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Culpabilidade: pressuposto da pena ou caracterstica do crime?

SUMRIO: Introduo; 1.Evoluo histrica da culpabilidade; 2. Teorias e conceitos de culpabilidade, 2.1.Consideraes introdutrias, 2.2.Teoria psicologica da culpabilidade, 2.3.Teoria psicolgico-normativa da culpabilidade, 2.4.Teoria normativa pura da culpabilidade; 3. Elementos da culpabilidade, 3.1.Da imputabilidade, 3.1.1.Conceito, 3.1.2.Causa da excluso da imputabilidade, 3.1.2.1.Da imputabilidade por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, 3.1.2.2.Da imputabilidade por embriagez completa proveniente de caso fortuito ou fora maior, 3.2. Potencial conscincia da antijuricidade, 3.2.1.Consideraes introdutrias, 3.2.2.Teoria extrema do dolo e culpabilidade , 3.2.3.Teoria limitada do dolo e culpabilidade, 3.2.4.Teoria extrema da culpabilidade, 3.3. Da exigibilidade de conduta diversa; 4. Da culpabilidade enquanto pressuposto penal, 4.1. Consideraes introdutrias, 4.2. Do possvel entendimento dado pelo Cdigo Penal Brasileiro, 4.3. Da incidncia da culpabilidade sobre o agente do fato; 5.Da culpabilidade enquanto caracterstica do crime, 5.1. Consideraes introdutrias, 5.2. O crime e sua relao com a sano penal, 5.3. Da incidncia do juzo de censura sobre a ao criminosa; Concluses, Referncias Bibliogrficas; Notas. INTRODUO Desde h muito discutida, a culpabilidade at hoje intriga os mais respeitveis juristas do mundo, que, no intuito de determinar o verdadeiro papel desse juzo de reprovao na Teoria Geral do Direito Penal, travam interminveis debates. Longe de se tornar pacfico, o adequado papel da culpabilidade apontado atravs de diversas teorias, que, na maioria das ocasies encontram-se dispersas pelos Compndios de Direito Penal, uma vez que cada doutrinador apresenta diferentemente suas idias e seus argumentos nesse sentido. Por conseqncia, a pesquisa a respeito do tema se torna extremamente dificultosa, o que prejudica o contato com o assunto, principalmente por parte de leigos e iniciantes no campo do campo do Direito, necessitando, dessa forma, de um trabalho que procure reunir esses diversos entendimentos, confrontando-os e apontando um caminho que demonstre ser o mais sensato a seguir. Ademais, dispensvel se frisar que se trata de um dos mais curiosos e interessantes temas que o Direito Penal guarda, sem falar no seu grau de importncia, haja vista que corresponde a um item da parte geral do Cdigo Penal, do qual todo o restante encontra-se na dependncia. Indubitavelmente, a culpabilidade de extrema importncia para a teoria geral do Direito Penal, no apenas porque funciona como caracterstica do crime ou pressuposto da pena, segundo o entendimento que se achar cabvel, mas, certamente por ser um elemento extremamente abstrato e, na maioria das vezes, difcil de se determinar, sendo esta a principal razo da mesma funcionar como objeto de interminveis discusses entre os Doutos. O objetivo do presente trabalho justamente demonstrar quais so os principais pontos de debates realizados entre os doutrinadores em relao ao juzo de reprovao. Para tanto, abordar-se- todas as nuances que cercam o referido instituto, demonstrando toda a sua evoluo histrica e, por conseguinte, tratando efetivamente dos seus elementos caracterizadores at chegar ao ponto central do presente trabalho: o real posicionamento da culpabilidade na Teoria Geral do Delito: caracterstica do crime ou pressuposto da pena?

Sem dvida nenhuma tal questo est longe de se tornar pacifica entre os que discorrem a respeito, sendo por isso necessrio dar a todos os interessados uma viso completa a respeito de to debatido e tormentoso assunto.

