Introduo ao Estudo do Direito I Professor Alexandre Veronese 1 sem / 2008 noite Manuela Martins de Sousa BOBBIO, Norberto.

. Teoria Geral do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007.

CAPTULO I: O direito como regra de conduta.

No primeiro captulo de sua obra Teoria Geral do Direito, o pensador italiano Norberto Bobbio afirma, primeiramente, que para este estudo adotou o ponto de vista normativo, ou seja, partindo do princpio de que a experincia jurdica uma experincia normativa constri suas argumentaes.

De forma didtica o autor expe a variedade e a multiplicidade das normas. Destarte, apesar de dedicar sua ateno as normas jurdicas, fala tambm das normas sociais, dos preceitos religiosos, das regras morais e assim por diante.

De acordo com Bobbio existem, ao menos, duas teorias que diferem da teoria normativa, so elas: a teoria do direito como instituio e a teoria do direito como relao. Para explicar a primeira teoria, usou o pensamento do tambm italiano Santi Romano, para o qual os elementos constitutivos do direito so trs: a sociedade, a ordem e a organizao. Dessa forma, em sntese, podemos dizer que o direito existe quando h uma sociedade ordenada por meio de uma organizao. O direito nasce no momento em que um grupo social passa de uma fase inorgnica (no organizada) para uma fase orgnica (organizada). O fenmeno de passagem de uma fase para outra tambm chamado de INSTITUCIONALIZAO. Em resumo, a sociedade ordenada e organizada que Romano chama de INSTITUIO.

Para Norberto Bobbio h uma contradio, ainda que marginal, na teoria de Romano: se for verdade que a organizao o principal elemento caracterstico da sociedade jurdica, e se tambm for verdade que existem sociedades no 1

organizadas, pode-se perfeitamente admitir que o direito pressupe a sociedade, mas no se pode admitir que toda sociedade jurdica.

Para falar de pluralismo jurdico, nosso autor contrape a teoria do direito como instituio com a teoria estatista do direito. Esta, por sua vez, produto histrico da formao dos grandes Estados modernos, considera direito somente o direito estatal e identifica o mbito do direito com o mbito do Estado. Em oposio, para a teoria da instituio at uma associao para delinqir, uma vez organizada com o objetivo de estabelecer a ordem entre os seus membros, um ordenamento jurdico. Nesse sentido, o problema sobre o qual se insiste na polmica entre pluralistas e monistas, de saber se o direito somente produzido pelo Estado ou tambm produzido por grupos sociais diferentes do estado, principalmente uma questo de palavras: quem afirma que direito apenas o direto estatal usa a palavra direito em sentido restrito. Quem considera, seguindo os institucionalistas, que direito tambm aquele de uma associao para delinqir, usa o termo direito em sentido mais amplo.

Sobre o valor cientfico da teoria da instituio, Bobbio prope duas observaes crticas: 1. A teoria da instituio confunde a teoria normativa com a teoria estatista. Esta apenas uma teoria normativa restrita, pois restringe a palavra norma s normas do Estado. Portanto, a teoria normativa pode sim ser compatvel com o pluralismo jurdico a partir do momento em que no h motivo para restringir a palavra norma. 2. Para Romano antes de ser norma o direito seria organizao. Contudo, a organizao e a disciplina s podem ser realizadas mediante regras de conduta, ento as normas vm antes da organizao. Conseqentemente, a teoria da instituio no exclui, antes inclui, a teoria normativa do direito, que no sai derrotada da polmica, e sim fortalecida.

Segundo Bobbio, o grande mrito da teoria da instituio o de ressaltar que s se pode falar em direito quando existe um conjunto de normas formadoras de um ordenamento e que, portanto, o direito no norma, mas um conjunto de normas. Graas tambm teoria da instituio, a teoria geral do direito evoluiu cada vez mais de teoria das normas jurdicas para a teoria do ordenamento jurdico.

A teoria do direito como relao, ou melhor, a teoria do direito como relao intersubjetiva (individual) analisada inicialmente em oposio teoria do direito como instituio. Para Bobbio, esta ltima critica no s a teoria normativa, mas tambm a teoria da relao intersubjetiva. De acordo com os institucionalistas (principalmente os franceses), uma pura e simples relao entre dois sujeitos no pode constituir direito, este s nasceria quando essa relao estiver inserida numa srie mais ampla, complexa e estvel de relaes constituintes, isto , a instituio. Os institucionalistas, em geral, consideram a doutrina da relao inspirada por uma concepo individualista do direito.

