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M ANUEL A RAGN

Constitucin, democracia y control

U NIVERSIDAD N ACIONAL A UTNOMA DE M XICO

CONSTITUCIN, DEMOCRACIA Y CONTROL

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Serie D OCTRINA JURDICA , Nm. 88


Cuidado de la edicin y formacin en computadora: Wendy Vanesa Rocha Cacho

MANUEL ARAGN

CONSTITUCION, 'r DEMOCRACIA Y CONTROL

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO MXICO , 2002

Primera edicin: 2002 DR 2002. Universidad Nacional Autnoma de Mxico INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n Ciudad de la Investigacin en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510, Mxico, D. F. Impreso y hecho en Mxico ISBN 968-36-9956-1

CONTENIDO Nota gratulatoria Diego VALADS Nota introductoria


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XIII XVII

C ONSTITUCIN Y DEMOCRACIA Prlogo a la primera edicin de 1989


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3 11

I. La democracia como principio legitimador de la Constitucin .


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11 1. Constitucin, soberana y democracia 2. Principio democrtico y reforma constitucional . . . . 17 3. Revisin total de la Constitucin y la distincin entre legitimidad y validez 21 4. Revisin total y configuracin de la nacin 29
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

II. La democracia como principio general del ordenamiento . .

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1. Los principios generales como categora jurdica . . . . 36 2. El significado de los principios constitucionales . . . . 40 3. La eficacia jurdica de los principios generales constitucionalizados 44 4. Principios, valores y reglas . . . . . . . . . . . . . 47 5. La proyeccin normativa de los valores y los principios y la distincin entre impredictibilidad e indeterminacin . 52 6. Contenido y eficacia del principio democrtico como principio general del ordenamiento 56
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VII

VIII

CONTENIDO
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56 A. La democracia como principio jurdico 58 B. El contenido del principio democrtico C. La eficacia jurdica del principio democrtico . . . . 63
. . . . . .

III. El principio democrtico y la reconstruccin terica del derecho pblico 66


. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

IV. Advertencia final

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C ONSTITUCIN Y CONTROL DEL PODER INTRODUCCIN A UNA TEORA


CONSTITUCIONAL DEL CONTROL

I. Introduccin: sobre la necesidad de una teora del control constitucionalmente adecuada . . . . . . . . . . . . .

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II. El control como elemento inseparable del concepto de Constitucin 83


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1. Constitucin y control del poder: evolucin histrica . . 83 A. La teora britnica en el siglo XVIII: la Constitucin bien equilibrada . . . . . . . . . . . . . 83 B. La interpretacin de Montesquieu . . . 87 C. La desaparicin, o mitigacin, del control en la democracia rousseauniana y algunas de sus consecuencias: la separacin de poderes de la Constitucin francesa de 1791 y el rgimen de asamblea . . . . 89 D. La influencia en el constitucionalismo norteamericano de la teora del equilibrio de poderes . . . . . 92 E. La situacin en Europa: debilidad de los instrumentos de control en el siglo XIX y recuperacin de la idea de la Constitucin bien equilibrada en el siglo XX 94 F. El control como elemento clave en la constitucin del Estado de derecho democrtico y social . . . . 100
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CONTENIDO

IX

2. La discutible contraposicin entre Constitucin como norma abierta y Constitucin como sistema material de valores . . . . . . . 103 3. El control como elemento de conexin entre el sentido instrumental y el sentido finalista de la Constitucin 116
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III. Los problemas conceptuales del control: controles sociales, polticos y jurdicos . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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120 1. El control y su sentido unvoco 2. La imposibilidad de un concepto nico de control . . . 123 A. Heterogeneidad de medios o instrumentos de control . 124 B. La imprecisin del trmino controles constitucionales para abarcar las diversas modalidades de control . 125 C. La invalidez de otros intentos de unificacin conceptual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 3. Solucin que se defiende: la pluralidad conceptual del control; limitacin y control en el Estado constitucional; controles sociales, polticos y jurdicos; control y garanta 129 IV. El control jurisdiccional como paradigma del control jur 136 dico . . . . . . . . . . . .
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1. Las diferencias entre el control jurdico y el control poltico 136 . . . . 2. Agentes y objetos del control jurisdiccional 137 3. El carcter predeterminado del parmetro en el control jurisdiccional. La Constitucin como norma y la Constitucin como conjunto normativo. La distincin sustancial entre Constitucin y ley 141 4. El carcter indisponible del parmetro en el control jurisdiccional y los criterios de valoracin. El problema de la interpretacin del derecho y, en especial, de la interpretacin constitucional 145 A. La discusin sobre los criterios clasicos de interpretacin 147 B. La polmica sobre la interpretacin valorativa . . . 151
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CONTENIDO

C. Interpretacin de la Constitucin e interpretacin de la ley. La discusin actual sobre la interpretacin constitucional D. La tesis que se defiende. Teora de la Constitucin e interpretacin constitucional 5. El resultado del control jurisdiccional 6. El carcter necesario del control jurisdiccional
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

154

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V. Caractersticas del control poltico. Sus diferencias con el control jurdico y el control social 172
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1. La subjetividad en el control A. Agentes del control B. Objetos del control C. La disponibilidad del parmetro de control. Los criterios de valoracin D. El resultado del control 2. La voluntariedad en el control
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172 173 175

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VI. A modo de ejemplo: el control parlamentario como control poltico 182


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1. Crtica a las tesis que consideran el control parlamentario como control jurdico 183 2. El significado del control parlamentario 187 3. Los instrumentos de control y la imposibilidad de deslindar procedimentalmente una especfica funcin parlamentaria de control 189 4. La doble condicin del control parlamentario: control por el Parlamento y control en el Parlamento. La oposicin y el control 191 5. A propsito de algunos medios de control parlamentario (preguntas, interpelaciones, mociones, comisiones de investigacin) 194 6. Control parlamentario y democracia de partidos . . . . 200 A. Partidos y Parlamento. Consideraciones crticas . . . 201
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CONTENIDO

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B. Democracia con partidos frente al Estado de 204 partidos


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VII. El papel del derecho en las diversas clases de control . . . 208 LA FORMA PARLAMENTARIA DE GOBIERNO : PROBLEMAS ACTUALES I. Introduccin
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217

II. La monarqua parlamentaria

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III. El gobierno parlamentario . . . . . . . . . . . . . . .


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1. Las previsiones constitucionales 223 2. La prctica poltica: parlamentarismo presidencial y parlamentarismo presidencialista 228 3. Parlamentarismo y presidencialismo, hoy 233 A. Aproximacin y distanciamiento entre parlamentarismo y presidencialismo 233 B. El rechazo europeo del presidencialismo 234 C. La emulacin presidencialista en el parlamentarismo 237 europeo 4. Parlamento y democracia 240 A. Democracia y control del poder 240 B. Parlamento y partidos. Observaciones crticas . . . . 241 C. La necesidad de parlamentarizar el rgimen parlamentario 245 D. El control parlamentario del gobierno. Problemas de perspectiva. Los derechos de control 247 5. La relacin entre los poderes del Estado. Poderes polticos y poder jurisdiccional 254 A. Relaciones entre los jueces y el legislador 254 B. Relaciones entre los jueces y el gobierno 256
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Constitucin, democracia y control , editado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, se termin de imprimir el 12 de junio de 2002 en los talleres de Litoroda, S. A. de C. V. En esta edicin se emple papel ahuesado 70 x 95 de 50 kgs. para las pginas interiores y cartulina couch de 162 kgs. para los forros. Consta de 1,000 ejemplares.

NOTA GRATULATORIA

El Instituto de Investigaciones Jurdicas, desde su formacin misma, guarda una estrecha relacin con los juristas espaoles. Felipe Snchez Romn, fundador del Instituto, descoll por su talento y cultura en la academia, en la tribuna y en el foro espaoles; a su llegada a Mxico, en 1939, contribuy al desarrollo de los estudios de derecho comparado, en torno a cuyas pesquisas se organiz originalmente este Instituto. De entonces para ac los vnculos con la ciencia jurdica espaola se han sostenido, adquiriendo especial vigor en cuanto a los estudios constitucionales a partir del renacimiento democrtico de Espaa. Entre los muy distinguidos juristas que, desde Espaa, han contribuido a enriquecer la fecunda relacin con la academia mexicana figura de manera sobresaliente Manuel Aragn. Como titular del Centro de Estudios Constitucionales de Madrid, de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid, y de la ctedra de derecho constitucional, el profesor Aragn ha sido un permanente y entusiasta impulsor de la presencia de juristas mexicanos en Espaa. Somos muchos quienes tenemos deudas de gratitud, amn de lazos profundos de afecto, con Manuel Aragn. Es por eso que, con verdadera satisfaccin, doy la bienvenida al profesor Aragn como autor de este Instituto. Aunque desde largo tiempo atrs nos ha brindado inolvidables disertaciones, y muchas de sus aportaciones han sido recogidas en las pginas de nuestras publicaciones peridicas y de diversas obras colectivas, ahora el fondo editorial del Instituto de Investigaciones Jurdicas se enriquece con este nuevo ttulo del distinguido constitucionalista espaol. Como l mismo explica, este volumen conjunta dos trabajos previamente publicados, y uno indito. En cuanto a los dos primeros, Constitucin y democracia aborda dos de los problemas centrales del Estado constitucional: los conceptos de Constitucin y de soberana. En ningn momento viene de ms reflexionar sobre esos conceptos; en particular es importante hacerlo cuando
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DIEGO VALADS

se propende a utilizar los argumentos de la mundializacin para, subrepticiamente, deslizar la especie de la soberana limitada. Sorprende hasta qu punto suele pasarse por alto que la soberana es un constructo indispensable para explicar la gran formulacin normativa a la que denominamos Constitucin, y que sin la conjugacin de soberana y Constitucin no es posible articular un sistema democrtico. Manuel Aragn es muy preciso: la grandeza histrica de la Constitucin, como categora, reside justamente en la pretensin de garantizar jurdicamente ese hecho de la soberana popular. Ms adelante apunta, certeramente, que la normativizacin de la soberana popular no significa tanto su limitacin como su garanta. Las consecuencias tericas de admitir la limitacin de la soberana se proyectan sobre la legitimidad misma del origen y del ejercicio del poder. El magno proceso que permiti la secularizacin del poder poltico a partir del surgimiento del Estado moderno, quedara sepultado por una supuesta innovacin que, en realidad, slo servira para acentuar la concentracin del poder econmico y poltico. Por su naturaleza, el ejercicio del poder genera una fuerza centrpeta muy difcil de contrarrestar; la gran hazaa de la inteligencia fue haber acuado el dogma de la soberana, y la gran hazaa revolucionaria que se extendi desde el siglo XVII en Gran Bretaa, hasta el siglo XX, con la epopeya descolonizadora en frica, fue haber transformado ese dogma en la base del sistema jurdico de cada Estado nacional. El segundo de los trabajos del profesor Aragn complementa al primero. Si la fuente doctrinaria de la democracia son la soberana y la Constitucin, sus instrumentos de garanta son los que permiten el control del poder. Este es un tema sobre el que tambin he trabajado, aunque circunscribindome al control poltico. El profesor Aragn desarrolla una verdadera teora que incluye las otras dos expresiones del control del poder: el jurisdiccional y el social. As denomine su estudio como introduccin a una teora, lo cierto es que sistematiza el conocimiento de los controles y ofrece una herramienta conceptual til para estudiar casos particulares de controles, por lo que puede ser considerado como una autntica teora. Este trabajo ha sido recibido con gran inters por los lectores argentinos y colombianos, que disfrutaron de las ediciones previas, y ha influido de una manera decisiva en la doctrina sobre la materia. Por la importancia del tema, era necesario poner a disposicin del

NOTA GRATULATORIA

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pblico mexicano una obra tan esclarecedora como la del profesor Aragn. El control como instrumento bsico de garanta de las libertades es el eje en torno al cual se mueve el Estado constitucional. De ah que el estudio que el profesor Aragn realiza sobre esta materia complemente al que desarrolla en la primera parte de la obra. El tercer trabajo del profesor Aragn, redactado tiempo despus de los anteriores, representa sin embargo una especie de sntesis, y le permite aplicar sus propias elaboraciones tericas a un modelo constitucional muy preciso: el parlamentario. Al examinar los problemas actuales de la forma parlamentaria de gobierno, el autor nos va a demostrar cmo se producen los puntos de contacto entre los sistemas presidencial y parlamentario, y la transformacin del parlamentarismo de canciller en un parlamentarismo presidencial. Este ensayo es particularmente til cuando se examinan opciones para la reforma del Estado, porque muestra hasta qu punto es posible ensamblar elementos institucionales de sistemas que por mucho tiempo fueron considerados excluyentes. De la misma forma que el sistema parlamentario ha ido incorporando elementos del presidencial, ocurre que tambin los sistemas presidenciales han adoptado instituciones que por largo tiempo se consideraron exclusivas de los parlamentarios. El profesor Aragn, empero, subraya las peligrosas implicaciones que puede traer aparejada una traslacin institucional que no contemple las interacciones negativas de las instituciones. En este sentido, subraya por ejemplo el riesgo de diluir la funcin de control poltico entre el Parlamento y el gobierno. De ah que, regresando a su formulacin terica, el control por el Parlamento, susceptible de ser frenado por la mayora, se complemente con el control en el Parlamento, que no es otra cosa que el ejercicio de la libertad de debatir, proponer, criticar y denunciar, con lo que se convierte a la ciudadana en el elemento regulador por excelencia de las funciones del poder. Sugiero al lector que se deje conducir por la prosa pulcra, elegante y erudita de Manuel Aragn; lo llevar a hurgar problemas y encontrar soluciones, a identificar orgenes y perfilar destinos institucionales, a conocer y comprender los desafos del derecho constitucional, a diferenciar los motivos del poder y las razones de la libertad, a revisar las leyes clsicas y a formular las teoras contemporneas. Con la lectura de esta obra muchas dudas se despejan y nuevas opciones de estudio se abren.

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DIEGO VALADS

Este libro se suma a la prolfica obra de Manuel Aragn. Su admirable conocimiento de la teora, de la historia, de las instituciones y del derecho constitucional comparado le han permitido abordar, entre otros mltiples temas, y siempre con profundidad y acierto, cuestiones concernientes a la justicia constitucional, a la organizacin regional de los estados, a la representacin poltica, a los sistemas electorales, a los partidos polticos, a la naturaleza de la monarqua parlamentaria, a la organizacin y funcionamiento del poder. En cuanto a teora de la Constitucin ha hecho aportaciones fundamentales relacionadas con la eficacia jurdica de la Constitucin y los problemas del Estado de derecho. Su obra, empero, va ms all: es un gua cordial que conduce a sus discpulos hacia el hallazgo de nuevas claves jurdicas y es un colega generoso que comparte su curiosidad cientfica e invita a la reflexin. Por todo eso, y por darnos este nuevo producto de su luminosa inteligencia, ofrezco una nueva constancia de gratitud a Manuel Aragn. Diego VALADS Director del Instituto de Investigaciones Jurdicas

NOTA INTRODUCTORIA

En la presente obra se recopilan tres trabajos, dos ya publicados con anterioridad y uno indito. El primero, Constitucin y democracia, apareci como libro, con el mismo ttulo, en Espaa, en 1989, reimpreso en 1990 (Madrid, Tecnos); el segundo, Constitucin y control del poder, tambin se public como libro y con el mismo ttulo, primero en Argentina (Buenos Aires, Editorial Ciudad Argentina) y despus en Colombia, en 1999 (Bogot, Universidad Externado de Colombia); el tercero, La forma parlamentaria de gobierno: problemas actuales, es de reciente elaboracin y es ahora la primera vez que se publica. Los tres estudios tienen en comn un hilo conductor que los unifica: la relacin entre Constitucin, democracia y control del poder. En el primero se insiste en que slo la construccin jurdica del principio democrtico presta su autntico sentido a la Constitucin. En el segundo, complemento del primero, se abunda en que no hay Constitucin (esto es, Constitucin democrtica) sin un eficaz sistema de controles, sociales, jurdicos y polticos, prestndose especial atencin, a parte de a la teora constitucional del control, a uno de esos controles: el control parlamentario. En el tercero y ltimo se desarrolla con ms detalle la funcin del Parlamento y, en especial, los rasgos de la forma parlamentaria de gobierno y sus analogas y diferencias actuales con la forma presidencial. Participacin y control son las ideas generales y complementarias que alientan estos trabajos, ideas que son, a mi juicio, nucleares para el buen entendimiento de la democracia constitucional, que, como democracia representativa, es, y no podra ser de otro modo, democracia parlamentaria (forma que engloba tanto al parlamentarismo como al presidencialismo). Slo me queda expresar el mayor agradecimiento al Instituto de Investigaciones Jurdicas y a su director, Diego Valads, por haberme ofre-

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NOTA INTRODUCTORIA

cido la oportunidad de publicar esta obra en Mxico, pas con el que tantos lazos me unen, personales y acadmicos, anudados a partir y alrededor de un hombre ejemplar cuyo magisterio tantos profesores espaoles e iberoamericanos hemos recibido: Hctor Fix-Zamudio, a quien deseo dedicar la edicin de este libro.

C ONSTITUCIN Y DEMOCRACIA

Prlogo a la primera edicin de 1989

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I. La democracia como principio legitimador de la Constitucin .


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11 1. Constitucin, soberana y democracia 2. Principio democrtico y reforma constitucional . . . . 17 3. Revisin total de la Constitucin y la distincin entre legitimidad y validez 21 4. Revisin total y configuracin de la nacin 29
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II. La democracia como principio general del ordenamiento . .

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1. Los principios generales como categora jurdica . . . . 36 2. El significado de los principios constitucionales . . . . 40 3. La eficacia jurdica de los principios generales constitucionalizados 44 4. Principios, valores y reglas . . . . . . . . . . . . . 47 5. La proyeccin normativa de los valores y los principios y la distincin entre impredictibilidad e indeterminacin . 52 6. Contenido y eficacia del principio democrtico como principio general del ordenamiento 56 A. La democracia como principio jurdico 56 B. El contenido del principio democrtico 58 C. La eficacia jurdica del principio democrtico . . . . 63
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III. El principio democrtico y la reconstruccin terica del derecho pblico 66


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IV. Advertencia final

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CONSTITUCIN Y DEMOCRACIA

PRLOGO A LA PRIMERA EDICIN DE 1989 Voy a comenzar por una confesin, esto es, hablando de m mismo. S que ello puede tener un aire de impudor, en el que, de ninguna manera, quisiera incurrir. Si hablo de m mismo es porque me parece obligado dar cuenta aqu de las razones o, ms exactamente, de los motivos y el proceso que me han conducido a escribir esta pequea obra. Creo que no debo hurtarlos al lector, aunque slo fuese para dejar constancia del carcter no coyuntural de este trabajo, es decir, de su ntima ligazn con otros anteriores de los que viene a ser, en verdad, una continuacin. Sin embargo, y en rigor, este solo argumento no sera suficiente para la pertinencia de un tipo as de manifestaciones, pues la coherencia o incoherencia de una trayectoria intelectual es a los dems, y no al propio autor, a quienes corresponde apreciar (al menos apreciar por escrito). Si me decido a acometer la tarea de explicar el camino que me ha llevado a la realizacin de este trabajo es, en definitiva, porque pienso que de esa manera puede entenderse mejor el objeto del trabajo mismo, en la medida en que ese objeto fue prefigurndose, poco a poco, a travs de un proceso dominado por la pretensin terica de unir Constitucin y democracia. Las pginas que siguen son el producto, pues, de una larga y tenaz preocupacin por la eficacia jurdica del principio democrtico. Preocupacin que ya se manifestaba incluso en mi primer trabajo de investigacin: la tesis doctoral sobre La idea del Estado en Manuel Azaa , y que, desde entonces, vuelve a aparecer en buena parte de mis publicaciones. En aquella tesis, leda en 1973, al examinar el papel esencial que el concepto de soberana del pueblo desempeaba en la idea azaista del Estado y al reflexionar sobre la denuncia, constante en Azaa, del compromiso contrado por el liberalismo europeo (y no slo por el espaol) con el absolutismo del antiguo rgimen mediante el cual se vaci de contenido aquel concepto revolucionario de la soberana del pueblo, yo indicaba que el problema no se planteaba slo en su vertiente ms general, esto
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es, en la reivindicacin del liberalismo radical frente al liberalismo moderado, o de Rousseau frente a los doctrinarios, sino que se concretaba tambin (y en Azaa eso me pareca claro, aunque no estuviese explcito) a su dimensin ms reducida en el campo del derecho pblico, 1 que no era otra que la de la pervivencia del principio monrquico en la dogmtica jurdica europea y la necesidad de sustituirlo por el principio democrtico. Algunos aos despus, cuando estudi, y critiqu, el propsito (que por fortuna no prosperara) de introducir una reserva material reglamentaria en el texto de la Constitucin, 2 volv a manifestarme sobre los efectos perturbadores del principio monrquico en el derecho pblico y sobre la necesidad de establecer, e interpretar, la que iba a ser nuestra Constitucin a partir del principio democrtico. El problema lo tratara, ms extensamente, en el trabajo acerca de La monarqua parlamentaria, 3 donde la prevalencia jurdica del principio democrtico sobre el principio monrquico ser uno de los ejes principales de la interpretacin, que all propugnaba, del artculo 1o.3 de la Constitucin. Tambin en algunos de los estudios que he dedicado a la justicia constitucional el principio democrtico me suministraba razones para criticar el control previo de los proyectos de estatutos de autonoma y dems leyes orgnicas, as como para delimitar la funcin del Tribunal Constitucional y defender la firme aplicacin de la mxima in dubio pro legislatoris . En fin, el significado jurdico de la democracia aparecer como un hilo conductor de la distincin entre Constituciones rgidas y flexibles en mi trabajo Sobre las nociones de supremaca y supralegalidad constitucional. 4 De todos modos, ser en los trabajos sobre la teora constitucional del control donde la preocupacin por este problema se manifiesta de manera ms intensa. Tanto en El control como elemento inseparable del concepto de Constitucin como en La interpretacin de la Constitu1 Muchas veces se olvida, con cierta ligereza, la personalidad del Azaa jurista. 2 El ttulo de aquel trabajo fue La reserva reglamentaria en el proyecto consti-

tucional y su incidencia en las relaciones Parlamento-gobierno, y se public en El control parlamentario del gobierno en las democracias pluralistas , ed. de M. Ramrez, 1978. 3 Publicado en Predieri y Garca de Enterra (dirs.), La Constitucin espaola de 1978. Estudio sistemtico , 1980. 4 Revista de Estudios Polticos , nm. 50, marzo-abril de 1986.

CONSTITUCIN, DEMOCRACIA Y CONTROL

cin y el carcter objetivado de control jurisdiccional y en El control parlamentario como control poltico, 5 la idea de que la democracia es el presupuesto de la Constitucin autntica, es decir, de la Constitucin normativa y las consecuencias que de ello se derivan para la interpretacin y aplicacin constitucional y para la comprensin ms correcta de la polmica entre la Constitucin como norma abierta y la Constitucin como sistema material de valores, aparecen formando el sustrato terico del que se alimentan la mayor parte de las reflexiones all expresadas (ya sean sobre la relacin entre Constitucin y control, sobre las diferencias entre control jurdico y control poltico, sobre los lmites del control jurisdiccional o sobre el significado actual del control parlamentario). En estos ltimos trabajos ya me pronunciaba acerca de la necesidad de reconstruir la teora de la Constitucin a travs del principio democrtico, nico modo, a mi juicio, de sustentar un derecho constitucional suficientemente explicativo y al mismo tiempo crtico. 6 Pieza fundamental, pues, de esa teora habra de ser la concepcin de la democracia como categora jurdica (a travs de su consideracin como principio) y no como nocin slo y exclusivamente poltica. Precisamente porque el principio democrtico me parece capital desde el punto de vista jurdico-constitucional no coincido con aquellos que se manifiestan contrarios a fundir el concepto de Constitucin con la libertad, los derechos individuales, la democracia y otras ideas capitales polticamente, qu duda cabe, pero por completo inoperantes para elaborar una dogmtica jurdico constitucional. 7 Y no coincido (pese a compartir el objetivo de hacer derecho constitucional desde el derecho mismo, como es obligado, y por lo dems enteramente obvio), porque a mi juicio, de una parte, sin la democracia no se entiende el concepto jurdico de Constitucin y, de otra, la positivacin de la democracia como principio constitucional produce unas consecuencias jurdicas de extraordinaria magnitud. Y
5 Publicados, respectivamente, en los nmeros 19 (enero-febrero de 1987) y 18 (mayo-agosto de 1986) de la Revista Espaola de Derecho Constitucional, y en el 23 (verano-otoo de 1986) de la Revista de Derecho Poltico . 6 Especialmente en El control como elemento..., pp. 17, 38 y 39 y en La interpretacin de la Constitucin..., pp. 127 y 128. 7 Otto, I. de, Comentario al libro La Constitucin espaola de 1978. Estudio sistemtico, Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 1, enero-abril de 1981, p. 337.

MANUEL ARAGN

ambas cosas no pueden ser desconocidas por la dogmtica jurdico-constitucional; ms an, sobre ellas justamente ha de edificarse la parte nuclear de esa dogmtica. En la Introduccin al Derecho constitucional comparado de M. Garca-Pelayo, 8 yo deca que:
... las grandes concepciones bsicas sobre el Estado y la Constitucin no han experimentado transformaciones sustanciales en las ltimas dcadas. Ha habido, s, brillantes trabajos sectoriales, notables exgesis de textos constitucionales en vigor o excelentes manuales (bastara con citar los nombres de Maunz, Hesse, Bckenfrde, Mortati, Crisafulli o Pizzorusso, en un muestreo que abarca varias generaciones) pero no construcciones tericas generales capaces de sustituir a las que formularon Kelsen, Heller, Schmitt, Hauriou, Santi Romano o Carr, de cuyas doctrinas an vivimos intelectualmente, incluso para criticarlas. Desde entonces ha avanzado mucho el derecho constitucional, sin duda alguna, pero muy poco la teora de la Constitucin.

Aquella breve Introduccin no era el lugar apropiado, por supuesto, para dar las razones en que apoyaba unas afirmaciones de ese gnero. Lo hago ahora. A mi entender, la teora de la Constitucin en la Europa Occidental sigue siendo tributaria, en gran medida, del principio monrquico. An no se ha desprendido, del todo, de aquella magna construccin terica urdida por la dogmtica alemana del derecho pblico en el siglo XIX. La soberana del prncipe, y por derivacin inmediata la soberana del Estado, pero no la soberana del pueblo, fue la piedra angular de esa ingente elaboracin jurdica, cuyas categoras principales arraigaron con tal fuerza que pervivieron, incluso, en la obra de quienes, ya en el siglo XX, se presentaban como abiertamente crticos y no como continuadores de aquellas doctrinas. Es cierto que la tcnica jurdica ha avanzado considerablemente gracias, en buena parte, a la teora clsica del Estado y del derecho, pero la tcnica no ha conseguido zafarse de la perspectiva desde la que fue elaborada, es decir, de las ideas pretritas a cuyo servicio naci. De ese modo, el derecho constitucional europeo padece una especie de dislocacin conceptual, en el sentido de que gran parte de sus categoras bsicas (las nociones mismas de soberana, de legislacin, de rganos o de
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Reedicin de 1984.