1-EVOLUO HISTRICA DA CULPABILIDADE Para um perfeito entendimento de qualquer ramo do direito e seus institutos na atualidade, extremamente importante que se conhea sua origem e desenvolvimento. A histria da culpabilidade caracterizada por uma constante e intensa evoluo, indo desde os tempos em que bastava o simples nexo causal entre a conduta e o resultado (responsabilidade objetiva), at os tempos atuais, em que a culpabilidade apresenta como elementos a imputabilidade, a potencial conscincia da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa (responsabilidade subjetiva). Por ocasio do chamado perodo primitivo do Direito Penal, poca que remonta ao tempo em que homem ainda vivia reunido em tribos, no se podia falar em um sistema orgnico de princpios penais. Dessa forma, as regras de comportamento eram desconexas e no escritas, caladas apenas na moral, nos costumes, crenas, magias e temores. Nos grupos sociais dessa era, envoltos em ambiente mgico e religioso, a peste, a seca, as doenas, todos os fenmenos naturais malficos eram tidos como resultantes das foras divinas encolerizadas pela prtica de fatos que exigiam reparao. Para aplacar a ira dos deuses, criaram-se sries de proibies conhecidas por tabus, que, no obedecidas acarretavam castigo (1). Nesse perodo, a responsabilidade era puramente objetiva e confundida com a vingana, bastando para a punio o nexo causal entre a conduta e o resultado. Essa vingana privada era feita sem qualquer limitao e sempre resultava em excessos. Assim, durante essa poca observou-se a eliminao de grande nmero de homens vlidos e aptos para o trabalho e, principalmente, fortes para a guerra, enfraquecendo, conseqentemente, o grupo social em que se encontravam. Com a evoluo social, no intuito de se evitar a dizimao das tribos, surgiu o talio (de talis = tal), limitando a ofensa a um mal idntico ao praticado (fractura pro fractura, oculum per oculo, detem pro dente restituat), dando pena uma caracterstica de pessoalidade, sendo, tambm, previamente fixada (2). Nesse perodo, apesar da responsabilidade ter passado a ser pessoal, a mesma continuava a ser objetiva, bastando o nexo causal. Em Roma, evoluindo-se das fases da vingana, por meio do talio e posteriormente da composio, Direito e Religio separam-se. Nessa poca, o crime deixou de ser encarado apenas como uma violao ao interesse privado e passou a ser considerado tambm como um atentado contra a ordem pblica, fazendo com que a pena, em regra, tambm se tornasse publica. Com a Lei das Doze Tbuas, consagrou-se o princpio da responsabilidade individual, assegurando-se a proteo do grupo do agressor contra a vitima. Portanto, certamente pode-se afirmar que, nessa poca, houve um grande desenvolvimento da teoria da culpabilidade, garantindo e aplicando a idia de uma responsabilidade subjetiva, ou seja, exigindo dolo e culpa (3).

Ressalte-se, ainda, que no Direito Romano observa-se a criao de princpios penais sobre o erro, culpa (leve e lata), dolo (bonus e malus), imputabilidade etc, o que contribuiu decisivamente para a evoluo do Direito Penal. Na mesma poca o Direito Penal germnico primitivo, marcado pela ausncia de leis escritas, mantinha inmeros costumes dos povos brbaros, os quais eram a base de sua organizao. Dessa forma, o Direito Penal volta a ser marcado por caractersticas acentuadamente de vingana privada, que se estendia a toda estirpe do transgressor. A responsabilidade era puramente objetiva, no havendo distino entre dolo, culpa e caso fortuito, determinando-se a punio do autor do fato sempre em relao ao dano causado e no de acordo com o aspecto subjetivo de seu ato. No perodo medieval, observou-se no Direito Penal a profunda influncia pelas idias do cristianismo, o que contribuiu para que o livre arbtrio viesse a fundamentar os ideais de justia daquela poca. Dessa forma, nesse perodo, erigiu-se o crime como forma de pecado praticado pelo homem, sendo este livre para decidir entre o bem e o mal. Assim, vigoraram os princpios da responsabilidade subjetiva, justificando-se apenas aquelas punies aos sujeitos que "pecavam", movidos pelo dolo ou pela culpa, observando-se a proporcionalidade da pena em relao ao fato praticado (4). Mais tarde, com o aparecimento do chamado perodo moderno do Direito Penal, tambm conhecido como poca humanitria do Direito, observou-se a intensa influncia do Iluminismo, movimento que pregou a reforma das leis e da administrao da justia penal. Esse tempo foi marcado por novos ideais de justia, no qual Montesquieu, DAlembert, Voltaire e Rosseau defendiam a libertao do indivduo da onipotncia do Estado. Outro marco importante decorrente no perodo moderno foi a obra Dei delitti e delle pene, publicada pelo jornalista Cesare Bonnesana, conhecido como Marques de Beccaria, na qual o autor propunha uma radical mudana no sistema punitivo. Iniciava-se, assim, o repdio das penas injustas e da responsabilizao sem culpa. J no sculo XIX, ainda com resqucios do movimento iluminista, principalmente em relao s idias expostas por Beccaria, observou-se a produo de vrias obras ligadas ao Direito Penal, cujos autores reunidos, formaram a Escola Clssica. Essa escola foi fortemente influenciada pelo direito cannico e pelo jus naturalismo, tendo como maior expoente Francesco Carrara, preconizando a vontade humana como base do Direito Penal. Para a escola clssica no bastava o nexo causal entre ao e o dano, pois a pena aplicvel somente s condutas subjetivamente proibidas. Frise-se que, nessa poca, com a escola positiva italiana, Lombroso, Ferri e Garofalo j defendiam que a criminalidade derivava de fatores biolgicos, pelo qual intil ao homem lutar. Tal escola era contrria a teoria do livre arbtrio e no relacionou pena com a idia de castigo, mas como um remdio aplicvel a um ser doente (5) . Hodiernamente, a culpabilidade vista como possibilidade de reprovar o autor de um fato punvel porque, de acordo com os fatos concretos, podia e devia agir de modo diferente. Sem culpabilidade no pode haver pena e sem dolo ou culpa no pode existir crime. Pelo exposto, a responsabilidade objetiva (fundada na relao

