, Portugal e Espanha, cujas Constituies comeam a perfilhar com maior claridade a posio jurdico-poltica do Ministrio Pblico e principalmente suas leis orgnicas que colocam a autonomia da instituio frente ao Poder Executivo, poder em que comumente se posiciona a instituio ministerial.
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A concepo governamental do Ministrio Pblico e, em palavras de MORENO CATENA13, a colocao do Ministrio Pblico no entorno do Poder Executivo, inclusive sua dependncia, algo para ser analisado no mbito do moderno Estado constitucional, em que os governos legitimamente constitudos afrontam determinadas responsabilidades que as prprias Constituies lhe atribuem em matria de execues das leis e de poltica criminal. Para tanto importante examinarmos a histria em que, desde suas origens, o Ministrio Pblico sempre foi uma instituio vinculada ou dependente do Executivo14. Os exemplos so muitos: recordemos o caso espanhol com a LOPJ de 15 de setembro de 1870 em seu artigo 763: O Ministrio Pblico ter a representao do Governo em suas relaes com o Poder Judicirio, ou o Real Decreto de 21 de junho de 1926, pelo qual se regulamenta o Estatuto do Ministrio Fiscal, que em seu artigo 1 estabelece que corresponde ao Ministrio Fiscal representar o Governo em suas relaes com o Poder Judicirio. No caso brasileiro, podemos destacar a Constituio de 1969, em que o Ministrio Pblico integrava uma seo do captulo Do Poder Executivo; ou o caso da Frana, onde o Parquet tem ao prprio Ministro da Justia por cabea e os membros do Ministrio Pblico so verdadeiros agentes do Poder Executivo15. E por fim o caso alemo, que considera o Ministrio Pblico um rgo de administrao e tutela da justia sui generis (Organ der Rechtspflege sui generis), que forma parte do Poder Executivo (FEVER, 1986, p. 29; GUARNIERI, 1992, p. 56; ROXIN, 1993, p. 48; KLEINKNECHT; MEYER, 1993, p. 1708 et seq.). evidente que a trajetria histrica das instituies no costuma ser caprichosa e desde logo o Ministrio Publico no uma exceo; a defesa pblica da legalidade h sido sempre entendida como uma funo vinculada s tarefas executivas do poder e sua relao com o mesmo tem sido de subordinao (FLORES PRADA, 1999, p. 288).
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Portanto, certo que existe um fundamento histrico em que se apia a relao Governo (Poder Executivo) Ministrio Pblico; no entanto, coisa distinta se a dita vinculao deva importar hoje conduzir as manifestaes dos membros da instituio: em termos atuais, o moderno direito constitucional tem colocado o Ministrio Pblico ante um novo contexto jurdico-poltico caracterizado pela diversificao e complexidade das funes de governo e, sobretudo, pela necessidade de dotar a ditas funes dos imprescindveis mecanismos de garantia que assegurem a interdio da arbitrariedade de todos os poderes pblicos e sua submisso legalidade16. Assim, assinala FLORES PRADA (1999, p. 289), pode comear a introduzir-se uma matizao na influncia histrica que resulta de induvidvel interesse; poderia distinguir-se entre a essncia da instituio, que viria determinada por uma natural vinculao ao Poder Executivo, da traduo concreta de dita vinculao, historicamente entendida em termos de dependncia e atualmente construda sobre uma certa autonomia. Cabe acrescentar que hoje em dia a autonomia j plena e em alguns casos chega at a prpria independncia. De fato, a nova conjuntura jurdico-poltica tem aprendido dos excessos cometidos pelos regimes ditatoriais (casos italiano, alemo, espanhol, brasileiro e portugus), sem esquecer a essncia histrica do Ministrio Pblico, mas ao mesmo tempo sem deixar de replantar-se alternativas posio jurdico-poltica de uma instituio chave no sistema de garantias de um Estado Democrtico de Direito. Existe, efetivamente, no plano orgnico uma vinculao entre o Governo (o Poder Executivo) e o Ministrio Pblico que aparece com toda nitidez no caso da designao do Chefe da Instituio: o caso do Procurador-Geral na Espanha (artigo 124.4 CE e o artigo 29 do Estatuto Orgnico del Ministerio Fiscal), do Procurador-Geral da Repblica em Portugal (artigo 133, m, da Cons206

tituio da Repblica Portuguesa) e do Procurador-Geral da Repblica do Brasil (art. 128 da Constituio Federal e art. 25 da LC 75/93 - Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio). E esse um dos aspectos mais freqentemente aduzidos pelos defensores da vinculao do Ministrio Pblico ao Executivo17. A propsto das relaes entre o Ministrio Pblico e o Poder Executivo, so sempre atuais as palavras de Francisco Carrrara, o qual, aps revelar que a figura do Ministrio Pblico tem-se purificado gradualmente, distanciando-se de qualquer representao dos interesses da Coroa e dos interesses fiscais, assumindo cada vez mais uma posio de imparcialidade, fazendo-se no um representante do governo, mas um rgo da Magistratura, acrescenta: aquele que tornaria a afirmar que o Ministrio Pblico um rgo do Poder Executivo o conduziria, sem perceber a suas antigas condies. Podemos acrescentar que a subordinao do Ministrio Pblico a tal dependncia ou ainda a semelhante influncia em relao ao Poder Executivo acarretaria fatalmente um prejuzo objetividade e imparcialidade da instituio e suporia para o poder jurisdicional um srio perigo de divrcio da realidade dos fatos que devem estar sob seu exame. Por outro lado, reestabelecida hipoteticametne a dependncia do Ministrio Pblico em relao ao Poder Executivo, haveria que perguntar-se se a juventude atual, que v a magistratura como uma nobre misso, estaria disposta a reduzi-la a essa funo ambgua e humilhante (PETROCELLI, 1968).

