Nro. Rosario, 7 de marzo de 2012. Y VISTOS: Los autos: "F., M. Y L., S. S/ DIVORCIO PRESENTACION CONJUNTA" EXPTE NRO.

308/12, De los que resulta que: A fs. 4 comparecen el seor S. Ezequiel L., por derecho propio y con patrocinio letrado y la seora M. F., por derecho propio y con patrocinio letrado. Ambos conjuntamente y con distinto patrocinio letrado solicitan el divorcio vincular por presentacin conjunta. Expresan que contrajeron matrimonio en fecha 23 de abril de 2010, conforme surge de la Partida de Matrimonio inscripta en la oficina del Registro Civil, seccin 7ma, Tomo., Acta , Ao 2010, obrante a fs. 3. Manifiestan que existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en comn y solicitan se decrete el divorcio vincular Sealan que a pocos das de haber contrado matrimonio, hasta la fecha de la interposicin de la demanda se encuentran separados de comn acuerdo, viviendo en diferentes hogares, en forma ininterrumpida. Expresan que de la unin no hubo hijos. Atento a no haber cumplido el plazo de tres aos que dispone la norma para acoger el divorcio por presentacin conjunta, solicitan se declare la inconstitucionalidad del artculo 215 del Cdigo Civil. Para ello, argumentan que la limitacin temporal contenida en la norma conculca en forma arbitraria derechos amparados por la Constitucin Nacional, tales como los arts. 19, 33, 75 inc 22 y 23, Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre arts. 1, 5, 6, y 28, Declaracin Universal de los Derechos Humanos: arts.3, 12, 29 inc. 1,2,y 3 y 30, Convencin Americana sobre Derechos Humanos: arts. 11 incs. 1, 2, y 3, 7.1., 32 1 y 2, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, arts. 1,17 inc. 1 y 2, 12 inc. 1 y 2 y prrafo 3ero., Pacto de Derechos Civiles art. 9.1, Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales: art. 4, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Art. 1. Enumeran los derechos y garantas conculcados como el derecho a la libertad, la libertad de asociacin, la proteccin de la familia, el respeto a la vida privada, a la autonoma de la voluntad y los derechos del hombre y su alcance. Los peticionantes analizan el derecho personalsimo a la libertad, el derecho a la privacidad y libertad de conciencia. Consideran que no es justo mantener un estado civil slo registralmente cuando la relacin conyugal desapareci y la cohabitacin ces irremediablemente. Sealan que respecto de la autonoma de la voluntad en la construccin del proyecto de vida, la misma est directamente vinculada a la libertad y a la intimidad en tanto una y otra imponen un lmite al estado a los terceros y a la ley. Afirman que en el caso de autos no hay otros intereses afectados, no hay hijos menores, no existe reclamo alimentario entre cnyuges previo ni concomitante, no se demand uso o atribucin del hogar conyugal, no hay bienes gananciales, no hay afectacin de derechos de un tercero Consideran que el orden pblico, es un concepto de carcter cambiante, y que no se encuentra comprometido en el caso particular. Citan jurisprudencia local, de los Tribunales de Familia de Mar del Plata y La Plata e invocan los art. 19 y 33 de la Constitucin Nacional y los derechos tutelado por las Declaraciones, Convenciones y pactos incorporados en el art. 75 inc.22 de la Constitucin Nacional. Asimismo solicitan la declaracin de inconstitucionalidad del art. 236 del C.C., el que establece un sistema de doble audiencia, a los fines de que los cnyuges expresen ante S.S. las razones graves que los llevan a la ruptura y la fijacin de la segunda audiencia como plazo de reflexin, previo a la declaracin de divorcio vincular. Fundamentan tal peticin, por considerar una intromisin arbitraria del Estado a la autonoma e intimidad de dos personas capaces que manifiestan su decisin de terminar su vnculo matrimonial. Citan jurisprudencia local y del Tribunal de Familia de La Plata. Efectan reserva constitucional y fundan en derecho, encontrndose los presentes en www.eljurista.net 1

estado de resolver; Y CONSIDERANDO: Los hechos relevantes son que ambos cnyuges por derecho propio y con distinto patrocinio letrado, en forma conjunta interponen demanda de divorcio vincular. Atento a no haber cumplido con el plazo legal de tres aos desde la celebracin del matrimonio (23/4/10) para solicitar el divorcio vincular por presentacin conjunta, solicitan la declaracin de inconstitucionalidad del art. 215 del C.C. Manifiestan que a pocos das de haber contrado matrimonio, se separaron de hecho, y que no cohabitan desde esa fecha en forma ininterrumpida hasta la actualidad. Tambin plantean la inconstitucionalidad del art. 236 del C.C., en cuanto establece un sistema de doble audiencia previo a la declaracin del divorcio vincular. La primera audiencia a los fines de que los cnyuges expresen ante S.S. las razones graves que los lleva a la ruptura; la segunda como plazo de reflexin para los cnyuges previo al dictado de la sentencia de divorcio vincular. Acreditan el vnculo con la partida de matrimonio la que da cuenta que han contrado nupcias en la ciudad de Rosario en fecha 23 de abril del ao 2010. Afirman no tener hijos de esta unin, tampoco existe reclamo alimentario entre cnyuges previo ni concomitante, no se demand uso o atribucin del hogar conyugal, no hay bienes gananciales, no hay afectacin de derechos de un tercero. Resulta trascendente definir las dos cuestiones planteadas en el caso de autos. La primera de ellas es analizar si el "plazo legal de espera" para interponer demanda