causa e efeito) insustentvel no sistema penal vigente, que, certamente, encampou as idias da responsabilidade penal subjetiva (6).

2. TEORIAS E CONCEITO DA CULPABILIDADE 2.1. Consideraes introdutrias Como bem ressalta o grande mestre Cezar Roberto Bitencourt, "Estado, pena e culpabilidade formam conceitos dinmicos inter-relacionados" (7). Dessa forma, uma concepo de Estado corresponde uma de pena e esta uma de culpabilidade, e esses conceitos modificam-se de acordo com a realidade vivida por uma sociedade. Para uma melhor compreenso da sano penal, necessrio que se leve em considerao o modelo scio-econmico e a forma de Estado que se desenvolve esse sistema sancionador. Por conseqncia, foroso se afirmar que evidente a relao entre determinada teoria de Estado com uma teoria da pena, e entre a funo e finalidade desta com o conceito de culpabilidade. Ressalte-se que em decorrncia dessa inter-relao entre esses trs institutos, com a evoluo da forma de um determinado Estado, muda-se tambm, o Direito Penal, no apenas em seu plano geral, mas tambm, em cada um de seus conceitos fundamentais. Por fora disso, sem dvida nenhuma, pode-se afirmar que o conceito do juzo de reprovao extremamente dependente do momento poltico, social e at cultural que um determinado Estado vive, o que j era percebido por Von Litz que destacava: "pelo aperfeioamento da teoria da culpabilidade mede-se o progresso do Direito Penal (8)". Em razo dessa dinmica que o conceito de culpabilidade apresenta, diversas teorias foram construdas no intuito de melhor explicar to tormentoso instituto, sendo a partir de ento, analisadas paulatinamente. 2.2. Teoria psicolgica da culpabilidade Desde o desaparecimento da responsabilidade objetiva, observada principalmente no Direito Penal da Antiguidade, passou-se a ter uma maior preocupao no sentido de se aplicarem sanes somente ao homem causador do resultado lesivo, cujo evento danoso poderia ter evitado. A partir desse momento, ento, fala-se em uma responsabilidade subjetiva, na qual se nota a imprescindvel necessidade de se apurar a "culpa" do autor da conduta. Para que fosse imputada determinada infrao a um sujeito, a partir de ento, imperiosa seria a realizao de uma profunda anlise no sentido de se determinar a ausncia ou presena da vontade ou da previsibilidade por parte do autor na prtica do fato danoso. Por fora desses dois elementos, dois importantssimos conceitos jurdico-penais foram construdos: o dolo (vontade) e culpa stricto sensu (previsibilidade) (9). Pautada nesses conceitos, surge a tradicional teoria que visa dar um entendimento tcnico de culpabilidade, conhecida na doutrina penal como Teoria Psicolgica da Culpabilidade.