5. O Ministrio Pblico como rgo vinculado ao Parlamento

A inteno dos distintos poderes do Estado de instrumentalizar a seu favor a instituio, em sua luta hegemnica pelo predomnio dentro do equilbrio inestvel desses poderes, tem produzido uma variedade de sistemas que afetam a introduo do MinisRevista de Informao Legislativa

trio Pblico na estrutura do Estado e a fonte de que emana seu poder. Entre esses sistemas, existe uma terceira posio doutrinal que prope um Ministrio Pblico vinculado ao Parlamento enquanto Poder do Estado que representa a soberania popular e do qual precisamente emana a legalidade que o Parquet haver de defender. Esse sistema considera o Ministrio Pblico como rgo representante da vontade popular, ou bem de forma indireta, fazendo-o depender das Cmaras legislativas eleitas pelos cidados, nico poder perante o qual o Ministrio Pblico deve responder por ser rgo representativo da soberania popular 18. Esse sistema foi desenvolvido especificamente nos regimes comunistas do Leste Europeu (depois estendido a Cuba), com uma concepo do promotor como defensor da legalidade que emana da Cmara que o nomeia, mas uma legalidade de tendncia concreta: a legalidade socialista. Esse o caso da antiga U.R.S.S., em que o Procurador-Geral era nomeado pelo Soviet Supremo e suas faculdades de inspeo sobre a legalidade e o fundamento das sentenas, resolues, decises e disposies ditadas pelos rgos judiciais e sobre a execuo das sentenas eram absolutas. A exacerbao de sua funo controladora da legalidade chega a tais termos que o artigo 20 das Bases do Procedimento Penal de 1958 dispunha: A alta inspeo sobre o cumprimento exato das leis da U.R.S.S., das repblicas federadas e autnomas, no procedimento judicial exercida pelo ProcuradorGeral da U.R.S.S., tanto diretamente como por meio dos procuradores que lhe esto subordinados. O procurador est obrigado em qualquer estado do procedimento judicial penal a adotar oportunamente as medidas previstas pela lei para eliminar qualquer violao da lei, independente de onde venha. No procedimento judicial penal o promotor exerce seus plenos poderes com independncia de quaisquer rgos e funcionrios, subordinando-se apenas lei e
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guiando-se pelas indicaes do ProcuradorGeral da U.R.S.S. As disposies do Procurador ditadas em conformidade lei, so de cumprimento obrigado para todas as instituies, empresas, organizaes, assim como para todos os funcionrios e cidados 19 . Resulta, pois, evidente que a Prokuratura sovitica possua amplos poderes sobre a legalidade e sobre o fundametno poltico das decises ditadas pelos gos judiciais para assegurar a legalidade socialista. Em outros pases, como por exemplo a antiga Repblica Democrtica Alem, existia a anloga misso de velar pela legalidade socialista por meio da nomeao do Procurador-Geral pela Cmara do Povo (cf. PIETRO CASTRO, 1997; FERNNDEZ MARTN-GRANIZO, 1974, p. 115). Na Yugoslvia, o Procurador-Geral nomeado pela Assemblia Geral e considerado como um rgo do Estado; a Constituio de 1974 enfatiza sua vinculao ao sistema scioeconmico e poltico, como reconhece o Procurador Federal Vuko GOZZE GUCETIC (1981), de modo que entre seus deveres est o de proteger o desenvolvimento sciopoltico e a construo da comunidade socialista da Iugoslvia e seu sistema sciopoltico, a irmandade e unidade das naes iugoslavas e outros valores sociais bsicos. Em Cuba, cpia do modelo sovitico, a Constituio de 1976 a faz rgo de defesa da legalidade socialista, nomeado pela Assemblia Nacional do Poder Popular, como rgo do Estado ao que corresponde, como objetivos fundamentais, o controle e a preservao da legalidalde, sobre a base da vigilncia do estrito cumprimento da Constituio, das leis e demais disposies legais, pelos organismos do Estado, as entidades econmicas e sociais e pelo cidados; e a promoo e o exerccio da ao penal pblica em representao do Estado. Em concluso, no se pode falar de independncia do parquet ou dos juzes nestes pases, j que em sua organizao politica rege o princpio de concentrao de po207