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derechos individuales, por poner slo algunos ejemplos) guardan ms coherencia con el principio monrquico alrededor del cual se construyeron, que con el principio democrtico al que hoy deben servir. Se hace preciso, pues, recrear la teora constitucional de nuestro tiempo para hacerla acorde con un concepto de Constitucin radicalmente distinto del que imper en la Europa del siglo XIX, al objeto de que el derecho constitucional se fundamente en la realidad del presente y no en la del pasado. Y esa realidad de ahora (realidad jurdica, se entiende) en el mundo, tpica aunque no exactamente, llamado occidental, es la de la Constitucin democrtica. El principio democrtico debe jugar, en consecuencia, en el derecho pblico de nuestros das, un papel equivalente a aquel que desempe el principio monrquico en el derecho pblico del siglo XIX. Para ello es preciso vencer la inercia de viejas categoras, no con nimo meramente iconoclasta (pues el derecho no deja de ser un saber acumulativo), sino con el propsito de establecer un cambio de perspectiva, lo que significa abordar el problema en su misma raz, esto es, extraer las consecuencias jurdicas pertinentes de la atribucin al pueblo de la soberana. De aqu que, en el fondo, la teora constitucional de nuestro tiempo no pueda ser ms que la teora jurdica de la democracia. Pues bien, ese fue el camino que me llev a elaborar este trabajo, y esa era la disposicin intelectual con que a l me enfrentaba. Ni qu decir tiene que no estaba en mi nimo, porque excede de mis posibilidades, hacer aqu esa teora de la que tanta necesidad tenemos y cuya elaboracin ser, indudablemente, una tarea colectiva; sus primeros pasos ya se estn dando en otros pases, y creo que tambin en el nuestro. Mi objetivo era mucho ms modesto: se reduca a estudiar el significado (jurdico, claro est) del principio democrtico en nuestra Constitucin. Con ello pretenda, por un lado, contestar a algunas preguntas que yo mismo me he venido haciendo desde hace aos y, por otro, contribuir, aunque sea en muy escasa medida, a ese comn esfuerzo de reflexin que es hoy la honrosa tarea del derecho constitucional espaol. Si no he conseguido lo segundo, me dar por contento si al menos he logrado parte de lo primero. Puesto a la tarea de escribir este prlogo, y tambin al riesgo de que se extienda en demasa, me parece que debo decir algo sobre dos de los principales problemas que el contenido del trabajo me planteaba. El pri-

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mero resida en la amplitud desmesurada de su objeto: el principio democrtico. Un examen mnimamente detallado (y ni mucho menos exhaustivo) de ese objeto obligara a tratar a la democracia como principio de legitimacin del poder y del derecho, como mtodo y principio de organizacin, como principio explicativo de los derechos fundamentales, como principio general, no ya de legitimacin, sino de aplicacin del ordenamiento... Soberana popular, democracia directa y democracia representativa, democracia y orden de valores, participacin, sufragio, divisin de poderes, modo de composicin de los rganos pblicos, mayora y minora, limitacin y control... En fin, para qu voy a seguir, la lista se convertira en un repertorio de los grandes temas de la teora de la Constitucin y, en concreto, de nuestro derecho constitucional. Y ello es as porque el principio democrtico se proyecta en la totalidad de nuestro orden estatal por ser precisamente el punto nuclear que lo articula, que le da forma, es decir, que define la forma del Estado. Parece obvio, pues, que deba limitar mi indagacin slo a algunas de esas mltiples cuestiones. Es cierto que mi propia condicin profesional ejerca ya una cierta limitacin: como jurista, no sera de la teora poltica de la democracia sino de la teora constitucional de la democracia (teoras relacionadas, pero distinguibles) de la que yo deba ocuparme. Pese a tal delimitacin, el campo a examinar segua siendo inmenso y, por ello, di a este problema de la amplitud del objeto una ms drstica solucin: ceira mi trabajo a slo dos cuestiones, que son la democracia como principio legitimador de la Constitucin, es decir, la soberana del pueblo como categora jurdica, y la democracia como principio general del ordenamiento. El segundo problema al que hace un momento me refera no era de menor envergadura que el anterior, y tambin estaba relacionado con la amplitud, ahora no ya del objeto, sino de la produccin doctrinal sobre el mismo. Acerca de la cuestin de que me propona tratar se ha escrito con extraordinaria profusin, y en muchos casos con admirable inteligencia. Es muy difcil, en tales condiciones, decir algo nuevo. Haba que utilizar aqu, pues, y a grandes dosis, el rigor y la modestia, porque, como ha dicho Sartori, a propsito de esta misma materia, en su excelente libro Democrazia e definizioni, 9
Sartori, Democrazia e definizioni , 1957, p. 317.

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...no es fcil ser original. Casi siempre volvemos a descubrir, sin saberlo, lo ya descubierto, y aquello que nos parece nuevo es simplemente cualquier cosa que ya se haba olvidado. Muchos son originales por indocta ignorancia. Otros buscan la originalidad en el extremismo, que es lo menos original, pues vivir de las rentas de exagerar las ideas ajenas es llevar una vida mental parasitaria.

Porque estoy bastante de acuerdo con Sartori, saba que en este trabajo iba a ser muy poco original, pero ello no me impedira, claro est, expresar mi opinin sobre las cuestiones que se susciten. Yo no entiendo un trabajo cientfico (incluso en una ciencia tan peculiar como la del derecho), y ello no habra ni siquiera que decirlo, como una mera exposicin descriptiva, sino como una reflexin comprometida, en la que el autor no hurte a los lectores su propio pensamiento, aunque slo sea para mostrar su coincidencia o discrepancia con lo que otros ya han pensado antes que l. Algunos de los problemas tratados en la primera parte de este trabajo ya los expuse en la conferencia que pronunci en las Jornadas de Estudios organizadas por la Direccin General del Servicio Jurdico del Estado, en mayo de 1987. Otras cuestiones abordadas en la segunda parte del trabajo fueron desarrolladas en el seminario que impart en el Centro de Estudios Constitucionales en la primavera de 1988, y un resumen de ello se publica en el nmero 24 de la Revista Espaola de Derecho Constitucional.

I. LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO LEGITIMADOR DE LA C ONSTITUCIN 1. Constitucin, soberana y democracia Al hablar de democracia como principio legitimador de la Constitucin me refiero, claro est, a nuestra propia Constitucin, y no a la Constitucin como categora general. De todos modos, quiero dejar sumamente explcita mi postura acerca de esto ltimo: opino que slo es Constitucin autntica, es decir, Constitucin normativa, la Constitucin democrtica, ya que nicamente ella permite limitar efectivamente, esto es, jurdicamente, la accin del poder. Como lo he tratado con cierto detenimiento en otros lugares, no debo extenderme aqu en las razones tericas que conducen a esta afirmacin; me remito, pues, a lo que sobre ello he expuesto en algunos de mis trabajos. 1 Por lo dems, esa tesis (que es la comn en el mundo anglosajn) tiene hoy muy buenos valedores tambin en el derecho constitucional europeo. Y as, por citar slo un nombre ilustre en la doctrina alemana, Klaus Stern concibe la Constitucin como la expresin libre de la autodeterminacin de la nacin. 2 Entre nosotros, y citar slo otro nombre, la posicin de Francisco Rubio Llorente es terminante:
Por Constitucin entendemos (dice Rubio)... y entiende hoy lo mejor de la doctrina, un modo de ordenacin de la vida social en el que la titularidad de la soberana corresponde a las generaciones vivas y en el que, por consiguiente, las relaciones entre gobernantes y gobernados estn regula1 Especialmente en El control como elemento inseparable del concepto de Constitucin, Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 19, enero-febrero de 1987, y Sobre las nociones de supremaca y supralegalidad constitucional, Revista de Estudios Polticos, nm. 50, marzo-abril de 1986, y en Constitucin y Estado de derecho, en Linz, J. y Garca de Enterra, E. (dirs.), Espaa: un presente para el futuro , 1984, vol. II. 2 Stern, Klaus, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland , 1977, t. I, p. 58. 11

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das de tal modo que stos disponen de unos mbitos reales de libertad que les permiten el control efectivo de los titulares ocasionales del poder. No hay otra Constitucin que la Constitucin democrtica. Todo lo dems es, utilizando una fase que Jellinek aplica, con alguna inconsecuencia, a las Constituciones napolenicas, simple despotismo de apariencia constitucional. 3

En el fondo, el problema terico se engarza con otro ms general an, agudamente planteado por Carlos Marx cuando, en su Crtica a la filosofa del derecho del Estado de Hegel, afirmaba que todas las formas de Estado tienen su verdad en la democracia, hasta el punto de que cuando no son una democracia no son verdaderas. 4 Y ello porque entonces el Estado no sera la forma jurdico-poltica adoptada por una comunidad, sino la impuesta a ella. El Estado no sera del pueblo (forma autntica), sino el pueblo del Estado (forma falsa, por contradictoria). Pero, en fin, dejo de lado ese planteamiento general y me limito a hacer constar mi postura ante el mismo: la democracia es el principio legitimador de la Constitucin, entendida sta no slo como forma poltica histrica (o como verdadera o no falsa forma de Estado) sino, sobre todo, como forma jurdica especfica, de tal manera que slo a travs de ese principio legitimador la Constitucin adquiere su singular condicin normativa, ya que es la democracia la que presta a la Constitucin una determinada cualidad jurdica, en la que validez y legitimidad resultan enlazadas. Pues bien, pasemos ya a nuestra Constitucin. Y en ella no voy a ocuparme de la democracia como principio legitimador externo (doy por admitido, y no me ofrece dudas, que nuestra Constitucin fue emanada a travs de un procedimiento democrtico), sino que tratar de la democracia como principio de legitimacin interna, esto es, de lo que la Constitucin dice acerca de su propia legitimidad. La simple lectura de nuestra Constitucin nos manifiesta, de inmediato, que esa legitimidad es la democrtica, no slo porque se proclame, en el artculo 1o., apartado 2, la soberana del pueblo, sino tambin porque se organiza el poder en coherencia con esa atribucin. De ah que no puedan disociarse,
3 Rubio Llorente, F., La Constitucin como fuente del derecho, La Constitucin espaola y las fuentes del derecho , 1979, vol. I, p. 6 1. 4 Marx, Carlos, Crtica a la filosofa del derecho del Estado de Hegel , Mxico, 1968, p. 42.

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a efectos de la legitimidad, las declaraciones contenidas en los apartados 2 y 1 del artculo 1o., y ni siquiera bastara con ambas declaraciones por s solas, sin ponerlas en conexin con el resto de los preceptos constitucionales que las hacen efectivas, es decir, que garantizan a todos los ciudadanos sus derechos de libertad y participacin. Ello, por lo dems, es casi una obviedad: slo un pueblo libre puede ser soberano. Sin embargo, esa simple lectura nos proporcionara una descripcin: la Constitucin hace descansar en el principio democrtico su propia legitimacin; pero no nos revelara tan inmediatamente el significado jurdico de esa legitimacin, esto es, las condiciones y el modo en que tal principio opera. Para alcanzar ese significado hace falta, como es claro, no la descripcin, sino la exgesis. A efectos puramente analticos (y por ceirme a los propios lmites, ya enunciados, de este trabajo) voy a detenerme slo en el examen del poder constituyente, aunque soy consciente (ya lo dije antes) de que la legitimacin democrtica de la Constitucin no se circunscribe nicamente a esa cuestin pese a ser, desde luego, la cuestin principal. El apartado 2 del artculo 1o. de nuestra Constitucin proclama que la soberana nacional reside en el pueblo espaol, del que emanan los poderes del Estado. Al margen de disquisiciones acerca de la diccin literal del precepto, en el que aparecen (de manera similar a como ocurre en el artculo 3o. de la vigente Constitucin francesa) los trminos nacin y pueblos dotados de una cierta diferenciacin (yo mismo he tratado el asunto en mi trabajo sobre la monarqua parlamentaria), lo cierto es que la interpretacin jurdica que ha de darse parece clara: la soberana reside en el pueblo y, por lo tanto, a l pertenece el poder constituyente. Ahora bien, cuando nos preguntamos qu es la soberana, nos enfrentamos, como se sabe, a un problema de muy difcil solucin. La definicin cannica dada por Bodino es suficientemente conocida: la soberana es el poder absoluto y perpetuo de una Repblica. Sin embargo, la recepcin pura y simple de esa definicin en el Estado constitucional, con el nico cambio del titular de ese poder (soberano ya no ser el prncipe, sino la nacin), proporciona las primeras dificultades tericas, similares a las que se derivan de otra clebre traslacin: la de la representacin absortiva del monarca atribuida, sin cambio de su carcter, al Parlamento. Es evidente que el traspaso de la titularidad de la soberana,

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de una entidad individual (el monarca) a una entidad colectiva (la nacin), obligaba a concebir a esa colectividad como un cuerpo unitario, capaz de expresar una voluntad, es decir, de ejercer su poder. Ello supondra no slo que a la colectividad soberana le acompaa una regla de la que no puede desligarse (la regla de la mayora), sino, sobre todo, que esa colectividad se encuentra organizada. No voy a extenderme sobre las varias contradicciones que aqu se encierran, sobre la distincin entre presupuesto lgico y presupuesto histrico que traspasa, desde entonces, a la mayor parte de la teora de la Constitucin, o sobre los intentos de salvar aquellas contradicciones que se manifiestan desde la obra de Rousseau hasta los esfuerzos contemporneos de Rawls, pasando por la brillante construccin de Kelsen. Me interesa subrayar, en cambio, otro gran escollo, inevitablemente unido al anterior, y que no se deriva tanto de la titularidad democrtica de la soberana como de un mismo carcter absoluto, o, lo que es igual, ilimitado, es decir, no sometido al derecho. Un poder as es, por definicin, un poder inaprehensible por el derecho, situado no dentro, sino fuera de l. La distincin entre poder constituyente y poder constituido es una distincin jurdica precisamente porque el segundo es un poder limitado. El poder constituyente, considerado en s mismo, es decir, como poder sin lmites, no puede jurdicamente caracterizarse. Y ello es as porque el derecho no opera con trminos absolutos; el derecho es el mundo de la limitacin y tambin de la relativizacin. Introducir lo absoluto en el derecho lleva, simplemente, a desvirtuarlo, convirtiendo al derecho o en una teologa o en una metafsica. La primera, la teologa jurdica, ya sabemos a dnde conduce: a la exaltacin del nuevo prncipe soberano, en forma de caudillo o de partido nico. La obra de Carl Schmitt nos facilita, en este punto, un buen motivo para la reflexin. La segunda, metafsica jurdica, no puede conducir, tericamente, salvo que se la falsee, a la monocracia, pero termina, en su empeo por la pura abstraccin, haciendo del soberano un concepto enteramente vaco, vaco no slo de contenido, sino vaco tambin de sentido, que es an peor, ya que supone eliminar del derecho la idea de legitimidad. Ah radica, a mi juicio, el punto ms criticable de la esplndida obra de Kelsen. El Estado constitucional es, por principio, y no hace falta subrayarlo, Estado de derecho, y, en consecuencia, la democracia constitucional im-

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plica la juridificacin de la democracia, y por ello la necesidad de concebir jurdicamente (y eso significa limitadamente) a la propia soberana. La frmula se encuentra, con suma nitidez, en el artculo 1o., apartado 2, de la Constitucin italiana: La soberana pertenece al pueblo, que la ejercita en las formas y dentro de los lmites de la Constitucin. La soberana adquiere as dir Mortati, comentando este precepto 5 un carcter jurdico y no meramente factual. Ahora bien, ello no significa por s mismo que la Constitucin sea la fuente de la soberana y, por tanto, que sea la Constitucin, verdaderamente, la soberana, como opina Mortati. Radicar la soberana en la Constitucin es resucitar ahora a los viejos doctrinarios, que ya en el siglo XIX intentaron suplantar, bajo el concepto de soberana de la ley, el principio de la soberana del pueblo. Diluir en la norma (la Constitucin) o en el Estado (el Estado constitucional) la soberana, supone, simplemente, falsear su titularidad democrtica. De ah que Heller 6 dijese, con acierto, que el concepto alemn de la soberana del Estado fue una tergiversacin del verdadero problema, que no es otro que el antiguo debate entre los partidarios de la soberana del pueblo y los defensores de la soberana del prncipe. Constitucionalizar la soberana tampoco significa exactamente la desaparicin del soberano, como parece afirmar Martin Kriele 7 cuando sostiene que no hay soberano en el Estado constitucional. Al contrario, el Estado constitucional se sustenta, precisamente, en la proclamacin normativa de que hay un soberano y de que ese soberano es el pueblo. Soberano que se autolimita a travs de la Constitucin. Autolimitacin que no repugna a la teora, es decir, que no encierra una contradiccin insalvable siempre que, claro est, no desvirtuemos el carcter jurdico de esa teora; esto es, siempre que no separemos Estado democrtico y Estado de derecho. La autenticidad de la Constitucin radica, precisamente, en la asociacin y no en la separacin de ambas categoras; ms an, sin tal asociacin no habra, en realidad, derecho constitucional sino mero derecho estatal. Esta es la postura, por lo dems, de la mejor doctrina. Por ello, Bumlin subrayar el mutuo condicionamiento entre democracia y Esta-

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Branca (dir.), Comentario a la Constitucin italiana, vol. I, pp. 7 y 22. La soberana, Mxico, 1965, p. 159. Einfhrung in die Staatslehre , 1975, pp. 140 y ss.

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do de derecho, 8 y Kgi afirmar que la sntesis entre el Estado de derecho y la democracia constituye la gran tarea de nuestro tiempo. 9 En coherencia con ello, el principio democrtico obtiene una inexcusable significacin normativa, asunto del que se ha ocupado, con bastante rigor, Denninger. 10 Hesse, por su parte, dir que el principio democrtico que se expresa en la soberana del pueblo no es una categora abstracta ni mucho menos terica; es una respuesta constitucional, normativa, al problema de la legitimacin del poder en los planos material y formal. 11 Para Hesse, pues, la no contradiccin entre Estado democrtico y Estado de derecho significa que la soberana habr de ejercerse jurdicamente. Y es que el poder soberano en trminos absolutos, que no acta a travs del derecho, es una nocin a-jurdica, un concepto poltico de imposible normativizacin y slo concebible como pura idea (que se sustenta en s misma, sin ninguna conexin real) o como mera cuestin de hecho: el ejercicio de la revolucin. Revolucin que para la creacin del nuevo orden se sirve normalmente de reglas anteriores o de reglas provisionales que ella misma crea, ya que el poder actuando sin regla es slo un acto de desnuda fuerza. Abandonando, por intelectualmente nociva, cualquier explicacin idealista (y deificadora) de la soberana, slo cabe entenderla, como concepto poltico, a travs de una explicacin sociolgica. De ah que la soberana popular, como cuestin de hecho, haya que hacerla descansar, me parece, en la nocin de consenso, de consenso poltico. Ahora bien, la grandeza histrica de la Constitucin, como categora, reside justamente en su pretensin de garantizar jurdicamente ese hecho de la soberana popular, ese poder del pueblo para autodeterminarse o, lo que es igual, en pretender regular jurdicamente los cambios de consenso. Convertir, pues, ese hecho en derecho supone regularlo, normativizarlo, asegurar su modo de expresin con el objeto de que la voluntad popular no sea suplantada. La normativizacin de la soberana popular no significa tanto su limitacin como su garanta y, en ese sentido, la
8 Bumlin, Die rechtsstaatsliche Demokratie. Eine Untersuchung der gegenseitegen Beziehungen von Demokratie und Rechtsstaat, 1954, pp. 86 y 87. 9 Kgi, Rechtsstaat und Demokratie. Antinomie und Synthese, Der brgerliche Rechtsstaat, 1978, vol. I, p. 150. 10 Staatsrecht, 1973, vol. I, p. 64. 11 Hesse, Grndzuge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland , 1 1a. ed., p. 54.

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autolimitacin del soberano, constitucionalizndose, no repugna a su propia condicin de soberano. Por ello, la Constitucin supone la positivacin, es decir, el aseguramiento, tanto del derecho a la revolucin del pueblo como del derecho de resistencia de los ciudadanos, extremo este ltimo al que dedic, hace ya aos, un estudio ejemplar F. Rubio Llorente. 12 Dicho esto, hay que aadir que la nica autolimitacin del poder constituyente que resulta compatible con la conservacin de su carcter de soberano es la autolimitacin procedimental, y no la autolimitacin material. Es decir, la juridificacin de la soberana popular 13 comporta, inexcusablemente, el establecimiento de unas reglas sobre la formacin de la voluntad soberana, pero no sobre el contenido de esa voluntad, porque el soberano constitucionalizado ha de tener la facultad de cambiar, radicalmente, en cualquier momento, de Constitucin, o, dicho en otras palabras, el pueblo tiene que conservar la libertad de decidir, jurdicamente, su propio destino. Como queda patente, y as lo ha entendido muy bien entre nosotros P. de Vega, 14 el problema se conecta, de modo inmediato, con el poder de reforma de la Constitucin, y es justamente ah donde ha de tratarse. 2. Principio democrtico y reforma constitucional Nuestra Constitucin, como es sabido, no contiene clusulas de intangibilidad. No existen, en nuestro ordenamiento, lmites materiales frente a la reforma, permitindose, en el artculo 168, la revisin total de la Constitucin. Y no es slo que se carezca de lmites materiales expresos: es que debe concluirse que tampoco hay lmites materiales implcitos por derivacin o congruencia. La proclamacin de los derechos de la
12 La doctrina del derecho de resistencia frente al poder injusto y el concepto de Constitucin, Libro-homenaje a Joaqun Snchez Covisa, Caracas, 1975. 13 En contra de que la soberana popular pueda comprenderse jurdicamente se manifiesta I. de Otto en su obra Derecho constitucional. Sistema de fuentes , 1987, pp. 53-56. Al margen de alguna discrepancia, como sta, quiero dejar constancia aqu de mi profunda admiracin ante esa obra tan ejemplarmente rigurosa. 14 En un libro bastante notable: La reforma constitucional y la problemtica del poder constituyente , 1985. Como se ver inmediatamente, no coincido del todo con algunas de las tesis que en l se sustentan, sin perjuicio de que considere ese libro como uno de los ms importantes y completos trabajos (otro es el de J. Prez Royo, que ms adelante se citar) producidos en Espaa sobre el tema de la reforma constitucional.

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persona como inviolables, contenida en el artculo 10.1 de la Constitucin, ha de entenderse como una garanta de indisponibilidad frente a los poderes constituidos (especialmente frente al legislador) e incluso frente al poder de reforma regulado por el artculo 167, pero no como una clusula que opere frente al procedimiento de reforma del artculo 168. Esos derechos son el fundamento del orden poltico que el constituyente ha establecido, pero no el de cualquier otro orden poltico que en el futuro pudiera establecer. Sin embargo, esta tesis slo se sostiene en la medida en que el soberano participa definitivamente (como instancia ltima e inapelable) en ese poder de revisin total de la Constitucin. De lo contrario, es evidente que una Constitucin democrtica habr de contener lmites materiales frente un poder de reforma en el que el pueblo no participe. Ms an, lo que resulta criticable, por incongruente, sera la propia existencia de una situacin normativa de ese gnero, es decir, de una Constitucin democrtica cuya reforma est sustrada a la voluntad popular. Ello supondra condenar al soberano (que en cuanto lo es tiene que poseer la capacidad de autodeterminarse) a actuar fuera del derecho cuando quiera ejercer su soberana. En resumen, slo cuando se juridifica el poder constituyente se cumple la pretensin que da sentido al Estado constitucional, que no es otra que enlazar, y no disociar, democracia y Estado de derecho. De ah, en mi opinin, lejos de ser lmites materiales a la reforma una exigencia del principio democrtico en la Constitucin, me parece, por el contrario, que la existencia de tales lmites (cuyo ejemplo ms conocido, y ms extenso, est en la actual Constitucin de la Repblica Federal Alemana) lo que supone es una verdadera restriccin de tal principio, puesto que se obliga al pueblo, que debe tener siempre el derecho a revisar, reformar, y cambiar su Constitucin (como reconoca un texto histrico bien conocido), 15 a ejercer ese derecho fuera del derecho, sin procedimiento ni garantas al no haberse mudado en soberana jurdica su soberana poltica. Los lmites materiales significan, o que el derecho impone a las generaciones futuras la obligacin de quedar sometidas a la
15 Artculo 28 de la Constitucin francesa de 1793. Precisamente Schmitt ( Teora de la Constitucin , 1934, p. 106) reconoce que este texto no slo contiene el derecho a las revisiones constitucionales, sino tambin a las supresiones. Dicho eso, Schmitt defiende una idea del poder constituyente que no comparto, en modo alguno.

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voluntad de las generaciones del presente, con lo cual el Estado constitucional no sera del todo Estado democrtico, o que la democracia impone a esas generaciones del futuro la triste obligacin de expresar su voluntad al margen de la norma, con lo cual el Estado democrtico perdera su completa condicin de Estado de derecho, es decir, de Estado constitucional. En realidad, las clusulas de intangibilidad se corresponden ms con la idea liberal (moderada) de Constitucin, que con la idea democrtica de Constitucin. C. de Cabo lo ha expuesto con sagacidad al decir que la concepcin burguesa de Constitucin no consiste en atribuir a sta slo la funcin de freno y control del poder, sino tambin la de freno y control del cambio social, y que esta ltima funcin se expresa, sobre todo, a travs de las clusulas de intangibilidad (manifestacin ltima de la oposicin al cambio). 16 Frente a la concepcin puramente liberal, la concepcin democrtica de Constitucin exige, a mi juicio, que sta sea enteramente revisable. 17 Por todo ello, me parece sumamente correcta la solucin adoptada en nuestra Constitucin, en cuanto que es la ms congruente con el carcter de una Constitucin democrtica: permitir al pueblo, sin ms trabas que las procesales, disponer libremente, sin lmite material alguno, de su propia Constitucin. Positivar al poder constituido fue considerado por muchos (y por algunos an lo sigue siendo) como una utopa, y hoy podemos observar que es una venturosa realidad (aunque imperfecta como toda realidad humana), una realidad favorecedora de la libre y civilizada convivencia. Positivar el poder constituyente tambin puede ser considerado como una utopa an mayor, como una vana ilusin de los juristas, pero intentar realizar esa utopa es, justamente, intentar dotar de estabilidad a la democracia, en cuanto que as el derecho deja permanentemente abiertas las vas para que el pueblo, pacficamente, es decir,

16 Cabo, C. de, Sobre la funcin histrica del constitucionalismo y sus posibles transformaciones , 1978, pp. 9 y 11 . 17 De manera prxima a la que expres ms atrs en el Prlogo a este trabajo, C. de Cabo (ibidem, p. 28) deca: Se puede afirmar que la Constitucin, el sistema constitucional, se ha mantenido anclado, en cuanto a su funcin y posibilidades, prcticamente en su lugar de origen. Y ste sera precisamente el punto de partida de la nueva actitud: promover su transformacin. Hacer de la teora y prctica constitucional burguesa una teora y prctica constitucional democrticas. En esa lnea propondra, pues, como uno de los objetivos para la transformacin, la desaparicin de los lmites a la reforma constitucional (p. 30).