Essa corrente doutrinria entende que o juzo de reprovao reside na relao psquica do autor com o seu fato; a culpa o nexo psicolgico que liga o agente ao evento, apresentando-se o dolo e a culpa stricto sensu como espcies da culpabilidade. Essa teoria tem por fundamento a teoria causal ou naturalstica da ao (10). pacfico na doutrina que as insuficincias dessa teoria so notrias. O grande equvoco que ela apresenta, o ponto crucial bombardeado pelos penalistas, o fato da mesma reunir o dolo e a culpa stricto sensu como formas da culpabilidade. Ora, como bem ressalta Damsio E. de Jesus, "se o dolo caracterizado pelo querer e a culpa pelo no querer, conceitos positivo e negativo, no podem ser espcies de um mesmo denominador comum, qual seja a culpabilidade" (11). No correta a afirmao da respeitvel teoria psicolgica de que o ponto de identidade entre o dolo e a culpa seja a relao psquica entre o autor e o resultado, uma vez que na culpa inconsciente (12) no se observa essa previso de resultado por parte do sujeito ativo, no havendo, conseqentemente, qualquer liame psicolgico entre este e o evento danoso. Ademais, os atos humanos so penalmente relevantes somente quando contrariam a norma penal. O dolo e a culpa, em si mesmos, que existem em todos os atos voluntrios que resultam num dano, indubitavelmente, no caracterizam a culpabilidade se a conduta no for considerada reprovvel pela lei penal, se assim o fosse, o inimputvel tambm agiria culpavelmente, pois o menor e o doente mental tambm so capazes de agir com vontade. A culpa exclusivamente normativa, baseada no juzo que o magistrado faz a respeito da possibilidade de anteviso do resultado, sendo dessa forma, impossvel de, um conceito normativo (culpa) e um conceito psquico (dolo), serem espcies de um mesmo denominador comum. Por todos esses motivos, a teoria em questo foi fortemente combatida pelos doutrinadores penais, resultando em seu total fracasso. 2.3. Teoria psicolgico-normativa da culpabilidade Essa corrente doutrinria teve seu incio a partir dos estudos de Frank, em 1907, que, preocupado com a impossibilidade do dolo e da culpa serem espcies de culpabilidade, passou a investigar entre eles um liame normativo. Analisando o Cdigo Penal alemo, precisamente em seu artigo 54, que tratava do estado de necessidade inculpvel, o estudioso supracitado avaliou o caso da tbua de salvao e nele percebeu que existem condutas dolosas no culpveis (13). O sujeito que mata em estado necessrio age dolosamente, entretanto, sua conduta no culpvel, visto que, diante da inexigibilidade de outro comportamento, a ao no se torna reprovvel. Diante disso, chega-se a concluso de que tanto em casos dolosos como nas situaes em que o sujeito age com culpa, o elemento caracterizador da culpabilidade tambm a reprovabilidade. A culpabilidade, a partir de ento, passa a ter um conceito complexo, apresentando, no somente o dolo e a culpa como elementos constitutivos, mas tambm uma nova caracterstica, a reprovabilidade. Nesse ensejo, cabe o correto posicionamento defendido por Heleno Cludio Fragoso que diz (14):