deres, quando, de fato, as Assemblias e Cmaras populares esto a servio do poder nico, um executivo prepotente e dominador do sistema. No entanto, no cabe dvida de que, no terreno dos princpios, uma concepo do Ministrio Pblico independente do legislativo e tendo como misso defender a legalidade que emana das Cmaras frente aos intentos de tergiversao ou descumprimento da mesma pelos outros poderes constitui uma tese atraente e vlida que contribuiria, ademais, a manter a pureza do sistema democrtico de separao de poderes. O modelo de parquet parlamentrio tem sido sempre uma das opes discutidas quando da definio jurdico-poltica do Ministrio Pblico, por exemplo, nos trabalhos parlamentrios da Constituio italiana de 194820, da espanhola de 197821 e da brasileira de 198822. Tambm costuma ser prevista no mbito constitucional a colaborao entre as duas instituies (Poder Legislativo e Ministrio Pblico) mormente no seio das Comisses Parlamentares de Inqurito23. Faz-se necessrio assinalar que existe na atual descrio constitucional do Ministrio Pblico em alguns pases, como por exemplo no Brasil, um preceito que refora essa vinculao do Ministrio Pblico com o Parlamento rgo constitucional do qual emana a legalidade no sentido de que a nomeao e a destituio do ProcuradorGeral da Repblica sejam atos realizados somente depois da aprovao pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal24. Essa soluo j adotada no Brasil desde 1988 encontra apoio em parte da doutrina espanhola 25 . Segundo MARCHENA GOMEZ (1992, p. 197), suporia adicionar um segundo nvel de exigncia que buscasse assegurar, mais que a capacitao tcnica do designvel, sua aptido para o rigoroso cumprimento dos fins constituicionais atribudos ao Parquet [...], e a necessidade de rodear da mais absoluta legitimidade a ordem emanada da cabea reitora da institui208

o. Isso certamente serviria como um primeiro freio no controle governamental da Instituio.

6. O Ministrio Pblico como rgo constitucional do Estado essencial para a administrao da justia
vista das consideraes mencionadas anteriormente, cabe agora ocupar-se da definio do Ministrio Pblico como rgo do Estado, situado no marco constitucional e essencial na administrao da Justia. Uma Constituio que obtm seu conceito, sua essncia e seu contedo da realidade do prprio Estado e que tem, segundo SMEND, SCHINDLER e KGI, um carter dinmico em relao ordem jurdica fundamental do Estado, realizando uma importante funo integradora principalmente quando se associa a momentos transcedentais e solenes da vida poltica dos povos, h de ser entendida como a conveno do sistema de valores e normas que inspira um determinado sistema poltico e uma determinada concepo do Estado26. O prprio exame das Constituies de diversos pases revela a dificuldade que os legisladores constituintes encontram para concretizar os perfis institucionais do Ministrio Pblico e as funes de seus membros27. To-pouco coincidente o comportamento dos legisladores constituintes ao decidir que o Ministrio Pblico representa um ponto de equilbrio entre os trs poderes, na medida em que a notvel ampliao das funes de defesa da legalidade e do prprio Estado Democrtico de Direito que correspondem ao Ministrio Pblico deve ser vinculada com a constitucionalizao dos chamados valores superiores do ordenamento jurdico28. Sendo o Ministrio Pblico um rgo do Estado de carter constitucional, cujos princpios e funes refletem primeiro o sistema poltico do qual expresso e segundo uma singularidade determinante hora de concretizar sua posio jurdico-poltica como
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rgo promotor dos valores superiores do ordenamento, evidente que a instituio se encontra em uma posio de equilbrio dentro do referido sistema poltico, nem estritametne dependente dos poderes do Estado nem desconectada deles. Esse equilbrio institucional e constitucional de que desfruta o Ministrio Pblico no marco do chamado Estado complexo faz com que a instituio seja considerada como rgo de relevncia constitucional que no se encontra integrado em nenhum dos trs clssicos poderes seno que mantm com eles, em nvel inferior, relaes instrumentadas que possibilitam os pesos e contrapesos checks and balances necessrios para o funcionamento harmnico do sistema29. A disputa doutrinal entre aqueles que ainda entendem o Ministrio Pblico como rgo do Poder Executivo em que o Promotor podia conceber-se como funcionrio constantemetne atento s ordens do Governo, executor da poltica criminal deste, estabelecida por meio do Procurador-Geral, e os que o consideram submetido direta vontade do povo por meio de eleies ou inclusive como auxiliar do Poder Legislativo, ainda que larga, creio que resulta j obsoleta ou anacrnica. Contemplar o Ministrio Pblico como rgo do Estado a posio que atualmente encontra respaldo na melhor doutrina, ainda considerando a ambigidade do desenvolvimento da instituio em algumas Constituies30. CONDE-PUMPIDO FERREIRO, ao examinar as distintas naturezas e construes constitucionais do Ministrio Pblico 31 , aponta que as mais recentes regulamentaes do Ministrio Pblico fixam um novo marco de sua concepo, estabelecendo-o como um rgo do Estado, independente, situado margem dos trs poderes tradicionais e tendo como misso manter a legalidade e a ordem jurdica constitucional, defender os direitos dos cidados e os interesses pblicos coletivos e assegurar a paz social perseguindo os delitos que perturbem.
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Cita como exemplos a Constituio italiana que, com maior ou menor acerto (art. 73) rompeu com a vinculao ao executivo concebendo-o como um rgo judicial, nem sobreposto nem submetido ao juiz, vinculado lei; a Constituio Portuguesa (art. 224 e 226) que foi alm declarando que o Ministrio Pblico representante do Estado, isto , do conjunto dos poderes e no de um deles isolado e que tem encomendada a defesa da legalidade democrtica; colocando membros que a integram dependentes to-s do Procurador da Repblica e com a necessria garantia de inamovibilidade para que possam manter a independncia de sua atuao. Inobstante, para CONDE-PUMPIDO FERREIRO, mejor que ninguna otra, refleja esta postura de un Ministerio Pblico, como rgano del Estado, con entidad propia e independiente, el proyecto de ley brasileo 32, estableciendo las normas generales que deben ser adoptadas en la organizacin de los Ministerios Pblicos estatales. En su artculo 1 declara que: El Ministerio Pblico, institucin permanente y esencial para la funcin jurisdiccional del Estado, es responsable ante la nacin, de la defesa del orden jurdico y de los intereses inalienables de la sociedad, de la fiel observancia de la Constitucin y de las leyes. Dispone tambin que son principios institucionales del Ministerio Pblico el de unidad, el de indivisibilidad y el autonoma funcional (artculo 2) y que goza de autonoma administrativa y dotacin presupuestaria propia (artculo 4), con lo que queda asegurada su independencia. La consideracin de rgano responsable tan solo ante la nacin seala aquel carcter de rgano autnomo de la estructura poltica del Estado y su condicin de institucin esencial para la funcin jurisdiccional lo incardina en el mbito del Poder Judicial, aunque claramente diferenciado de la potestad jurisdiccional que corresponde a los jueces e independiente de stos, como lo es de los otros poderes. O argumento para qualificar o Ministrio Pblico como rgo do Estado no pro209