de divorcio vincular por presentacin conjunta establecido en la leyes es de orden pblico y si dicha exigencia temporal conculca derechos consagrados constitucionalmente tales como la libertad, la autonoma de la voluntad, la privacidad, la dignidad, la igualdad y el proyecto de vida autorreferencial de los contrayentes, quienes frente a la crisis matrimonial deciden poner fin al vnculo matrimonial. La segunda cuestin refiere al sistema de doble audiencia establecido en el art. 236 del C.C., la primera que obliga al juez a evaluar los motivos aducidos por las partes y procurar conciliarlas y la segunda como plazo de reflexin a fin de lograr la reconciliacin. En tal sentido reflexionar si es razonable someter a los cnyuges que libremente manifestaron su intencin de divorciarse, a una limitacin e intromisin en la esfera de la autonoma de sus voluntades. En este orden de ideas, analizar desde la ptica constitucional y convencional, si para el caso de autos, las normas invocadas superan el test de constitucionalidad y de convencionalidad de las mismas. Los artculos tachados de inconstitucionales textualmente establecen: Art. 215: "Transcurridos tres aos del matrimonio, los cnyuges en presentacin conjunta podrn manifestar al juez competente que existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en comn y pedir su divorcio vincular, conforme lo dispuesto en el art. 236". Art 236: "....Presentada la demanda el juez, el Juez llamar a una audiencia para or a las partes y procurar conciliarlas. Las manifestaciones vertidas en ella por las partes tendrn carcter reservado y no constarn en el acta. Si lo cnyuges no comparecieran personalmente, el pedido no tendr efecto alguno. Si la conciliacin no fuere posible en este acto, el juez instar a las partes al avenimiento y convocar a una nueva audiencia en un plazo no menor de dos meses ni mayor de tres, en las que las mismas debern manifestar, personalmente o por apoderado con mandato especial, si han arribado a una reconciliacin. Si el resultado fuere negativo, el juez decretar la separacin personal o el divorcio vincular, cuando los motivos aducidos por las partes sean suficientemente graves. La sentencia se limitar a expresar que dichos motivos hacen moralmente imposible la vida en comn, evitando mencionar las razones que la fundaren". Cabe sealar que los citados artculos pertenecientes al Cdigo Civil forman parte de www.eljurista.net 2

un sistema normativo que, al tiempo que lo incluye, lo excede. Esta ley, debe ser interpretarla conjuntamente con otras fuentes del derecho. En funcin de la supremaca de la Constitucin Nacional (art. 31 C.N), esta resulta la norma fundamental que regula la creacin del derecho de modo que el ordenamiento jurdico debe subordinarse a ella. A partir de la reforma constitucional de 1994, se incluyen expresamente en nuestro ordenamiento normativo once instrumentos internacionales de derechos humanos -art. 75 inc. 22 CN- , los cuales gozan de jerarqua constitucional, a los que tambin se deber respetar. De acuerdo a esta gradacin jerrquica, debo cotejar si las normas reglamentaria de derecho interno -artculos 215 y 236-, se adecuan a los principios y valores que emanan de la Constitucin Nacional y de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaracin Universal de Derechos Humanos, La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos , Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y polticos y su Protocolo Facultativo. El debido proceso adjetivo o principio de legalidad responde a las preguntas: quin reglamenta los derechos constitucionales? Cmo debe reglamentarlos? qu pautas imperan en dicho proceso?. En consecuencia, cualquier limitacin de derechos constitucionales debe observar la forma prevista en la Constitucin, bajo pena de ilegalidad, que en el anlisis de la carta magna resulta ser la declaracin de inconstitucionalidad. El principio de legalidad lo encontramos en el art. 19 de la C.N., el que en rigor de verdad, contiene dos principios: el de privacidad -que incluye el de intimidad- y el de legalidad. El mismo dispone: "Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudican a un tercero, estn solo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados". Esta disposicin es la clave del principio de la libertad. El mismo fue especificado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en cuanto a su alcance, ya que la defini como "libertad de elegir el propio plan de vida, no slo frente al Estado sino tambin ante las preferencias y pese a las reacciones de terceros". Si bien la primera parte del art. 19 establece el principio de privacidad y reconoce la autonoma personal, no dispone la neutralidad del Estado cuando se afecta al orden pblico, a la moral pblica o se cause daos a terceros. Siendo en estos casos necesaria la intervencin del Estado a travs de la reglamentacin normativa de los derechos y la contencin judicial de las conductas humanas. En consecuencia la presencia del Estado resulta limitada, no debe imponer "una moral privada, ni un modelo de vida, ni un ideal de perfeccin personal", lo cual constituye el eje de la libertad jurdica (Nino, Carlos S., Fundamentos del Derecho Constitucional. Anlisis filosfico, jurdico y politolgico de la prctica constitucional. Editorial Astrea. Buenos Aires 1992, pg. 304 y siguientes). En el mbito de las relaciones familiares se observa la preponderancia del orden pblico en desmedro de la autonoma de la voluntad, sin embargo debe siempre