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jurdicamente, adopte en cada momento histrico el orden poltico que desee. Me resulta muy difcil aceptar, desde la teora constitucional democrtica, la tesis contraria, esto es, la que sostiene que es imposible juridificar al soberano y, por lo mismo, incongruente cualquier sistema de revisin total. Arrojar al soberano fuera de los confines del derecho es retroceder al Estado hobbesiano, a la voluntad sin reglas, a la pura fuerza. Cuando se opone derecho a democracia, en lo que suele incurrirse es, aun de manera inconsciente, en la falacia que se esconde bajo la idea absoluta de la democracia como identidad, falacia que no es otra que la de un decisionismo, siempre autoritario, de estirpe schmittiana. Y digo de estirpe schmittiana y no rousseauniana porque las consecuencias autoritarias que puedan derivarse de la teora de Rousseau slo cabe explicarlas como el fracaso de esa teora, pero no como su pretensin. No es este el lugar para extenderme en la cuestin, verdaderamente crucial, de los vicios tericos que concurren en la consideracin de la democracia de identidad como nica democracia autntica. Me limitar a decir que coinciden plenamente con la magnfica exposicin que sobre ello realiza Bckenfrde en un notable trabajo sobre la democracia y la representacin. 18 Volvamos otra vez a la reforma. Ya he dicho antes que no slo me parece correcto que nuestra Constitucin permita su revisin total, sino incluso que esa es la solucin ms coherente que una Constitucin democrtica debe dar al problema de su reforma. Significa ello caer en el nihilismo valorativo?, en la concepcin puramente procedimental de la democracia?, desconocer que, como ha dicho muy bien Tribe, 19 el derecho no puede dejar de relacionarse con gobierno representativo, regla de la mayora, status de la minora y derechos individuales, y que no hacerlo, cerrar los ojos ante esa relacin, es o una forma de cinismo o de nihilismo jurdico? Supone, pues, la defensa de la pertinencia de la revisin total alinearse firmemente con la concepcin de la Constitucin como norma enteramente abierta (Hberle, Ely) y separarse de la tesis, que yo mismo he defendido en mi trabajo sobre el control a que ya alud ms atrs, de que la democracia en la Constitucin no puede desligarse
18 Bckenfrde, Demokratie und Reprsentation. Zur kritik der heutingen Demockratie-discussion , 1983. 19 En su admirable libro Constitutional Choices , 1986, p. 3.

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de la libertad y la igualdad como clusulas materiales, ya que slo cuando se las concibe as se permite que la apertura constitucional est garantizada? A esas preguntas debo responder negativamente. Entender que por defender la pertinencia terica de la revisin total se acepta lisa y llanamente una concepcin puramente formal o procedimental de la democracia me parece que sera incurrir en una grave simplificacin; o en una cierta confusin. Porque una cosa es la idea de democracia que la Constitucin tiene para su realizacin y otra cosa es la idea de democracia que la Constitucin tiene para su transformacin . O, dicho en trminos jurdicos, sera confundir legitimidad y validez, lo que nunca debe hacerse en la teora constitucional. Intentar explicarlo. 3. Revisin total de la Constitucin y la distincin entre legitimidad y validez La Constitucin expresa una determinada idea de democracia, en la cual no hay slo forma, sino tambin contenido. Es decir, concibe a la democracia como un orden que descansa en determinados valores. Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de derecho que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico, se dice en el artculo 1o. de la Constitucin. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que les son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad son fundamento del orden poltico y de la paz social, expresa el artculo 10. El Tribunal Constitucional confirmar esa concepcin valorativa en reiteradas sentencias, y as dir que la Constitucin incorpora un sistema de valores cuya observancia requiere una interpretacin finalista de la norma fundamental, 20 que los derechos fundamentales responden a un sistema de valores... que... han de informar todo nuestro ordenamiento, 21 o que
las libertades del artculo 20... no slo son derechos fundamentales de cada ciudadano, sino que significan el reconocimiento y la garanta de una institucin poltica fundamental, que es la opinin pblica libre, indisoluble20 21

Sentencia 21/1981. Idem.

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mente ligada con el pluralismo poltico que es un valor fundamental y un requisito de funcionamiento del Estado democrtico. 22

Nuestra Constitucin no es ideolgicamente neutral en cuanto a su realizacin. Y no se trata slo de que organice democrticamente al Estado o, lo que es igual, de que imponga procedimientos democrticos para la composicin de los rganos pblicos y para la expresin de voluntad de los mismos, sino de que, adems, no deja en absoluta libertad a la mayora para expresar la voluntad del Estado, puesto que establece determinadas normas materiales que se imponen, incluso, a la propia mayora. En esa dimensin material y no slo procesal de la democracia reside, justamente, el ncleo principal de la legitimidad de la Constitucin. La democracia es el principio legitimador de nuestra Constitucin no slo porque esa Constitucin emane democrticamente, sino, sobre todo, porque el Estado que organiza es un Estado que asegura la democracia, es decir, un Estado en que la atribucin de la soberana al pueblo no slo est declarada, sino garantizada a travs de determinadas clusulas constitucionales que permiten a ese pueblo seguir siendo soberano, permanecer como un pueblo de hombres libres e iguales en su libertad. La libertad y la igualdad suponen, en verdad, los autnticos fines, los dos valores materiales cuya realizacin nuestra Constitucin propugna. Yo no estoy de acuerdo con Leibholz cuando afirma que se trata de valores inconciliables, que la libertad genera fatalmente desigualdad, y la igualdad no puede por menos que desplazar la libertad. Cuanto ms libres son los hombres (sigue diciendo Leibholz) tanta mayor desigualdad les separa. Y cuando ms se igualan, tanto ms se alejan de la libertad sus vidas. 23 Creo, por el contrario, con Martin Kriele, que La democratizacin del Estado constitucional significa que el principio de libertad queda completado con el de igualdad, 24 ya que la libertad sin igualdad es slo la libertad de unos pocos, y la igualdad sin libertad es simplemente la libertad de ningunos (excepto quiz la de los propios dirigentes de la organizacin). De ah que la democracia requiera la confluencia de ambos valores, en una asociacin tensa, dialctica si se quiere, pero en una asociacin necesaria, que es precisamente la que establece nuestro texto
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Sentencias 12/1981 y 104/1986. Problemas fundamentales de la democracia moderna , Madrid, 1981, p. 37. Kriele, Martin, Einfhrung in die Staatslehre, cit., nota 7, p. 229.

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constitucional expresando, normativamente, el ncleo o punto nodal de su propia legitimidad. Porque la legitimidad de la Constitucin es una legitimidad interna (y por ello jurdica) y no puramente externa, la legitimidad de la Constitucin se desprende de la Constitucin misma. 25 Una Constitucin emanada democrticamente pero que no establezca un Estado democrtico puede tener en el principio democrtico su validez, pero nunca su legitimidad. Es decir, no sera, exactamente, una Constitucin democrtica. De ah que no sea posible entender jurdicamente la Constitucin atendiendo slo a su validez (explicacin que conduce o a la norma hipottica fundamental de Kelsen, que es un presupuesto lgico, o a la norma de reconocimiento de Hart, que es, en el fondo, una mezcla de presupuesto lgico y presupuesto sociolgico), sino atendiendo, principalmente, a su propia legitimidad. La democracia, en la Constitucin, no es un mtodo, y slo un mtodo, como opinaba Kelsen, que a continuacin deca: Es una manifiesta corrupcin de la terminologa aplicar el vocablo democracia, que tanto ideolgica como prcticamente significa un determinado mtodo para la creacin del orden social, al contenido de este mismo orden, que es cosa completamente independiente. 26 Sin embargo, el propio Kelsen, contradiciendo esa rotunda afirmacin, reconocera que en la democracia como principio de autodeterminacin se tenan que agregar la libertad y la igualdad, 27 que la democracia significa, junto al principio de la mayora, el reconocimiento de derechos a la minora, 28 que la democracia no existe sin la discusin y sin la libertad de expresin, 29 sin la transaccin, es decir, y cita literalmente a Nicols de Cusa, sin la concordantia oppositorum . 30 Me parece claro que en la democracia constitucional no pueden separarse creacin del orden y contenido de ese orden, y esa imposibilidad es la que obliga a incurrir en contradiccin, no slo a Kelsen, sino tam25 La legitimidad, desde el punto de vista jurdico-constitucional, no es otra cosa (me parece) que la congruencia entre fines y medios expresados por la Constitucin o, en otras palabras, la congruencia constitucional entre principios (y normas) materiales y principios (y normas) estructurales. 26 Kelsen, Hans, Esencia y valor de la democracia , Barcelona, 1977, p. 127. 27 Ibidem , p. 138. 28 Ibidem, pp. 157 y 341. 29 Ibidem , pp. 141 y 342. 30 Ibidem , p. 154.

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bin a los actuales defensores de la Constitucin democrtica como puro sistema de valores adjetivos. En el fondo, bajo el nihilismo constitucional, bajo la neutralidad valorativa, lo que se esconde no es exactamente un pragmatismo (aunque esa sea la pretensin de sus defensores), sino un claro voluntarismo. Los nihilistas, ha dicho John Stick en un agudo artculo en la Harvard Law Review , 31 no son pragmticos, son en verdad unos romnticos cartesianos. Ahora bien, una cosa es el principio democrtico como principio legitimador de la Constitucin, es decir, como principio de congruencia entre la soberana del pueblo y el Estado democrtico que el pueblo, a travs de la Constitucin, establece, y otra cosa, bien distinta, es el principio democrtico como principio de validez del constituyente mismo, es decir, como modo de expresin no de la voluntad del Estado, sino de la voluntad del propio soberano. En este plano, la juridificacin congruente con la nocin misma de soberana no puede ser, como es obvio, una juridificacin material, sino slo y exclusivamente formal. El soberano ha constituido un orden, y lo ha concretado materialmente, pero el soberano ha de quedar libre para cambiarlo y establecer uno enteramente nuevo si en el futuro cambia su voluntad. Y aqu tropezamos inmediatamente con toda suerte de problemas generados por la viciosa utilizacin de trminos absolutos, por el traslado, incorrecto, de razonamientos procedentes de la teologa, o de la lgica abstracta, a la realidad poltica y jurdica. As se dir: de la misma manera que la omnipotencia divina no puede alcanzar a destruirse a s misma, la omnipotencia del soberano impide que el soberano, por su propia voluntad, deje de ser soberano (ste es un buen ejemplo de teologizacin). Otra explicacin, similar, es la siguiente: siendo el derecho expresin de la voluntad general, sta no puede establecer que el derecho deje de ser expresin de la voluntad general (estamos ante un caso paradigmtico de razonamiento circular). La democracia, se dir, con el mismo argumento, no puede destruirse a s misma..., cuando resulta que sabemos que esa verdad lgica no se corresponde, desgraciadamente, con la verdad histrica. En fin, veamos, uno a uno, los problemas que se esconden bajo esta ingente batera de apotegmas. El primero me parece que es el del some31 Can Nihilism be Pragmatic?, Harvard Law Review, vol. 100, nm. 2, diciembre de 1986, p. 383.

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timiento del poder constituyente a las reglas que l mismo crea para cambiar la Constitucin. Ya dije, ms atrs, y no voy ahora a repetir los argumentos que entonces expuse, que el artculo 168 de nuestra Constitucin supone, en rigor, la juridificacin del poder constituyente, y que esa juridificacin me parece congruente (y no, por tanto, contradictoria) con la significacin del Estado constitucional democrtico, es decir, con la unin entre Estado democrtico y Estado de derecho. El soberano, en este tipo de Estado, no puede ser comprendido a travs de la pura traslacin de los caracteres que se predicaban del soberano en el Estado absoluto, so pena, como dijo Kgi, de cometer la suma incorreccin de trasponer a la voluntad democrtica los rasgos del poder absoluto hobbesiano. 32 La omnipotencia del soberano, en la democracia constitucional, no es una omnipotencia continuada, por utilizar palabras de Hart, 33 sino autocomprensiva, capaz de autolimitacin procedimental, capaz de definir y redefinir las formas de emanacin de su voluntad. El segundo problema, enlazado con el anterior, ya lo acabo de anunciar: el poder de revisin total de la Constitucin, puede revisar, incluso, la clusula de reforma? En mi opinin, y frente a la construccin lgica defendida por Ross 34 acerca de que las clusulas de reforma son en s mismas irreformables porque una norma no puede aplicarse a su propia reforma (o una proposicin no puede aplicarse a s misma), creo que en nuestra Constitucin s cabe que a travs del procedimiento de reforma del artculo 168 se modifique ese mismo procedimiento de reforma. La construccin terica de Ross se sostiene en la medida en que se considere al poder de reforma como un poder constituido, esto es, sometido a unas condiciones que no puede cambiar. En cambio, si el poder de revisin total no es ms que el poder constituyente juridificado, me parece claro que estamos ante un caso de omnipotencia autocomprensiva, como opina Hart, y ese poder, que fue capaz de definir su procedimiento, puede tambin redefinirlo. Es decir, por el procedimiento de reforma del artculo 168 es posible cambiar toda la Constitucin, incluido el propio artculo 168. Este artculo protege el ncleo fundamental de la Constitucin (donde se encuentra la legitimidad constitucional)
Kgi, Rechtsstaat und Demokratie..., op. cit., nota 9, pp. 80 y ss. El concepto de derecho , Mxico, 1980, pp. 186 y 187. Sobre el derecho y la justicia , Buenos Aires, 1977, pp. 79 y ss. Tambin entre nosotros Otto, I. de, Derecho constitucional. Sistema de fuentes, cit., nota 13, pp. 63-68; id. , Defensa de la Constitucin y partidos polticos , 1985, pp. 29-36.
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y la proteccin alcanza (como no poda ser de otra manera) al propio precepto que lo define. El tercer y ltimo problema que en esta cuestin quiero suscitar es el de la hiptesis definitiva: puede el pueblo soberano, cambiando totalmente la Constitucin, dejar de ser soberano?, puede, a travs del procedimiento del artculo 168, convertirse nuestra democracia en una dictadura? La respuesta que un razonamiento preado de teologa o metafsica da a esas preguntas ya he dicho que es negativa. Dicey, en cambio, ya afirmaba, ms pegado a la realidad, que el Parlamento ingls puede autodestruirse. 35 Y Heller llamaba la atencin sobre el error de confundir dos conceptos distintos: validez lgica general y validez jurdica particular. 36 Efectivamente, si desde el punto de vista de la lgica general la omnipotencia no puede destruirse a s misma, desde el punto de vista jurdico la democracia puede destruirse a s misma por procedimientos democrticos. Hiptesis, por supuesto, no deseable, pero cuya sola posibilidad, es decir, la inexistencia de su proscripcin jurdica, es lo que permite precisamente que el poder del pueblo, constitucionalizndose, siga siendo un poder soberano. Nuestra Constitucin establece un orden de valores basado en el consenso, en un consenso extraordinariamente amplio, y que, por ello, se sustrae no slo al legislador, sino incluso al procedimiento (ms rgido que el legislativo) de reforma parcial de la Constitucin por la va del artculo 167, pero no considera a ese orden inmanente, sino contingente y, por lo mismo, relativo. Es decir, no cierra el paso a que, si ese consenso tan amplio desaparece y es sustituido por otro que, con la misma amplitud, defienda distintos valores, se pueda, mediante el derecho y no la fuerza, establecer un nuevo orden en coherencia con la nueva situacin. Ah radica, precisamente, la grandeza de nuestra Constitucin: en que ella misma facilita los medios jurdicos para su radical mutacin. Y ah radica tambin la grandeza de nuestra democracia: en que permite a sus propios enemigos destruirla, pero, es as, por procedimientos democrticos. Desde el punto de vista jurdico, para nuestra Constitucin, y en ello estoy enteramente de acuerdo con I. de Otto, 37 no existen enemi-

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Dicey, The Law of the Constitution , 10a. ed., p. 68. Heller, La soberana, cit., nota 6, p. 191. Defensa de la Constitucin y partidos polticos, cit ., nota 34, pp. 29-45.

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gos, sino discrepantes. Hay libertad para los enemigos de la libertad y democracia para los enemigos de la democracia. No voy a entrar en el detalle de si el procedimiento del artculo 168 es tan rgido que convierte a la posibilidad de su utilizacin en algo irrealizable. Quiz puedan criticarse algunos extremos de esa concreta regulacin, 38 pero no queda ms remedio que admitir que el orden de valores (es decir, la legitimidad de la Constitucin) producto del consenso no ha de quedar en las manos de simples y cambiantes mayoras. Lo que importa es que la Constitucin no constitucionaliza fines ni condena ideologas, no establece, pues, una democracia militante, sino, exactamente, una democracia pluralista, y por ello, como ha resaltado muy bien J. Jimnez Campo, no excluye de la legalidad a los grupos animados por una idea de derecho o por un modelo de sociedad distintos, o aun contradictorios, con los que incorpora la misma norma fundamental. 39 Una Constitucin enteramente abierta a su transformacin es, por lo dems, el nico modo racional de fundamentar la obediencia al derecho, el acatamiento de la Constitucin. El Tribunal Constitucional as lo ha entendido, con toda correccin: el acatamiento a la Constitucin (ha dicho el Tribunal) no supone necesariamente una adhesin ideolgica ni una conformidad a su total contenido; por el contrario, tambin se respeta a la Constitucin en el supuesto extremo de que se pretenda su modificacin por el cauce establecido en los artculos 166 y siguientes de la norma fundamental; lo nico que la Constitucin exige (seguir diciendo el Tribunal) es que si se pretendiera modificarla se haga de acuerdo con los cauces establecidos en la misma. 40 Doctrina que el propio Tribunal ha reiterado con ms claridad an si cabe: la obediencia a la Constitucin, dir, puede entenderse como el compromiso de aceptar las reglas del juego poltico y el orden jurdico existente, en tanto existe, y a no intentar su transformacin por medios ilegales; de ah
38 Como hace con razn J. Prez Royo, denunciando adems, correctamente, la excesiva dificultad de la revisin total, en su libro Reforma de la Constitucin, 1978, pp. 207-214. Sobre la extrema rigidez de nuestra reforma constitucional tambin puede verse, adems del libro de P. de Vega, ya citado (pp. 146 y ss.); Jimnez Campo, J., Algunos problemas de interpretacin en torno al ttulo X de la Constitucin, Revista de Derecho Poltico, nm. 7, 1980. 39 Jimnez Campo, J., La intervencin estatal del pluralismo, Revista Espaola de Derecho Constitucional , nm. 1, 1981, p. 173. 40 Sentencia 101/1983.

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que no est prohibido representar y perseguir ideales polticos distintos a los encarnados en la Constitucin... siempre que se respeten aquellas reglas del juego; as ha de entenderse, pues, el deber de acatamiento a la Constitucin que su artculo 9o.1 establece, toda vez, recordar el Tribunal, que el contenido de la actual Constitucin es reformable. 41 Pues bien, volviendo a la cuestin que hace poco abandonamos, significa esto el triunfo de la neutralidad valorativa?, la confirmacin de que la democracia es mtodo y slo mtodo? Para responder ha de acudirse, como ya se apunt, a la diferencia entre validez y legitimidad. La utilizacin de las reglas de la propia Constitucin para cambiarla dotara al nuevo orden de validez, pero no necesariamente de legitimidad. El soberano se autolimita procedimentalmente slo para que su voluntad, cuando se exprese a travs del procedimiento, sea una voluntad jurdicamente vlida. La legitimidad del orden que produzca depender, por el contrario, del contenido de ese mismo orden. Si a travs del artculo 168 se transformase la democracia en dictadura, ese nuevo orden sera democrticamente vlido, pero no democrticamente legtimo. Esto es, esa nueva Constitucin que eman democrticamente ya no ser una Constitucin democrtica en cuanto que el principio democrtico, en que se fund su emanacin, no es ya el que legitima su realizacin, el que ha de orientar y presidir la vida constitucional. Y, esa nueva ordenacin, por no ser democrtica en su contenido, no ser, en realidad, Constitucin, sino mera ley fundamental. En tales condiciones, esa nueva ley fundamental podr poseer, quizs, una legitimidad sociolgica, pero no, desde luego, una legitimidad jurdica democrtica en cuanto que el pueblo no tendr asegurada por el derecho su propia condicin de soberano. La inexistencia de legitimidad jurdica democrtica, la no positivacin del derecho a la revolucin y del derecho de resistencia, esto es, la carencia de verdadera Constitucin, hara revivir la pura dimensin poltica de la legitimidad: la del poder popular que slo puede manifestarse por la fuerza, sin reglas, porque l mismo, por medio del derecho, se ha cerrado las puertas para poder cambiar su voluntad de forma civilizada, ha impedido a otras generaciones que cambien el derecho a travs del propio derecho.
Sentencia 122/1983.

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Pero los tintes tenebrosos que de esa hipottica (y creo que muy improbable) realidad se desprenden no deben conducir a abjurar del principio de que la Constitucin permita, jurdicamente, su propia destruccin. Y no slo por la evidencia histrica de que los enemigos de la democracia han solido casi siempre tomarla al asalto y no desde su interior y a travs del cumplimiento de sus reglas, sino, sobre todo, porque la democracia consiste en que al pueblo y slo al pueblo le corresponde decidir libremente su propio destino, y el Estado democrtico de derecho no tiene ms pretensin que la de garantizar jurdicamente, esto es, vlidamente, esa libertad. Ahora bien, esa vlida expresin de la voluntad del pueblo slo ser posible si el pueblo es libre, esto es, si se organiza en Estado constitucional democrtico. De esta suerte, en la Constitucin la legitimidad aparece, inexcusablemente, como el requisito de la validez . De ah la conveniencia de que el principio democrtico, como principio legitimador de la Constitucin (como principio material en una Constitucin que propugna sobre todo la libertad y la igualdad) se realice, adquiera toda su vigencia en la vida del ordenamiento y de las instituciones, al objeto de que el principio democrtico, como principio de validez del soberano, permanezca jurdicamente vivo, de tal manera que la Constitucin, aunque se cambie, siga siendo Constitucin. La profundizacin de la democracia es, me parece, el nico camino para que se aleje toda posibilidad de que la validez pueda algn da destruir a la legitimidad. De todos modos, el derecho es slo un modesto y tcnico instrumento para ello. La educacin democrtica, la consolidacin de la cultura cvica, la ejemplaridad de las fuerzas polticas, el progreso social y econmico, son, indiscutiblemente, factores mucho ms eficaces que el derecho para que se afiance la legitimacin. Al derecho slo le cumple realizar el humilde (y honroso) papel de facilitar la libertad a una sociedad que quiera ser libre. 4. Revisin total y configuracin de la nacin Al derecho tambin slo le cabe facilitar las vas para que el pueblo perdure como unidad mientras quiera permanecer unido. Lo que nos lleva a enfrentarnos a otro problema que, de ninguna manera, deba rehuirse. Ya no se trata de responder a la pregunta de si puede el pueblo, a travs de la revisin total de la Constitucin, dejar de ser soberano, sino

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a esta otra: puede el pueblo espaol, a travs de esa revisin total, autodestruirse como pueblo? Desde la teora, y a diferencia de lo que ocurre con el supuesto anterior ya examinado, el problema que ahora se plantea no conduce, inevitablemente, a una oposicin entre validez y legitimidad, ya que sta no ha de alterarse, de modo necesario, con el cambio de configuracin nacional. Y ello es as (insisto que desde el punto de vista terico) porque, si bien la Constitucin no puede ser (legtima) sin la democracia, la Constitucin (en cambio) s puede ser (legtima) con un pueblo ms grande o ms pequeo. Para la teora constitucional democrtica (que es, a mi juicio, y no me importa repetirlo, la nica teora constitucional jurdicamente sostenible), la configuracin del pueblo (sus lmites externos como grupo humano diferenciado de otros pueblos) y su misma dimensin territorial son cuestiones de hecho que el derecho regula, pero de la que no se extrae su justificacin (o, en otras palabras, su legitimidad). En cambio, para esa teora es decisiva la composicin del pueblo (sus lmites internos dentro de una comunidad humana singular), as como la relacin entre pueblo y poder. La norma constitucional slo es legtima si (cualquiera que sea la dimensin del pueblo) no se excluyen de ese pueblo clases u rdenes de personas, es decir, si coinciden pueblo y nacin (conjunto de ciudadanos) y esa nacin ostenta el poder soberano. Una vez planteado as el problema, su solucin no puede consistir en reconocer que, en teora, nada se opone a que, tras la divisin de un pueblo, las nuevas entidades nacionales en que se hubiese partido puedan tener Constituciones tan democrticas como la anterior que a todos, como un solo pueblo, los reuna. O, simplificando la hiptesis, nada se opone a que un pueblo, del que se ha desgajado una parte, pueda continuar teniendo una Constitucin tan democrtica como la que tena antes de la segregacin. Y esa no es solucin, porque lo que debe dilucidarse no es exactamente el carcter de la nueva Constitucin sino su engarce con la anterior, es decir, si la nueva Constitucin supone una ruptura con la anterior o una continuidad, lo que en trminos jurdicos significa resolver si ha habido infraccin o no de las normas sobre la revisin constitucional. Si la nueva Constitucin obtiene su validez de la anterior habr habido revisin, pero no ruptura; por el contrario, si se ha cortado la cadena de la validez, lo que se ha producido no es una revisin sino una

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autntica ruptura constitucional (un acto revolucionario, es decir, contrario al derecho). La cuestin debe residenciarse, pues, no en la nueva, sino en la antigua Constitucin (de donde podra extraerse la validez). Y como la hiptesis que se plantea es, como tal hiptesis, una mera ideacin de futuro, el problema donde debe intentar resolverse es en la Constitucin del presente. Permite sta la segregacin de parte del pueblo espaol? 42 Una va para intentar dar respuesta a esa pregunta podra articularse a travs de la vieja distincin entre pactum associationis y pactum subjectionis, o de moderna y anloga entre nationbuilding y state-building. La revisin constitucional podra modificar el contenido del segundo pacto, pero no del primero, ya que ste es previo a la Constitucin misma, es decir, es el pacto de donde obtiene precisamente la Constitucin su propia validez. Los trminos literales del artculo 2o. de nuestra Constitucin pareceran avalar esa solucin: la Constitucin se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nacin espaola.... De donde resultara que tal unidad se presenta como constitucionalmente indispensable. Sin embargo, un razonamiento as parece sumamente discutible. En primer lugar porque la doctrina del doble pacto slo permite explicar alguna de las dimensiones de la legitimidad poltica de la Constitucin (que es lo que pretenda el iusnaturalismo pactista), pero no la legitimidad jurdica de la norma constitucional, slo comprensible a partir de la propia norma y no desde fuera de ella. En segundo lugar, porque la doctrina del doble pacto no ofrece una explicacin de la validez, que ha de asentarse en el derecho positivo y no en el derecho natural. En realidad, se trata del mismo defecto en que incurre otra famosa hiptesis: la de la norma presupuesta fundamental de Kelsen. En un caso tenemos una hiptesis axiolgica (aunque a veces, burdamente, se la califique de histrica), y en otro una hiptesis lgica. Pero ocurre que la validez no puede descansar (salvo que se desvirte su significado jurdico) en la axiologa o en la lgica, sino slo en la forma iuris . Esa debilidad conceptual de la teora del doble pacto la captaron muy bien tanto Hobbes como Rousseau. La Constitucin slo puede fundar su validez en su propia e interna legitimidad. En tercer lugar, considerar in42 Me parece ms correcto plantearlo como segregacin del pueblo que como segregacin del territorio, puesto que son los ciudadanos, y no las tierras, los verdaderos sujetos del poder.