vm da mera insero de suas linhas mestras em uma Constituio, pois existem entidades cujo relevo constitucional unicamente formal; no passam de figuras administrativas ou at de direito privado. A apreciao de que o Ministrio Pblico rgo do Estado resulta da construo cientfica, elaborada pela melhor doutrina de direito pblico, segundo a qual h no Estado rgos essenciais e rgos acidentais. Aqueles encarnam o mnimo de capacidade poltica de que um organismo necessita revestir-se para ser reconhecido como Estado. Sem esses rgos mnimos, no h organismo, no h Estado. rgo da soberania do Estado e no rgo do Governo, o Ministrio Pblico nos impe como depositrio de prerrogativas dessa mesma soberania, inerentes ao exerccio de suas atribuies primeiras. A ntida compreenso da natureza do Ministrio Pblico, na qualidade de rgo do Estado e no s de seu representante, supe o conhecimendo do que, em rigorosa tcnica jurdica, se chama convencionalmente organicidade e representao. Deve-se entender a anttese entre organicidade e representao tendo em conta que no vnculo de representao h dois sujeitos, um dos quais atua em nome e no interesse do outro; os atos do representante so, materialmente, os seus prprios, mas formalmente so atos do representado e seus efeitos recaem na pessoa deste. Ao contrrio, na relao de organicidade no se apresentam dois sujeitos, seno a identificao do rgo com a pessoa jurdica, de modo que esta atua imediatamente por si mesma; em essncia a mesma pessoa jurdica decidindo e atuando mediante seus rgos, os quais no se distinguem dela, posto que so partes integrantes da mesma; conseqentemente, no pode existir contraposio entre rgos e pessoa jurdica, porque aquele que atua como se fora a prpria pessoa jurdica. Essas consideraes so sintetizadas por JELLINEK (apud SABATINI, 1943), como de seu hbito, em sua conhecida ex210

presso: Por trs do representante h outra pessoa, por trs do rgo, nenhuma. Assim, o Ministrio Pblico, rgo do Estado, confunde-se com ele, assim como outros rgos estatais, pois vive e se movimenta na pessoa jurdica do Estado com autonomia de vontade, de objetivos e de poderes, nas palavras de Giuseppe SABATINI (1943), s quais acrescenta Csar SALGADO (19?, p. 63-64) que a potestade da que titular o Estado se concretiza e se especifica nas funes atribudas aos rgos. A noo de trs poderes independentes e harmnicos, ainda que reforada pela teoria dos pesos e contrapesos, jamais poderia ser entendida sem ter em conta a instituio do Ministrio Pblico, pois este no s essencial e necessrio na administrao de justia, seno que tambm ajuda a viabilizao da Repblica, o inter-relacionamento dos poderes e o funcionamento do Estado democrtico. O Poder Legislativo, como representante formal do povo, elabora as leis, mas perde o controle de sua execuo e aplicao futuras. Necessita, pois, um rgo forte que as faa valer. O Poder Judicirio interpreta e aplica as leis, mas, por sua prpria natureza, s atua quando assim o solicitam as partes interessadas. O problema que existem interesses to gerais e difusos que no podem ser atribudos a um indivduo ou grupo de indivduos, posto que indisponveis. Da a necessidade de que participe na magistratura judicial, que inerte por natureza, uma magistratura ativa magistratura de p, como dizia CALAMANDREI que faa valer tais interesses utilizando todas a aes e recursos postos a sua disposio pelo ordenamento jurdico. Tambm o Poder Executivo necessita um controle externo efetivo. Portador de instituies de fora, timbradas pela relao hierrquica e, em algumas esferas, fortemente infludas pela poltica partidria, esse poder poderia converter-se em uma monstruosidade onipotente se no contasse com a fisRevista de Informao Legislativa