buscarse el equilibrio que permita una armonizacin dentro de la proteccin de la familia y las autonomas propias de cada uno de sus integrantes. Por otra parte cabe considerar que el orden pblico familiar no constituye una entidad atemporal sino que continuamente se ve modificada por mltiples factores: culturales, sociales, econmicos e ideolgicos. Adhiriendo a la interpretacin realista y humana del Dr. Germn Bidart Campos, si de un lado se coloca la intimidad y la autonoma personal y del otro las limitaciones, las reglamentaciones legales, el orden pblico, la moral pblica y los derechos ajenos, el test habra de inclinarse a favorecer todo lo que pertenece al mbito de la libertad y de las decisiones personales, reservando la intervencin del Estado a las cuestiones que con claridad y certeza no pueden dejarse www.eljurista.net 3

libradas totalmente a la voluntad personal. En suma: de libertad los ms posible; del Estado solamente lo necesario. (Bidart Campos, German, "Intimidad y autonoma de la voluntad en el Derecho de Familia Para qu hasta dnde y con que alcance?" RDF 19999-15-9). Sin desconocer que conforme lo dispone la parte orgnica de la C.N. la potestad reglamentaria est a cargo del Poder Legislativo , rgano competente para dictar, modificar y derogar las leyes, es necesario observar que esta potestad debe ser "razonable" y no puede "alterar" o "suprimir" el derecho objeto de reglamentacin. As lo dispone el art. 28 de la Constitucin Nacional: "Los principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores artculos, no podrn ser alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio". Este artculo debe leerse en paralelo con la primera frase del art. 14 de la C.N "Todos los habitantes de la Nacin gozan de los siguientes derechos conforme las leyes que reglamentan su ejercicio....". De ambas disposiciones constitucionales se desprende que los derechos no son absolutos en su ejercicio. El principio de razonabilidad completa la estructura de limitacin de poder actuando junto al principio de legalidad. Cuando el contenido de la norma, la sustancia de la disposicin, la reglamentacin de los derechos o garantas afecta o vulnera el debido proceso sustantivo o material, la norma se ve afectada por falta de razonabilidad. La instrumentacin de este principio responde a la pregunta: con qu alcance deben reglamentarse los derechos constitucionales? Hasta qu punto puede avanzar el rgano autorizado para reglamentar el derecho?. De este modo la razonabilidad de las leyes, tal como lo sealara Linares, constituye una garanta innominada del debido proceso y aunque la razonabilidad, como la constitucionalidad se presume en las normas de la autoridad legtima, sobre ellas se puede predicar lo contrario mediante sentencia judicial, pues la irrazonabilidad constituye una especie de la inconstitucionalidad. (Gelli M. Anglica, Constitucin de la Nacin Argentina, Comentada y concordada, Editorial La Ley, 4ta. Edicin ampliada y actualizada, pg. 424). Por lo tanto, la razonabilidad exige que el medio escogido para alcanzar un fin vlido guarde proporcin y aptitud suficiente con ese fin; siendo la razonabilidad axiolgica la que indica que la restriccin guarde coherencia con el plexo de valores fundados en la justicia. Es la ajustada aplicacin de ambos principios -legalidad y razonabilidad- la que conlleva la realizacin del valor justicia. En los casos de irrazonabilidad del la ley, sea esta de origen o sobreviniente nuestro sistema, cuenta con un mecanismo denominado control o revisin de constitucionalidad y convencionalidad, el cual consiste en cotejar la norma o acto impugnado con la norma suprema, y constatar su incompatibilidad formal -vicio en el procedimiento de creacin- o sustancial- vicio en el contenido- y desplazar a los primeros, a cuyos efectos se los declara inconstitucionales. En suma, siempre se ejerce control cuando se efecta la mentada operacin de comparacin o confrontacin normativa, ya sea que su resultado sea dejar de lado la norma impugnada por contradecir la Constitucin del Estado, como "ley" suprema o confirmar su armona con sta. (Quiroga Lavie, Bendetti, Cenicacelaya, Derecho Constitucional Argentino Tomo I, pg. 553). En virtud de las caractersticas del sistema -difuso- el mismo est a cargo de todo juez, sea nacional o provincial, como as tambin de cualquier fuero o instancia, unipersonal o colegiado. En otras palabras, todos los jueces estamos obligados a sostener la supremaca constitucional (arts. 27,28, 31 y 75 inc.22 C.N), el reconocimiento de esta atribucin es el resultado inexorable de la obligacin judicial de aplicar y conocer el derecho -iura novt curiae- desechando el derecho infraconstitucional lesivo de la Constitucin Nacional. Tal como lo ha destacado la Corte Suprema de Justicia, no es misin de los jueces www.eljurista.net 4