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disponible la clusula inicial del artculo 2o. de la Constitucin porque sta, en esa clusula, se fundamenta, es dejar fuera de la Constitucin una parte de la Constitucin misma. Por ltimo, reconocer en la indisoluble unidad de la Nacin espaola una clusula de intangibilidad choca con la prescripcin contenida en el artculo 168, que permite la revisin total de la Constitucin. Ahora bien, estos argumentos, que ponen en entredicho la correccin de la va aludida para resolver el problema, no sirven, en cambio, para ofrecer, por s mismos, una verdadera solucin, porque aun despejando el camino para encontrarla no se adentran en la cuestin principal: la Constitucin permite su revisin total, pero podra entenderse que siempre que siga siendo la Constitucin espaola (esto es, el mismo objeto, aunque con muy diferentes contenidos), de tal manera que la ausencia de lmites sea predicable slo en la medida en que la Constitucin, aunque cambie, conserve al menos su mnima y determinante identidad externa (la que la diferencia de las Constituciones de otras naciones). Si la Constitucin deja de ser la Constitucin de Espaa pudiera muy bien argumentarse que el problema ha salido del marco de la revisin o, en otras palabras, que la nueva Constitucin no puede extraer su validez de una norma dictada para que dure un objeto que ya ha desaparecido. Pero, como ocurre que lo que es Espaa como nacin, o, si se quiere, la dimensin del pueblo espaol (y de su territorio), slo resulta discernible en cada momento histrico, hay que entender que la Constitucin que no describe, expresamente, la conformacin del pueblo espaol, como tampoco describe su territorio,43 normatiza a la nacin espaola (y proclama su indisoluble unidad) hacindola coincidir con las dimensiones reales que sta tiene en el momento en que la Constitucin se promulga. El carcter radicalmente histrico de la conformacin del pueblo (como supuesto de hecho) podra conducir entonces, quiz, a explorar otra va distinta para resolver el problema que nos ocupa. Esa va sera la de considerar que slo la composicin del pueblo es una cuestin aprehensible por el derecho, pero no su configuracin, que sera siempre una cuestin de hecho, poltica, pero no jurdicamente relevan43 Desde el punto de vista de la soberana ad intra el territorio es del pueblo y no del Estado; slo desde el punto de vista externo de esa soberana, es decir, desde las relaciones interestatales, o internacionales, puede hablarse del territorio del Estado.

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te. Es cierto que el pueblo es una estructura histrica, como muy bien dira Heller, 44 despojando no obstante a esa idea de la fuerte carga totalizadora hegeliana. Y es cierto tambin que el derecho no puede juridificarlo todo. En ese sentido, las penetrantes pginas que Heller dedica a la relacin entre normatividad jurdica y lo que l llama normatividad sociolgica permitiran, quiz, abordar el problema que nos ocupa desde su consideracin como problema poltico que el derecho no puede resolver sino slo encauzar. La Constitucin jurdica (deca Heller) representa el plan normativo de esa cooperacin continuada (cooperacin social que mantiene unida a una comunidad humana). 45 La configuracin de la nacin sera, pues, un dato de hecho del que el derecho parte y cuya pervivencia o alteracin no pueden regularse jurdicamente; es decir, la Constitucin es un plan normativo que da por supuesto que esa unidad del pueblo seguir conservndose, pero que no puede prever jurdicamente las formas o incluso las consecuencias de la desmembracin. El derecho slo puede ayudar sera la conclusin a que la nacin siga siendo nacin si ella lo quiere. La dimensin del pueblo es un dato de hecho del que la Constitucin parte, y las modificaciones de esa dimensin otro dato de hecho que al derecho, simplemente, se impone. Ahora bien, aceptar esta va supone renunciar a lo que me parece el mayor logro del constitucionalismo: su intento de juridificar la democracia, es decir, de pacificar (y eso es regular) los modos de expresin de la voluntad popular e incluso los cambios que esa misma voluntad experimente. Un pueblo de hombres libres significa que esos hombres han de ser incluso libres para estar unidos o dejar de estarlo. Y un pueblo de hombres libres regidos por el derecho significa tambin que el derecho debe permitir (tener previsto) el ejercicio de esa libertad. Por ello no cabe, a mi juicio, que el jurista pretenda encontrar la solucin a este problema por la simple va de ignorarlo, esto es, de concluir que ste no es un problema jurdico, sino slo y exclusivamente poltico. El camino, me parece, ha de ser muy otro: indagar el significado jurdico de la constitucionalizacin de la nacin. Que Espaa es una nacin no se deriva, como es obvio, de la Constitucin misma, sino de una determinada realidad social. La Constitucin nicamente reconoce ese
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Teora del Estado , Mxico, 1971, p. 178. Ibidem, p. 283.

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hecho, esto es, lo positiviza jurdicamente y ello supone que no se positiviza slo el pactum subjectionis (la soberana popular), sino tambin el pactum associationis (la unidad de la nacin), de tal manera que al positivarse ambos extremos se deja en manos de la nacin, como facultad ejercitable (ejercitable regladamente, jurdicamente) la de poder modificar, no ya por vas de hecho, sino a travs del derecho (esa es la consecuencia importante y civilizadora de la positivacin), cualquiera de los dos pactos o, si se quiere, cualquiera de las dos dimensiones de ese nico y comprensivo (de la forma social y poltica del pueblo) pacto constitucional. Enfocado as el problema, la diccin literal del artculo 2o. de la Constitucin (La Constitucin se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nacin espaola...) lo que viene a expresar es lo que el poder constituyente quiere (y ese querer, aunque encerrase contradicciones en s mismo, es un querer claramente formulado como querer producto del acuerdo entre esas contradicciones, esto es, como querer consensuado) en el momento de elaborar la Constitucin, 46 y por ello no supone un obstculo jurdico a lo que ese poder (a travs del procedimiento de revisin total de la Constitucin) pueda querer en el futuro. Mediante el procedimiento del artculo 168 (ya dije que ese artculo viene a juridificar el poder constituyente) el soberano puede cambiar su configuracin, es decir, el pueblo puede modificar sus propias dimensiones. El derecho de autodeterminacin es consubstancial al soberano, y por ello mismo el derecho ha de permitir su ejercicio. La Constitucin, al atribuir al pueblo espaol la soberana, le atribuye, pues, ese derecho, pero lo atribuye al pueblo espaol en su conjunto ; slo l, que es el nico titular posible del mismo, puede decidir sobre los cambios en su configuracin como pueblo. Como ya dije ms atrs, nuestro ordenamiento constitucional no proscribe ninguna ideologa (ya sean contrarias a la forma poltica o a la forma social de la nacin) y ello significa que no proscribe las ideologas separatistas, que nicamente estn obligadas a hacer valer sus objetivos por las vas que la misma Constitucin proporciona. Ni tendra sentido, entonces, considerar lcitas pretensiones cuya consecucin sera,
46 J. Sol Tura ha explicado acertadamente la peculiar redaccin de este precepto en su libro Nacionalidades y nacionalismo en Espaa. Autonoma, federalismo y autodeterminacin , 1985, p. 100: Tampoco esta redaccin es, desde luego, un modelo de correccin estilstica. Pero el artculo 2o., dentro de su complejidad conceptual, es una verdadera sntesis de todas las contradicciones existentes en el periodo constituyente.

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sin embargo, ilcita, ni tendra sentido tampoco lo contrario: considerar ilcitas pretensiones cuya consecucin sera, sin embargo, lcita. Nuestra Constitucin permite la ideologa separatista porque tambin permite, a travs del artculo 168, el hecho mismo de la separacin. Ahora bien, como se dijo, no hay derecho a la autodeterminacin de minoras, sino del pueblo espaol en su conjunto. Su ejercicio no est conferido a parte de ese pueblo, sino a todo el pueblo, que es el nico soberano. En resumidas cuentas, lo que nuestro ordenamiento exige es la aceptacin por todo el pueblo de la separacin de parte de ese pueblo. Dicho esto, queda an otro problema, conexo, por plantear y resolver. Puede, mediante una revisin total de la Constitucin, introducirse el derecho de autodeterminacin atribuido a fracciones del pueblo y no, como ahora, a su totalidad? La respuesta a la pregunta me parece que ha de ser enteramente negativa, y ello porque entonces, simplemente, no habra ni Estado ni Constitucin. La Constitucin puede ser, dije antes, en un pueblo ms grande o ms pequeo. Pero la Constitucin no puede ser sin pueblo sometido al derecho. La autodeterminacin de una minora es tan inconciliable con la existencia de un ordenamiento jurdico como la autodeterminacin individual. El derecho de las minoras, como el derecho de los ciudadanos, es a expresar libremente sus propsitos, a tratar de propagar sus ideales hasta obtener un cambio normativo concorde con ellas, cambio que habr de ser adoptado por la mayora. Lo que no puede permitir el derecho es que la minora (o el ciudadano) imponga su voluntad a la mayora. Ni hay Estado ni Constitucin ni ordenamiento si hay derecho de secesin; simplemente son entidades inconciliables. 47 El derecho de secesin (o el individual de tener libertad para apartarse del derecho) significara tanto, deca Kelsen, 48 como establecer los deberes jurdicos slo a condicin de que los miembros de la comunidad quieran aceptarlos en cada caso concreto. El derecho (segua diciendo Kelsen) se desborda si acepta la frmula debes si quieres.

47 Decir esto no significa desconocer los problemas polticos que para la prctica del poder constituyente positivado se derivan de la existencia de minoras estructurales, sino slo constatar que el derecho no puede ofrecer solucin a esos problemas so pena de dejar de ser derecho. No hay ah posible solucin jurdica, sino slo poltica. 48 Teora general del Estado , Mxico, 1979, p. 295.

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II. LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO


GENERAL DEL ORDENAMIENTO

1. Los principios generales como categora jurdica La admisin de los principios generales como fuente del derecho es algo comnmente aceptado, como muy bien se sabe, por la cultura jurdica de nuestro tiempo. Y no se trata, ni mucho menos, de un fenmeno enteramente nuevo, pues el derecho romano, en su poca de mayor esplendor, ya se caracteriz por un fuerte ingrediente principalista, 49 y ese legado perdur, desde entonces, en la vida del derecho occidental. Sin embargo, lo que vena constituyendo una realidad (ms espontnea a veces que deliberada): que el derecho se expresaba no slo a travs de normas (escritas o consuetudinarias), sino tambin de principios, adquiere la condicin de teora cuando el saber jurdico, en ese formidable esfuerzo de reflexin sobre s mismo que inicia en el siglo XIX, pretende convertirse en una nueva ciencia: la ciencia del derecho. La explicacin que esa Ciencia facilita acerca de los principios se articular, a partir de Savigny, mediante la nocin del instituto jurdico. 50 Y, as, las doctrinas de la interpretacin objetiva (con la asuncin, inevitable, del finalismo), las teoras sociolgicas del derecho, e incluso los defensores de la fenomenologa jurdica, ya en el siglo XX, aceptan la existencia de principios jurdicos al margen de las normas, aunque los fundamenten de distintos modos (ya sea en relacin con los conceptos, con el inters, con las fuerzas propulsoras sociales, o con los valores). Al margen de las diferencias de razonamiento, 51 la admisin de los principios jurdicos ser, pues, un lugar comn en la ciencia del derecho, incluidos los diversos sectores del positivismo jurdico con la sola
49 Vase, por todos, Kunkel, W., Rmische Rechtsgeschichte; ed. espaola: Historia del derecho romano , trad. de J. Miquel, Barcelona, pp. 105-134. 50 Nocin que, significativamente, emplea Savigny para defender la existencia de principios que dan sentido a un instituto jurdico, en su obra cumbre de 1840, Sistema del derecho romano actual. 51 Sobre lo que no es necesario extenderse aqu. Me remito a lo que he apuntado, acerca de ello, en La interpretacin de la Constitucin y el carcter objetivado del control jurisdiccional, Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 18, mayo-agosto de 1986, especficamente las pp. 112-118.

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excepcin del normativismo kelseniano. La jurisprudencia de conceptos, la jurisprudencia de intereses, la jurisprudencia sociolgica, la jurisprudencia valorativa, a lo largo del siglo XIX y el primer tercio del XX, y por vas ms elaboradas que las del simple iusnaturalismo (al que no puede atribuirse la menor paternidad terica del principialismo jurdico, salvo que ese principialismo se degrade), aceptan que los principios forman parte del derecho. Ms an, en todas esas teoras se relacionan, aunque con diferente grado de intensidad, los principios jurdicos con los institutos jurdicos, como ya lo hiciera, desde el primer momento, Savigny. Ahora bien, precisamente porque en la relacin ya aludida se cimenta la construccin terica ms completa acerca del principialismo, y aunque los principios jurdicos sean admitidos por las doctrinas que acaban de citarse, la mejor explicacin no ya de stos, sino de los principios generales del derecho, ha de atribuirse a las teoras que tomaron como presupuesto central de referencia el concepto de institucin, esto es, al institucionalismo (M. Hauriou) y al ordenamentalismo (S. Romano). Ellas significan, a mi juicio, el paso ms completo de los principios a los principios generales. No se trata ya slo de que el derecho est expresado en principios adems de en normas positivadas, sino de que el derecho es prinicipalista, es decir, est orientado por unos principios que le dan sentido (principios generales). No hay ordenamiento (categora que ser fundamental para el principialismo) sin unos principios generales, o, dicho de otro modo, justamente porque todo derecho contiene unos principios generales que lo identifican, todo derecho es un ordenamiento jurdico. La postura, en contra, del normativismo kelseniano es bien conocida: el derecho es un sistema normativo, un conjunto de normas completo, sin lagunas, que se basta a s mismo, de tal manera que no hay ms principios que los positivados en las propias normas, esto es, no hay derecho fuera de la norma positiva. Admitir lo contrario, se dir, sera abjurar de la concepcin cientfica del derecho y caer en un subjetivismo sin rigor, es decir, sera diluir el derecho en la moral o en la sociologa. Pero ocurre que la realidad del derecho no se corresponde exactamente con esa concepcin normativista, asentada, en el fondo, en un voluntarismo de la lgica o, como se ha dicho sagazmente, en un romanticismo cartesiano. De ah que parezca muy difcil negar que el derecho es

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algo ms que las normas, y ese algo ms son los principios tanto parciales (o sectoriales) como generales. Que esto es as no requiere que yo ahora lo pruebe aqu, pues se encuentra claramente admitido por la doctrina (espaola y extranjera), y me basta remitirme, por ejemplo, a la obra admirable de E. Garca de Enterra. 52 Nuestro propio derecho lo reconocer, por lo dems, expresamente, no slo porque en l se introdujo, positivndose, la nocin misma de ordenamiento (Prembulo y artculo 83.2 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa de 1956; artculo 115 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958; artculo 1o.1 del Cdigo Civil tras su reforma de 1974; artculos 1o.1 y 9o.1 de la Constitucin), sino porque tambin se establece, en coherencia con ello, que el derecho es algo ms que la ley (artculo 103.1 de la Constitucin, de manera idntica a los trminos que utiliza el artculo 20.3 de la Ley Fundamental de Bonn) y, en consecuencia, que los principios generales del derecho son fuente del ordenamiento jurdico (artculo 1o.1 del Cdigo Civil). El apartado 4 del artculo 1o. del Cdigo Civil, al concretar lo dispuesto en el apartado 1 de dicho artculo, expresar la doble condicin que stos poseen, de fuente de primer grado (fuente de aplicacin inmediata, aunque subsidiaria) y de fuente de segundo grado (fuente interpretativa): Los principios generales del derecho se aplicarn en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carcter informador del ordenamiento jurdico. Dicho lo anterior, que no viene ms que a ser la confirmacin por la teora y por el propio derecho escrito de una realidad innegable, muy bien expresada por Esser en su obra decisiva sobre esta cuestin, 53 el problema que plantean los principios generales no es el de su admisin (ya resuelto), sino el de su conformacin. La apelacin a que esa conformacin sea consecuencia de una construccin doctrinal o jurisprudencial fiel al mtodo jurdico, de tal manera que los principios generales,
52 Reflexiones sobre la ley y los principios generales del derecho , publicada primero en 1963 y despus, con importantes adiciones, en 1984. 53 Esser, Grundsatz und Norm in de richterlichen Fortbildung des Privatreschts , Tbingen, 1956. Hay trad. espaola, Principio y norma en la elaboracin jurisprudencial del derecho privado, Barcelona, 196 1. Constatar la insuficiencia de la norma escrita y de los principios positivados en ella para la resolucin de los problemas jurdicos es el norte de esa obra, as como la necesidad de apelar a los principios generales no positivados, pero que deben obtenerse por medios jurdicos y no polticos o morales.

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aunque no estn en la norma positiva, disfruten de objetividad jurdica (ese es, por lo dems, el empeo apasionado que recorre el admirable trabajo de E. Garca de Enterra que antes se cit), no resuelve enteramente el problema, es decir, no conjura los riesgos de subjetivismos certeramente sealados por Kelsen, riesgos, por los dems, bastante reales. As se ha escrito:
La excesiva libertad, el apresurado diletantismo, el uso inmoderado de las nuevas perspectivas abiertas a la ciencia y a la aplicacin del derecho por la jurisprudencia principal, y quiz una gratuita sensacin de libre recherche y de desdn de las leyes, ha motivado en todos los pases una saludable reaccin que en nombre del principio de respeto a la ley, a la seguridad y a la certeza del derecho, ha recordado la absoluta necesidad de una sobriedad jurdica y de una atencin concreta a los rasgos tcnicos de los problemas y soluciones jurdicas, sin la pretensin retrica e irresponsable de dominarlos desde arriba. 54

El mismo autor de este prrafo (E. Garca de Enterra), despus de aceptar que la oportunidad de estas posiciones crticas ha estado perfectamente justificada ante el intento inadmisible de disolver la objetividad del derecho y sus estructuras tcnicas en un sistema abierto, retrico e irresponsable de simples juicios ticos o polticos, 55 dir:
Pero la objecin no tiene otro alcance y debe ser reducida a eso. Sera ilgico pretender apoyarse en esta indudable y evidente razn para llegar a la sinrazn de una rehabilitacin completa de los dogmas positivistas, dogmas que... fueron abandonados antes por su falta de funcionamiento efectivo que por virtud de posiciones de principio. 56

Que el derecho, hoy, es principialista no ofrece dudas y es cuestin aceptada por la mejor doctrina europea continental y anglosajona (de sta, la ms cabal expresin del principialismo la constituye, a mi juicio, la obra de R. Dworkin, especialmente la contenida en sus libros Taking
54 Garca de Enterra, E., Reflexiones sobre la ley..., cit., nota 52, pp. 47 y 48. Quien contina despus diciendo que se ha hablado de un apresuramiento en extender la partida de defuncin del positivismo, y, recordando la expresin histrica famosa, se ha gritado: el positivismo ha muerto; viva el positivismo (p. 48). 55 Ibidem, p. 51. 56 Ibidem , pp. 51 y 52.

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Rights Seriously y Laws Empire). 57 Sin embargo, la mera apelacin al mtodo jurdico, como medio de evitar la subjetivizacin que siempre se esconde en una realidad jurdica en la que el derecho excede ciertamente de la norma escrita, no es suficiente para garantizar la certeza del mismo derecho, como muy bien plantea F. Mller cuando reclama entonces, con cierta irona, el derecho fundamental a la igualdad del mtodo. 58 Este problema, como ocurre siempre con todos los de fuentes e interpretacin, se eleva, inexorablemente, al campo constitucional. Es decir, los problemas de los principios generales han de ser planteados, en rigor, como problemas constitucionales, o, dicho de otro modo, es en la discusin sobre los principios constitucionales donde pueden encontrarse respuestas a los puntos oscuros que se manifiestan en toda discusin sobre los principios generales. 2. El significado de los principios constitucionales Superada en Europa la idea de la Constitucin como mera norma poltica y de los principios constitucionales como exclusivamente programticos, 59 y admitido que la Constitucin es derecho y, en consecuencia, que sus principios son jurdicos, la cuestin sobre el significado de stos puede plantearse en un doble nivel. En primer lugar, en relacin con el carcter principialista del ordenamiento constitucional. Ese ordenamiento, como el ordenamiento jurdico en su conjunto, se nutre no slo de normas escritas (el texto constitucional), sino tambin de principios generales no positivados en ellas (generales-globales respecto de toda la materia constitucional, y generalessectoriales respecto de instituciones constitucionales concretas), cuya conformacin se produce mediante la labor de la doctrina y la jurisprudencia. Hasta aqu (y slo en este punto) no cabe sealar distincin cualitativa alguna entre los principios constitucionales y el resto de los principios jurdicos. Los principios generales constitucionales no positivados en la norma disfrutan de la doble condicin de fuente prevista en el ar57 Sobre las corrientes doctrinales que apoyan el principialismo, y sobre el mismo problema en s, me remito a lo que digo en La interpretacin de la Constitucin..., op. cit., nota 51, especficamente las pp. 116-131. 58 Mller, Juristishce Methodick und politisches System . Elemente einer Verfassungstheorie , 1976, t. II, p. 66. 59 Programticos en el sentido menos riguroso del trmino, es decir, sin eficacia jurdica alguna.

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tculo 1o. del Cdigo Civil: fuente de primer grado o de aplicacin directa, en ausencia de norma escrita o de costumbre, y fuente de segundo grado o interpretativa, en todo caso, en cuanto informan el ordenamiento. La nica diferencia apreciable (hay que insistir en que slo en este punto) entre los principios generales constitucionales y los dems principios generales del derecho sera de ndole cuantitativa: el derecho constitucional, por la materia poltica que regula y por el carcter notablemente genrico (y tambin sinttico) de sus normas, es ms fuertemente principialista que cualquier otro sector del ordenamiento. Es decir, en l operarn, inevitablemente, en mayor medida que en otros derechos, los principios generales. Ahora bien, cuando pasamos de la condicin genrica de ordenamiento que el derecho constitucional posee a la especfica del lugar que en el ordenamiento ocupa, aparece, de manera inmediata, una diferencia, ya cualitativa, entre los principios constitucionales y los dems principios jurdicos. En cuanto que el derecho de la Constitucin es el derecho fundamental del ordenamiento, los principios constitucionales son, por ello, tambin fundamentales respecto de cualesquiera otros principios jurdicos. Los principios generales constitucionales tienen la cualidad, pues, de ser los principios generales fundamentales del ordenamiento jurdico. Cualidad que, como es obvio, atribuye a estos principios una extraordinaria importancia y convierte al procedimiento de su conformacin doctrinal y jurisprudencial en una actividad crucial para la vida del ordenamiento. Dicho esto, cabe abordar el segundo nivel en que puede plantearse al problema del significado de los principios constitucionales. Nivel relacionado no ya con el carcter principialista del derecho de la Constitucin (de su ordenamiento), sino con el carcter principialista de la misma norma constitucional. Como es sabido, ese carcter es propio de la Constitucin democrtica de nuestro tiempo, que, por pretender regular no slo la organizacin del Estado, sino tambin el status de los ciudadanos, establece las lneas vertebrales del orden social y, en consecuencia, formula las directrices de todas las ramas del derecho, lo que conduce a que el texto constitucional haya de contener, junto a normas en sentido estricto (materiales o estructurales), una gran diversidad de principios.

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Los efectos que ello tiene para el concepto de Constitucin y para el entendimiento de la interpretacin constitucional son, tambin, bastante conocidos. 60 Me interesa resaltar, sin embargo, un efecto menos subrayado generalmente por la doctrina. Me refiero al efecto, creo que benfico, para la certeza del derecho. Dada la importancia, crucial, que en el ordenamiento tienen los principios constitucionales, su positivacin en el texto constitucional reduce ciertamente los riesgos del subjetivismo en su conformacin, poniendo coto a un excesivo activismo judicial o doctrinal. L. Prieto Sanchs (y refirindose tanto a los valores como a los principios constitucionalizados) lo expresa muy bien:
Nuestra Ley Fundamental es una Constitucin de principios y valores, abundante en clusulas genricas o inconcretas... No creo que estas caractersticas propicien necesariamente la aparicin de un activismo judicial, sino que, al contrario, suponen la cristalizacin de los valores que dotan de sentido y cierran el ordenamiento y que, de no existir, tendran entonces s que ser creados por los rganos de aplicacin del derecho ... 61 Los valores superiores y los principios constitucionales desempean una funcin esencial como criterios orientadores de la decisin de los jueces... La obligada observancia de los valores superiores no propicia el libre decisionismo, sino que fortalece el papel de la Constitucin. 62
60 Vase Rubio Llorente, F., Prlogo, en Alonso Garca, E., La interpretacin de la Constitucin, 1984, y La Constitucin como fuente del derecho, op. cit., nota 3; Nieto, A., Peculiaridades jurdicas de la norma constitucional, Revista de Administracin Pblica, nms. 100-102, vol. I, 1983; as como mis trabajos La interpretacin de la Constitucin..., op. cit., nota 51, y El control como elemento..., op. cit., nota 1. Tambin Crisafulli, V., La Costituzione e le sue disposizioni di principio , 1952. 61 Los valores superiores del ordenamiento jurdico y el Tribunal Constitucional, Revista Poder Judicial, nm. 11, 1984, p. 83. 62 Ibidem , pp. 84 y 85. Ms adelante dir que por graves que fuesen las dificultades para determinar el significado y alcance concreto de cada uno de los valores, su simple reconocimiento constitucional representa ya un condicionamiento del proceso interpretativo que, de otro modo, sera an ms libre... Desempean [los valores constitucionales] una tarea de fortalecimiento de la norma constitucional en el proceso de creacin-aplicacin del derecho, reduciendo el mbito de discrecionalidad de todos los poderes pblicos y singularmente de los Tribunales al determinar el sentido ltimo de las normas que componen el ordenamiento jurdico (p. 85). Sin perjuicio de que la eficacia jurdica de los valores y principios constitucionales (categoras que no deben confundirse) exceda, a mi juicio, de la exclusivamente interpretativa, y sobre todo ello volver ms adelante, la idea central de estos prrafos coincide con la que yo acabo de exponer: la constitucionalizacin de los principios redunda en beneficio de la certeza del derecho.

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Es cierto que la conformacin jurisprudencial de los principios generales no es, en rigor, una actividad de libre creacin y que mediante ella, como expresa R. Dworkin en frase feliz, el derecho se descubre, pero no se inventa, 63 mas tambin lo es que la necesidad y la capacidad de descubrimiento doctrinal se reduce si el derecho escrito deja menos territorios incgnitos. Ello no significa la erradicacin (completamente imposible) de la labor integradora, recreadora, que desempea la doctrina y la jurisprudencia, sino slo la conveniencia de acrecentar su objetivacin normativa, disminuyendo el campo de la discrecionalidad. De ese modo, la Constitucin democrtica, al positivar los principios generales (y un buen ejemplo de esa positivacin es nuestro propio texto constitucional), no cumple slo su funcin de limitar el poder del Estado, sino tambin de limitar el poder... de los juristas. Pese a esa (y creo que muy feliz) limitacin, ni el texto constitucional puede agotar el repertorio de los principios generales (aunque recoja, y ello ser sumamente indicativo, los ms relevantes) ni aquellos que enuncia puede dejar de expresarlos del modo genrico propio de esos principios, y que los hace siempre necesitados de concrecin jurisprudencial a la hora de su aplicacin. En el descubrimiento de los principios constitucionales no positivados y en la concrecin de stos y de los recogidos en el texto de la norma desempea un papel decisivo el Tribual Constitucional. El carcter vinculante de su doctrina para la jurisdiccin ordinaria (artculos 1o. y 40.2 de la Ley Orgnica del Tribunal y 5o. de la Ley Orgnica del Poder Judicial) evita en gran medida 64 no slo la dispersin jurisprudencial en la conformacin de los principios constitucionales (que, a su vez, son los generales-fundamentales del ordenamiento), sino tambin los riesgos de encomendar esa conformacin a rganos no adecuadamente preparados para ello. El artculo 5o. de la Ley Orgnica del Poder Judicial resuelve ese asunto de manera bastante satisfactoria:

Dworkin, Laws Empire, 1986, p. 5. Pero no absolutamente, pues la dualidad de rdenes jurisdiccionales que ejercitan la justicia constitucional impide que pueda darse una completa unificacin de la doctrina constitucional (al contrario de lo que antes ocurra con la doctrina legal). De ese problema me ocupo en el Comentario general al ttulo IX de la Constitucin, en Alzaga, O. (dir.), Comentarios a las leyes polticas , 1988, t. XII.
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La Constitucin es la norma suprema del ordenamiento jurdico, y vincula a todos los jueces y tribunales, quienes interpretarn y aplicarn las leyes y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.

