A lei n 12.

435/2011 e a mudana no conceito de famlia para fins de concesso de benefcio assistencial de prestao continuada

I. Introduo. Ao prever o pagamento do benefcio assistencial a deficientes e idosos, a Lei Orgnica da Assistncia Social (LOAS lei n 8.742/93) estabeleceu um critrio objetivo de determinao da carncia econmica que possibilita a concesso. A recente edio da lei n 12.435, de 6 de julho de 2011, mais uma vez alterou a redao do pargrafo 1 do art. 20 da LOAS, visando, dentre outras coisas, dar uma melhor regulamentao ao comando constitucional e dirimir algumas controvrsias judiciais e doutrinrias em torno do conceito de famlia para os fins daquela lei. Todavia, conforme ser visto, tal preceito no pode ser interpretado de forma literal, sob pena de causar injustia, exatamente o que a previso do benefcio pretende evitar. II. Fundamentos constitucionais e legais do amparo assistencial. A Constituio de 1988, chamada Cidad por causa do abrangente rol de direitos e garantias e garantias individuais, sociais, coletivos e polticos contemplados, dedicou ao princpio da dignidade da pessoa humana especial tratamento. Tal princpio, considerado fundamental nos termos do art. 1, III, da Constituio, o pressuposto de vrios outros direitos previstos na Carta Magna e na legislao infraconstitucional. Em relao aos primeiros, pode-se destacar o seguinte excerto: Art. 203. A assistncia social ser prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuio seguridade social, e tem por objetivos: (...)

V - a garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal pessoa portadora de deficincia e ao idoso que comprovem no possuir meios de prover prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia, conforme dispuser a lei. O salrio mnimo, por sua vez, no obstante ter sua quantificao dada por lei ordinria, ou ato normativo equivalente, tambm possui base constitucional fixada no art. 7, IV, e corresponde, em tese, ao numerrio capaz de atender s necessidades vitais bsicas do trabalhador e de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social. Em relao diploma normativo a que se refere o dispositivo constitucional, trata-se da lei n 8.742, de 7 de dezembro de 1993, tambm denominada Lei Orgnica da Assistncia Social (LOAS). Ainda analisando a Carta Magna, percebe-se que, dos vrios grupos que se encontram em explcito estado de vulnerabilidade social, o constituinte deferiu a dois - idosos e pessoas com deficincia - uma especial proteo, consistente no pagamento do piso remuneratrio do trabalhador, com o fim de lhes assegurar o mnimo existencial. Num pas em que a populao pobre ainda ocupa um alto percentual demogrfico, o benefcio em questo deve manter relao inseparvel com o princpio da seletividade da seguridade social, constante do art. 194, pargrafo nico, III, da Constituio. Segundo esse princpio, s as demandas sociais dos mais necessitados devem ser garantidas pelo Poder Pblico. Em se tratando de assistncia social, apenas pode ser deferido o benefcio da LOAS ao idoso ou pessoa portadora de deficincia que se encontre em estado de miserabilidade, sendo vedado que o numerrio pago se transforme numa mera complementao de renda, dissociada da garantia do mnimo existencial. Na tentativa de dar contornos de objetividade ao conceito aberto de miserabilidade, o pargrafo 3 do art. 20 da LOAS teve sua redao mantida e continua a dispor que incapaz de prover a manuteno da pessoa

portadora de deficincia ou idosa a famlia cuja renda mensal per capita inferior a 1/4 (um quarto) do salrio mnimo[1]. A realidade brasileira, cujos lares possuem formao bastante heterognea, tambm imps lei a conceituao de famlia, para fins de apurao da frao de renda acima referida. Tal conceituao j sofreu duas alteraes desde a entrada em vigor da lei n 8.742/93, que sero tratadas no tpico seguinte. III. Abrangncia do conceito de famlia, para fins de concesso do

benefcio assistencial. Em sua redao original, o art 20, 1, da lei n 8.742/93 assim definia famlia: 1 Para os efeitos do disposto no caput, entende-se por famlia a unidade mononuclear, vivendo sob o mesmo teto, cuja economia mantida pela contribuio de seus integrantes. Percebe-se que o conceito acima estava dissociado das relaes biolgicas, normalmente associadas ideia de famlia. Utilizando uma perspectiva sociolgica, muito til realidade brasileira, a norma contemplou a famlia de forma abrangente. Ocorre que, em 30 de novembro de 1998, foi promulgada a lei n 9.720 que deu a seguinte redao quele dispositivo: 1 Para os efeitos do disposto no caput, entende-se como famlia o conjunto de pessoas elencadas no art. 16 da Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991, desde que vivam sob o mesmo teto. O art. 16 da Lei n. 8.213/91 (Lei de Benefcios da Previdncia Social), por sua vez, possui a seguinte redao: Art. 16. So beneficirios do Regime Geral de Previdncia Social, na condio de dependentes do segurado:

I - o cnjuge, a companheira, o companheiro e o filho no emancipado, de qualquer condio, menor de 21 (vinte e um) anos ou invlido; (Redao dada pela Lei n 9.032, de 1995) II - os pais; III - o irmo no emancipado, de qualquer condio, menor de 21 (vinte e um) anos ou invlido; (...) 2 .O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declarao do segurado e desde que comprovada a dependncia econmica na forma estabelecida no Regulamento. Da interpretao literal de tais regras, podia-se inferir a excluso de alguns parentes do conceito de famlia para fins de apurao da renda mensal per capita, no obstante coabitarem. Eram eles: filhos maiores de vinte um anos, desde que no sejam invlidos; netos; genros; padrastos e enteados etc. Isso posto, numa residncia em que uma idosa sem renda coabitasse com dois filhos no portadores de invalidez, maiores de vinte um anos e inseridos no mercado de trabalho, com ganhos suficientes para custear a manuteno da residncia e de seus moradores, a remunerao destes no poderia ser utilizada para o clculo da renda per capita para fins de pagamento do benefcio assistencial, o que revelava um verdadeiro contrassenso. mngua de ser bastante utilizada, sabido que a interpretao gramatical, quando dissociada das outras formas de exegese, muitas vezes leva a resultados que contrariam o objetivo da norma. o que se verifica do caso em anlise, no qual se demanda a interpretao sistemtica das regras acima com outras do ordenamento. O benefcio da assistncia social, orientada pelos princpios da seletividade e da distributividade na prestao dos benefcios e servios (art. 94, pargrafo nico, III, da CF/88) s deve ser deferido, nos termos do acima transcrito art. 203, V, da Constituio, quando a manuteno das pessoas a que se refere no puder ser provida por elas ou por sua famlia.

O conceito consagrado e famlia, por sua vez, corresponde ao conjunto de pessoas ligadas entre si por relaes de parentesco. Sobre essas ltimas, dispe o Cdigo Civil no art. 1591 e seguintes[2]. Percebe-se, portanto, que a assistncia social a ser prestada pelo Poder Pblico possui carter subsidirio, ou seja, apenas na impossibilidade de manuteno prpria ou por meio da famlia, dever ser deferido o benefcio de prestao continuada prevista na LOAS. Nesse contexto, relevante trazer colao o seguinte excerto do Cdigo Civil: Art. 1.694. Podem os parentes, os cnjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatvel com a sua condio social, inclusive para atender s necessidades de sua educao. (...) Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, no estiver em condies de suportar totalmente o encargo, sero chamados a concorrer os de grau imediato; sendo vrias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporo dos respectivos recursos, e, intentada ao contra uma delas, podero as demais ser chamadas a integrar a lide. Pode-se inferir, desse modo, que h a obrigao entre os membros da famlia em relao ao sustento um do outro. Apenas em caso da impossibilidade dos parentes em arcar com as despesas pela manuteno do necessitado poder ser demandado o Poder Pblico. Atendendo ao mandamento constitucional, cujas disposies no podem ser contrariadas por regras ordinrias e considerando o sistema normativo de forma harmnica, no qual se deve buscar interpretaes que no importem derrogaes, quando possvel, no era dado interpretar o art. 20, 3, de forma restritiva. Ora, mesmo no tendo renda prpria, se uma me ou um pai coabitassem com filhos maiores de vinte um anos e aptos para o trabalho e esses, por imperativos jurdicos e morais, tivessem condies materiais de

prover com dignidade a mantena daqueles, no haveria como se considerar a miserabilidade e deferir-se o benefcio assistencial. Seria, alis, injustificvel, no caso acima, permitir a contagem da renda do filho quando este tivesse, por exemplo, dezoito anos de idade, e exclu-la no dia em que este completasse vinte um anos, mas continuasse a coabitar com os pais. Como j vinham decidindo os Tribunais, no se poderia conceber que uma me faria parte do ncleo familiar do filho, porm o filho no pertenceria ao da me. Isso, porque, segundo o princpio do terceiro excludo, algo ou no , no podendo s-lo em certos casos e no o ser em outros. Nesse sentido, j decidira a Turma Nacional de Unificao dos Juizados Especiais Federais (TNU): EMENTA PROCESSO CIVIL ASSISTNCIA SOCIAL.