A essncia da culpabilidade est na reprovao que se faz ao agente por sua motivao contrria ao dever. O juzo de reprovabilidade j no teria por fulcro apenas a vontade, em seu sentido puramente naturalstico, como a teoria psicolgica acreditava, mas sim a vontade reprovvel, ou seja, a vontade que no deveria ser. De acordo com a teoria em estudo, o dolo e a culpa stricto sensu, enquanto liames psicolgicos entre o autor e o fato, devem ser valorados normativamente. Deve-se fazer um juzo de censura sobre a conduta e, baseado nessa anlise, aquela somente ser ilcita se, nas circunstncias, se pudesse exigir do agente um comportamento de acordo com o direito, incidindo, nesse caso, o outro elemento da culpabilidade, que a reprovabilidade. Embora tal teoria tenha sido aceita por inmeros penalistas e por meio da mesma se tenha se observado um grande avano na teoria da culpabilidade, essa corrente doutrinria peca por alguns defeitos que tambm foram encontrados na doutrina psicolgica e que ainda persistiram na presente teoria. O ponto principal de crtica a essa corrente a presena do dolo, ainda, como elemento da culpabilidade. Como foi visto, o dolo um elemento psicolgico que deve sofrer um juzo de valorao, sendo, desta forma, inconcebvel do mesmo estar presente como elemento da culpabilidade, que um fenmeno normativo. Ora, se a culpabilidade um fenmeno normativo, seus elementos devem ser, tambm, normativos. O dolo, porm, apresentado por esta teoria como elemento da culpabilidade, no normativo, mas sim psicolgico. Ademais, como bem ressalta Damsio E. de Jesus, citando um provrbio alemo, "a culpabilidade no est na cabea do ru, mas na do juiz; o dolo, pelo contrrio, est cabea do ru" (15). Assim, o dolo no pode manifestar um juzo de valorao; ele objeto desse juzo. 2.4. Teoria normativa pura da culpabilidade Preocupada com determinadas colocaes feitas pela teoria psicolgico-normativa a respeito da culpabilidade, surge uma nova corrente doutrinria, apoiada na teoria finalista (16), que visa a dar uma nova explicao para o que realmente vem a ser a reprovabilidade. A teoria normativa pura da culpabilidade parte do pressuposto de que o fim da conduta, elemento intencional da ao, inseparvel da prpria ao. Ao pegar-ser o dolo, por exemplo, sabe-se que este a conscincia do que se quer, a vontade de realizar o tipo; sem esse elemento, sem dvida nenhuma, no ter-se- um fato tpico doloso. Ora, a ausncia do dolo, no implica somente na eliminao da culpabilidade pelo que o sujeito praticou, mas elimina o fato tpico propriamente dito, pois o fim da conduta (vontade de pratic-la) est to ligado a esta, de forma que, face a inobservncia de uma, a outra, sequer, existir. A culpabilidade, por sua vez, no se reveste, como pretende a doutrina tradicional, da caracterstica psicolgica. um puro juzo de valor, puramente normativa, no tendo nenhum elemento psicolgico, sendo, por isso mesmo, insuscetvel de ter o dolo como um de seus elementos. Foi baseado nesses preceitos que a teoria em estudo veio a combater a corrente psicolgico-normativa, que, equivocadamente, colocava o dolo e a culpa como elementos a culpabilidade. Dessa forma, foram retirados os elementos anmicos subjetivos (dolo e culpa stricto sensu) dos elementos do juzo de reprovao, passando aqueles a pertencerem conduta, ficando a culpabilidade, segundo a teoria em questo, com os seguintes elementos: a)imputabilidade; b) exigibilidade de conduta diversa e c) potencial conscincia da ilicitude, que sero analisados paulatinamente a partir de ento.

Ressalte-se, ainda, que atualmente cresce a idia entre os penalistas de que do conceito de culpabilidade no se pode excluir definitivamente o dolo e a culpa (17). Para os que pensam dessa forma, o dolo ocupa dupla posio: em primeiro lugar, como realizao consciente e volitiva das circunstncias objetivas, e, em segundo, como portador do desvalor da atitude interna que o fato expressa.

3. ELEMENTOS DA CULPABILIDADE 3.1. Da imputabilidade 3.1.1. Conceito Para que se possa dizer que uma conduta reprovvel, ou seja, que h culpabilidade, necessrio que o agente tivesse podido agir de acordo com a norma. Entretanto, para que o sujeito aja de acordo com o direito imperioso que o mesmo tenha a capacidade psquica de entender o que a lei determina e que face a sua no observncia, haver uma sano predeterminada. Essa capacidade psquica denomina-se de imputabilidade. No existe no ordenamento jurdico brasileiro uma definio desse elemento do juzo de reprovao, ficando essa tarefa a cargo de nossa doutrina. Para Heleno Cludio Fragoso, "imputabilidade a condio pessoal de maturidade e sanidade mental que confere ao agente a capacidade de entender o carter ilcito do fato ou de se determinar segundo esse entendimento" (18). Segundo Damsio E. de Jesus, "imputabilidade penal o conjunto de condies pessoais que do ao agente capacidade para lhe ser juridicamente imputada a prtica de um fato punvel" (19). Das definies acima mostradas chega-se ao entendimento de que o indivduo incapaz de compreender o carter ilcito do fato em razo de alguma doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, ou at mesmo de uma embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou fora maior, no deve responder pelo seu ato praticado, ou seja, no culpvel, vez que, juridicamente, podemos consider-lo inimputvel, nos termos do Cdigo Penal Brasileiro (20). No Direito Penal, o fundamento da imputabilidade a capacidade de entender e de querer. Somente o somatrio da maturidade e da sanidade mental confere ao homem a imputabilidade penal. O seu reconhecimento depende de aptido para conhecer a ilicitude do fato e determinar-se de acordo com esse entendimento. Importante ressaltar que a capacidade de entender o carter criminoso do fato no deve se confundir com a exigncia de que o agente tenha conscincia de que sua conduta se encontra descrita em lei como infrao. Imputvel, segundo Damsio E. de Jesus, " o sujeito mentalmente so e desenvolvido que possui a capacidade de saber que sua conduta contraria os mandamentos da ordem jurdica" (21). 3.1.2. Causas de excluso da imputabilidade Como visto h pouco, a imputabilidade, em suma, consiste na capacidade de entender e de querer, entretanto, essa aptido pode estar ausente, seja porque o indivduo, por questo de idade, no alcanou determinado