realizar un examen de conveniencia o acierto de lo que fue delineado por el legislador. Si embargo, esta afirmacin merece una reflexin; si del anlisis surge que la normativa no es razonable y deviene as inconstitucional, de este modo debe declararse en el caso concreto, sin afectar por ello la vigencia de la disposicin de que se trate. En el caso concreto de la causa planteada, cabe conjeturar que exista un desajuste entre las normas y la realidad social. Al sancionarse la ley de divorcio en la Argentina en el ao 1987, el legislador estableci plazos teniendo en miras evitar la ruptura prematura e irreflexiva de los contrayentes. Fij plazos rgidos para la interposicin de la demanda divorcio vincular por presentacin conjunta, estableci audiencias a fin de indagar las causas que motivaban el planteo y dio potestad al juez para que reconcilie a los cnyuges en dos oportunidades. Es evidente que el escenario se ha transformado. En veinticuatro aos la realidad social y cultural del pas se ha visto notoriamente modificada. En el curso de estos aos los plazos de espera de resolucin de las crisis matrimoniales han cambiado. La simple mencin de un divorcio en los aos '80, en cuanto a sus consecuencias y a su repercusin social, no son comparables a las actuales. Esta realidad no se ve reflejada en la normativa cuestionada, sino que por el contrario los planteos judiciales, demuestran la necesidad de revisar esta cabal necesidad de la sociedad argentina, en cuanto a la resolucin pacfica y consensuada que pretende poner fin al vnculo matrimonial. El espritu de la reforma de la Constitucin Nacional de 1994, al introducir con igual jerarqua que esta, a los tratados de derecho humanos, no slo se hace eco de estas transformaciones sociales en el campo del derecho, sino que tambin inyectan en su nueva textura valores y principios de derecho humanitario que deben ser respetados. Estos derechos y valores, se encuentran consagrados en el Prembulo de la Constitucin Nacional y en la parte dogmtica de esta ltima, como as tambin en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en los artculos I, VII, en la Declaracin Universal de Derechos Humanos en los artculos 3,12 y 20, y en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en los artculos 7.1, 11.1 y 17. Los nuevos perfiles constitucionales del Derecho de Familia imponen repensar la normativa existente a la luz de los criterios axiolgicos incorporados por los tratados de derechos humanos, los cuales permiten el pleno desarrollo de la persona humana a fin de concretar el propio proyecto de vida autorreferencial. Consideraciones ya presentes, no solo en el Prembulo de la Constitucin Nacional, sino tambin en su parte dogmtica. Principios como la libertad, la privacidad, la autonoma y dignidad de la persona establecen el espritu pro homine de nuestra Carta Magna, fundando la perspectiva jurdica que efectiviza los derechos humanos de cada individuo tanto en el mbito estatal como social. Siendo la tolerancia y el respeto el rasgo que ha de imperar en un autntico Estado social y democrtico de derecho. La libertad-como principio y valor- importa caracterizar el status personal, significa poder de disposicin, integra el rea de intimidad y resulta ser el principio bsico a favor del hombre, convirtindose en la axiologa central del sistema. El art. 19 garantiza el principio de legalidad - lo que no est prohibido por ley, est permitido- y en consecuencia introduce de este modo el derecho a la privacidad, reconociendo de este modo un rea ntima ajena a la intervencin de los rganos del Estado. De esta norma deriva tambin el principio de la autonoma de la persona humana, concebida sta como centro del sistema poltico que debe servir al desarrollo de la libertad y que no debe utilizar a las personas para sus propios objetivos". (Gelli, M. Anglica, ob.cit pg. 329). Este principio claramente conceptualizado por el Dr. Carlos Nino prescribe, que "siendo valiosa la libre eleccin individual de planes de vida y la adopcin de ideales de excelencia humana, el Estado no debe interferir en esa eleccin www.eljurista.net 5

o adopcin, limitndose a disear instituciones que faciliten la persecucin individual de esos planes de vida y la satisfaccin de los ideales de virtud que cada uno sustente e impidiendo la interferencia mutua en el curso de tal persecucin". (Nino Carlos Etica y Derechos Humanos Un ensayo de fundamentacin, 2da. Edicin ampliada y revisada, 2da. Reimpresin, Editorial Astrea, pg. 204 y 205)- Este principio fue receptado por la Corte Suprema de la Nacin que en el caso Bazterrica, limit la injerencia del Estado sosteniendo que ste no debe imponer planes de vida a los individuos sino ofrecerles la posibilidad para que ellos elijan. (Fallos 308:1392 Considerando 9,10). En otras palabras, la libertad de intimidad o autonoma de la voluntad implica "poder de decisin", cuyo nico lmite es el considerar si tal decisin conlleva la consumacin de un dao directo a los derechos fundamentales de otra persona. Finalmente, por su parte el principio de dignidad de la persona prescribe que los hombres deben ser tratados segn sus decisiones, intenciones o manifestaciones de consentimiento. La dignidad como persona se ve menoscabada cuando no se toman en serio las decisiones individuales. (Nino Carlos, ob. cit pg.287) Dentro de los derechos con rango constitucional que favorecen y defienden la autonoma de los cnyuges pueden mencionarse: 1) Derecho a la libertad: Art. 3 Declaracin Universal de Derechos Humanos, art. 1 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre art. 7.1. del Pacto de San Jos de Costa Rica, art. 9.1 del Pacto de Derechos Civiles; 2) Libertad de Asociacin: art. 20 Declaracin Universal de Derechos Humanos, art. XXII de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre , art. 16 del Pacto de San Jos de Costa Rica, art. 22.1 Pacto de Derechos Civiles; 3) Respeto a la vida privada: art. 12 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; art. V de la Declaracin Americana de los Deberes y Derechos del Hombre ; arts. 11.1 del Pacto de San Jos de Costa Rica; art. 17.1 y 2 del Pacto de Derechos Civiles, 