calizao de um rgo no subordinado a sua hierarquia. O esboo dessas funes, que pressupem uma relao de lateralidade e inclusive de enfrentamento com os poderes formais do Estado, leva-nos concepo de uma Instituio que possua independncia, autonomia funcional e administrativa e que tenha as mesmas garantias e prerrogativas conferidas ao Poder Judicial. Tal concepo induz alguns estudiosos a ver no Ministrio Pblico o quarto poder do Estado33. Tal juzo est equivocado. A natureza das funes do Ministrio Pblico situa-o ao lado dos poderes do Estado e entre eles. Fruto da separao de poderes, o parquet a correia de comunicao entre os poderes, promovendo e possibilitando o funcionamento harmnico das engrenagens do poder como um todo. O Ministrio Pblico como rgo do Estado uma teoria formulada historicamente no contexto da crise do modelo napolenico da Instituio e, de forma mais ampla, com a crise do modelo de Estado de cunho neoliberal34. Efetivamente, dentro das teorias que incidem nas transformaes da moderna ordem jurdico-poltica, comea a adquirir corpo a tese da singularidade do Ministrio Pblico como rgo com perfis prprios dentro do esquema institucional do Estado e a situao de seu estudo no marco do direito pblico estatal35. A principal contribuio dessa teoria, cuja paternidade h que atribuir doutrina italiana de princpios do sculo passado, radica em que a instituio encontra assim um marco de autonomia dentro da estrutura jurdica do aparato estatal 36. Certamente, a considerao do Ministrio Pblico como rgo do Estado proporciona instituio no plano jurdico-pblico uma perspectiva mais ampla da puramente processual, na qual tradicional ou historicamente havia estado enquadrado seu estudo; por isso a interveno do Ministrio Pblico nos distintos processos, assim como a longa polmica sobre sua condio de
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parte formal ou material, desde sua posio de imparcialidade, dever ser estudada, entendida e enfocada desde sua posio jurdico-politica no marco do Estado e desde a perspectiva do direito constitucional37. No podemos compartir a idia de que as instituies (leia-se Ministrio Pblico) encarregadas direta ou indiretamente da aplicao e manuteno da lei devam estar enquadradas nas funes executivas sob a dependncia, direo ou vigilncia do Governo. De fato, j no nos encontramos frente a uma rgida separao de poderes, as transformaes estruturais do Estado contemporneo tm configurado o chamado Estado complexo, em que os trs clssicos poderes so insuficientes para cumprir com as exigncias do Estado Democrtico. O Ministrio Pblico adota, entretanto, uma posio institucional de singularidade prpria enquanto rgo do Estado e de mais difcil denfinio, que exige acudir a parmetros novos da doutrina italiana, espanhola e brasileira, entre outras. Assim, pode-se concluir que o Ministrio Pblico no deve ser dependente do Poder Executivo ou de qualquer dos outros dois Poderes; s deve ter relao e colaborao institucional com todos eles, pois se configura como um instrumento essencial para o cumprimento dos fins do prprio Estado, j que o conjunto de suas funes conditio sine qua non para a manuteno e garantia do prprio Estado Democrtico de Direito. Em realidade, o Ministrio Pblico rgo do Estado porque est investido de uma parcela da soberania estatal e forma parte de sua organizao. Por isso, a estrutura e o funcionamento do Ministrio Pblico refletem, com bastante correspondncia e realismo, a fisionomia do Estado do qual integrante.

Notas
1 Entre outros, Roberto LYRA (1989, p. 15); Joo Gaspar RODRIGUES (1999, p. 133); Cndido Furtado MAIA NETO (1989, p. 35).

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2 Palavras do Deputado Portugus Manuel ALEGRE, citado por Luiz Antonio Guimares MARREY, Paulo Afonso Garrido de PAULA e Pedro Falabella Tavares de LIMA (1985, p. 318). 3 Esse enfoque, assinalado por FLORES PRADA (1999, p. 281-282), pode encontrar-se em um importante setor da doutrina constitucuionalista e processualista italiana, representada entre outros por JANNACCONE (1977); GUARNIERE (1984; 1991); DI FEDERICO (1991). 4 Ignacio FLORES PRADA (1999, p. 283 et seq.), chama-o progressiva relativizao dos mecanismos clssicos que explicavam a posio jurdico-poltica do Ministrio Pblico dentro da estrutura constitucional do Estado. 5 SABATINI (1943, p. 59 et seq.), em sua obra Il Pubblico Ministerio nel diretto procesuale penale representa na doutrina italiana a posio segundo a qual o estudo do Ministrio Pblico haver de situar-se um plano jurdico-poltico constitucional e pblico antes que processual, constituindo uma premissa indiscutvel a natureza estatal da Instituio a partir da chamada teoria do rgo, que desenvolvida da seguinte forma: O Ministrio Pblico diz nasce constitucionalmente e se organiza administrativamente. Analisa a relao Estado-rgo, a diferena entre rgo e representao, em palavras de JELLINEK (apud SABATINI, 1943, p. 33): por trs do representante h outra pessoa, por trs do rgo, nenhuma. Se o rgo no tivesse personalidade prpria, nem direitos, bastaria o fenmeno jurdico da representao, como sustentava DE MARSICO (apud SABATINI, 1943), mas no assim. Defende a personalidade do rgo diversa da do Estado, o que a ele, depois de citar vrios constitucionaistas, parecia fecundo para o direito processual (e ainda para o privado, para a mais exata construo das pessoas jurdicas). Quando aplica a teoria ao Ministrio Pblico, examina com grande rigor como o rgo para cumprir os fins que lhe atribui o ordenamento jurdico, o qual reclama uma autonomia e se constitui em centro de coordenao de determinados fins e interesses, com capacidade de querer e atuar do prprio ordenamento jurdico que o constitui (p. 107). Cada rgo tem sua prpria funo e sua prpria competncia, limite do exerccio daquela, inserida na potestade fundamental de justia, o Poder Judicirio, onde se distinguem, nitidamente, a estrita funo jurisdicional exercida pelos rgos que tem o iusdicere e a funo de promov-la, consubstancial com o Ministrio Pblico, conforme a sua potestade fundamental de justia. 6 Segundo JIMNEZ VILLAREJO (1982, p. 81), trata-se de aquela velha ambigidade, tantas vezes assinalada, que fazia oscilar ao Ministrio Pblico, alternativa e interminavelmente, entre o Poder Judicirio e o Poder Executivo.