O iluminista jurdico Immanuel Kant um dos representantes da teoria do direito como relao jurdica. Para Kant h quatro tipos possveis de relao de um sujeito com outros sujeitos. Dessas quatro, s a ltima poderia ser considerada uma relao jurdica: 1. Sujeito (c/ direitos e deveres) e sujeito (c/ direito e sem deveres: Deus). 2. Sujeito (c/ direitos e deveres) e sujeito (c/ deveres e sem direitos: escravo). 3. Sujeito (c/ direitos e deveres) e sujeito (sem direito e deveres: coisa ou animal). 4. Sujeito (c/ direitos e deveres) e sujeito (c/ direitos e deveres: outro homem).

A teoria mais recente do direito como relao jurdica exposta por Alessandro Levi. Por relao jurdica Levi entende, no sentido tradicional da palavra, uma relao intersubjetiva, ou melhor, a relao entre dois sujeitos, sendo um titular de uma obrigao e o outro de um direito. E esta relao jurdica seria o conceito

fundamental compreenso do direito como fenmeno, ai est a crtica de Bobbio, pois para ele o conceito de norma jurdica que desempenha este papel.

Assim, mais uma vez, Norberto Bobbio considera que a teria do direito como relao intersubjetiva no elimina a teoria normativa. Seguindo sua linha de pensamento, a relao jurdica enquanto relao direito-dever, refere-se sempre a duas regras de conduta, sendo que a primeira atribui um poder, a outra atribui um dever. a norma que, ao qualificar a relao, a transforma em uma relao jurdica e no o oposto.

CAPTULO II: Justia, validade e eficcia.

Neste segundo captulo o pensador italiano Norberto Bobbio apresenta trs critrios distintos de valorao de uma norma jurdica: o critrio de justia, o critrio de validade e o critrio de eficcia.

O critrio de justia: Norma justa aquilo que deve ser; norma injusta aquilo que no deveria ser. Corresponde ao problema entre o que real e o que ideal, quer dizer, para julgar a justia de uma norma preciso compar-la a um valor ideal. Por isso costuma-se chamar o problema da justia de problema deontolgico do direito.

O critrio da validade: Para decidir se uma norma vlida preciso, geralmente, realizar trs operaes: 1. Verificar se a autoridade que a emanou tinha o poder legitimo de enunciar normas jurdicas. 2. Verificar se no h uma outra norma sucessiva que a ab-rogou expressamente ou regulou a mesma matria. 3. verificar se no incompatvel com outra norma do sistema (ab-rogao implcita).

O problema da validade jurdica pressupe que se tenha respondido pergunta: o que se entende por direito?

O critrio da eficcia: Pressupe saber se essa norma ou no seguida pelas pessoas quem se destina. O fato de uma norma existir enquanto norma jurdica no implica que ela tambm seja constantemente seguida.

Bobbio deixa claro que os trs critrios so independentes: a justia no depende nem da validade nem da eficcia, e a eficcia no depende nem da justia nem da validade.

O autor lembra ainda que estes trs critrios so exatamente os problemas fundamentais que se ocupou e se ocupa a filosofia do direito. Do problema da justia nasce a filosofia da justia, do problema da validade nasce a teoria geral do direito e por fim, do problema da eficcia nasce a sociologia jurdica. Correspondendo assim, em parte, distino das trs tarefas da filosofia do direito: deontolgica, ontolgica e fenomenolgica.

Norberto Bobbio considera no ser possvel aceitar outras teorias que no realizam a distino entre estes trs critrios, considerando-as reducionistas. O autor expe trs teorias reducionistas: a que reduz a validade justia (uma norma s vlida se justa. Ex: doutrina do direito natural), a que reduz a justia validade (uma norma justa simplesmente por ser vlida. Ex: concepo positivista) e a que reduz a validade eficcia (a validade depende da eficcia. Ex: correntes realistas da jurisprudncia americana).

O direito natural: (Tem uma concepo ideal do direito.) Corrente de pensamento jurdico segundo a qual uma lei, para ser lei, deve ser conforme a justia. H vrias divergncias entre os jusnaturalistas sobre o que deve ser considerado justo ou injusto, esta variedade de opinies decorria de duas razes fundamentais:

1. O termo natureza um termo genrico que adquire diferentes significados dependendo da maneira como usado. 2. Ainda que seu significado fosse unvoco a constatao de que uma tendncia natural no permite deduzir se essa tendncia boa ou m, uma vez que no permite deduzir um juzo de valor de um juzo de fato.