4) Los derechos del hombre y su alcance: art. 29.2 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos; art. XXVIII de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre , art. 32.2 del Pacto de San Jos de Costa Rica, art 12.3 Pacto de Derechos Civiles, art. 4 Pacto de derechos econmicos, sociales y culturales. Partiendo de una perspectiva trialista del mundo jurdico, el juez debe percibir, comprender y apreciar la realidad social, evitando que el rigorismo formal avance sobre la verdadera voluntad de las partes. La labor del magistrado no puede reducirse a la aplicacin mecnica de las normas, tal como lo sealara Montesquieu, un mero reproductor de la ley. (Del Espritu de las Leyes, Editorial Caridad, ao 1922, pg. 124). Sobre la interpretacin de las leyes, la Corte Suprema de Justicia en forma inveterada, ha sostenido que "la hermenutica de la ley debe integrarse a su espritu, a sus fines, al conjunto armnico del ordenamiento jurdico, y a los principios fundamentales del derecho en el grado y jerarqua en que stos son valorados por el todo normativo, cuando la inteligencia de un precepto basada exclusivamente en la literalidad de uno de sus textos conduzca a resultados concretos que no armonicen con los principios axiolgicos enunciados precedentemente, arribe a conclusiones reidas con las circunstancias singulares del caso o a consecuencias notoriamente disvaliosas. De lo contrario aplicar la ley se convertira en una tarea mecnica incompatible con la naturaleza misma del derecho y con la funcin especfica de los magistrados que les exige siempre conjugar los principios contenidos en la ley con los elementos fcticos del caso, pues el consciente desconocimiento de unos u otros no se compadece con la misin de administrar justicia" (Saguir y Dib fallos 302:1293). El rol del juez es interpretar en forma activa y sensible la ley y las necesidades sociales teniendo como fin ltimo la justicia en el caso concreto. Se vuelve inminente la consideracin de la dimensin social junto a la dimensin www.eljurista.net 6

normolgica. Siguiendo el anlisis del Dr. Bidart Campos, la expansin de la fuerza normativa de la Constitucin no se conforma con la existencia de un orden normolgico; por el contrario, las normas deben ser proyectadas a la vigencia sociolgica, para que la fuerza normativa alcance una real encarnadura social.(Bidart Campos, Germn , "El derecho constitucional y su fuerza normativa", Ediar Buenos Aires 1995, pg. 55) Por ltimo, la concepcin trialista, coloca como valor excelso en el mundo jurdico a la justicia; esta asegura a cada individuo una esfera de libertad dentro de la cual sea capaz de desarrollar su personalidad, de convertirse de individuo en persona. (Ciuro Caldani, Miguel Angel Metodologa Dikelgica 2da edicin Fundacin para las investigaciones jurdicas pg. 109). En este sentido, es necesaria una justicia realista y humana, por lo que es deber de los magistrados buscar la respuesta ms justa, dejando de lado soluciones notoriamente injustas que no son compatibles con la idea del bien comn que debe estar en la esencia del Derecho. De los ejes argumentales referidos se concluye que hace a la esencia misma de la actividad de los jueces efectuar el control de constitucionalidad y convencionalidad, ello con fundamento en el respeto de los principios de supremaca constitucional y de la jerarquizacin de las fuentes del derecho consagrados en el art. 31 de la C.N. De hecho y en palabras del Dr. Miguel Angel Ciuro Caldani, "El juez suele estar en mejores condiciones que el legislador para apreciar "la justicia de llegada", superando las limitaciones de la mera consideracin de la "justicia de partida", con la que tiende a ser vinculado" Por lo tanto, es a l a quien le compete atender a las especficas exigencias de justicia a fin de obtener la equidad". (Ciuro Caldani, Miguel A. "El juez en el cambio histrico" LL 2001-D 1150). El test de razonabilidad, siguiendo la propuesta del Dr. Nstor Sages, nos permite operar la labor de control tal como lo indica la Constitucin Nacional. Los tres niveles a observar: el normativo, que exige que las normas legales mantengan coherencia con la Constitucin, el nivel tcnico, que requiere la adecuacin entre los fines postulados de una ley y los medios que planifican para lograrlo, y finalmente el nivel axiolgico, el que exige una cuota bsica de justicia intrseca en las normas, de tal modo que las notoriamente injustas resulten inconstitucionales. (Sages, Nestor Pedro, Elementos de Derecho Constitucional, Editorial Astrea, Tomo 2, Pg 880). Respecto del nivel normativo los arts. 215 y 236 del C.C. han devenido inconstitucionales en forma sobreviniente, por haber mudado las situaciones de hecho y jurdicas, bajo las cuales se sancion la Ley 23.515. El alcance que en la contemporaneidad han adquirido los valores y principios de autonoma personal, de libertad de eleccin de pareja, son expresin de una sociedad que se abre respetando las decisiones de las personas que la constituyen, por lo que es factible, y muestra de tolerancia, coherencia y madurez, hacer extensiva esa libertad a la hora de poner fin al vnculo que otrora fueron motivados por los afectos. Por su parte es el art. 19 de la C.N. el que ampara la libertad y la privacidad sin las cuales la autonoma de la voluntad de la persona humana se ve anulada. El derecho a la intimidad, as como la autonoma de la voluntad, presentan un rasgo en comn: la limitacin a la injerencia del Estado, los terceros y la ley. Los plazos fijados en las normas del derecho reglamentario conculcan los principios de libertad, intimidad, privacidad, dignidad y autonoma de la persona. El impedimento temporal se traduce en una postergacin innecesaria de realizacin de prosecucin de planes de vida, cuyos efectos no es dado evaluar, aunque s conjeturar, por quienes a pocos das de haber contrado matrimonio dejaron de cohabitar hasta la fecha. Atendiendo al aspecto tcnico que de las normas del caso en cuestin debemos analizar si el medio empleado por la ley. El requisito ineludible de plazos de tres aos desde la celebracin del matrimonio para peticionar el divorcio vincular, la potestad del Juez de www.eljurista.net 7