7 Traz este autor sua argumentao uma citao de PETROCELLI (1952, p. 513), que assinala que, quando uma Instituio, ao menos em suas grandes linhas, se desenvolve historicamente de modo constante, em uma determinada direo e ante um complexo de manifestaes cada vez mais uniformes, isto significa que h de existir um princpio lgico que regula tal caminhada. O princpio lgico seria para o autor italiano (p. 520) a necessidade de garantir, no moderno Estado de Direito, a configurao do Ministrio Pblico como um rgo representante do Estado e da lei, desvinculado do Poder Executivo e dotado de garantias precisas de liberdade e independncia. 8 A posio do Ministrio Pblico como rgo do Estado e no do Poder Executivo se fundamenta, em primeiro lugar, na prpria sistemtica constitucional, bem expressiva a juzo de APARICIO (1983, p. 639), j que a incluso no Ttulo VI e a excluso absoluta do Ministrio Pblico do Ttulo do Executivo tem, sob um ponto de vista negativo, o valor de um critrio constitucional inequvoco e, em explicao interpretativa, uma pauta de primeira magnitude para despejar dvidas das questes controvertidas. Sua incluso no Ttulo do Poder Judicirio, desde um ponto de vista positivo (...) muito mais que uma simples referncia ao marco normativo. 9 Nessa linha doutrinria se situam tambm FLORES PRADA (1999, p. 316), CONDE-PUMPIDO FERREIRA (1983, p. 119), MORENILLA RODRGUEZ (1981, p. 98) e ORTIZ RCULO (1992, p. 14). Segundo APARICIO (p. 645), com o artigo 2 do Estatuto, o legislador no faz outra coisa que precisar o que j estava implcito na Constituio, dando, al verbo integrar, sin duda alguna, el cabal alcance que le asigna el Diccionario de la Real Academia Espaola como completar un todo con las partes que le faltaban. 10 Para CONDE-PUMPIDO FERREIRO (1981, p. 586), hay una corriente universal a considerar a los fiscales como un alter ego de los Jueces. Bentham distingui ya entre una Magistratura silenciosa y una Magistratura que habla, los franceses entre el Magistrat debout y el sigue y los italianos hablan de Magistrati del Pubblico Ministero. La integracin de ambas magistraturas en una sola carrera es usual en muchos pases y lo fue entre los espaoles hasta 1926 [...] en tales condiciones no puede sorprender que la Constitucin identifique en el artculo 17 el status funcionarial de Jueces y Fiscales [...] ni que autores como Martn-Granizo o De Miguel defiendan con calor lo que llaman el carcter magistral de los fiscales y consideren al Ministerio Pblico como una Magistratura de amparo. 11 Cf. Jos Mara MORENILLA RODRGUEZ (1987, p. 4), no Suplemento do Boletn de Informacin del Ministerio de Justicia, traduo ao castelhano

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da Prosecutions of offences act 1985, destaca que a evoluo do sistema acusatrio da Inglaterra, desde a lei de 1879, passando pelas Reformas de 1904 e 1979, at culminar com a Prosecutions of Offences Act 1985, tende a consolidar a estructurao de um Ministrio Pblico mais prximo aos modelos continentais e, portanto, mais afastado de concepes policiais. 12 Cf. MORENO CATENA; CORTZ DOMNGUEZ; GIMENO SENDRA (1997, p. 192-193): No se pode conceber de modo algum o Ministrio Pblico como um rgo independente e alheio aos distintos poderes do Estado, que represente por si mesmo um poder, uma espcie de quarto poder desvinculado dos demais, entre outras razes porque o MP no detm com exclusividade nenhuma potestade, j que a postulao processual se atribui a todas as partes processuais, sejam pblicas ou se trate de particulares. 13 Expresso que utiliza MORENO CATENA (1997, p. 227), Introduccin al Derecho... 14 Cf. a Parte I desta Tese. 15 A expresso de Gilbert MANGUIN (1992, p. 1134-1135). 16 Inclusive porque incontestvel que, observando a histria, a relao de dependncia ou subordinao do Ministrio Pblico com o Poder Executivo corresponde sempre a perodos polticos de tendncia autoritria (v.g. a Itlia de Mussolini, o Brasil de Getlio Vargas, a Espanha de Franco e a Alemanha de Hitler). 17 Cf. MORENO CATENA; CORTZ DOMNGUEZ; GIMENO SENDRA (1997, p. 227) : a previso constitucional sobre a nomeao do Procurador-Geral do Estado, o cume da organizao do Ministrio Pblico, que se rege pelo princpio de dependncia hierrquica, deve ser determinante, e a Constituio dispe que o Fiscal General del Estado ser nomeado pelo Rei, por proposta do Governo, ouvido o CGPJ (art. 124.4 CE). O papel que desempenha o Governo resulta, pois, decisivo, na medida em que tem em seu marco a designao de quem dirige o Ministrio Pblico e ostenta sua Chefia superior e sua representao em todo o territrio espanhol (art. 22, Estatuto Orgnico del Ministerio Fiscal). Em razo do exposto, parece abonado considerar que o Ministrio Pblico est mais prximo ao Poder Executivo que ao Judicirio. 18 Sobre o tema, vide ZAPPA (1974, p. 77-78). 19 Conferir mais amplamente PRIETO CASTRO (1997, p. 39 et seq.). 20 Sobre os trabalhos parlamentrios da constituinte italiana e, em particular, sobre a figura do Procurador-Geral, Comissrio para a Justia, cf. DOMINIONI (1978, p. 60 et seq.); Neppi MODONA (19?, p. 52 et seq.). 21 Em um estudo contemporneo sobre os trabalhos da elaborao da Constituio espanhola