Lo que a primera vista pudiera parecer una defectuosa redaccin (distinguir principios y preceptos, cuando resulta que los principios constitucionalizados son preceptos de la Constitucin) se manifiesta, por el contrario, si se ahonda en su sentido, como un acierto, pues la expresin preceptos y principios no debe entenderse como normas y principios, sino como la confirmacin de que hay otros principios constitucionales aparte de los positivados en los preceptos de la Constitucin (preceptos que, como es obvio, lo mismo contienen normas que principios). 3. La eficacia jurdica de los principios generales constitucionalizados La constitucionalizacin de los principios generales ms fundamentales lleva a la consecuencia de que cualesquiera otros principios no positivados hayan de conformarse en congruencia con aqullos; es decir, hayan de estar inspirados en los principios expresados en el texto de la Constitucin. Una Constitucin principialista, como la nuestra, tiene una gran capacidad de evolucionar o adaptarse a nuevas circunstancias, de convertirse en una living Constitution sin requerir, por ello, en muchos casos, de la reforma constitucional explcita. Pero tambin esos principios constitucionalizados son, a su vez, un lmite frente a la excesiva adaptacin o, en otras palabras, frente a mutaciones desvirtuadoras de la normatividad constitucional. L. Prieto Sanchs (refirindose exclusivamente a los valores, pero la reflexin es vlida tambin para los principios) dice al efecto:
La interpretacin puede acoger un significado evolutivo de los textos que responda a las nuevas exigencias, pero siempre que resulte acorde con el horizonte de valores que la propia Constitucin propugna; cuando no sucede as, es seal de que las nuevas exigencias no caben en el marco constitucional [y habra que acudirse, aado yo, a su reforma]. En ese sentido, la incorporacin de los valores a la Constitucin puede evitar

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arriesgados ejercicios de bsqueda de valores supuestamente implcitos, de Constituciones materiales no escritas, etctera, a travs de las cuales pueden penetrar autnticas mutaciones constitucionales. 65

Sin adentrarnos todava en la distincin entre principios y valores, cuestin que se tratar despus, interesa subrayar que la doctrina del Tribunal Constitucional, desde el primer momento, reconoci el carcter principialista de la Constitucin 66 y, por consiguiente, la necesidad de su interpretacin finalista, 67 as como que los principios constitucionalizados no slo tienen eficacia interpretativa, sino tambin directa. Esto ltimo aparece, con nitidez, en la sentencia 4/1981, del 2 de febrero de 1981 (F. J. 1):
Los principios generales del derecho incluidos en la Constitucin tienen carcter informador de todo el ordenamiento jurdico como afirma el artculo 1o.4 del ttulo preliminar del Cdigo Civil, que debe ser interpretado de acuerdo con los mismos. Pero es tambin claro que all donde la oposicin entre las leyes anteriores y los principios generales plasmados en la Constitucin sea irreductible, tales principios, en cuanto forman parte de la Constitucin, participan de la fuerza derogatoria de la misma, como no puede ser de otro modo. 68

Sin embargo, en esta sentencia se manifiesta una cierta indeterminacin (con la alusin expresa al artculo 1o.4 del Cdigo Civil) sobre el lugar que ocupan los principios constitucionalizados en las fuentes del
65 Prieto Sanchs, L., Los valores superiores..., 66 Sentencias del 2 de febrero de 1981, 8 de junio

op. cit., nota 61, p. 88. de 1981, 31 de marzo de 1982

y 5 de mayo de 1982, entre otras. 67 Sentencia del 8 de junio de 1981. 68 La fuerza derogatoria (o anulatoria si se trata de leyes posteriores) de los principios (y no slo de las reglas) contenidos en la Constitucin me ha parecido siempre una cuestin clara. As lo manifest ya en 1980, en la ponencia presentada a las Jornadas de Estudios organizadas por la Direccin General de lo Contencioso del Estado, Dos cuestiones interesantes en nuestra jurisdiccin constitucional: control de las leyes anteriores y de la jurisprudencia, El Tribunal Constitucional, 198 1, vol. I, especialmente p. 560. No estoy de acuerdo, pues, en que (por la generalidad del principio) la contraposicin entre el principio constitucional y la ley anterior obligue a un juicio de inconstitucionalidad (sobrevenida) y no de derogacin. Se trata de un juicio sobre la vigencia y no sobre la validez, y, por lo dems, admitida sin reparos la fuerza derogatoria de los principios legalizados, no se entiende cmo puede negrsela a los principios constitucionalizados .

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derecho, indeterminacin que, a mi juicio, no ha disipado hasta ahora la jurisprudencia constitucional. Me parece que en este punto late una cierta confusin entre los principios generales del derecho, a los que se refiere el artculo 1o. del Cdigo Civil, y los principios generales constitucionalizados. La doble condicin de fuente subsidiaria y de fuente informadora (artculo 1o.4 del Cdigo Civil) es predicable de los principios generales no positivados. En cambio, los principios expresados en la norma constitucional (en los preceptos de la Constitucin) no ocupan el nivel del nmero 4 del artculo 1o. del Cdigo, sino del nmero 1 de ese mismo artculo (norma escrita). Los principios generales (positivados o no), por su condicin de principios, disfrutan, claro est, del carcter de informadores del ordenamiento, y ello aunque no lo dijese el Cdigo Civil (pues, si no fuese as, no seran principios; de ah que la condicin de fuente subsidiaria se les atribuya , literalmente, en el artculo 1 o.4, sin perjuicio de su propio carcter informador). Ahora bien, cuando el texto constitucional los recoge, adems, como es obvio, de conservar su carcter informador, reciben otro carcter ms fuerte que el de fuente subsidiaria: se transforman tambin en fuente normativa inmediata (de ah que la sentencia diga que esos principios, en cuanto forman parte de la Constitucin , participan de la fuerza derogatoria de la misma, como no puede ser de otro modo). Los principios constitucionalizados ocupan, en las fuentes del derecho, el lugar de la Constitucin, simplemente porque son Constitucin. El problema, donde se plantea correctamente, no es, pues, en relacin con los diversos niveles de las fuentes (su nivel es claro: el del artculo 1o. 1 del Cdigo Civil), sino en relacin con la distinta eficacia jurdica de los preceptos contenidos en una misma fuente (el texto constitucional). Esta precisin resulta necesaria para la adecuada comprensin del asunto, ya que a veces se trasladan, indiscriminadamente, para explicar la eficacia jurdica de nuestros principios constitucionales, concepciones sobre los principios jurdicos (la de Dworkin, por ejemplo), que parten, precisamente, de una situacin diferente a la nuestra, como es la de los principios generalmente no positivados en la norma. En nuestro ordenamiento hemos de partir, en consecuencia, de que existen en el texto constitucional valores, principios y reglas, y de que todos ellos disfrutan de la condicin normativa propia de la Constitucin, esto es, se encuentran normativizados. Es cierto que los principios gene-

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rales son jurdicos aunque la norma no los exprese, pero no es menos cierto que cuando ello ocurre (cuando se normativizan) adquieren una condicin sustancialmente distinta a la que tienen los principios generales no positivados. 69 Ahora bien, para singularizar la eficacia jurdica de los principios constitucionalizados es preciso diferenciarlos de los valores y de las reglas. 4. Principios, valores y reglas La distincin entre valores y principios, por un lado, y reglas, por otro, es cuestin relativamente pacfica. Los principios enuncian clusulas generales, y las reglas contienen disposiciones especficas en las que se tipifican supuestos de hecho, con sus correspondientes consecuencias jurdicas. 70 Menos pacfica, sin embargo, es la diferencia entre valores y principios. R. Dworkin distingue, como se sabe, fines, principios, y reglas. 71 Por lo que se refiere a las reglas, su idea coincide con la comn en la doctrina, a la que antes me he referido. En cambio, por fines entiende no slo valores, sino tambin, en general, mandatos a los poderes pblicos (policies), con el inconveniente, a mi juicio, de que pueden trabarse los valores con reglas de atribucin competencial. Por ello creo ms conveniente utilizar los trminos valores y principios, en lugar de fines y principios. Los valores son fines, por supuesto, pero no toda clusula que enuncia fines (que establece progra69 Utilizo aqu el trmino norma en su significado comn de texto escrito, es decir, de disposicin normativa escrita, y no en el ms correcto de regla de derecho (que ni siquiera es puesta, sino obtenida a travs de la interpretacin). De ah que prefiera acudir a la distincin principios y reglas, en lugar de a la ms utilizada principios y normas. 70 Es cierto que la distincin no est hurfana de problemas a la hora de su verificacin en la prctica. As podemos encontrarnos con preceptos jurdicos que, a la vez, contengan un enunciado de valor, la formulacin de un principio y la determinacin de una regla, por ejemplo, el artculo 9o.2 de la Constitucin (donde se reiteran los valores de la libertad e igualdad, se expresa el principio de la participacin y se faculta a los poderes pblicos regla de habilitacin para actuar promoviendo, removiendo y facilitando), en el que no resulta nada sencillo distinguir fines, principios y reglas. Lo que importa es que la diferenciacin terica puede permitir (aunque sea una labor ardua) la distincin. 71 Dworkin, R., Taking Rights Seriously, 1978, pp. 22 y ss. Hay trad. espaola, Los derechos en serio , Barcelona, 1984.

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mas) es por s sola una clusula de valor, sino, muchas veces, una clusula al servicio de un valor. En cuanto a los principios, Dworkin los concibe como estndares o clusulas genricas que enuncian modos de ser del derecho, es decir, que reflejan la dimensin jurdica de la moralidad. 72 A diferencia de las reglas, que se aplican o no se aplican a un caso, los principios ofrecen argumentos para decidir, pero no obligan, por s mismos, a la adopcin de una nica decisin. Los principios, a su vez, se enlazan unos con otros, de suerte que un mismo principio ms genrico puede irse concretando en otros especficos o derivados. Entre nosotros, Prez Luo acoge la distincin tripartita de valores, principios y normas, diferenciados por su menor o mayor concrecin, de tal manera que los principios seran normas de segundo grado respecto de las propias normas, y los valores, a su vez, seran normas de segundo grado respecto de los principios y de tercer grado respecto de las normas. l lo explica de la siguiente manera:
Los valores no contienen especificaciones respecto a los supuestos en que deben ser aplicados, ni sobre las consecuencias jurdicas que deben seguirse de su aplicacin; constituyen ideas directivas generales que... fundamentan, orientan y limitan crticamente la interpretacin y aplicacin de toda las restantes normas del ordenamiento jurdico. Los valores forman, por tanto, el contexto histrico-espiritual de la interpretacin... Los principios, por su parte, entraan un grado mayor de concrecin y especificacin que los valores respecto a las situaciones a que pueden ser aplicados y a las consecuencias jurdicas de su aplicacin, pero sin ser todava normas... De otro lado, los principios... reciben su peculiar orientacin de sentido de aquellos valores que especifican o concretan. Los valores funcionan, en suma, como metanormas respecto a los principios y como normas de tercer grado respecto a las reglas o disposiciones especficas... De igual modo que los valores tienden a concretarse en principios que explicitan su contenido, los principios, a su vez, se incorporan en disposiciones especficas o casusticas en las que los supuestos de aplicacin y las consecuencias jurdicas se hallan tipificadas en trminos de mayor precisin. 73

72 Es en los principios donde ms se refleja la relacin, defendida por Dworkin, entre el derecho y la filosofa moral. 73 Prez Luo, Derechos humanos, Estado de derecho y Constitucin, 1984, pp. 291 y 292.

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L. Prieto Sanchs, refirindose slo a los valores (y no a los principios) constitucionalizados, dir:
Creo que, en el marco de la argumentacin jurisdiccional, los valores superiores no ofrecen por s solos cobertura suficiente para fundamentar una decisin... Lo que no significa, desde luego, que los valores superiores... carezcan de un alcance normativo... Y ese alcance se manifiesta fundamentalmente, a mi juicio, en el proceso de interpretacin jurdica, de modo particular en la interpretacin de la propia Constitucin. En este sentido, creo que los valores superiores se pueden incluir dentro de la categora de las normas de segundo grado o normas para la identificacin e interpretacin de las disposiciones de un sistema; se trata concretamente de normas sobre la interpretacin, que tienen por objeto ayudar a distinguir, de entre los diversos significados posibles de una norma, el significado mejor expresado por la norma que se puede considerar perteneciente al sistema . 74

En cuanto a la distincin entre valores y principios, Prieto Sanchs opinar que se cifra en el diferente grado de concrecin. 75 He preferido transcribir con alguna extensin las posturas doctrinales ms significativas 76 acerca de la distincin entre valores y principios para mostrar con mayor claridad lo que, a mi juicio, es patente: la doctrina no nos facilita criterios suficientes sobre esa distincin. Garca de Enterra parece incluso huir de la distincin incluyendo en la misma categora de principios constitucionales los valores y los principios. 77 Veamos ahora cul es la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Sin duda alguna, para l, los valores constitucionales poseen eficacia interpretativa: ms an, la Constitucin y el resto del ordenamiento han de
74 Prieto Sanchs, L., Los valores superiores..., op. cit., nota 61, p. 86. La ltima frase subrayada es la cita textual que el autor toma de N. Bobbio, Normas primarias y normas secundarias (1968), Contribucin a la teora del derecho, 1980, p. 325. G. Peces-Barba, en su libro Los valores superiores, 1985, discrepar de esta postura (que otorga a los valores eficacia slo interpretativa) y sostendr que tambin poseen eficacia directa, aunque en su modo de argumentar me parece que se funden valores y principios. 75 Prieto Sanchs, L., op. cit., nota anterior, p. 86. 76 Adems de la de Garca de Enterra, las de Prez Luo y Prieto Sanchs me lo parecen en Espaa, y Dworkin constituye, a mi juicio, uno de los mejores ejemplos extranjeros. 77 Garca de Enterra, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, 1981, pp. 97-103.

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ser interpretados de conformidad con esos valores superiores (propugnados en el artculo 1o.1: libertad, justicia, igualdad y pluralismo poltico). 78 No obstante, tambin se da en esa jurisprudencia una cierta confusin entre valores y principios: el legislador ha de respetar los principios de libertad, igualdad y pluralismo, como valores fundamentales del Estado. 79 En realidad, lo que no existe es una expresa manifestacin del Tribunal acerca de que haya una diferente eficacia de unos y otros. Sin embargo, de manera implcita s que parece ofrecer algunos datos que permiten obtener esa diferencia. En efecto, el Tribunal, como ya se dijo, considera que los valores positivados operan como normas de segundo grado, esto es, desplegando efectos meramente interpretativos. Slo en un caso esa postura parece quebrar, admitindose el efecto directo de un valor ni siquiera positivado como tal, y fue en la sentencia 53/1985 (sobre el aborto). La mejor crtica a esa tesis se encuentra en algunos de los votos particulares emitidos en la misma sentencia. As, en el voto particular del magistrado Toms y Valiente, se dice:
No encuentro fundamento jurdico-constitucional, nico pertinente, para afirmar, como se hace, que la vida humana es un valor superior del ordenamiento jurdico constitucional (F. J. 3) o un valor fundamental (F. J. 5) o un valor central (F. J. 9). Que el concepto de persona es el soporte y el prius lgico de todo derecho me parece evidente y yo as lo sostengo. Pero esta afirmacin no autoriza peligrosas jerarquizaciones axiolgicas, ajenas por lo dems al texto de la Constitucin, donde, por cierto, en su artculo 1o.1 se dice que son valores superiores del ordenamiento jurdico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico. Esos y slo esos.

El magistrado Dez-Picazo manifest, en su voto particular, lo siguiente:


Segn mi modesto criterio, la inconstitucionalidad como contradiccin de una ley con un mandato de la Constitucin debe resultar inmediatamente de un contraste entre los dos textos. Puede admitirse que subsiga a una regla constructiva intermedia que le intrprete establezca. Me parece, en
78 Sentencias ya citadas en la nota 18. 79 Sentencia del 31 de marzo de 1983 (F.

J. 6).

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cambio, muy difcil una extensin ilimitada o demasiado remota de las reglas constructivas derivadas de la Constitucin para afirmar la inconstitucionalidad por la contradiccin de la ley enjuiciada con la ltima de las deducciones constructivas. La cosa es todava ms arriesgada cuando en lo que llamo deducciones constructivas hay larvados o manifiestos juicios de valor, porque se puede tener la impresin de que se segrega una segunda lnea constitucional, que es muy difcil que opere como un lmite del Poder Legislativo, en quien encarna la representacin de la soberana popular.

El voto particular del magistrado Rubio Llorente an es ms explcito acerca de este punto (de la eficacia jurdica de los valores constitucionales), y refirindose al argumento central de la sentencia para declarar la inconstitucionalidad de la ley, que es la consideracin de la vida humana como un valor superior del ordenamiento jurdico, dijo:
Ese modo de razonar no es el propio de un rgano jurisdiccional porque es ajeno, pese al empleo de fraseologa jurdica, a todos los mtodos conocidos de interpretacin. El intrprete de la Constitucin no puede abstraer de los preceptos de la Constitucin el valor o los valores que, a su juicio, tales preceptos encarnan, para deducir despus de ellos, considerados ya como puras abstracciones, obligaciones del legislador que no tienen apoyo en ningn texto constitucional concreto. Esto no es ni siquiera hacer jurisprudencia de valores, sino lisa y llanamente suplantar al legislador o, quiz ms an, al propio poder constituyente. Los valores que inspiran un precepto concreto pueden servir, en el mejor de los casos, para la interpretacin de ese precepto, no para deducir a partir de ellos obligaciones (nada menos que del Poder Legislativo, representacin del pueblo!) que el precepto en modo alguno impone. Por esta va, es claro que poda el Tribunal Constitucional, contrastando las leyes con los valores abstractos que la Constitucin efectivamente proclama (entre los cuales no est, evidentemente, el de la vida, pues la vida es algo ms que un valor jurdico), invalidar cualquier ley por considerarla incompatible con su propio sentimiento de la libertad, la igualdad, la justicia o el pluralismo poltico. La proyeccin normativa de los valores constitucionalmente consagrados corresponde al legislador, no al juez.

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5. La proyeccin normativa de los valores y los principios y la distincin entre impredictibilidad e indeterminacin Me ha parecido conveniente transcribir, con alguna extensin, el contenido de estos votos particulares porque en ellos se enuncian las bases adecuadas para enfrentarse con el problema del significado de los valores constitucionales, e incluso se apuntan los rasgos que, a mi juicio, perfilan de manera ms correcta ese significado. 80 Debe partirse, pues, de la distincin entre valores positivados y no positivados, as como de la diferencia entre eficacia interpretativa y proyeccin normativa. En el mundo del derecho, los riesgos que comporta la jurisprudencia de valores exigen su cuidadosa utilizacin, pero no proscripcin, por la sencilla razn de que la interpretacin valorativa se impone como algo, por evidente, tambin inexorable. 81 Nuestro propio Cdigo Civil, al determinar, en su artculo 3o.1, que la interpretacin jurdica ha de atender, fundamentalmente, al espritu y finalidad de la norma, proclama la necesidad de que el intrprete haya de tener presente el valor o los valores que la inspiran. Ese es el lugar de los valores: el de la interpretacin de una norma, a la que siempre se anudan. Cuando el valor se encuentra positivado en la Constitucin, la consecuencia de esa positivacin es doble: en primer lugar, se impone al intrprete (que no puede desconocerlo ni sustituirlo por otro no positivado) y, en segundo lugar, se encuentra dotado de la condicin fundamental de la fuente en que se inserta, de tal modo que slo son admisibles en la interpretacin jurdica los valores no positivados en congruencia, pero no en oposicin, con l. Ocurre igual que con los principios. Sin embargo, y a diferencia de los principios, los valores (positivados o no) slo tienen eficacia interpretativa. Y esa eficacia opera de modo
80 Otra prueba ms, dicho sea de paso, de los beneficios que aporta la publicacin de las opiniones disidentes. 81 Me remito a mi trabajo, citado, La interpretacin de la Constitucin..., op. cit. , nota 51, especialmente pp. 116-131. Por lo dems, y entre una ingente bibliografa que muestra la evidencia del fenmeno, basta citar la coleccin de trabajos publicados en Pizzorusso, A. y Varano, V. (dirs.), Linfluenza dei valori costituzionali sui sistemi giuridici contemporanei, 1985. Esa influencia es hoy clara incluso en un sistema jurdico, tan celoso de su legalismo, como el francs (vase en dicha obra la contribucin de Vita, A. de, I valori costituzionali come valori giuridici superiori nel sistema francese, t. II, pp. 1161-1230). Vase, tambin, Prieto Sanchs, L., Ideologa e interpretacin jurdica, 1987, en especial las pp. 82-107.

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distinto segn que el intrprete sea el legislador (intrprete poltico de la Constitucin) o el juez (intrprete jurdico). Slo el primero, el legislador, puede, al interpretar la Constitucin emanando la ley, proyectar (o convertir) el valor en una norma, es decir, crear una norma como proyeccin de un valor; el juez, por el contrario, no puede efectuar esa misma operacin (porque no puede suplantar al legislador en nuestro sistema de derecho), sino nicamente anudar el valor a una norma (para interpretarla) que le viene dada y que l no puede crear. Los principios jurdicos, por el contrario, adems de servir para interpretar normas, tambin pueden alcanzar proyeccin normativa tanto por obra del legislador como del juez. En este ltimo supuesto (por la actividad judicial) siempre en defecto de norma (fuente subsidiaria), esto es, cuando se precisa, por ausencia de regla concreta, extraer del principio jurdico la regla para el caso. Precisamente porque los valores son exclusivamente fines y los principios, en cambio, prescripciones jurdicas generalsimas, o, si se quiere, frmulas de derecho fuertemente condensadas que albergan en su seno indicios o grmenes de reglas, el legislador posee mayor libertad para proyectar normativamente los valores constitucionales que para proyectar normativamente los principios. Los valores que la Constitucin enuncia permiten una amplia variedad de conversiones normativas, esto es, de libre creacin de reglas, mientras que los principios tambin enunciados en la Constitucin reducen notablemente las posibilidades de su transmutacin en reglas en cuanto que slo caben las que el principio jurdicamente prefigura. De ah que el juez, en los supuestos en que se ve obligado (que siempre sern casos difciles porque rara es, en los ordenamientos del presente, la ausencia de regla de derecho) a extraer del principio la regla para el caso, no est exactamente suplantando al legislador, sino cumpliendo las prescripciones que ese legislador (constituyente u ordinario) dict; esto es, aplicando el derecho condensado, que, en forma de principios, se contiene en la propia disposicin normativa. La aguda distincin que efecta J. Stick 82 entre lo impredictible (que se corresponde con la libre opcin jurdica) 83 y lo indeterminado (que se corresponde
82 Can Nihilism be Pragmatic?, op. cit., nota 31, pp. 332 y ss., especialmente pp. 352-360. 83 He preferido traducir muy literalmente y emplear el trmino impredictible en lugar de impredecible . Este ltimo es quiz ms correcto en nuestro idioma, pero me parece menos significativo para el empleo que aqu le doy.

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con la discrecionalidad jurdica) para combatir la tesis, siempre recurrente, de que el derecho es infinitamente manipulable, creo que puede servir muy bien para distinguir la diferente posicin que en derecho tienen los valores y los principios. Los valores son enunciados que podramos situar en el campo de la impredictibilidad, en cuanto que su proyeccin normativa se rige por criterios subjetivos (amplio margen, pues, de libertad) que la oportunidad poltica suministra. Los principios son enunciados que perteneceran al campo de la indeterminacin, en cuanto que su proyeccin normativa se rige por criterios objetivos que el propio derecho proporciona. Entindase bien que hablamos de impredictibilidad e indeterminacin en cuanto a la capacidad de generacin de reglas de derecho, no en lo que se refiere al significado del propio enunciado en s. Es decir, el valor libertad o el valor igualdad, proclamados, adems, por el propio texto constitucional, no son enunciados vacos que permitan al legislador un nmero infinito de posibilidades a la hora de transmutarlos en reglas. Los valores, como todos los enunciados constitucionales, imponen lmites al legislador. Lo que ocurre es que el margen de libertad que el legislador tiene, sin ser ilimitado, es bastante amplio en lo que toca a la realizacin normativa del valor, y ello no slo porque sea lo propio de una Constitucin que garantiza el pluralismo democrtico, sino porque as se desprende del carcter del propio enunciado valorativo: un fin, jurdicamente declarado, por supuesto, pero un fin que no contiene en su enunciacin jurdica ms elementos de juridicidad que su sola declaracin. Posee, pues, forma jurdica externa (su condicin de enunciado constitucional), pero carece de estructura jurdica interna (ser, en s mismo, un concepto jurdico o albergar en su seno elementos jurdicamente significativos). Precisamente por ello su transmutacin en reglas supone el ejercicio de una variedad de opciones de poltica legislativa (que le debe estar vedado al rgano jurisdiccional). En resumidas cuentas, en un Estado democrtico esa labor han de desempearla en exclusiva los representantes del pueblo (el Parlamento) y no los jueces, que poseen legitimidad para concretar el derecho, pero no para crearlo. Supuesto bien distinto es el de los principios, cuya indeterminacin (como antes se dijo de la impredictibilidad en los valores) no reside en su mismo enunciado, claro est, pues el principio constitucionalizado no est indeterminado (cuestin muy otra es, como se sabe, que

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el enunciado sea, aqu, de carcter abstracto), sino claramente determinado como tal principio; la indeterminacin donde reside es en el grado de relacin del principio con las reglas en que puede transmutarse. Esas reglas no estn determinadas por el principio, puesto que tal determinacin (ausencia de libre conformacin) slo se da entre los distintos tipos de reglas, por la sencilla razn de que slo la regla (que por serlo es determinada y determinadora) puede contener la determinacin de otras reglas derivadas de ella. Las reglas derivadas de un principio estn indeterminadas en l, pero son predictibles en trminos jurdicos. Y son predictibles en cuanto que el principio jurdico, como derecho condensado (como enunciado que tiene no slo forma jurdica externa, sino tambin estructura jurdica interna), no permite que en su desarrollo se dicten o creen cualesquiera tipos de reglas sino slo aquellas que se comprendan dentro de la variedad delimitada que el principio proporciona. Es decir, en la proyeccin normativa de los principios opera la categora de la discrecionalidad jurdica (y no slo la discrecionalidad poltica que utiliza en ste como en otros casos el legislador). De ah que en este supuesto, esa proyeccin pueda hacerla el rgano jurisdiccional (al que le es permitido actuar en trminos de discrecionalidad jurdica, pero no de discrecionalidad poltica), y de ah tambin que cuando lo hace el legislador vea constreido (en mayor medida que al proyectar los valores en reglas) el mbito de su libertad, de su discrecionalidad poltica, por el control de constitucionalidad que puede comprobar la adecuacin de esta (poltica) discrecionalidad a la otra (jurdica) discrecionalidad. Y todo ello, como hemos repetido, por la condensacin jurdica que se contiene en los enunciados de principios y que no se contiene, por el contrario, en los enunciados de valores. En resumidas cuentas, a la hora del afloramiento de las reglas no es lo mismo, pues, desarrollar principios que realizar valores. En la proyeccin normativa de los principios puede decirse (como apunt muy bien Dworkin en frase que ms atrs ya se cit) que el derecho descubre pero no inventa. Descubrimiento y no invencin porque la regla de derecho se encuentra indeterminada, pero predicha en la formulacin del principio. Y esa regla se obtiene, pues, a travs de los instrumentos que el propio derecho proporciona, es decir, de las categoras jurdicas encapsuladas o sintetizadas en el principio mismo. Es en la teora del derecho donde encontramos, de ese modo, el ltimo asidero de la

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objetividad de esta operacin, o, si se quiere, el aseguramiento de que la discrecionalidad jurdica no se mude en discrecionalidad poltica. Teora del derecho cuya validez universal puede ser discutible si se acepta, con Larenz, que se trata de un sistema de conceptos concretogenerales (utilizando una conocida categora hegeliana) y no generales abstractos. Pero, al margen de ello, lo que s me parece indiscutible es que, cuando ese derecho es la Constitucin, la teora sobre el mismo slo puede serlo general-particularizada, es decir, como teora general de una especfica forma jurdica (la de la Constitucin democrtica) porque justamente es dentro de esa especificidad donde cabe el uso comprensivo de los trminos comunes, es decir, el empleo vlido de categoras generales. 84 6. Contenido y eficacia del principio democrtico como principio general del ordenamiento A. La democracia como principio jurdico La inclusin de la democracia en el contenido de la Constitucin obliga a dotar al trmino democracia de significado jurdico, y ello aun en el caso de que, como tal trmino, no pareciese formalizado en la norma constitucional. De la misma manera que el federalismo, o el carcter representativo del poder, o la forma parlamentaria de gobierno, por poner algunos ejemplos, son predicables de una Constitucin en la medida en que sta adopte determinados contenidos (o ms bien acoja determinadas estructuras) independientemente de que tambin formalice o no la correspondiente denominacin, el carcter democrtico se deriva de un texto constitucional cuando ste cumple determinados requisitos, aunque la palabra democracia no apareciese, literalmente, en ese texto. Y, en todos estos casos, la ausencia literal de los trminos (federalismo, representacin, parlamentarismo o democracia) no los dejara vacos de significado jurdico constitucional. Seran elementos indispensables para la comprensin e interpretacin de la Constitucin
84 As lo expreso en El control como elemento..., op. cit., nota 1, p. 17. Sobre el papel de la teora de la Constitucin en la interpretacin constitucional, me remito a mi otro trabajo, La interpretacin de la Constitucin..., op. cit., nota 51, especialmente pp. 123-130.