interrogar a los cnyuges sobre las causas graves que motivan la separacin, la obligacin de hacerlos reflexionar a fin de convencerlos de continuar con la vida en comn y la fijacin de la 2da. Audiencia entendida como plazo de reflexin para el logro de la reconciliacin establecidos en el art. 236 del C.C., resultan irrazonables por los motivos que detallamos a continuacin. En el caso de autos la nica finalidad del art. 215 del C.C. es mantener vivo un vnculo afectivo inexistente, que desoye la voluntad de los cnyuges. Por qu quienes han decidido en su intimidad y conforme su voluntad personal poner fin a dicha unin, han de esperar y posponer su proyecto personal en virtud de la intromisin desmedida de un Estado paternalista?. El Juez justo debe propiciar la regularizacin de las uniones en base a situaciones reales y no mantener ficciones reidas con los valores de verdad y justicia que resultan lesivos a las personas involucradas. No est dems sealar la diferencia de tratamiento que el legislador brinda al divorcio remedio y al divorcio sancin. El sistema legal establece, sin razn atendible, una discriminacin en perjuicio de matrimonios -como el de autos- que irremediablemente se encuentran quebrados, sin voluntad de continuar unidos, debiendo para lograr la disolucin del vnculo esperar un plazo de dos aos o tres aos segn el caso (art. 204, 214 inc., 205 y 215). Muy por el contrario aquellos matrimonios irremediablemente quebrantados, pero que invocan alguna causal subjetiva o culpable, no deben atenerse a ningn plazo legal para reclamar la separacin o el divorcio vincular. Este sistema, ejemplifica a las claras como el principio de igualdad se ve conculcado, al tiempo que expone una curiosa sin razn. La obligacin establecida en el art. 236 del C.C., en cuanto ordena la comparecencia personal de los cnyuges ante el juez a quien deben dar las explicaciones de las causas graves que hacen imposible la vida en comn, y la tarea del juez de hacerlos reflexionar y convencerlos de continuar el matrimonio resulta un injerencia injustificada en el mbito de privacidad de dos. Esta misin encomendada al magistrado, eco quizs de antiguas creencias, constituyen intromisiones de una Estado paternalista, carentes de motivacin en el caso de dos adultos que han elegido realizar sus vidas en forma separada, tras una reflexin profunda, que en la praxis judicial, podemos afirmar ya ha sido elaborada al momento de entablarse la demanda. Del mismo modo esta invasin a la privacidad y a la autonoma de las personas resulta con la fijacin de la 2da. audiencia de plazo de reflexin. Resulta claro que las normas cuestionadas no superan la razonabilidad que deben contener las mismas, ya que las restricciones y limitaciones establecidas, no alcanzan a conmover la nica valla impuesta por el sistema normativa, es decir, la vulneracin del orden y la moral pblica o el inters de terceros. S en cambio , obstaculizan y dificultan la realizacin del proyecto de vida de las personas, postergando irrazonable y arbitrariamente rehacer la vida de cada cnyuge por separado, vincularse a otra persona sentimental y legalmente, formar una nueva familia, extinguir los efectos personales y patrimoniales de la relacin desavenida. (Lloveras Nora y Salomon Marcelo El derecho de Familia desde la Constitucin, Editorial Universidad, pg. 297). En tal sentido, es el Poder Judicial quien se convierte en el garante de los derechos fundamentales, evitando la arbitrariedad del Parlamento en la eleccin de los medios y de las restricciones a los derechos constitucionales. Analizado el tema desde una perspectiva axiolgica, resulta injusto rechazar el planteo divorcista por presentacin conjunta formulada por los cnyuges por no haber cumplido con el plazo de tres aos desde la celebracin del matrimonio. Admitir dichos plazos consagrados en la ley de fondo significa desor la voluntad de las partes y contrariar el espritu de la Carta Magna y de los tratados internacionales. Por eso, se ha puesto de resalto que la judicatura debe priorizar el significado funcional de los preceptos legales, tras una exgesis dinmica que comprometa al Juez con los www.eljurista.net 8