grau de desenvolvimento fsico e psquico, ou porque existe em concreto uma circunstncia que a exclui. Nesse caso, fala-se em inimputabilidade. Importante ressaltar, que a imputabilidade a regra, sendo exceo a inimputabilidade. Todo individuo, a priori, imputvel, salvo quando ocorrer uma causa de excluso. H vrios sistemas utilizados para se determinar quais os que, por serem inimputveis, no podem ser considerados culpveis. O primeiro o sistema biolgico ou etiolgico, no qual aquele que apresenta uma anomalia psquica sempre inimputvel. Presente a enfermidade mental, ou o desenvolvimento psquico deficiente ou a perturbao transitria da mente, ele, sem quaisquer outras investigaes psicolgicas, considerado inimputvel. Dispensvel se ressaltar que, obviamente, trata-se de um critrio falho visto que deixa impune aquele que tem discernimento e capacidade de determinao, apesar de ser portador de uma doena mental ou desenvolvimento mental incompleto. O segundo sistema o psicolgico, onde se verificam apenas as condies psquicas do autor no momento do fato, afastada qualquer hiptese de verificao da presena de doenas mentais ou distrbio psquico patolgico. Para alguns doutrinadores, dentre eles Julio Fabbrini Mirabete (22), E.Magalhes Noronha (23), esse sistema pouco cientfico, de difcil averiguao, ensejando abusos na prtica e dilatando desmensuradamente a esfera da imputabilidade. O terceiro sistema, denominado de biopsicolgico, e adotado pela lei brasileira, a juno dos critrios anteriores e consiste, em primeiro lugar, na verificao se o agente apresenta doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Em caso negativo, no inimputvel. Caso positivo, ser necessrio analisar se o indivduo era capaz de entender o carter ilcito do fato; ser inimputvel se no tiver essa capacidade. A inimputabilidade decorre da conjugao dos critrios anteriores. O Cdigo Penal Brasileiro, em seus artigos 26, caput e 28, 1, prev quatro causas de excluso de imputabilidade, que por conseqncia excluem a culpabilidade. So elas: a) doena mental; b) desenvolvimento mental incompleto; c) desenvolvimento mental retardado; d) embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou forca maior. 3.1.2.1.Da imputabilidade por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado Previstas pelo artigo 26 do Cdigo Penal Brasileiro, a doena mental, o desenvolvimento mental incompleto e o desenvolvimento mental retardado, enquanto motivos que excluem a imputabilidade, e conseqentemente, a culpabilidade, so situaes absolutamente diferentes uma das outras e merecem ser analisadas em separado. A doena mental, assim referida pela legislao penal substantiva, deve ser entendida como perturbao mental ou psquica de qualquer ordem, capaz de eliminar ou afetar a capacidade de entender o carter criminoso do fato ou a de comandar a vontade de acordo com esse entendimento (24). Para Jlio Fabbrini Mirabete, a expresso utilizada pelo Cdigo Penal muito vaga e sem maior rigor cientfico (25) . Partindo desse pensamento, o jurista conceitua doena mental como qualquer molstia que causa alterao mrbida sade mental. Neste ensejo, data vnia, convm se ressaltar que a definio dada pelo doutrinador um tanto precipitada, at porque a doena mental que o Cdigo Penal se refere no qualquer uma que acomete o indivduo. Ora, a imputabilidade a capacidade de entender o carter ilcito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento. Para que haja excluso da imputabilidade por doena mental necessrio que esta tenha o condo de eliminar a capacidade de entender e de querer do indivduo, caractersticas principais daquele