de 1978, COBO DEL ROSAL (1977, p. 30, 33-34) apostava por um Ministrio Pblico vinculado ao Parlamento, como uma possibilidade de abandono do estril caminho entre um Parquet governamentalizado e um Parquet judicializado. Ambas posies deixam, a juzo do autor, indefeso lei, o que leva a propugnar uma dependncia do Ministrio Pblico ao legislativo, examinando sob o aspecto do perigo do jogo poltico parlamentrio, advogar por uma submisso do Ministrio Pblico no tanto ao parlamento como Instituio seno s sua vontade objetivada, isto , Lei. 22 J nos primeiros trabalhos parlamentrios da constituinte brasileira, ficou clara a necessidade de criao de Comisses Parlamentares de Inqurito no seio da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, com poderes de investigao prprios das autoridades judiciais, para exame de fatos cujas concluses poderiam ser enviadas ao Ministrio Pblico para que promovesse as aes de responsabilidade criminal ou civil resultantes das infraes comprovadas. 23 O caso brasileiro segundo o pargrafo 3 do art. 58 da Constituio: 3 As comisses parlamentares de inqurito, que tero poderes de investigao prprios das autoridades judiciais, alm de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, sero criadas pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um tero de seus membros, para a apurao de fato determinado e por prazo certo, sendo suas concluses, se for o caso, encaminhadas ao Ministrio Pblico, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores. 24 Artigo 128, pargrafos 1 e 2, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 25 Cf. Gutirrez CARBONELL (1994, p. 30): o candidato proposto pelo Governo ao Rei dever contar previamente com a aprovao das Cortes Gerais (qurum reforado dos 3/5 de ambas as Cmaras), inlusive em lista trplice elevada pelo Governo ao Congresso, ouvido previamente o Conselho Geral do Poder Judicirio. MARCHENA GMEZ (1992): a atual descrio constitucional do Ministrio Pblico no constitui um obstculo para que, atravs de futuras normas estatutrias, se reforce esta vinculao com o rgo constitucional do qual emana a legalidade. Um primeiro passo na linha que se defende, o constituira a exigncia de que a proposta que o Governo ouvido o Conselho Geral do Poder Judicial h de fazer ao Rei para a nomeao do Procurador-Geral (art. 124 CE) tomando como base um candidato nominado, a sua vez, por uma maioria reforada trs quintos do rgo legislativo. Contra estas propostas, FLORES PRADA (1999, p. 330-331): A nosso entender, existem duas objees fundamentais com que

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se enfrentam as teorias que estamos analizando. De uma parte, a interveno do Parlamento na nomeao do Procurador-Geral do Estado, estabelecida por va legislativa, olvida a natureza constitucuional de tal nomeao, configurando bsica e essencialmente como uma nomeao de confiana do Governo, e portanto, de carter discricional. Estabelecer, neste sentido, qualquer gnero de limitao, inclusive a j introduzida pelo Estatuto Orgnico em seu artigo 29.1, pode configurar srias dvidas de constitucionalidade. Em segundo lugar, o defeito mais grave que incorre a tese de um Parquet de natureza ou vinculao parlamentria a inutilizao da Instituio como instrumento de cooperao em determinadas linhas da poltica interior, especialmente em matria de poltica criminal; o Parlamento rgo de produo legislativa e tambm cumpre funes de controle da funo do Governo, mas um rgo no qual nem sua composio nem sua natureza permitem garantir a operatividade do Ministrio Pblico. TORRES BOURSAULT (1993, p. 32 et seq.), sem deixar de reconhecer os atrativos da teoria, aponta, entre outras, duas razes em que apoiar a inconvenincia do mencionado modelo: a primeira seria uma clara contradio entre um Parquet vinculado ao Parlamento e o vigente desenho constitucional espanhol; a segunda, que as Cmaras, por sua natural configurao, representam poderes difusos propensos ao consenso e ao acordo, o que no parece mbito adequado para integrar um rgo essencialmetne Executivo, cuja misso o exerccio da ao pblica e a defesa da legalidade. 26 Pablo LUCAS VERD (1986, p. 619, 644) faz um profundo estudo, j clssico, sobre a Constituio e a dinmica constitucional, destacando a importante conexo entre a normatividade constitucional e a estrutura social, que sempre tem existido ainda que haja variado sua intensidade; e acrescenta: a Constituio no terreno econmico-social formula metas, propsitos, reconhece direitos cuja realizao incumbe planificao, mas esta h de atuar conforme o sentido, a intencionalidade, nsitas nas normas constitucionais, isto , conforme ao marco do Estado de Direito. 27 So exemplos: a Constituio espanhola de 1978, em seu artigo 124, e a dificuldade do posicionamento da Instituio no mbito do Executivo ou no Poder Judicirio; a Constituio portuguesa, que mantm o Ministrio Pblico como defensor da legalidade e rgo representante do Estado, ou inclusive as brasileiras, que at a Carta Magna de 1969 vinculavam o Parquet ora ao Poder Executivo, ora ao Poder Judicirio. 28 FLORES PRADA (1999, p. 345) identifica uma ampliao de funes que aponta a campos extraprocessuais nos quais progressivamente a Instituio est chamada a atuar; um fenmeno ad-