resultados de su decisin, que la misma resulte til y privilegie el acceso a la verdad material en el caso especfico. En todas aquellas cuestiones donde no se afecte el orden o intereses superiores las partes involucradas en un proceso de familia son las que en mejores condiciones se encuentran para resolver sus conflictos y lo que ellas acuerden merece el respeto del rgano jurisdiccional. Debe presumirse que los cnyuges en tanto personas libres en la toma de sus decisiones ms ntimas, han reflexionado sobre esta decisin y por otra parte han recibido el debido asesoramiento letrado. No se advierte que se atente contra el orden pblico, ni la moral pblica, ni que la decisin de estas personas dae a terceros. No hay otros intereses afectados, no hay hijos menores, no existe reclamo alimentario entre cnyuges previo ni concomitante, no se demand uso o atribucin del hogar conyugal, no hay bienes gananciales. Resulta una hipocresa -por ende atropello a la verdad -mantener "atados " a los cnyuges en matrimonio con las consecuencias jurdicas que de esto deriva. Esta palmaria dicotoma entre la libertad de intimidad o autonoma de la voluntad y la intromisin del Estado en cuanto a los plazos establecidos y el sistema de doble audiencia resultan arbitrarios y contraran la dignidad y la libertad de las personas para desarrollar su proyecto personal de vida. Por el contrario, rechazar esta pretensin sera admitir una solucin notoriamente disvaliosa y ello no resulta compatible con el fin de la tarea judicial. Atenindonos a los valores difundidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin son las consecuencias tiles y valiosas las que han de seguirse de la inteligencia de los hechos y de lo probado; es por ello que la actitud pensante, lgica y criteriosa no puede ser sino la finalista o teleolgica. (Morello, Augusto "El derecho en el primer lustro del siglo XXI" LL 2005 F 1435). En consecuencia, frente a la irrazonabilidad de la normas, cuando una ley no es razonable, debe declarrsela inconstitucional, tal como sucede en el caso de autos respecto de las normas establecidas en los art. 215 y 236. En el mismo sentido resolvi el Tribunal Colegiado de Familia Nro. 5 de Rosario, integrado por el Dr. Ricardo Dutto, en la causa "F.A.S.c/ C.W.A declarando la inconstitucionalidad del art. 215 del C.C. , entre otros argumentos por considerar que "El lmite de razonabilidad necesario para el resguardo del principio que hace a la seguridad del inters comn o de la comunidad- el mentado orden pblico- no puede tener tal alcance que termine por vulnerar el sentido comn imponiendo jurdicamente soluciones artificiales con implicancias severas como mantener un estado civil slo registralmente, cuando el afecto conyugal desapareci y la cohabitacin ces irremediablemente sin posibilidad de reconciliarse segn manifestacin expresa de los esposos" (Boletn Zeus Nro 8552 del 17/08/2007). Asimismo en la causa M.M.G, en fecha 3/9/2008, el Tribunal de Familia de Mar del Plata Nro. 2 la Juez Dra. Adriana Rotonda declar la inconstitucionalidad del art. 215 del C.C., entre otros valiosos argumentos consider que "la limitacin de la voluntad de las partes no es absoluta y procede, en el caso concreto, que el inters personal de los peticionantes en el ejercicio de su libertad se viabilice en la aceptacin inicial de la accin entablada bajo la forma de la presentacin conjunta. Por ello la intervencin judicial, deber permitir el ejercicio de la autonoma de la voluntad de los cnyuges, evitar la arbitrariedad y la desigualdad al no existir razn prctica, ni inters jurdico social en mantener la existencia formal de un matrimonio que no le interesa a los cnyuges". Del mismo modo el Juzgado de 1era. Instancia de Familia de Ro Gallego Nro. 2 a cargo del Dr. Antonio Andrade, en la causa O.N.E y P.J.L de fecha 22/6/10, en el marco de un divorcio por presentacin conjunta declar la inconstitucionalidad del trmite y finalidad previsto por el art. 236 del C.C: , por arbitrario que el Estado se arrogue la www.eljurista.net 9

facultad de invadir la esfera de decisin personal de los esposos plenamente capaces, interrogue y valore sus motivos, pudiendo incluso, rechazar la demanda si no se los considera suficientemente graves, y limite temporalmente el ejercicio de la accin a travs de dos audiencias. Adems argument que "La evolucin de la familia como institucin y la incorporacin de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, que refuerzan la idea del art. 19 de la Constitucin Nacional, ha provocado que el derecho a la autodeterminacin sea la regla y su limitacin la excepcin, debiendo esta ltima ser debidamente justificada". (Publicado en la LL Patagonia 2010 octubre). Coincidiendo con los fallos antes citados, el Tribunal Colegiado de Instancia nica del Fuero de Familia Nro. 2 de La Plata, a cargo de la Dra. Silvia Mendila Harzo, en la causa S.L. y otro, de fecha 16/ 07/10, declar la inconstitucionalidad de los art. 205 y 215 del C.C. En cuanto imponen esperar un plazo legal para iniciar el divorcio y exponer ante el Juez las causas que hacen moralmente imposible la vida en comn, pues implican una intromisin arbitraria a la intimidad y en la libertad de las personas que en un momento de sus vidas decidieron libremente contraer matrimonio y luego deciden desvincularse, comportando un exceso que permite la intervencin judicial en mbitos que, tal como dicta el art. 19 de la C.N, estn exentos de ser juzgados. Resulta inconstitucional el art. 236 en cuanto articula un sistema de doble audiencia y un plazo de reflexin entre ambas en el proceso de divorcio, pues conforme la manda del art. 19 de la C.N., no es justo ni razonable someter a los cnyuges que libremente manifestaron su intencin de divorciarse con pie en la existencia de una casual legal objetiva, una limitacin e intromisin en la esfera de la autonoma de sus voluntades." (Publicado en la Ley Online AR/JUR/45623/2010). Paralelamente, desde el campo doctrinario, esta orientacin halla sustento. As el Dr. Mauricio Mizrahi, analiza lo harto negativo que significa que un tribunal, que tiene a la vista