O positivismo jurdico: (tem uma concepo formal do direito.) Para Bobbio para encontrar uma teoria completa e coerente do positivismo, temos de remontar doutrina poltica de Thomas Hobbes. Segundo Hobbes, efetivamente no existe outro critrio de justo ou injusto fora da lei positiva, vale dizer, fora do comando do soberano. No estado de natureza no existe o justo e o injusto, pois no existem convenes vlidas. No estado civil o justo e o injusto repousam no comum acordo dos indivduos de atribuir ao soberano o poder de decidir o que justo e o que injusto. Tal teoria a justificativa mais coerente do poder absoluto, mas Bobbio no entra no mrito deste assunto.

O realismo jurdico: Do ponto de vista desta corrente, os jusnaturalistas pecam porque confundem o direito real com as aspiraes justia, os positivistas porque o confundem com as regras impostas e formalmente vlidas. Consideram apenas o direito efetivamente aplicado como o nico objeto possvel de pesquisa por parte dos juristas. No ltimo sculo h, pelo menos, trs momentos em que tal modo de conceber o direito surgiu: 1. O primeiro momento representado pela escola histrica do direito, que a expresso mais genuna do romantismo jurdico. 2. O segundo momento marcado pela concepo sociolgica do direito; surge por efeito da confuso que se foi criando entre a lei escrita nos cdigos (o direito vlido) e a realidade social em decorrncia da Revoluo Industrial (direito eficaz). 3. A terceira a concepo realista do direito que teve xito nestas ltimas dcadas nos Estados Unidos.

Por fim, o autor termina este captulo fazendo algumas consideraes sobre as correntes sociolgicas do direito. Por exemplo, de acordo com ele devemos considerar que a crtica a estas correntes resumiu-se em geral numa reviso das fontes do direito, vale dizer, numa crtica ao monoplio da lei e na reavaliao de duas outras fontes diversas da lei, o direito consuetudinrio e o direito judicirio (o juiz legislador).

CAPTULO III: As proposies prescritivas.

No captulo 3 de sua obra Teoria Geral do Direito, Norberto Bobbio diante do conjunto de normas jurdicas procura abordar que tipo de proposies so elas.

Primeiramente adverte que pretende evitar que se confunda o estudo formal da norma jurdica com um dos muitos formalismos. Por formalismo jurdico entendese uma considerao exclusiva do direito como forma. Contudo, sob o nome genrico de formalismo jurdico hoje se submetem, ao menos, trs teorias diversas: 1. Formalismo tico: Diz respeito ao modo de definir justia. justo o que conforme a lei. O que justia? 2. Formalismo jurdico: Diz respeito ao modo de definir o direito. A caracterstica do direito no de prescrever o que cada um deve fazer, mas simplesmente o modo como cada um deve agir se quiserem alcanar os prprios objetivos. O que o direito? 3. Formalismo cientfico: Diz respeito ao modo de conceber a cincia jurdica e o trabalho do jurista. Como deve comportar-se a cincia jurdica?

Bobbio lembra que seu ponto de vista formal no est relacionado com nenhum desses trs formalismos. Dessa forma, deste seu ponto de vista formal, uma norma igual a uma proposio, e estas, especificamente, so conjuntos de palavras que possuem significado no seu todo.

Podemos distinguir os vrios tipos de proposies com base em dois critrios: QUANTO FORMA GRAMATICAL Declarativas Interrogativa Imperativas Exclamativas QUANTO FUNO Asseres Perguntas Comandos Exclamao

Os comandos, particularmente nos interessam mais. Eles podem ser expressos de duas formas: a mais comum a imperativa e a outra a declarativa.

O autor demonstra ainda trs tipos de funes fundamentais da linguagem que do origem a trs tipos de linguagens bem diferenciados (ainda que nunca se encontrem em estado puro na realidade): Funo DESCRITIVA Funo EXPRESSIVA Funo PRESCRITIVA Linguagem CIENTFICA Linguagem POTICA Linguagem NORMATIVA

Caractersticas das proposies prescritivas: Nosso autor trabalha com a oposio entre proposies prescritivas e descritivas. As duas tm como caractersticas diferenciais: 1. Quanto FUNO: Descrio: Visamos informar os outros; Prescrio: Visamos modificar seu comportamento.