vertido j na doutrina italiana por DE MATTIA (1973, p. 11-12). Uma ampliao de funes que constitui um dos dados mais relevantes e novidosos que incorpora a nova regulao constitucional do Ministrio Pblico espanhol, conferir, por todos, PREZ GORDO (1983, p. 2350). Para Fernando da Costa TOURINHO FILHO (1997, p. 340 et seq.): A atividade do Ministrio Pblico no se circunscreve, apenas, ao campo repressivo. No Processo Civil, multifrias so suas funes. Atua como parte... como verdadeiro intrprete do interesse social.... Para Hugo Nigro MAZZILLI (1998, p. 71): o Ministrio Pblico guardio de um ordenamento jurdico cujos fundamentos repousem na vontade do povo, legitimamente manifestada atravs de seus representantes. Vide tambm Srgio Gilberto PORTO (1998, p. 12). 29 A esse respeito cf. GSSEL (1996, p. 615). Como fora advertido por CRISAFULLI (1939, p. 74 et seq.) a teoria do indirizzo politico pe sobre o tapete um dos mais graves perigos do sistema constitucional e que no outro seno a necessria vinculao, colaborao e coordenao entre os rgos constitucionais (substancialmente autnomos) quando da acomodao de sua atuao orientao poltica comum. A obrigao substancial de acomodar-se orientao poltica elevada pelo autor citado categoria de princpio geral do Direito: um princpio operativo na esfera das relaes intitucionais (CANOSA USERA, 1990, p. 135). 30 Vejam-se os casos espanhol, brasileiro ou portugus. GIL-ALBERT VELARDE, depois de negar que o Ministrio Pblico espanhol forme parte do Poder Judicirio pelo s motivo de sua incluso no Ttulo VI, reconhece-o como rgo do Estado independente do Governo, se bem, matiza, isto no incompatvel com o cumprimento de uma atividade de cooperao sempre que esteja ordenada para a proteo de interesses pblicos essenciais. 31 O excelente trabalho de CONDE-PUMPIDO FERREIRO (1983, p. 843-890), que foi publicado com este ttulo: La natureza y los principios rectores del Ministrio Fiscal en la Constitution y el nuevo estatuto organico. 32 O projeto a que faz referncia o Teniente Fiscal do Tribunal Superior Cndido CONDE-PUMPIDO FERREIRO o concebido pela Lei Complementar n 40 de 14 de dezembro de 1981, a Lei Orgnica do Ministrio Pblico brasileiro; teve vigncia at a Constituio brasileira de 1988. Hoje vigem a Lei Complementar n 75, de 21 de maio de 1993, e a Lei 8.625, de 12 de fevereiro de 1993, que so as normas legais hoje vigentes. 33 As observaes so de Alfredo VALLADO (1973). 34 Conferir sobre as teses revisionistas do modelo francs SABATINI (1943, p. 56 et seq.), com menes a Romano Di Falco Alisi o Massari.

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35 Conferir SABATINI (1943, p. 59 et seq.), que sustenta que o ponto de partida est representado pela constatao de que o Ministrio Pblico rgo do Estado e estruturalmente rgo administrativo. O Ministrio Pblico, afirma o autor, nasce constitucionalmente e se organiza administrativamente, da que sua origem deva relacionar-se com o direito constitucional e sua organizao com o direito administrativo. 36 Para SABATINI (1943, p. 119), o ordenamento jurdico estabelece aos rgos estatais funes autnomas de titularidade do poder mesmo. Os prprios rgos se convertem em titulares de poderes, consistentes no poder-dever de exercer as funes atribudas independentemente da vontade do Estado que e permanece como titular da correspondente potestade. A nica condio, aponta o autor, que o ordenamento jurdico impe atividade dos rgos que este atue em funo do interesse final do Estado, isto , que a funo concretamente desenvolvida pelo rgo deve tender satisfao de um interesse geral do Estado. 37 FLORES PRADA (1999, p. 337) faz esses acertados comentrios, com apoio em NANNUCCI (1989, p. 417, 424).

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