un matrimonio colapsado irremediablemente, no dicte el divorcio vincular cuando el requisito legal para su procedencia, se presenta en la causa sin dubitacin tras su denuncia por las partes en los escritos constitutivos. Reflexiona y afirma que una decisin denegatoria no solo perjudica a los cnyuges sino a la sociedad en su conjunto la que no debe coadyuvar al mantenimiento de vnculos formales, ausentes de todo contenido, y que generan un dao cierto a la agrupacin familiar en tanto la persistencia de tales uniones afianzan en su seno clulas de resentimiento y fracaso. ("El divorcio y sus causales jurisprudenciales LL. 2007 pg. 953). Por otra parte, la Dra. Silvia Guahnon, luego de analizar las caractersticas diferenciales del proceso de familia y del rol del juez reflexiona sobre lo difcil que puede resultar el ejercicio pleno de sus funciones, y no caer en un "exceso de jurisdiccin". Y concluye que en todas aquellas cuestiones donde no se afecte el orden pblico o intereses superiores, las partes involucradas en un proceso de familia son las que en mejores condiciones se encuentran para resolver sus conflictos y lo que ellas acuerden merece el respeto del rgano judicial. ("La intromisin del Estado en los procesos de Familia" La ley 2002 E pg. 1005). Tambin, el Dr. Gabriel Tavit, haciendo referencia los lmites temporales fijados en los arts. 205, 215 y 236, concluye diciendo que "Los plazos establecidos son a claras luces arbitrarios y contraran la dignidad y la libertad de las personas para desarrollar su proyecto de vida. Creer lo contrario implica otorgarle nuevamente a los rganos del Estado un rol paternalista de decidir si las personas se encuentran o no maduras para tomar decisiones que hacen a lo ms hondo de su intimidad y que vulneran su libertad de decisin" ("Divorcio por presentacin conjunta. Es legtima la intromisin del Estado cuando los cnyuges deciden finalizar su vnculo matrimonial?" RDF Nro.44, pg. 174). www.eljurista.net 10

Los Dres. Nora Lloveras y Marcelo Salomn, en su obra El Derecho de Familia desde la Constitucin afirman: "Hoy la realidad ha sobrepasado la norma y el sistema no contiene ni atempera rupturas sucesivas de matrimonios desquiciados por la sola imposicin de largos plazos de "espera": el vnculo conyugal solo se mantiene en el tiempo por la mera voluntad legal, con graves consecuencias para las personas. Tampoco puede afirmarse que exista un inters social valedero en mantener un matrimonio desquiciado del cual sus integrantes a menudo reclaman salir del vallado legal en el que se encuentran" (ob. Cit, pg. 296). Finalmente, atenindonos a la ms actualizada legislacin comparada se observa, una significativa reformulacin del divorcio remedio. Espaa, cuya legislacin fuera fuente normativa de nuestra Ley 23.515, mediante el dictado de la Ley 15/2005 del 10 de julio de 2005 introdujo reformas sustanciales en el rgimen de divorcio y separacin entre los cnyuges al admitirlos por la voluntad comn de ambos o unilateral de uno de ellos, sin expresin de causa, ni posibilidad de indagacin de stas, solo requiere que hayan transcurridos tres meses desde la celebracin del matrimonio. Por su parte Francia estableci en el Cdigo Civil Francs (arts. 230 y 232, Ley 439 que rige desde el 1ero. de enero de 2005) la no exigencia de un determinado tiempo de matrimonio, la eliminacin de una segunda audiencia o del plazo de reflexin y la prohibicin de indagar las causa que llevan a pedir el divorcio. Es por todo ello que, con fundamento en los arts. 14 19, 28, 31, 75 inc. 22 y 23 de la Constitucin Nacional, Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre arts. 1, 5, 6, y 28, Declaracin Universal de los Derechos Humanos: arts.3, 12, 29 inc 1, 2,y 3 y 30, Convencin Americana sobre Derechos Humanos: arts. 11 incs. 1, 2, y 3, 7.1., 32 1 y 2, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, arts. 1,17 inc. 1y 2, 12 inc. 1 y 2 y prrafo 3ero., Pacto de Derechos Civiles art. 9.1, Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales: art. 4, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Art. 1. y conforme facultades conferidas por el art. 693 del CPCC y lo dispuesto por el art. 68 inc. 5 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. RESUELVO: Admitir la demanda y en consecuencia: 1) Tener a los comparecientes por presentados, domiciliados, en el carcter invocado, por derecho propio y con patrocinio letrado. Por iniciada demanda de divorcio vincular por presentacin conjunta. 2) Declarar para el caso de autos la inconstitucionalidad del artculos 215 del C.C., en tanto establece el trmino de tres aos desde la celebracin del matrimonio, como requisito de procedencia para la demanda de divorcio por presentacin conjunta. 3) Declarar para el caso de autos la inconstitucionalidad del art. 236 del C.C. en cuanto establece un sistema de doble audiencia la primera a fin de indagar las causas graves que hacen moralmente imposible la vida en comn, intentar reconciliar a las partes y valorar la existencia de dichas causas, la segunda como plazo de reflexin. 4) En uso de las facultades del art. 693 del CPCC se imprime a los presentes el trmite del juicio verbal y no actuado, conforme lo dispuesto por el art. 68 inc. 5 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, por tanto a fin de or a las partes y corroborar su voluntad inequvoca de divorciarse se fija fecha de audiencia para el da 15 de marzo de 2012 a las 8.00 horas. Regstrese y notifquese.

www.eljurista.net 11