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como cuerpo de derecho. Es decir, seran trminos jurdicamente relevantes. 85 De todos modos, ese no es, sin embargo, nuestro caso, pues la Constitucin recoge expresamente el trmino democracia a la hora de definir la forma de Estado: Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de Derecho... (artculo 1o.1). Se trata, pues, de un enunciado constitucionalmente formalizado, lo que significa que no slo tiene relevancia para el derecho (por lo que antes se dijo), sino que es derecho positivo, como lo es todo precepto constitucional. El problema reside entonces en dilucidar no ya la condicin (que me parece mejor expresin que la naturaleza) jurdica del trmino, sino su carcter, esto es, el tipo de prescripcin en que consiste el enunciado Espaa se constituye en un Estado... democrtico. Las disposiciones constitucionales se presentan como prescripciones de valores, principios o reglas. A mi juicio, 86 los valores, en sentido estricto, no pueden ser ms que materiales (fines en s mismos y no medios para otro fin); de ah que de los cuatro valores superiores que la Constitucin, en su artculo 1o., proclama slo sean autnticos valores la libertad y la igualdad; la justicia, ms que un valor, es una condicin del Estado de derecho, y el pluralismo es slo una situacin que se hace posible por la realizacin de aquellos dos valores, adems de una muy concreta caracterizacin de la democracia. Realmente, justicia y pluralismo pertenecen, pues, ms al campo de los principios que de los valores. 87 Las reglas (completas o incompletas), ya sean materiales o estructurales, poseen una conformacin tpica y bien conocida 88 que impide consi85 El problema, por lo dems, es comn y perfectamente conocido en la ciencia jurdica. El derecho opera con categoras que se desprenden del contenido de la norma y no slo de su mera denominacin por ella. 86 La idea est ms desarrollada en El control como elemento..., op. cit., nota 1, especialmente pp. 49-52. 87 De todos modos, y dada la diccin del propio artculo 1o.1 de la Constitucin, si se admite que el pluralismo es un valor habr que entenderlo como valor procedimental y no como valor material. Acerca de la relacin entre principios y valores en el artculo 1o. 1 de la Constitucin, vase Parejo Alfonso, L., Estado social y administracin pblica, 1983, pp. 41-73. 88 No viene al caso extenderse sobre la configuracin de los enunciados de reglas; slo quiz sealar que en las reglas incompletamente enunciadas no se rompe por entero la cadena supuesto de hecho y consecuencia jurdica por razn de la delegacin o del reenvo necesario para la configuracin final de ambos extremos.

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derar como tal regla el enunciado Espaa se constituye en un Estado democrtico. Me parece que ese enunciado encierra, pues, no un valor o una regla, sino exactamente un principio. Un principio que no se propugna (como los valores) para que el ordenamiento lo realice (como fin), sino que es del ordenamiento, que lo cualifica, esto es, que caracteriza al Estado constitucional y, por lo mismo, a la totalidad de su derecho. Las consecuencias jurdicas que se derivan de considerar a la democracia como principio general de la Constitucin (y, por ello, generalfundamental del ordenamiento) son de extraordinaria relevancia. Sin embargo, antes de entrar en esa cuestin ha de intentarse despejar otra: la del contenido del propio principio democrtico como principio general. B. El contenido del principio democrtico Los principios jurdicos, al igual que las reglas, pueden clasificarse en materiales y estructurales, y estos ltimos, a su vez, en procedimentales y organizativos. As, por ejemplo, principio material es el de la responsabilidad de los poderes pblicos, y principios estructurales los de jerarqua normativa (organizativo) y publicidad de las normas (procedimental). Ahora bien, caracterstica muy singular del principio democrtico (derivada de su carcter medular o nuclear, es decir, definitorio de la forma del Estado) es que contenga en s mismo la doble capacidad de operar como principio material y como principio estructural, o, mejor dicho, que posea ambas dimensiones. De tal manera que esa doble capacidad es la que mejor define su carcter de principio vertebral de la Constitucin (lo que no ocurrira exactamente si fuese slo un principio de dimensin material o un principio de dimensin estructural). Como puede notarse, esta postura (que sustento) est conectada con la idea de la complementariedad (y no exclusin mutua) de la democracia sutantiva y la democracia procedimental. 89 Al mismo tiempo, y tambin por el propio carcter central o nuclear de la democracia como principio constitucional, su mero enunciado slo es capaz de albergar un contenido excesivamente general, incapaz, por
89 Sobre esa cuestin y sobre la polmica entre la Constitucin como norma abierta y la Constitucin como sistema material de valores, me remito a lo que digo en El control como elemento..., op. cit., nota 1, especialmente pp. 37-46.

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s mismo, de servir como categora jurdicamente operativa. Esa es una consecuencia propia de los principios generales, que mientras ms generales, ms abstractos son. La democracia es el principio ms fundamental (por calificador de la forma del Estado) de los principios generales, y ello quiere decir tambin el ms general de todos. De ah se deriva (y no slo de la tan repetida y tpica multivocidad del trmino) su carcter sumamente abstracto, necesitado, para intervenir en el ordenamiento, de ciertas conexiones. Pero tales conexiones no tienen por objeto buscar adjetivos a la democracia (idea que me parece bastante criticable), .1 sino situar el principio en los distintos niveles o momentos en que Jundicamente opera, as como indagar la dimensin o dimensiones del principio que en cada uno de esos momentos se despliegan. Para ese cometido creo que puede ser til la siempre frtil distincin de Heller entre poder sobre, de y en la organizacin. El principio democrtico en su significacin ms general, a la que antes se aluda, posee un contenido dotado de un alto grado (inevitable) de abstraccin: la titularidad popular del poder. Ese contenido se concreta en los distintos niveles en que el poder se ejercita. Y as tendramos, en primer lugar, que examinar el principio democrtico como principio sobre la Constitucin. En ese nivel la democracia, simplemente, no puede operar como principio jurdico. No hay derecho fuera del derecho. La democracia al margen del ordenamiento puede ser principio poltico, nunca principio jurdico. La pretensin de la Constitucin es, precisamente, la de juridificar la democracia, la de unir democracia y Estado de derecho. Sobre todo ello ya se trat con extensin en el captulo anterior de este trabajo. Slo queda repetir que nuestra Constitucin no es disponible, jurdicamente, ms que a travs de los procedimientos en ella previstos para su revisin. El principio democrtico, fuera de la Constitucin, no tiene forma ni contenido jurdicos, es decir, no cabe oponer, en buena teora constitucional, democracia a derecho. 90
90 Que no hay derechos sobre la Constitucin significa no slo oponerse a construcciones tericas como las de Mortati (Constitucin en sentido material) o de Schmitt (poder constituyente con capacidad de operar al margen de la Constitucin misma en casos de excepcin, lo que supone la asuncin pura y simple del principio monrquico), sino tambin a cualquier intento de hacer valer el derecho natural por encima de la Constitucin (como fue el caso, parece que hoy ya superado, de la sentencia del 18 de diciembre de 1953 del Tribunal Constitucional Federal Alemn, postura muy correctamente criticada por Hesse en Benda-Maihofer-Vogel, Das Grundgesetz in der Entwiklung; Aufgabe un Funktion, Handbuch des Verfassungsrechts , 1983, p. 16; o de la co-

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La democracia como principio jurdico de la Constitucin lo que significa es la juridificacin del poder constituyente, de la soberana, o, lo que es igual, la atribucin jurdica al pueblo de la capacidad de disponer de la Constitucin misma, sin lmite material alguno (artculos 1o., 2o. y 168 de la Constitucin). Aqu el principio democrtico tiene, por supuesto, contenido jurdico, pero no material, sino slo y exclusivamente procedimental. Opera, pues, como fuente de validez, pero no de legitimidad. Sobre esta cuestin ya se trat tambin anteriormente, y a lo dicho all me remito. Es en la democracia como principio jurdico en la Constitucin donde tal principio despliega todas sus dimensiones (o, si se quiere, su doble contenido material y estructural). El contenido del principio democrtico aparece configurado aqu por la Constitucin misma, es decir, por la idea de democracia que la Constitucin proclama para su propia realizacin. El principio democrtico no es ya el mero principio de validez de la Constitucin, sino el principio de su legitimidad, y ello significa, por un lado, el soporte de la propia validez constitucional (que es all y no en la norma hipottica fundamental kelseniana donde hay que buscarlo) y, por otro, el ncleo de comprensin de todo el texto constitucional y la directriz del ordenamiento en su conjunto. No es en el artculo 1o.2 de la Constitucin donde se encuentra formulado este principio, sino, exactamente, en el artculo 1o.1, dicho con otras palabras, es el artculo 1o.1 el que dota de un determinado contenido al principio democrtico en la Constitucin. No es objeto de este trabajo analizar el despliegue normativo que tal principio en la misma Constitucin alcanza, es decir, su concrecin en las propias reglas constitucionales, en las que se proyecta tanto la dimensin material del principio (derechos fundamentales) como su dimensin estructural, ya sea organizativa o procedimental (divisin de poderes, composicin y eleccin de rganos representativos, etctera.) Pretendo, como ya anticip en el inicio de este trabajo, estudiar el principio y no las reglas de la democracia en la Constitucin. El estudio de stas desbordara inevitablemente el objetivo preciso de la indagacin

rriente jurisprudencial, hoy tambin parece que superada, del Tribunal Supremo norteamericano en una determinada poca; vase Corwin, The Higher Law Background of American Constitutional Law, Harvard Law Review, 1928-1929).

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que aqu se intenta realizar. Sin embargo, aunque sea como un excursus, quiero dejar patente mi opinin de que la opcin de la norma constitucional en favor de la democracia representativa, como proyeccin del principio democrtico, no desvirta a este principio, sino que lo confirma. Ya en el apartado anterior adelant mi criterio acerca de las debilidades tericas que pueden esconderse bajo la idea de la democracia como identidad. Y ello no slo porque la democracia como identidad parta de un autntico sofisma (el de la unidad de la voluntad popular como un supuesto del que el derecho parte, no como el resultado de la composicin plural que por el derecho se obtiene) o porque su desenvolvimiento se deslice inevitablemente por la va de la adhesin e incluso de la aclamacin, que era, para Schmitt, la mejor y ms autntica expresin de esa democracia, 91 sino, sobre todo, porque la propia realidad desmiente el supuesto plusvalor de la democracia directa como la democracia en la Constitucin, es decir, como modo de organizacin del Estado. La tpica contraposicin entre la democracia directa (como democracia autntica) y la democracia representativa (como defectuosa democracia) no puede salvarse acudiendo al tambin tpico expediente de razonar que una cosa es el ideal, la teora, y otra la prctica, y que la mala o defectuosa realizacin prctica no puede refutar la teora. Como ha expuesto muy bien Bckenfrde, 92 no cabe lcitamente separar de esa manera la teora de la prctica, pues una teora que no asuma y no reelabore conceptualmente la observacin y la experiencia de la realidad y de los procesos de realizacin, sino que, por el contrario, se limite a construir afirmaciones inatacables y no experimentadas sobre la base de premisas generalsimas, es simplemente una mala teora. Una teora de la democracia en la que concepto y realidad no se separen lleva a la conclusin (y ah es tajante Bckenfrde) de que no puede hablarse de una primaca o de un plusvalor democrtico de la democracia directa frente a la representativa indirecta, sino, por el contrario, de que esta ltima, esto es, la representativa, constituye la forma propia de la democracia, sobre todo, a mi juicio, de la democracia como modo de ejercicio del poder constituido. 93
Schmitt, Teora de la Constitucin, cit., nota 15, p. 282. Demokratie und Reprsentation ..., cit., nota 18. Que hoy la democracia representativa sea, sobre todo, una democracia de partidos no invalida cuanto acaba de decirse; significa slo que la democracia representativa del presente es distinta a la del pasado, con las consiguientes transformaciones en el
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Volviendo nuevamente al examen de la democracia como principio jurdico, y no como el conjunto de reglas de derecho en que ese principio se proyecta, deca antes que en el principio democrtico en la Constitucin se contienen tanto la dimensin material como la organizativa y procedimental. Tales dimensiones van unidas cuando el principio opera como principio global o general de la Constitucin y del resto del ordenamiento, nivel en el que no cabe superar medios y fines, es decir, democracia instrumental y democracia sustantiva, precisamente porque ah la democracia constituye el principio de legitimacin del Estado y del derecho. La dimensin material de la democracia incluye, inexorablemente, los dos valores materiales que la Constitucin proclama (libertad e igualdad) sin cuya realizacin (siempre inacabada y siempre en tensin, pero que siempre tambin ha de ser pretendida) no alcanzan efectividad las garantas procedimentales u organizativas, o, si se quiere, la dimensin estructural de la democracia. 94 Es tambin, en su consideracin como principio global, donde tampoco cabe disociar los trminos Estado social, democrtico y de derecho, frmula definitoria95 compuesta por elementos interrelacionados y que exige, pues, una interpretacin sistemtica o integradora. 96 Del mismo modo, la dimensin estructural del principio democrtico incluye al pluralismo, que no es exactamente valor material, sino procedimental o, ms exactamente, principio de un orden (en el que se realicen la igualdad y la libertad) que el derecho debe respetar; esto es, situacin que deriva de la democracia en sentido material y que ha de garantizarse por la democracia en sentido estructural. Lo que nuestra Constitucin llama valor justicia, cuyo contenido

fenmeno de la representacin poltica; esos cambios no producen, por comparacin, una mayor valoracin para la democracia directa. Vanse Garca-Pelayo, M., El Estado de partidos , 1986, pp. 73-133, y Rubio Llorente, F., El Parlamento y la representacin poltica, I Jornadas de Derecho Parlamentario , 1985, vol. I, pp. 145-170. 94 Me parece que en ese entendimiento es donde cabra encontrar algn sentido terico al trmino algo inconcreto de sociedad democrtica avanzada que se utiliza en el prembulo de la Constitucin. 95 Vase Solozbal, J. J., Alcance jurdico de las clusulas definitorias constitucionales, Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 15, 1985. 96 Vase Jimnez Campo, J., Estado social y democrtico de derecho, Diccionario de sistema poltico espaol, 1984, pp. 274-282. Y, sobre todo, Garrorena Morales, A., El Estado espaol como Estado social y democrtico de derecho , 1980, especialmente pp. 149-168.

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(como valor) es muy difcil de determinar, ms que con la democracia parece enlazar con el concepto de Estado de derecho. En la consideracin integrada del apartado 1 del artculo 1o. de la Constitucin, en la que el principio democrtico encierra las diversas facetas, o dimensiones que lo caracterizan, reside, pues, el contenido de la democracia como principio legitimador de la Constitucin y, por ello, como principio general del ordenamiento todo. Operando de esa manera global, como principio de legitimacin, lo hace con su total contenido, es decir, sin que puedan disociarse sus dimensiones material y estructural, cuestin que ya se trat anteriormente, y que no hace falta ahora repetir. En cambio, el principio democrtico tambin se presenta como principio general-sectorial, es decir, como principio especfico de algunos sectores del derecho, reguladores de rganos y procedimientos. Califica entonces no a la totalidad del Estado o del derecho, sino slo a determinadas instituciones cuya composicin y funcionamiento la Constitucin ordena que sean democrticos. En dicho nivel no se manifiesta la dimensin material de la democracia, sino slo la estructural. El principio democrtico aparece en esos casos como principio organizativo y procedimental, enlazado inmediatamente con el pluralismo, pero no necesariamente con la igualdad y la libertad como valores. Es decir, sin perjuicio de que en esos sectores (como en todos) se proyecte el principio democrtico como principio general del ordenamiento (que ello es claro) y, por lo mismo, dotado de su completo contenido, ocurre que tambin puede manifestarse en su sola dimensin estructural, separada, ah, de la faceta material del principio. El problema no es tan complejo como a primera vista pudiera parecer; lo que ocurre es que adquiere ms claridad si se sita en el mejor lugar para intentar resolverlo, que no es el del contenido (donde slo caba enunciarlo), sino el de la eficacia jurdica del principio. C. La eficacia jurdica del principio democrtico a. Como principio general-global Posee, por supuesto, eficacia interpretativa. Sobre ello no hay duda. Ahora bien, su proyeccin normativa corresponde al legislador y no al juez, dada la dimensin material (inclusin de los valores libertad e

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igualdad) que comporta. El juez no puede extraer del principio democrtico (operado, insistimos, como principio general-global, o como principio legitimador de todo el ordenamiento), inmediatamente, la regla para el caso (en ausencia de reglas, se entiende) por la razn de que no puede proyectar normativamente los valores materiales. Y el Tribunal Constitucional tampoco puede hacerlo, es decir, crear la regla en ausencia de ella o crear la regla para declarar la inconstitucionalidad de la regla creada por el legislador.
b. Como principio general-sectorial

Tambin est fuera de duda su eficacia interpretativa; lo que ocurre es que el principio democrtico como principio general-sectorial ha de ser, a su vez, interpretado a la luz del principio democrtico en su significado general-global. No se trata de una subordinacin entre principios, sino de una relacin lgica que imponen la unidad del ordenamiento y el carcter nuclear que el ltimo significado desempea. Su proyeccin normativa corresponde, por supuesto, al legislador, pero tambin puede (en caso de laguna) corresponder al juez. En la medida en que no incluye valores materiales (el pluralismo no lo es, e incluso resulta discutible que sea, estrictamente, valor, aunque la Constitucin lo diga, ya que los valores procedimentales son ms principios que valores) es capaz de desplegar su eficacia como puro principio jurdico, esto es, ser fuente interpretativa y fuente subsidiaria, pudiendo la jurisdiccin extraer inmediatamente de l la regla para el caso (en los supuestos, repetimos, en que no la hubiese creado el legislador). El Tribunal Constitucional puede igualmente extraer del principio la regla para el caso, tanto para resolverlo cuando aqulla no existiera, como para contrastar la constitucionalidad de una regla creada por el legislador. En resumidas cuentas, el principio constitucional goza aqu, por s mismo (y no en relacin con reglas de la Constitucin), de plena eficacia anulatoria de leyes (o derogatoria si stas son anteriores a la Constitucin). Esa es la doctrina que justamente se encierra en la sentencia 32/1985 del Tribunal Constitucional. 97 En ella se reconoce (F. J. 2) que no hay
97 Resolviendo un recurso de amparo interpuesto por diversos concejales del Ayuntamiento de La Guardia (Pontevedra) contra el Acuerdo del Pleno de ese Ayuntamiento que exclua a los concejales de la oposicin en la composicin de las comisiones informativas.

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ningn precepto constitucional que expresamente establezca cul haya de ser la composicin de las comisiones informativas municipales, materia que tampoco ha sido regulada por el legislador preconstitucional; y se afirma (F. J. 2):
... que la inclusin del pluralismo poltico como valor jurdico fundamental (artculo 1o.1, CE) y la consagracin constitucional de los partidos polticos... dotan de relevancia jurdica (y no slo poltica) a la adscripcin poltica de los representantes y que, en consecuencia, esa adscripcin no puede ser ignorada, ni por las normas infraconstitucionales que regulen la estructura interna del rgano en que tales representantes se integran, ni por el rgano mismo, en las decisiones que adopte en ejercicio de la facultad de organizacin que es consecuencia de su autonoma. Esas decisiones que son, por definicin, decisiones de la mayora, no pueden ignorar lo que en este momento, sin mayor precisin, podemos llamar derechos de las minoras. Siendo ello as, la composicin no proporcional de las Comisiones informativas resulta constitucionalmente inaceptable.

La regla que se extrae del principio del pluralismo democrtico (de ah deriva, ms que del slo reconocimiento constitucional de los partidos) es clara: las comisiones informativas deben reproducir, en cuanto sea posible, la estructura poltica [del Pleno] (F. J. 2). c. En el mbito de las organizaciones no pblicas La Constitucin dota de relevancia, pero no de naturaleza, pblica a determinadas organizaciones en razn del papel fundamental poltico o social que desempean (partidos, sindicatos, colegios y organizaciones profesionales), y por ello impone que su estructura interna y funcionamiento debern ser democrticos (artculos 6o., 7o., 36 y 52). Me parece claro que para el derecho de tales organizaciones rige el principio democrtico en su dimensin estructural, pero no en su dimensin material. Y no slo por la diccin literal de los preceptos ya aludidos y porque la Constitucin no proscribe ideologas (no ilegaliza fines contrarios a los proclamados por la Constitucin y auspiciados por individuos o por grupos), 98 sino tambin porque la dimensin material (los valores a
98 Comparto la opinin de I. de Otto ( Defensa de la Constitucin ..., cit. , nota 37, pp. 29-45), y J. Jimnez Campo (La intervencin estatal del pluralismo, op. cit. , nota 39, p. 173).

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realizar) del principio democrtico se impone a los rganos pblicos (al Estado), pero no a los particulares. Es en el mbito del derecho pblico donde se exige la realizacin de la libertad y la igualdad (otra cosa distinta es la debatida eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones privadas, ya que ah se trata de la eficacia de normas materiales y no de la eficacia directa de los propios valores que esas normas encarnan), pero no en el mbito del derecho privado, donde el principio democrtico que all se traslade slo puede albergar la dimensin estructural de su contenido. K. Doehring llega a afirmar que la democratizacin en el mbito de la configuracin social, impuesta por el Estado, transporta de modo inaceptable a la esfera de la libertad del ciudadano un modelo que es inexcusable en la configuracin de la voluntad poltica dentro de ese Estado. 99 Esta afirmacin puede compartirse, pero slo en la medida en que se entienda referida a la dimensin material de la democracia, ya que parece correcto, en cambio, que el derecho pueda imponer una organizacin y unos procedimientos democrticos a ciertas entidades no pblicas, pero dotadas de un alto grado de relevancia para el orden social o poltico. III. EL PRINCIPIO DEMOCRTICO Y LA RECONSTRUCCIN
TERICA DEL DERECHO PBLICO

Sobre el principio democrtico existe una bibliografa de considerable valor, 100 donde se examina no slo la eficacia jurdica de ese principio, sino tambin su relevancia terica para la comprensin de determinadas categoras de la ciencia del derecho (muy particularmente, como es claro, del derecho pblico). 101 Sin embargo, me parece que an no se ha
99 Doehring, K., Sozialstaat, Rechtsstaat und Freinheitlich-Demokratische Grudornung, 1978, se cita de la traduccin espaola Estado social, Estado de derecho y orden democrtico, en varios autores, El Estado social, 1986, p. 153. 100 Para una referencia a los ttulos selectos, basta con citar los que Hesse reproduce en la nota 1 de la p. 50 de su Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 14a. ed., ttulos en los que ha de incluirse el propio y admirable captulo que a la democracia se dedica en ese mismo libro (pp. 50-72). 101 En este ltimo sentido hay que destacar, por ejemplo, el importante papel que el principio democrtico desempea, para la caracterizacin de las fuentes del derecho, en la obra de Zagrebelsky, Il sistema costituzionale delle fonti del diritto , 1984, especialmente en las primeras 86 pginas.

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reparado suficientemente en la magnitud del giro terico que impone la consideracin del principio democrtico como eje central del Estado constitucional de nuestro tiempo. No es este trabajo, por supuesto, el lugar para acometer una tarea de ese tipo, que adems excedera, muy probablemente, las fuerzas de su autor. Me limitar, pues, a sealar brevemente algunas de las consecuencias tericas que, para ciertas categoras o instituciones del derecho pblico (que elijo slo a ttulo de muestra) se derivan de la condicin nuclear del principio democrtico. En primer lugar, para el mismo concepto de Constitucin , ya que el principio democrtico facilita la base ms slida en la que cimentar su condicin jurdica y su peculiar significado en el sistema de las fuentes del derecho. La distincin entre la validez y la legitimidad democrtica de la Constitucin permite comprender jurdicamente la categora, central, de la soberana popular, as como las relaciones entre poder constituyente y poder de revisin constitucional. Sobre ello ya me extend en apartados anteriores de este trabajo. Tambin el principio democrtico obliga a considerar el control como punto de conexin entre las garantas materiales y procesales de la democracia que la Constitucin establece y, en consecuencia, entender que el control es elemento inseparable del concepto de Constitucin. 102 En fin, el principio democrtico es el nico capaz de hacer valer la existencia de una teora general de la Constitucin, en el sentido de general-particularizada (nica teora dotada de categoras jurdicamente vlidas); esto es, en el sentido de teora de la Constitucin democrtica, asunto al que ya he aludido alguna vez en las pginas que preceden. En resumidas cuentas, la positivacin de la democracia supone la va correcta para revisar la teora constitucional del positivismo jurdico desde la misma positividad, esto es, sin salirse de los propios instrumentos que el derecho proporciona. Por este camino (por el mismo y viejo camino hegeliano en el que el fruto refuta a la flor) es factible, en fin, colocar el principio democrtico en el lugar en que la teora clsica del derecho pblico coloc al principio monrquico, desplazamiento que todava, por la inercia de las categoras tradicionales, no se ha llevado a cabo enteramente. Tambin el significado y atribuciones del Tribunal Constitucional deben examinarse a la luz del principio democrtico, lo que impide, por
102 Ese es el ttulo precisamente del trabajo que dediqu a estudiar ese problema, El control como elemento..., op. cit. , nota 1

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ejemplo, a mi juicio, considerar al Tribunal como comisionado del poder constituyente, categora en s misma poco compatible con las exigencias del Estado democrtico en cuanto que ser comisionado del poder constituyente significa poder actuar como el poder constituyente, en su propio nombre, para seguir realizando la labor constituyente, es decir, completando la que aquel poder dej inacabada. No hay, creo, en la Constitucin democrtica, comisionados del poder constituyente; ni siquiera lo es el legislador. Lo que hay son rganos constitucionales que poseen las atribuciones que la Constitucin les otorga. Es cierto que a veces se emplea el trmino comisionado del poder constituyente en sentido ms restringido; as, Garca de Enterra, cuando expresa que el Tribunal es un verdadero comisionado del poder constituyente para el sostenimiento de su obra, la Constitucin, y para que mantenga a todos los poderes constitucionales en su calidad estricta de poderes constituidos. 103 Sin embargo, aun as, reducido muy correctamente su papel de comisionado a preservar la Constitucin, no me parece conveniente la utilizacin del trmino; en primer lugar, porque ese papel ya no sera el de un genuino comisionado, en segundo lugar, porque el Tribunal es tambin poder constituido (como los dems) que tiene un cometido, por supuesto, pero que, como rgano constitucional, no acta por comisin, y en tercer y ltimo lugar porque el trmino se presta a una exorbitancia de funciones del Tribunal que no es conveniente ni correcta. Nuevamente tropezamos con la vieja teora del principio monrquico: el fondo de poder se predicaba entonces del monarca y ahora del Tribunal. El principio democrtico obliga a considerar al rgano representativo del pueblo; esto es, al legislador, como nico poder constituido capaz de realizar normativamente la Constitucin; es decir, con atribuciones para completar mediante normas jurdicas las partes que el constituyente dej inacabadas, para rellenar, mediante la ley, las lagunas que en la Constitucin existan; para optar, en suma, de acuerdo con las ideas que en cada momento obtengan el apoyo mayoritario del pueblo, por las polticas legislativas que el constituyente dej perfectamente abiertas (apertura sin la cual el pluralismo carecera de sentido). El riesgo de la exorbitancia me parece bastante real, y por ello tambin muy necesario insistir en la correccin y prevencin contra ese
103 Garca de Enterra, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, cit., nota 77, p. 198.