BENEFCIO DA PRESTAO CONTINUADA. REQUISITOS LEGAIS. CONCEITO DE FAMLIA. 1. Ao apurar o grupo familiar do requerente, o juiz no est adstrito ao rol do art. 16 da Lei n. 8.213/91, que, neste caso, meramente exemplificativo, podendo, diante do caso concreto, ser alargado ou

diminudo, de acordo com a sua eqitativa apreciao, e tendo em visto o art. 5 da Lei n. 11.340/2006. 2. Caso de retorno dos autos ao juzo de origem para, diante do caso concreto, fazer a adequao do julgado. 3. Recurso conhecido e provido em parte. (PEDILEF 200770950064928, JUZA FEDERAL MARIA DIVINA VITRIA, TNU - Turma Nacional de Uniformizao, 19/08/2009). Na tentativa de encerrar com a polmica, a lei n 12.435/2011 deu a seguinte redao ao pargrafo 1 da LOAS: 1 Para os efeitos do disposto no caput, a famlia composta pelo requerente, o cnjuge ou companheiro, os pais e, na ausncia de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

Percebe-se que a nova redao se situa numa posio intermediria entre a redao originria da lei, mais ampla em relao ao conceito de famlia, e a dada pela lei n 9.720/98, mais restritiva. No h dvidas de que o novel texto supriu as principais falhas da alterao anterior, contudo, no se pode negar que ainda deixou de contemplar situaes encontradas em diversos lares brasileiros em que a mtua colaborao entre parentes, dos mais diversos graus, para a subsistncia do grupo, conforme determina a Lei Civil, afasta a condio de miserabilidade de todos eles. Sendo assim, entendo que a melhor soluo ainda aquela dada pelo julgado acima transcrito, segundo a qual o julgador, ao apurar o grupo familiar do requerente, no est adstrito ao rol da nova redao do art. 20, 1 da LOAS, que, neste caso, meramente exemplificativo, podendo, diante do caso concreto, ser alargado ou diminudo, de acordo com a sua eqitativa apreciao. IV. Concluso. A concesso do benefcio assistencial, por todos os princpios que a norteiam, deferida em carter restrito s pessoas idosas e portadoras de deficincia, incapazes de prover o prprio sustento ou de t-lo provido pelos familiares. V-se, portanto, que o pagamento do benefcio de prestao continuada previsto na Constituio e na LOAS pelo Poder Pblico se faz de forma subsidiria, apenas sendo devido quando no h parente cujas condies econmicas sejam aptas a faz-lo. Em face disso, no se pode dar ao conceito de famlia uma interpretao restritiva o suficiente para descaracteriz-la ao ponto de afastar dos membros do ncleo o dever jurdico e moral de prover a subsistncia uns dos outros. Tem-se, pois, que tal interpretao restritiva, alm de no se justificar juridicamente, contraria os princpios que nortearam o sistema de assistncia social no Brasil, no podendo, portanto, ser adotado.

Notas:

[1] Atualmente, muitos juzes e tribunais consideram a renda per capita do grupo familiar apenas um dos elementos de convencimento para apurar a existncia da miserabilidade e no o nico. Vide smula n.11 da Turma Nacional de Unificao dos Juizados Especiais Federais. [2] Art. 1.591. So parentes em linha reta as pessoas que esto umas para com as outras na relao de ascendentes e descendentes. Art. 1.592. So parentes em linha colateral ou transversal, at o quarto grau, as pessoas provenientes de um s tronco, sem descenderem uma da outra. Art. 1.593. O parentesco natural consanginidade ou outra origem. ou civil, conforme resulte de

Art. 1.595. Cada cnjuge ou companheiro aliado aos parentes do outro pelo vnculo da afinidade. 1 O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmos do cnjuge ou companheiro.

Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma: MACIEL, Marina dos Anjos Pontual. A lei n 12.435/2011 e a mudana no conceito de famlia para fins de concesso de benefcio assistencial de prestao continuada. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 16 jul. 2011. Disponivel em: <http://www.co