2. Quanto ao comportamento do DESTINATRIO: Descritiva: o destinatrio cr que a proposio seja verdadeira; Prescritiva: o destinatrio a executa.

3. Quanto ao critrio de VALORAO: Descritiva: pode ser verdadeira ou falsa; Prescritiva: pode ser justa ou injusta ou vlida ou invlida.

Depois de praticamente esgotar suas consideraes sobre a especificidade da categoria das proposies prescritivas em comparao com as outras duas categorias, Bobbio passa a explicar trs critrios fundamentais de distino dos tipos de prescrio: 1. Quanto ao sujeito ativo / passivo: IMPERATIVOS AUTNOMOS: Aqueles em que quem estabelece a norma e quem a executa so a mesma pessoa. IMPERATIVOS HETERNOMOS: Aqueles que quem estabelece a norma e quem a executa so duas pessoas diferentes.

Para Kant apenas os imperativos morais so autnomos. Pois a moral consistiria naqueles comandos que o homem, como ser racional, d a si mesmo. Este teve a inspirao da seguinte frase de Rousseau: A liberdade consiste na obedincia lei que cada um prescreveu para si.

De acordo com Norberto Bobbio, a distino entre imperativos autnomos e heternomos importante para o estudo do direito porque pretende sugerir que, quando nos comportamos moralmente, obedecemos apenas a ns mesmos; em contrapartida, quando agimos juridicamente, obedecemos a leis que nos so impostas por outros.

2. Quanto forma como o comando expresso: (tambm remonta a Kant) IMPERATIVOS CATEGRICOS: Prescrevem uma ao boa em si mesma. Ex: Voc no deve mentir. IMPERATIVOS HIPOTTICOS: Prescrevem uma ao boa para alcanar um fim. Que pode ser possvel ou impossvel. O exemplo do primeiro fim est nas regras de habilidade ou normas tcnicas: Se voc que aprender ingls, deve fazer

exerccios de traduo do portugus par o ingls. O exemplo do segundo fim est nas regras de prudncia ou normas pragmticas: Se voc quer ser feliz, deve dominar suas paixes.

Vemos que para Kant podem-se distinguir com base na forma trs tipos de norma: a. As normas ticas: voc deve X; b. As normas tcnicas: se voc que Y, deve X; c. As normas pragmticas: uma vez que voc deve Y, tambm deve X

3. Quanto fora obrigatria: COMANDOS x CONSELHOS: Enquanto sou obrigado a seguir um comando, tenho a faculdade de seguir um conselho. Ou seja, caso eu no execute o comando, aquele que o estabeleceu no fica indiferente s conseqncias dele decorrentes; caso eu no siga um conselho, o conselheiro fica indiferente as conseqncias (Ex: Se no quiser fazer o que lhe digo, pior para voc.)

Nem todas as prescries com que nos deparamos quando estudamos um ordenamento jurdico so comandos. Basta pensar que, em todo ordenamento jurdico, ao lado dos rgos deliberativos, existem os rgos consultivos, cuja tarefa precisamente no dar ordens, mas conselhos. Hobbes chama de exortao o mau conselho, que dado por conselheiros corruptos. Contudo, para Bobbio o conselho uma combinao de elementos prescritivos e descritivos, ao passo que, com a exortao, tende-se a obter o mesmo efeito suscitando sentimentos (Ex: O mdico aconselha a criana a tomar certo remdio, a me a exorta a faz-lo).

COMANDOS x PEDIDOS: Os pedidos se distinguem dos comandos por uma menor fora vinculante. Quer dizer, so aquelas proposies com as quais visamos fazer com que o outro faa algo em nosso favor, embora sem vincul-lo.

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CONSELHOS x PEDIDOS: Enquanto o poder de dar conselhos geralmente atribudo a rgos pblicos, o poder de promover pedidos (o poder de petio) geralmente atribudo aos indivduos. No conselho o que est ausente sobre tudo o dever, no pedido o poder. No conselho o que chama ateno, em relao ao comando, a ausncia da obrigao de segui-lo; no pedido o que chama ateno, sempre em relao ao comando, a ausncia do direito de obter o que se pede.

Em sntese: Comandos / Imperativos Conselhos / Recomendaes Pedidos / Exortaes Obrigatrios No-obrigatrios No-obrigatrios

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