elemento da culpabilidade. Se a doena mental no comprometer essa capacidade, certamente que a imputabilidade no ser excluda. A expresso em anlise abrange, dentre outras doenas, as psicoses em geral, a esquizofrenia, a loucura, a histeria, a parania, a epilepsia etc (26). Alguns doutrinadores, entre eles Flvio Augusto Monteiro de Barros, costumam afirmar que a doena mental pode ser, ainda, permanente ou transitria, levando em considerao o tempo em que a doena afeta o indivduo (27). O essencial que a doena subsista no momento da prtica da conduta criminosa, podendo, inclusive, ter origem txica, como no caso de ingesto de lcool, cocana etc. Nesse ensejo, necessrio se frisar que a dependncia patolgica de substncias txicas (psicotrpica), configura doena mental, segundo dispe a Lei n 6.368/76, em seu artigo 19 (28), sempre que retirar a capacidade de entender ou de querer do indivduo. Refere-se o Cdigo Penal, ainda, em desenvolvimento mental incompleto, como segunda causa de excluso da imputabilidade. O desenvolvimento mental incompleto aquele que ainda no se concluiu, devido recente idade cronolgica do agente ou a sua falta de convivncia em sociedade, ocasionando imaturidade mental e emocional (29). o caso dos menores de idade e dos os silvcolas, os quais sero objetos de anlise a partir de ento. A magna carta, repetindo os dizeres do artigo 27 do Cdigo Penal, dispe em seu artigo 228 que "so penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeito a normas da legislao especial". Ressalte-se, ainda, que, alm de serem tratados nos dois artigos supracitados, os menores de idade esto inseridos, tambm, no artigo 26 da lei penal substantiva, quando determina como causa de excluso da imputabilidade o desenvolvimento mental incompleto. Nesse sentido, necessrio se frisar que alguns penalistas, dentre eles Heleno Cludio Fragoso (30), entendem que, em relao aos menores acima citados, aos quais a lei os isenta de sua aplicao, no deve se pensar que seja um caso de inimputabilidade, haja vista que tais indivduos esto fora do Direito Penal, o que no acarreta na ausncia de capacidade de culpa, mas proporciona aos mesmos a impossibilidade desses ocuparem o plo ativo de um determinado fato punvel e definido como crime. Data Vnia, discorda-se dos doutrinadores que seguem a corrente acima, visto que os menores de dezoito anos so exemplo cristalino da inimputabilidade, mesmo porque o prprio Cdigo Penal Brasileiro usa tal expresso no momento em que se refere a esses indivduos, por ocasio do artigo 27. Alm do mais, mesmo que no considerssemos o artigo retro, ainda assim, os menores deveriam ser considerados inimputveis, vez que tambm esto acobertados pela expresso "desenvolvimento mental incompleto", causa de excluso daquele elemento da culpabilidade, assim utilizada pelo art.26, caput, da legislao penal substantiva. Ao determinar que os menores de idade so inimputveis, o Cdigo Penal adotou o chamado critrio biolgico, que j tivemos oportunidade de aludir. H nesse caso uma presuno absoluta de que os menores de 18 anos no renem a capacidade de autodeterminao. Nessa oportunidade, importante observar que alguns autores, com razo, entendem tal critrio como mera fico, pois nenhum critrio cientfico capaz de demarcar o exato momento em que se d o pleno desenvolvimento da personalidade moral de um indivduo, principalmente nos dias de hoje, onde as crianas, nos seus primeiros anos de vida, j comeam o seu processo educacional (31). Esto, ainda, abrangidos pela expresso "desenvolvimento mental incompleto", os silvcolas (tambm chamados homens da floresta).

Em relao a esses indivduos necessrio registrar que s sero considerados inimputveis se no estiverem adaptados a civilizao. Se o agente ndio integrado e adaptado ao meio civilizado no incorrer em uma causa excludente da imputabilidade. De acordo com alguns doutrinadores, entre eles Damsio E. de Jesus, a inimputabilidade do silvcola discutvel, visto que no h razo para considerar os indgenas inadaptados como carentes de desenvolvimento mental completo, porque podem ter um desenvolvimento muito mais completo que outras raas (32). Entendendo de outra forma, Flvio Augusto Monteiro de Barros, defende que, sem dvida alguma, h situaes em que o silvcola sofre de desenvolvimento mental incompleto (33). O que deve, principalmente, ser levado em considerao o critrio norteado pelo legislador ao fixar tal situao como causa de excluso da imputabilidade: a assimilao dos valores da vida civilizada por parte do ndio. Indubitavelmente, no caso dos silvcolas imperioso ser a realizao de um laudo pericial para que se possa aferir a inimputabilidade. Refere-se o Cdigo Penal, ainda, em seu artigo 26, caput, em desenvolvimento mental retardado, como excludente da imputabilidade. Para Fernando Capez, tal desenvolvimento " o incompatvel com o estgio de vida em que se encontra a pessoa, estando, portanto, abaixo do desenvolvimento normal para idade cronolgica" (34). Ao contrrio do desenvolvimento incompleto, no qual no h maturidade psquica em razo da ainda precoce fase de vida ou da falta de conhecimento emprico do agente, no desenvolvimento retardado a capacidade no corresponde s expectativas para aquele momento da vida, o que significa que a plena potencialidade jamais ser adquirida. o caso dos oligofrnicos (idiotas, imbecis e dbeis mentais), que so pessoas de reduzidssimo coeficiente intelectual. Dada a sua quase insignificante capacidade mental, ficam impossibilitados de avaliar de forma correta a realidade que os cerca, no tendo, por conseguinte, condies de entender o crime que porventura cometerem. Segundo a classificao de Terman, os oligofrnicos obedecem a seguinte escala, de acordo com o nvel de seu quociente de inteligncia (35) : Q.I. Acima de 140 De 120 a 140 De 110 a 120 De 90 a 110 De 70 a 90 De 50 a 70 De 25 a 50 Abaixo de 25 Significao Gnio Inteligncia muito superior Inteligncia superior Normal Debilidade mental fronteiria Debilidade mental Imbecilidade Idiota

Ressalte-se que para alguns doutrinadores somente haver excluso de imputabilidade nas faixas mais baixas.

Por ltimo pode-se classificar como portadores de desenvolvimento mental retardado os surdos-mudos, conforme circunstncias. O isolamento do surdo-mudo pode impedir o desenvolvimento mental e afetar a capacidade de discernimento no campo intelectual ou tico, ainda que no acompanhado de doena mental ou oligofrenia. No tocante a esses indivduos, nem sempre os mesmos se revelam inimputveis, competindo a percia fixar o grau de seu retardamento sensorial. Podem ocorrer trs hipteses (36): a) o surdo-mudo, ao tempo do crime, no tinha capacidade de autodeterminao; nesse caso, ele considerado deficiente mental, equiparando-se aos oligofrnicos (art.26, caput, do Cdigo Penal). b) o surdo-mudo, ao tempo do crime, estava com a capacidade de autodeterminao diminuda; nesse caso, dever ser tratado como semi-imputvel (37), enquadrando-se no pargrafo nico do art.26 do Cdigo Penal. c) o surdo-mudo, ao tempo do crime, reunia plena capacidade de autodeterminao; nesse caso, dever ser tratado como imputvel e sofrer pena cabvel. Por fim, necessrio registrar que no basta somente a presena dessas situaes de base biolgica (doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado) para que fique excluda a imputabilidade, necessria, tambm, a observncia de determinado estado psicolgico por parte do agente. O Cdigo Penal, em seu artigo 26, caput, determina que s inimputvel aquele que ao tempo da ao ou omisso era inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Ora, j ficou demonstrado em linhas passadas que a imputabilidade, essencialmente, a capacidade de entender e de querer determinado fato definido em lei como crime. Dessa forma, pode o sujeito, por ocasio da prtica de um delito, estar apresentando um daqueles estados mrbidos h pouco descritos e, ao mesmo tempo, ser perfeitamente capaz de entender o carter ilcito do fato ou pelo menos podemos verificar que seu aspecto volitivo no foi comprometido. Nesse caso, sem dvida nenhuma o critrio biolgico dever ser descartado, predominando, conseqentemente, a caracterstica psicolgica, base do conceito do elemento da culpabilidade em anlise. Em razo disso, dever o agente ser, perfeitamente, considerado imputvel nos termos do artigo retrocitado, visto que a capacidade de entender e de querer esto presentes.