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riesgo que el principio democrtico proporciona. Riesgo que a veces fomenta la propia inactividad del legislador, 104 pero que a veces tambin se desprende de un cierto activismo del Tribunal. As, por ejemplo, es de notar la transformacin que, a mi juicio, se ha operado en la jurisprudencia constitucional acerca del papel del legislador en la regulacin del ejercicio de los derechos fundamentales. En las sentencias 5, 6 y 11 de 1981 (entre otras) se reconoca la amplsima libertad que la Constitucin deja en este punto al legislador... limitado slo por la necesidad de respetar el contenido esencial del derecho; se deca que en uso de esa libertad, el legislador...; o que
...corresponde... al legislador... que es el representante en cada momento histrico de la soberana popular, confeccionar una regulacin de las condiciones del ejercicio del derecho, que sern ms restrictivas o abiertas, de acuerdo con las directrices polticas que le impulsen, siempre que no pasen ms all de los lmites impuestos por las normas constitucionales concretas y del lmite genrico del artculo 53 (contenido esencial).

Aqu se manifestaba, a mi juicio, una buena doctrina, que, muy respetuosa con las prescripciones constitucionales, tambin respetaba la posicin que nuestra Constitucin democrtica pluralista otorga al legislador. Sin embargo, esa doctrina sufri alguna transformacin en las sentencias 53/1985 (sobre la Ley del Aborto) y 26/1987 (sobre la Ley de Reforma Universitaria), en las que el Tribunal, en mi opinin, sustituye indebidamente al legislador y aquella amplsima libertad (delimitada por la Constitucin) que antes se le reconoca queda sustancialmente reducida por el arbitrio del Tribunal. Ya me refer anteriormente a la crtica contenida en algunos de los votos particulares de la primera de las dos sentencias, en los que se sealaba la extralimitacin de funciones de la jurisdiccin constitucional que esa doctrina comporta. Crtica (con la que estoy de acuerdo) nuevamente reiterada en el voto particular a la segunda de las sentencias formulado por el magistrado Rubio Llorente (y al que se adhiere el magistrado Daz Eimil): Mi discordancia frente a la mayora nace de un entendimiento estricto de mi funcin como Magis104 Que me parece el caso de la excesiva carga configuradora de la forma territorial del Estado que se hace descansar sobre las espaldas del Tribunal, a lo que me he referido en mi trabajo Estado jurisdiccional autonmico?, Revista Vasca de Administracin Pblica , nm. 16, 1986.

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trado de este Tribunal, que ha de juzgar sobre la compatibilidad de la ley con la Constitucin, sin sustituir por el propio el criterio del legislador en cuanto a la bondad u oportunidad de las medidas adoptadas. Para evitar un excesivo activismo judicial muy poco compatible con el principio democrtico es de esperar que reaparezca en la jurisprudencia constitucional sobre esta materia (derechos fundamentales) la saludable concepcin anterior. Otro ejemplo de los riesgos que se encierran en la nocin de comisionado del poder constituyente puede detectarse, a mi juicio, en la afirmacin hecha por el tribunal de que solamente l (y no el legislador) est facultado para efectuar interpretaciones generales de la Constitucin. Esa fue, como se sabe, una de las decisiones contenidas en la sentencia 76/1983 (sobre la LOAPA), justamente criticada, en este punto, por P. Cruz Villaln 105 con razones que esencialmente comparto. El Tribunal Constitucional no es el nico, sino el supremo intrprete jurdico de la Constitucin. Su nico (aqu s) intrprete poltico es el legislador, y a esa interpretacin puede imponerse la del Tribunal, porque aqulla sea jurdicamente incorrecta, no porque sea materialmente amplia. El legislador no es poder constituyente, pero el Tribunal tampoco. La diferencia estriba en que precisamente es el legislador (y no el Tribunal) el poder constituido llamado a proyectar (que no es exactamente desarrollar) legislativamente la Constitucin. Si cada vez que emana una ley el legislador interpreta la Constitucin, el artificio de que lo que le est permitido de modo particular le est vedado, en cambio, de modo general, resulta basante inconsistente, mxime cuando esa decisin general del legislador presente no puede imponerse al legislador futuro y cuando resulta que la interpretacin general (como las particulares) del legislador est sometida al control del Tribunal como supremo intrprete. En el fondo, otra vez se agazapa el principio monrquico: un poder constituyente latente, entre el poder constituyente formalizado y los poderes constituidos. O con expresin ms grfica: arriba el poder constituyente, abajo los poderes constituidos y en medio (como comisionado o representante en la tierra esto es, en el ordenamiento del poder constituyente) el Tribunal Constitucional. La mejor defensa del Tribunal Constitucional (como institucin crucial del Estado de derecho, que
105 Reserva de Constitucin?, Revista Espaola de Derecho Constitucional , nm. 9, 1983.

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es una idea con la que estoy enteramente de acuerdo, y a la que creo haber dedicado buena parte de mi actividad intelectual) reside en sostener que su funcin es la de garante de la Constitucin como norma y no la de albacea del poder constituyente como voluntad. De ah la correccin de su doctrina en uno de los asuntos ms polmicos que ha debido resolver: el del recurso contra la Ley Orgnica del Poder Judicial (sentencia 108/1986). Cuando de la Constitucin no se deduce con claridad la regla, vale siempre la del legislador. Es ste y no el Tribunal el que est legitimado para adoptar la decisin que el constituyente no quiso tomar. El Tribunal slo declara la inconstitucionalidad de la ley cuando su contradiccin con la Constitucin es clara. Cuando tal claridad no existe, hay que presumir la constitucionalidad del legislador. Y ello significa la aplicacin de esa mxima esencial en la jurisdiccin constitucional: in dubio pro legislatore , que no es slo una exigencia de la tcnica jurdica, sino tambin, y sobre todo, una consecuencia del principio democrtico. Es el principio democrtico, con el contenido que ms atrs se ha examinado, asimismo, una pieza clave para reexaminar el concepto de ley, el que explica que la ley no es desarrollo de la Constitucin (como el reglamento s lo es de la ley) y el que conduce a entender que la ley, si bien ya no es fuente primaria (que lo es la Constitucin), sigue siendo, no obstante, la fuente primordial del ordenamiento, 106 esto es, la norma de derecho que, bajo la Constitucin, se ocupa de configurar general e inmediatamente las relaciones jurdicas en el seno de una sociedad. Esto no significa relegar a la Constitucin, pero s revalorizar la ley como derecho de emanacin democrtica. Y, en ese sentido, el viejo concepto de reserva de ley, elaborado a partir del principio monrquico, precisa de una nueva fundamentacin. La reserva de ley en sentido estricto, esto es, de ley del Parlamento (frente a las disposiciones del gobierno con fuerza de ley, no slo frente al reglamento), no puede entenderse hoy como un medio de asegurar al nico poder representativo (el Parlamento) la normacin de determinadas materias para hacerlas inmunes a la accin normadora del monarca (poder no representativo). Aquella construccin se basaba, pues, en la contraposicin entre democracia (Parlamento) y autocracia (monarca), o, si se quiere, en la bipola106 Para una buena defensa constitucional de la ley, vase Dez-Picazo, L., Constitucin. Ley. Juez, Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 15, 1985.

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ridad principio democrtico-principio monrquico. Hoy, como se deca, no puede ser sta la sustentacin terica de la reserva, pues ni el monarca tiene poder normador ni el gobierno, titular actual del Ejecutivo, es de naturaleza autocrtica, sino tambin representativa, ya sea directa en los regmenes presidencialistas o indirectamente en los parlamentarios. 107 En nuestro Estado constitucional es cierto que los representantes directos de la voluntad popular son los parlamentarios y no el gobierno, pero no cabe negar que ste tambin emana de la voluntad popular. En esos trminos, la reserva de ley tendra un dbil fundamento si slo se sostuviese en la contraposicin entre rgano de representacin popular directa (Cortes) y rgano de representacin popular indirecta (gobierno). Entendida la democracia como democracia pluralista, el Parlamento como rgano de representacin de todo el pueblo y el gobierno slo como rgano de representacin de la mayora, la reserva a la ley de determinadas materias no significa slo la reserva al rgano ms (directamente) democrtico, sino tambin al rgano que por contener la representacin de la pluralidad de opciones polticas permite que todas ellas (y no slo la opcin mayoritaria) participen en la elaboracin de la norma. Esto es, significa, sobre todo, la reserva a un determinado tipo de procedimiento de emanacin normativa (el procedimiento legislativo parlamentario), dotado de las caractersticas de contraste, publicidad y libre deliberacin que le son propias y que lo diferencian sustancialmente del procedimiento de elaboracin normativa gubernamental. La decisin final configuradora de la ley es claro que queda en manos de la mayora parlamentaria, pero ello no priva de valor al hecho de que se garantiza a la minora su derecho al debate, garanta jurdicamente relevante, hasta tal punto que es precisamente en el principio del pluralismo democrtico donde me parece que debe anclarse hoy la teora de los vicios sustanciales en el procedimiento legislativo. Ocurre aqu algo muy prximo a lo que sucede en la teora del control parlamentario, ca107 Lo que hoy se aprecia es en realidad un acercamiento entre la forma presidencial y la forma parlamentaria de gobierno en los Estados de democracia constitucional. Subsisten, por supuesto, diferencias estructurales claras, pero, desde el punto de vista de la representacin, la proximidad me parece evidente. No es este el lugar para extenderse sobre la cuestin, a la que ya he aludido tambin en El control parlamentario como control poltico, Revista de Derecho Poltico , nm. 23, verano-otoo de 1986, p. 34. Me remito a lo que expone (en la misma lnea de interpretacin) F. Rubio Llorente en El control parlamentario, Revista Parlamentaria de Habla Hispana , nm. 1, 1985, especialmente pp. 94-99.

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tegora que precisa, para su correcto entendimiento, de conexin inmediata con el principio de la democracia pluralista para evitar nociones distorsionadas del control o equiparaciones no enteramente exactas entre control y remocin o entre control y mera comprobacin. Esa conexin es, por lo dems, la que proporciona los instrumentos tericos para distinguir el control en el Parlamento del control por el Parlamento. 108 En fin, y por examinar un ltimo ejemplo, 109 otra figura necesitada de reconstruccin terica a la luz del principio democrtico es la del referndum consultivo. La primera precisin que habra de hacerse es que consultivo no se contrapone necesariamente a vinculante, sino a ratificador o sancionador. En una Constitucin que atribuye al pueblo la soberana, el resultado del referndum nacional siempre es vinculante para el poder (dicho con ms precisin, para los rganos del Estado), aunque ese referndum sea consultivo. Ocurre simplemente que es necesario establecer ciertas distinciones acerca de los tipos de referndum previstos en la Constitucin. Dejando al margen los de tipo regional (o autonmico) e incluso municipal (previstos no en la Constitucin, pero s en la legislacin reguladora del rgimen local), y fijndonos slo en los de mbito nacional, es decir, en los que tienen por sujeto al nico soberano el pueblo espaol en su conjunto, la diferencia sustancial entre el referndum para la reforma de la Constitucin (artculos 167 y 168) y el referndum previsto en el artculo 92, reside en que el primero es de ratificacin o sancin y el segundo consultivo; ello es claro y pacfico, por lo dems. Ahora bien, lo que ya no es tan pacfica (pero creo que s clara) es la diversidad de consecuencias que en una Constitucin democrtica para uno y otro tipo de referndum se derivan. En el referndum para la reforma constitucional el pueblo sustituye al poder decisorio del Estado o, ms exactamente, al poder decisorio del rgano del Estado que posee, por excelencia, la capacidad normadora: el Parlamento, as como al rgano del Estado que posee en nuestro ordenaDe ello me ocupo con algn detalle en el trabajo citado en la nota anterior. La muestra, como antes dije, no es ni mucho menos exhaustiva. En realidad, casi todas las categoras del derecho pblico estn necesitadas de esta reconstruccin. Pinsese en el propio concepto de reglamento, tan vinculado, por accin o reaccin, al principio monrquico, vinculacin que ha de abandonarse si se pretende, lo que me parece necesario, encajar la potestad reglamentaria en el marco de las exigencias de un Estado social y democrtico de derecho. Reflexin que habra de extenderse a la misma funcin de gobierno como categora o a esa otra tan necesitada de precisin como es la del autogobierno del Poder Judicial.
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miento la facultad sancionadora de la norma: el jefe del Estado. Ello no significa, como es sabido, el desplazamiento en todo el proceso, sino slo en su fase final. El pueblo sustituye a las Cortes Generales y al monarca en el acto de decisin definitiva sobre la norma. 110 De ah (aparte de otras razones que giran sobre la diferencia sustancial entre Constitucin y ley) que las reformas de la Constitucin (que ratifica o sanciona el pueblo en referndum y no el rey) no sean leyes de reforma, 111 sino exactamente reformas de la Constitucin, es decir, normas constitucionales (Constitucin misma desde que son promulgadas) y no normas legales. De todos modos, existe, a su vez, una diferencia esencial entre el referndum previsto en el artculo 168 y el previsto en el artculo 167. En el primero, la voluntad popular se expresa como voluntad soberana, sin lmite material alguno y slo con los lmites procedimentales que su juridificacin impone. Como ya se dijo en otra parte de este trabajo, el artculo 168 lo que hace es juridificar el poder constituyente. Por el contrario, en el segundo, la voluntad popular no se expresa como voluntad soberana, sino como voluntad materialmente limitada. Aqu hay no un poder constituyente juridificado, sino un poder estrictamente de reforma, es decir, un poder cuyo mbito de actuacin (y no slo cuyo procedimiento) est limitado por la propia Constitucin. Por ello es correcto que en ese supuesto (el del artculo 167) el referndum pueda ser optativo, lo que sera impensable en el referndum del artculo 168, ya que ningn poder del Estado puede sustituir al pueblo en su soberana.

1 10 Que la facultad sancionadora del monarca sea un acto debido no evita la necesidad de la sancin para que la ley nazca. No es irrelevante, pues, ni mucho menos, que en este referndum se sustituya tambin esa facultad. 111 No coincido, pues, con J. Prez Royo (Las fuentes del derecho, 1984, pp. 3744), y me parece criticable que el Reglamento del Congreso, en su artculo 147.1 (a diferencia de lo que correctamente se hace en el artculo 146 y en el resto de los prrafos del mismo artculo 147), aluda no a los proyectos o proposiciones de reforma, sino a los proyectos y proposiciones de ley... de reforma. Por otro lado, que la reforma de la Constitucin no aparezca literalmente como objeto del control de constitucionalidad en el artculo 161.1 inciso a de la Constitucin y en el artculo 27 de la Ley del Tribunal Constitucional no supone obstculo a que tal control pueda llevarse a cabo por el citado Tribunal, suficientemente habilitado para ello por los artculos 9o. 1 de la Constitucin y 1o. de la Ley Orgnica reguladora del propio Tribunal. Me remito, para ms detalle, a mi trabajo en el tomo XII de los Comentarios a las leyes polticas , cit., nota 64, pp. 178-180.

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Muy otra es la situacin en el referndum del artculo 92 de la Constitucin. La consulta al pueblo no tiene por objeto sustituir en su totalidad al rgano decisorio del Estado que posee esa competencia. Es decir, al pueblo no se le confiere la sancin o ratificacin de la decisin, sino slo el veto. La consulta es facultativa, claro est, pero vinculante. Su resultado negativo impide (no puede un rgano del Estado actuar frente al veto de la voluntad popular formalmente expresado) que la decisin pueda adoptarse. Su resultado positivo no dota por s solo de eficacia jurdica a la decisin, puesto que ha de ser ratificada, adoptada, despus (eso s, necesariamente) por el rgano estatal competente para ello. 112 Pero se trata de algo ms: el pueblo, que no sustituye al rgano emanador, tampoco sustituye al rgano configurador, es decir, el referndum del artculo 92 no es un medio de endosarle al pueblo la decisin que el poder es incapaz (por impericia o por temor) de adoptar, sino de comprobacin de que la voluntad del pueblo coincide o no con la voluntad del poder. De tal manera que previamente al referndum, la decisin ha de estar configurada y tomada (aunque todava sin eficacia jurdica, como es claro) por el rgano estatal competente, que no puede esquivar sus responsabilidades ni hurtarle al pueblo el contenido de su voluntad. Y ello significa que la decisin ha de estar formalmente aprobada por el rgano competente y pendiente slo de su ratificacin por el rgano que expresa la voluntad final del Estado: el monarca. 113
112 Ni qu decir tiene que las reformas constitucionales ratificadas en referndum y la decisin poltica adoptada conforme al resultado del referndum del artculo 92 estn sujetas a control de constitucionalidad (aunque en el ltimo supuesto sera difcil dado el carcter no legislativo que al objeto de ese referndum parece atribuir la diccin literal del propio artculo 92). La sumisin al control (por inconstitucionalidad formal en el caso del 168 y por inconstitucionalidad formal o material en el caso del 167) deriva de que la voluntad popular vale como derecho en la medida en que se expresa de acuerdo con la Constitucin. Lo contrario sera negarles a los artculos 167 y 168 el carcter de normas jurdicas, tesis imposible de compartir sin destruir el carcter jurdico de la Constitucin en su conjunto. Las dificultades polticas de un control de ese gnero no pueden suponer, de ningn modo, su jurdica erradicacin. 113 No es pensable ninguna decisin poltica de especial trascendencia que no deba ser ratificada por el jefe del Estado. Aunque se admita (lo que no deja de ser discutible) que el referndum consultivo no puede tener por objeto leyes (y, por tanto, no opera la sancin) no puede negarse que el acto habra de adoptarse necesariamente bajo la forma de decreto (que habra de expedir el rey). La ratificacin o denuncia de un tratado internacional requieren, como es claro, la firma del monarca (se estara, dentro, pues, del supuesto que consideramos), pero si ese tratado fuese de los que precisan autorizacin de las Cortes Generales y, adems, su contenido innovase normativamente

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Y entre los dos trmites se produce el referndum, cuyo resultado permite (si es positivo) o impide (si es negativo) que se lleve a cabo la ratificacin, es decir, que definitivamente se adopte o no la decisin estatal. Ese es, a mi juicio, el significado del referndum del artculo 92 (el principio democrtico que obliga a dotarlo de fuerza vinculante obliga tambin a que el poder no esconda ante el pueblo su responsabilidad), que, dicho sea de paso, no fue exactamente el que se puso en prctica en la nica ocasin en que este referndum se ha utilizado. IV. ADVERTENCIA FINAL Las pginas que anteceden no permiten formular conclusiones, simplemente porque en ellas no se dan respuestas definitorias (esto es, concluyentes), sino discutibles. Constituyen, ms bien, un manojo de reflexiones donde el radicalismo, de existir, quiz se encuentre en el propsito de profundizar, esto es, de escarbar en la hondura o la fuente del problema, pero no en la defensa de una sola y terminante solucin. Ms que soluciones, lo que hay son opiniones, y las propias no las he escondido a lo largo de este trabajo. A ellas, pues, me remito. Opiniones que estn animadas por el comn propsito de dotar de contenido y eficacia jurdica al principio democrtico como principio nuclear de la Constitucin. Ahora bien, para esa tarea tales opiniones slo son (y ello es obvio) un modesto (y discutible, por supuesto) punto de partida cuya continuacin requiere la colaboracin de todos, ya que el propsito (eso s) me parece inexcusable para el derecho constitucional espaol. Y esta advertencia de ndole particular me da pie para formular otra de carcter ms general (y tambin, a mi juicio, necesaria para el entendimiento cabal de este trabajo). Hace ya ms de un siglo, Tocqueville se lamentaba 114 del confusionismo originado por el empleo inadecuado de trminos tan fundamentales como los de democracia y soberana del pueblo. Hasta que no se llegue a definirlos con claridad (deca), hasta que no haya un acuerdo
el ordenamiento, esto es, fuese norma jurdica en sentido estricto y no acto, parece bastante discutible que, en ese caso, pueda ser objeto de referndum. 114 Y eso lo recuerda muy atinadamente en uno de sus trabajos Prez Luo, Derechos humanos, Estado de derecho y Constitucin , cit., nota 73, 1948, p. 187.

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sobre sus definiciones, se vivir en una intrincada confusin de ideas para ventaja de demagogos y de dspotas. Lejos de m pensar que con este trabajo he conseguido aclarar, como deseaba Tocqueville, esos trminos fundamentales. Me conformara slo con haber contribuido, aunque fuese en muy pequea medida, a ensanchar la perspectiva jurdica desde la que (entre otras) pueden ser enfocados. Y esa misma perspectiva impone, por s sola, un severo ayuno de verdades, es decir, una rigurosa moderacin doctrinal. Porque el derecho es inconciliable con el absolutismo terico, en cuanto que se trata de un saber que no se basa en criterios cerrados o plenamente exactos, sino en proposiciones siempre relativas. Su nico y modesto nivel de certeza (situado en la ausencia de arbitrariedad) se sustenta, precisamente, en el propio relativismo, esto es, en la necesidad de que el derecho est constantemente abierto a la crtica. Ese es nuestro saber, el de los juristas: un saber instrumental, incompleto, menesteroso, cuyas categoras siempre valen... hasta cierto punto. Pero esas reglas tericas, tan poco exactas, siempre son preferibles a la ausencia de ellas, y permiten construir una ciencia cuyo objeto de estudio no es otro que el de la regulacin de la paz civil. De ah la trabazn entre la cultura jurdica y la cultura social o, si se quiere, entre la conciencia jurdica y la conciencia social. La teora del derecho, ha dicho Singer, 115 expresa nuestros valores, pero no los crea o determina. Tratar de la democracia, con los instrumentos de esta ciencia, no puede conducir, por ello, a obtener verdades, sino a encontrar argumentos tiles (es decir, coherentes) para la discusin, y esa discusin, en derecho, se llama interpretacin. A diferencia de lo que ocurre (y ya parece que tampoco enteramente) en el mundo de la naturaleza, donde la ciencia proporciona seguridad, en el mundo de la moralidad slo proporciona esa seguridad la fe. Pero las ciencias sociales (cuyo objeto en ese mundo de la moralidad se desenvuelve), y entre ellas la ciencia del derecho, no pueden descansar en la fe (so pena de perder su carcter de ciencias), sino en la razn, y la razn, en ese mundo, slo es capaz de suministrarnos proposiciones y justificaciones relativas, nunca absolutas. Estudiar jurdicamente la democracia supone, as, no erradicar la duda, sino, por el contrario, hacerla ms compleja, esto es, ms problemtica y crtica. En materias de poder (ha dicho Tribe) el fin de las
115

Citado por Stick, J., Can Nihilism be Programatic?, op. cit., nota 31, p. 389.

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dudas y de las desconfianzas es la vuelta de los tiranos. 116 Porque estoy muy de acuerdo con l, tambin opino que en materia de teora el fin de las dudas y de las desconfianzas es la vuelta... de los fanticos o... de los cretinos. Quiz la nica verdad terica de la democracia (anloga a aquella otra nica verdad terica que Marx encontraba en el fenmeno de la supervivencia: mors inmortalis) resida justamente en que siempre habr de ser concebida como problema, como algo perpetuamente inacabado, donde se destierra lo absoluto y slo permanece lo relativo. Si la democracia dejase, en algn momento, en algn pas, de ser concebida como problema, ello significara, muy probablemente, el fin de la propia democracia.

116

Tribe, Constitutional Choices, cit., nota 19, p. 7.

C ONSTITUCIN Y CONTROL DEL PODER INTRODUCCIN A UNA TEORA


CONSTITUCIONAL DEL CONTROL

I. Introduccin: sobre la necesidad de una teora del control constitucionalmente adecuada . . . . . . . . . . . . .

81

II. El control como elemento inseparable del concepto de Constitucin 83


. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. Constitucin y control del poder: evolucin histrica . . 83 A. La teora britnica en el siglo XVIII: la Constitucin bien equilibrada . . . . . . . . . . . . . 83 B. La interpretacin de Montesquieu . . . . . . . 87 C. La desaparicin, o mitigacin, del control en la democracia rousseauniana y algunas de sus consecuencias: la separacin de poderes de la Constitucin francesa de 1791 y el rgimen de asamblea . . . . 89 D. La influencia en el constitucionalismo norteamericano de la teora del equilibrio de poderes 92 . E. La situacin en Europa: debilidad de los instrumentos de control en el siglo XIX y recuperacin de la idea de la Constitucin bien equilibrada en el siglo XX 94 F. El control como elemento clave en la constitucin del Estado de derecho democrtico y social . . . . 100 2. La discutible contraposicin entre Constitucin como norma abierta y Constitucin como sistema material de valores . . . . . . . 103 3. El control como elemento de conexin entre el sentido instrumental y el sentido finalista de la Constitucin 116
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

III. Los problemas conceptuales del control: controles sociales, polticos y jurdicos 120
. . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. El control y su sentido unvoco

120

2. La imposibilidad de un concepto nico de control . . . 123 A. Heterogeneidad de medios o instrumentos de control . 124 B. La imprecisin del trmino controles constitucionales para abarcar las diversas modalidades de control . 125 C. La invalidez de otros intentos de unificacin conceptual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 3. Solucin que se defiende: la pluralidad conceptual del control; limitacin y control en el Estado constitucional; controles sociales, polticos y jurdicos; control y garanta 129 IV. El control jurisdiccional como paradigma del control jur 136 dico . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . .

1. Las diferencias entre el control jurdico y el control poltico 136 2. Agentes y objetos del control jurisdiccional 137 3. El carcter predeterminado del parmetro en el control jurisdiccional. La Constitucin como norma y la Constitucin como conjunto normativo. La distincin sustancial entre Constitucin y ley 141 4. El carcter indisponible del parmetro en el control jurisdiccional y los criterios de valoracin. El problema de la interpretacin del derecho y, en especial, de la interpretacin constitucional 145 A. La discusin sobre los criterios clasicos de interpretacin 147 B. La polmica sobre la interpretacin valorativa . . . 151 C. Interpretacin de la Constitucin e interpretacin de la ley. La discusin actual sobre la interpretacin constitucional 154 D. La tesis que se defiende. Teora de la Constitucin e interpretacin constitucional 159 5. El resultado del control jurisdiccional 167 6. El carcter necesario del control jurisdiccional 170
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

V. Caractersticas del control poltico. Sus diferencias con el control jurdico y el control social 172
. . . . . . . . . . . .

1. La subjetividad en el control . . . . . . . . . . . . 172 A. Agentes del control . . . . . . . . . . . . . . 173 B. Objetos del control . . . . . . . . . . . . . . . 175 C. La disponibilidad del parmetro de control. Los cri 177 terios de valoracin D. El resultado del control 179 2. La voluntariedad en el control 181
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

VI. A modo de ejemplo: el control parlamentario como control poltico 182


. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. Crtica a las tesis que consideran el control parlamentario como control jurdico 183 2. El significado del control parlamentario 187 3. Los instrumentos de control y la imposibilidad de deslindar procedimentalmente una especfica funcin parlamentaria de control 189 4. La doble condicin del control parlamentario: control por el Parlamento y control en el Parlamento. La oposicin y el control 191 5. A propsito de algunos medios de control parlamentario (preguntas, interpelaciones, mociones, comisiones de investigacin) 194 6. Control parlamentario y democracia de partidos . . . . 200 A. Partidos y Parlamento. Consideraciones crticas . . . 201 B. Democracia con partidos frente al Estado de 204 partidos . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

VII. El papel del derecho en las diversas clases de control . . . 208

CONSTITUCIN Y CONTROL DEL PODER


INTRODUCCIN A UNA TEORA CONSTITUCIONAL DEL CONTROL

I. INTRODUCCIN : SOBRE LA NECESIDAD DE UNA TEORA DEL CONTROL CONSTITUCIONALMENTE ADECUADA En un sugestivo trabajo, el profesor Jacobsohn, 1 al examinar la polmica desatada en el mundo acadmico norteamericano a raz de la tesis de Dworkin sobre la fusin del derecho constitucional y la teora moral , 2 recuerda algo que a l le parece obvio, como a toda la doctrina anglosajona, pero que no lo ha sido tanto para el derecho pblico europeo continental, a saber: que al margen de cualquier tipo de adjetivaciones, hablar de Constitucin tiene sentido cuando se la concibe como un instrumento de limitacin y control del poder. Efectivamente, el control es un elemento inseparable del concepto de Constitucin si se quiere dotar de operatividad al mismo, es decir, si se pretende que la Constitucin se realice, en expresin bien conocida de Hesse; o, dicho en otras palabras, si la Constitucin es norma y no mero programa puramente retrico. El control no forma parte nicamente de un concepto poltico de Constitucin, como sostena Schmitt, sino de su concepto jurdico, de tal manera que slo si existe control de la actividad estatal puede la Constitucin desplegar su fuerza normativa, y slo si el control forma parte del concepto de Constitucin puede ser entendida sta como norma. 3 Dado el papel capital que desempea el control en el concepto de Constitucin y, por lo mismo, en el significado del Estado constitucional, pocas dudas puede haber acerca de la pertinencia de una teora del control, teora tanto ms necesaria en cuanto que ha sido poco cultivada por la doctrina. 4 Por supuesto que al control suelen referirse casi todas
1 Modern Jurisprudence and the Transvaluation of Liberal Constitutionalism, Journal of Politics , vol. 47, nm. 2, mayo de 1985, pp. 405 y ss. 2 La polmica, utilizando distintos trminos, pero en sentido similar, tambin se ha planteado en la doctrina alemana e incluso en la italiana (en esta ltima con menor profundidad). Sobre ello tendremos ocasin de volver ms adelante. 3 Sobre el tipo de norma que es la Constitucin y sobre las diferencias sustantivas entre norma constitucional y norma legal se tratar en otro lugar de este trabajo. 4 Una de las pocas excepciones en el derecho constitucional quiz sea el libro de 81

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las obras generales sobre teora de la Constitucin o los manuales de derecho constitucional, as como, incidentalmente, los trabajos sobre el control parlamentario o sobre control constitucional de las leyes, pero tales referencias, o bien se circunscriben a unas consideraciones sumarias sobre el significado poltico del control, o bien, si tratan de abordar su significado jurdico se limitan a trasladar, en bloque, las categoras empleadas en el campo del derecho administrativo que, en este punto, como en muchos otros, difcilmente pueden adaptarse a problemas propios del derecho constitucional. 5 Ahora bien, esa teora constitucional del control ha de ser, al mismo tiempo, una teora del control constitucionalmente adecuada, por utilizar la terminologa de Bckenfrde, no porque sea entendida como teora de una Constitucin concreta, sino porque debe plantearse como teora de un tipo concreto de Constitucin, que es exactamente como, en el fondo, entiende la expresin dicho autor. Hacer hoy teora general en el derecho constitucional sigue teniendo sentido, pero nicamente si se la concibe como teora general de una forma poltica especfica o, en trminos jurdicos, de una especfica forma de Estado, porque justamente es dentro de esa especificidad donde cabe el uso comprensivo de los trminos comunes, es decir, el empleo vlido de categoras generales. Slo es Constitucin normativa la Constitucin democrtica, y slo a partir de ella puede configurarse el Estado constitucional como forma poltica, 6 o el Estado de derecho como Estado constitucional. 7 De ah que slo en el Estado constitucional as concebida la teora del control

Galeotti, S., Introduzione alla teoria dei controlli costituzionali , Miln, 1963, obra sugestiva, pero, en ciertos puntos, tambin muy contradictoria; del mismo autor, resumidamente, Controlli costituzionali, Enciclopedia del Diritto, Miln, 1972, X, pp. 319 y ss. 5 Como ejemplo, casi paradigmtico, de la incapacidad de construir, sobre las bases de los controles administrativos o de la administracin, una nocin de control vlida para el derecho constitucional, puede citarse el trabajo de un administrativista tan eminente como Giannini, M. S., Controllo: nozioni e problemi, Rivista Trimestale di Diritto Pubblico , nm. 4, 1974, pp. 1263-1284. La sensacin de incapacidad se confirma con la lectura de las pginas que en sus Istituzioni di diritto amministrativo , de 1981, dedica a la funcin de control, pp. 47 y ss. 6 Acerca de ello me remito a mi trabajo (y a la bibliografa all citada) Sobre las nociones de supremaca y supralegalidad constitucional, Libro-homenaje a Carlos Ruiz del Castillo , Madrid, IEAL, 1985, pp. 1-21. 7 Tambin me remito aqu a mi trabajo Constitucin y Estado de derecho, Espaa : un presente para el futuro , Madrid, 1984, vol. II.

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se presente como parte inseparable de la teora de la Constitucin, precisamente porque ambos trminos, control y Constitucin, se encuentran all indisolublemente enlazados. Sin embargo, para articular, en esa perspectiva, una teora de control en el Estado constitucional, resulta necesario, primero, comprobar la hiptesis de la que se parte: que el control es un elemento inseparable del concepto de Constitucin. Y es necesario comprobarlo no slo porque en el derecho pblico europeo continental se carezca de una tradicin pacfica sobre ello, sino especialmente porque en esa tradicin se han confundido, con exceso, limitacin y control. Nadie, o casi nadie, entre los autores de prestigio, ha negado radicalmente, en los ltimos ciento cincuenta aos, que el concepto de Constitucin sea por completo ajeno a la limitacin del poder; ni siquiera la dogmtica jurdica que desembocara en el positivismo jurdico, que desde Gerber hasta Kelsen tena como piedra angular de su construccin terica la erradicacin de la arbitrariedad en la actuacin estatal. Ocurre, sin embargo, que eso es una cosa y otra bien distinta es asentar la Constitucin en la idea de control, supuesto que invalida, frontalmente, por ejemplo, la tesis positivista de la autolimitacin. II. EL CONTROL COMO ELEMENTO INSEPARABLE DEL CONCEPTO DE C ONSTITUCIN 1. Constitucin y control del poder: evolucin histrica A. La teora britnica en el siglo XVIII: la Constitucin bien equilibrada Aunque Schmitt sostuviera, con excesiva rotundidad, que fueron las experiencias del seoro del Parlamento en la primera revolucin inglesa las que condujeron a los intentos tericos y prcticos de distinguir y separar los diversos campos de la actuacin del poder del Estado, 8 lo cierto es que esos intentos son muy anteriores y se manifiestan por muy complejas vas. Es comn admitir que desde la Carta Magna Libertatum
8 Schmitt, Teora de la Constitucin, Madrid, 1934, p. 213. Este puede ser un buen ejemplo de cmo la posicin ideolgica de un autor (el antiparlamentarismo, casi visceral, de Schmitt) puede conducirle a la tergiversacin de la historia.

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los poderes reales, salvo en periodos excepcionales, no han decrecido jams en Gran Bretaa; pero con la aceptacin de esa idea general no basta: lo que cualificar al constitucionalismo britnico no es slo la limitacin del poder, sino el modo de esa limitacin. Y ese modo se articular a travs de una diversidad de teoras y soluciones prcticas que pueden resumirse, quiz, en dos vertientes, estrechamente interconectadas: la concepcin de la ley como regla general, que obliga a todos y que no puede ser vulnerada en los actos de su aplicacin, y la concepcin plural del poder. Ya Bracton, a mediados del siglo XIII, en su De legibus et consuetidinibus Angliae, deca que el rey es frenado por el derecho y la curia. 9 Garca-Pelayo explica muy bien que en ese tiempo Inglaterra se gobierna principalmente por el derecho no escrito, por la costumbre, si bien cuando ese derecho ha sido sancionado por la autoridad del rey con el consilium et asensu magnatum et reipublicae , se transforma en leges, las cuales no pueden derogarse o reformarse sine communi consensu eorum omnium quorum concilio et consensu fuerunt promulgatae . 10 La distincin entre gubernaculum (mbito de poder no sometido a limitacin) y jurisdictio (mbito del poder sometido a la ley), distincin perfectamente admitida (aunque a veces fuese quebrantada) hasta el siglo XVII; la diferencia, vigorosamente defendida por Fortescue, a mediados del siglo XV, en su Goverance of England, entre dominium politicum (el rey puede gobernar con plenitud de poder) y dominium regale (el rey no puede gobernar a su pueblo ms que por las leyes a las que ste ha asentido), manifestando que Francia es una muestra de lo primero e Inglaterra de lo segundo, o ms exactamente de la primicia de lo segundo, ya que, en realidad, dir, en Inglaterra se da una suerte de mezcla de las dos formas de poder, pues la monarqua inglesa es una monarqua mixta en la que el Parlamento es representante del cuerpo de todo el reino; la teora de la supremaca del common law, del juez Coke, a principios del siglo XVII, y su conocida calificacin del derecho como artifical reason and judgement of law , que lo enfrentaron tanto con el rey como con el Parlamento; la defensa, casi simultnea, por Selden y Elliot de la
9 Y cita, como vlida definicin de la ley para Inglaterra, la clsica de Pipiniano, Communis rei publicae sponsio . Vase Mclwain, Constitutionalism; Ancient and Modern, Nueva York, 1947, pp. 85 y 86. 10 Garca-Pelayo, Derecho constitucional comparado , Madrid, 1959, p. 254.

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primaca del estatuto sobre la ordenanza; todo ello y algunos ejemplos ms que no hace falta repetir, por suficientemente conocidos, evidencian una tradicin terica del imperium de la ley y de la concepcin plural del poder mismo. Teora que, adems, no estaba desligada de la prctica, como demuestra la misma experiencia histrica del constitucionalismo britnico. Ahora bien, mientras que el rule of law, cada vez ms fortalecido, continuara de modo casi invariable hasta nuestros das, 11 el otro medio a travs del cual se articula la limitacin, el de la concepcin plural del poder, experimentara notables modificaciones. Hasta el siglo XVII adoptara el modelo de la forma mixta de gobierno, ya apuntado por Fortescue, que no haca ms que recoger la vieja idea de Aristteles, Polibio y Santo Toms. John Aylmer, obispo de Londres, lo expresar muy bien en el siglo XVI:
El rgimen de Inglaterra no es una mera monarqua, como algunos piensan por falta de examen, ni una mera oligarqua ni democracia, sino un rgimen mezcla de todos stos, en la cual cada uno de stos tiene o debe tener autoridad. La imagen de eso, y no la imagen, sino la cosa misma, puede verse en la Casa del Parlamento, donde encontraris estos tres estamentos: el rey o la reina, que representan al monarca; los nobles, que son la aristocracia, y los burgueses y caballeros, la democracia. 12

La concepcin plural del poder en la forma mixta no significa divisin de poderes, sino participacin en el poder de los distintos estamentos y, a la vez, confusin y no separacin de competencias: cada rgano realiza varias funciones y cada funcin es realizada por varios rganos. En verdad, ms que concepcin de un poder plural, lo que existe es una concepcin plural del ejercicio del poder. Lo importante es que la participacin y confusin generan, irremisiblemente, una serie de controles, de muy variada naturaleza, s, pero de inesquivable observancia. La forma mixta, sin embargo, como institucin de races medievales, se transformar poco a poco, en el siglo XVIII, con el cambio de la sociedad estamental a la sociedad burguesa, a la nacin de ciudada11 Basta citar su defensa en los autorizados textos de Dicey, Introduction to the Study of the Constitution , 1885, y de Jennings, The Law and the Constitution, 1945. 12 Alegato frente al monstruoso rgimen de la mujer, de John Knox; vase Mclwain, op. cit., nota 9, p. 120. En trminos similares, el gobierno mixto aparecer, bien descrito, en las obras de Smith, Thomas sir, De Republica Anglorum, 1583, y de Hooker, Richard, Law of Ecclesiastical Polity , 1593-1597.

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nos, en otro modelo: el de la Constitucin bien equilibrada, el del balance of powers . Sin embargo, aunque la teorizacin del nuevo modelo no se producir hasta el siglo XVII, ya haba sido intuido con anterioridad, como una variante o un complemento de la forma mixta, por James Harrington, en su Oceana (1656), escrita como respuesta al Leviatn, de Hobbes, y aunque la paternidad de la frmula del equilibrio se atribuya, generalmente, a Bolingbroke, tambin aparece, al menos tcticamente, en Hume. 13 Todo ello sin contar con que la aportacin de Locke, aunque estuviese dirigida ms a la divisin que al equilibrio del poder, influira de todos modos, y muy notablemente, en la construccin terica y en la prctica poltica de los checks and balances, en cuanto que los principios vertebrales del constitucionalismo de Locke (divisin de poderes, gobierno de la mayora y proclamacin de unos derechos individuales como lmite material a la accin del poder) formaran parte del fondo comn del que se nutrira, en el siguiente siglo, el gobierno bien equilibrado. De todos modos, no debe exagerarse, en este punto, el peso de Locke, ms preocupado, como en general todo el iusnaturalismo contractualista, por la legitimacin del poder que por la organizacin equilibrada y controlada de su ejercicio. 14 Bolingbroke, a travs de escritos periodsticos muy poco sistemticos, pero que tuvieron una gran relevancia en la Inglaterra de su tiempo, ser el gran divulgador de la teora del equilibrio de poderes. 15 De los frenos recprocos, controles recprocos, retenciones o reservas recprocas, equilibrium of powers, en suma, deca, resulta el gobierno libre o liberal. Controles que no son nicamente entre rganos, sino tambin de los ciudadanos sobre las instituciones pblicas, como seala De Lolme en su libro, de 1771, sobre la Constitucin inglesa, cuando explica que el pueblo ejercita, mediante la opinin pblica, un poder especial: el poder de censura. Sin embargo, no parece acertada la interpretacin, por ejemplo, de Schmitt, que sostiene el origen racionalista y no empirista de esta teora del equilibrio, conectndola inmediatamente
13 En su escrito Puede ser la poltica una ciencia?, se cita del libro Ensayos polticos, 2a. ed., Madrid, CEC, 1982, especialmente p. 408. 14 Vase Macpherson, La teora poltica del individualismo posesivo: de Hobbes a Locke, Barcelona, 1970, pp. 169 y 223. 15 Especialmente en The Idea of a Patriot King, 1738, y en Dissertation on Parties, 1733. Estos y otros escritos se publicaron como memoria en el seminario The Craftsmann, 1726-1736.

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con una concepcin mecanicista del mundo fsico y moral. Es cierto, como dice el mismo Schmitt, que
...la idea del equilibrio, de un contrapeso de fuerzas opuestas, domina el pensamiento europeo desde el siglo XVI; se manifiesta en la teora del equilibrio internacional; del equilibro entre importacin y exportacin en la balanza del comercio; en la teora del equilibrio de afectos egostas y altruistas en la filosofa moral; en el equilibrio de atraccin y reaccin en la teora de la gravitacin de Newton. 16

Y es cierto que hay algn pasaje de Bolingbroke de acusado matiz racionalista, por ejemplo, cuando expresa que el Estado apoya su ordenacin en la unin de sabidura y poder: Legislativo y Ejecutivo, Parlamento y monarca; con la consecuencia de que el Parlamento da las leyes, que deben valer sin excepcin, siendo la sabidura del Estado, y prescribe al poder del rey las reglas de su obrar, de tal modo que ni dios ni el rey pueden quebrantar una ley. Pero estas frases y otras ms, cargadas de retrica, de Bolingbroke, as como la idea mecnica del equilibrio, no pueden hacer olvidar que el modelo de los checks and balances es ante todo emprico y funcional, no casual, como el mismo Bolingbroke dejara muy claro: el equilibrio tiene como finalidad la libertad. O como De Lolme, ms expresivamente, sealaba cuando deca que las diferentes partes de la Constitucin inglesa, equilibrndose recprocamente y por sus recprocas acciones y reacciones, producen la libertad. El equilibrio, en suma, no es consecuencia de las relaciones humanas naturalmente libres, sino, por el contrario, requisito para que en esas relaciones humanas exista libertad. El sistema de frenos y contrapesos, de controles mutuos, se presentar as, para Blackstone, como un delicado artificio producido, poco a poco, por la historia de la teora y de la prctica constitucional britnica; la Constitucin inglesa, dir (en sus famosos Commentaris on the Law of England), est calculada para mantener la libertad civil. B. La interpretacin de Montesquieu La teora del equilibrio como divisin interconectada de poderes, que se controlan mutuamente, era moneda corriente en la vida poltica y ju16

Schmitt, Teora de la Constitucin , cit., nota 8, p. 213.

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rdica de mediados del siglo XVIII, y hay que presumir, fundadamente, que Montesquieu la conoca con exactitud. Como se ha dicho tantas veces, por los constitucionalistas anglosajones principalmente, la teora del equilibrio implicaba que la fiscalizacin y el control son parte de la teora de la divisin de poderes y no excepcin a la misma. 17 El control aparece, pues, como el instrumento indispensable para que el equilibrio (y con l la libertad) pueda ser realidad. Y ese papel capital, desempeado por el control en la Constitucin inglesa, lo haba expuesto ya el propio Bolingbroke: 18 En el momento en que cada rgano del Estado entra en funcionamiento y afecta a la totalidad, su procedimiento es examinado y fiscalizado por los otros rganos. Sin embargo, la interpretacin que hace Montesquieu de la Constitucin britnica, aunque perciba la relacin entre divisin de poderes y capacidad de frenar, de impedir, no extrae toda la complejidad de controles y fiscalizaciones que forman el delicado equilibrio de aquella Constitucin, quiz porque Montesquieu (aunque hubiese conocido personalmente la realidad inglesa) tena una formacin doctrinal sobre el constitucionalismo britnico ms cimentada en la lectura de obras del pasado que en las que eran de circulacin actual en la Inglaterra de su tiempo. Es cierto que Montesquieu no predica, en su divisin de poderes, una radical separacin entre ellos que diese lugar a una pluralidad de actividades estatales dislocadas, sin conexin alguna y sin capacidad de frenarse mutuamente; por el contrario, la conexin es parte inescindible de su teora de la divisin, pues de otra forma el poder no frenara al poder. Pero tambin es cierto que la riqueza de los controles del constitucionalismo britnico de su tiempo era ms amplia que la pura facult dempcher. Existe un prrafo muy revelador, ya resaltado sagazmente por J. Prez Royo, 19 aunque en otro sentido, y que expresa bien la escasa comprensin por Montesquieu de lo que significa el control como instrumento para garantizar la libertad. Ese prrafo dice as: abolid en una monarqua las prerrogativas de los seores, del clero, de la nobleza y de las ciudades: tendris en seguida un Estado popular o un Estado desptico; aadiendo despus que los ingleses, que han obtenido la libertad
17 18 19

Vese Marshall, G., Constitutional Theory, 1980, pp. 136 y ss. En Remarks on the History of England, Works , 1980, vol. 2, pp. 413 y 414. Introduccin a la teora del Estado, Barcelona, 1980, p. 25.

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suprimiendo los poderes intermedios, tienen mucha razn en conservar dicha libertad, pues si la perdieran sera uno de los pueblos ms esclavos de la tierra. Montesquieu, que advierte, tcitamente, que en Inglaterra ya no hay forma mixta de gobierno, y que conoce la diferencia sustancial entre este modelo estamental y el de la divisin y equilibrio de poderes basado en una sociedad de ciudadanos, no repara, sin embargo, en que la libertad de los ingleses es posible, entre otras cosas, precisamente por la existencia del equilibrio de poderes y de su implementacin a travs de una red de controles. Sabe que la Constitucin britnica no tiene por objeto la gloria del Estado, sino la libertad poltica de los ciudadanos, 20 pero no reconoce explcitamente, o no subraya con la suficiente importancia, que es justamente en los controles donde reside la garanta de la libertad. Por supuesto que Montesquieu se plantea el problema de la necesidad de colaboracin entre los poderes, pero lo hace de una forma relativamente simple: Estos poderes deberan conducir a una situacin de reposo o a una inaccin (por los frenos mutuos); pero, dado el movimiento necesario de las cosas, esos poderes se vern forzados a moverse, y se vern forzados a concertarse. 21 El gobierno bien equilibrado es ms complejo, y su funcionamiento est regido ms por artificios jurdicopolticos que por el movimiento necesario de las cosas. Sin restar importancia a la magnitud y sagacidad de su pensamiento, parece que el mismo Montesquieu contribuira, en parte, al destino que a veces ha sufrido su obra y que l vaticinaba al decir que ser ms ledo que comprendido. C. La desaparicin, o mitigacin, del control en la democracia rousseauniana y algunas de sus consecuencias: la separacin de poderes de la Constitucin francesa de 1791 y el rgimen de asamblea Las ideas constitucionales del liberalismo francs en la segunda mitad del siglo XVIII estarn influidas por las teoras de Locke y Montesquieu
20 Montesquieu, Lesprit des lois, Pars, Gallimard, 1970, libro XI, caps. 5 y 7, pp. 167, 168, 182 y 183. 21 Ibidem, p. 179.

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en mayor medida que por las ideas del gobierno bien equilibrado. Ni siquiera la defensa por ese vulgarizador de talento que fue Burlamaqui de la balance des pouvoirs en sus Principes du droit politique , de 1751, tuvo, como se sabe, mayor trascendencia. Y ello quiz fuera debido, aparte de la consideracin de la Constitucin britnica como algo tan peculiar que difcilmente era importable, 22 a la concepcin rousseauniana de la democracia y de la ley. La Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano es un ejemplo, casi paradigmtico, de todo ello. En primer lugar, en cuanto al concepto de Constitucin, enunciado en trminos bien conocidos como una ordenacin del Estado que debe necesariamente basarse en la divisin de poderes y en la garanta de los derechos fundamentales. Y en segundo lugar, en cuanto al concepto de ley, entendida como expresin de la voluntad general. De estos postulados se derivaran notables consecuencias para el constitucionalismo democrtico: la doble limitacin material y funcional del poder, por un lado, y, por el otro, la consideracin del derecho como producto inmediato de la decisin del pueblo o de sus representantes. El Estado constitucional aparecer, as, como una forma especfica de Estado que responde a los principios de legitimacin democrtica del poder (soberana nacional), de legitimacin democrtica de las decisiones generales del poder (ley como expresin de la voluntad general) y de limitacin material (derechos fundamentales), funcional (divisin de poderes) y temporal (elecciones peridicas) de ese poder. 23 No obstante, la desconfianza hacia los jueces, la consideracin de la jurisdiccin como una mera actividad de aplicacin mecnica de la ley y la concepcin cuasi sacral de la ley misma, como producto de la razn y no del concierto de intereses y como expresin de la voluntad soberana y no de un poder del Estado, traan como consecuencia una fuerte mitigacin de los controles. Mitigacin acentuada por la misma idea rousseauniana de la democracia que negaba el pluralismo de poderes, el equilibrio entre ellos producto de frenos y controles, y slo aceptaba, en puridad, la autolimitacin, es decir, el dogma de la voluntad de la mayo22 Tesis muy utilizada por la Ilustracin francesa y repetida despus, de manera excesivamente tpica, por gran parte de la doctrina constitucional hasta nuestros das. 23 La conveniencia del principio democrtico con el principio monrquico no alterar radicalmente los presupuestos de esta forma de Estado en las Constituciones de monarqua republicana. Distinto ser el caso de la monarqua constitucional en sentido estricto y, sobre todo, de la monarqua de riguroso principio monrquico.

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ra. 24 En resumidas cuentas, se pregonaba la limitacin, pero no se implementaban suficientemente sus garantas, situacin que se perpetuara por mucho tiempo en el derecho pblico europeo continental. Frente al liberalismo de Locke, se ha dicho, el estatalismo de Rousseau 25 ofrecer al hombre muy escasas garantas frente a la accin del poder, y se podra aadir que ese estatalismo, cuya paternidad es sin duda alguna hobbesiana, se prolongar, a travs de la obra de Hegel, hasta la dogmtica jurdica alemana de la segunda mitad del siglo XIX. El resultado al que conducira, de inmediato, la ausencia del equilibrio como elemento bsico de la Constitucin democrtica ser o bien al establecimiento de una divisin de poderes sin apenas controles (Constitucin francesa de 1791 y del ao III) o a una negacin de la divisin misma del poder, es decir, a un rgimen de asamblea (la dictadura jacobina implantada en agosto de 1792) o a un peculiar modelo (que nunca entr en vigor) mezcla del rgimen de asamblea y democracia directa (el de la Constitucin de 1793). En el primer caso, la separacin rgida de los poderes y de las competencias (con la nica excepcin, quiz, del veto regio, en la Constitucin de 1791, y aun en este caso bastante mitigado) impeda verdaderamente la existencia de controles interorgnicos. 26 En el segundo caso (en sus dos variantes), no habiendo tampoco eficaces controles interorgnicos, ni siquiera existira tampoco la limitacin como diferenciacin funcional: el poder de la asamblea era absoluto (que fuese temporalmente elegido no pona trabas a su actividad, sino slo a la duracin de su mandato) en la etapa jacobina y slo estara matizado por mecanismos plebiscitarios (poco capaces para servir de freno) en el frustrado modelo de 1793.

24 Vase Derathe, R., Jean-Jacques Rousseau et la science politique de son temps, Pars, 1979, especialmente pp. 294 y ss. Siguen teniendo su originaria lucidez las pginas que en sus Principes du droit public (Pars, 1951-1952) dedica Ren Capitant a Rousseau; citamos de la edicin crits Constitutionnels , Pars, 1982, pp. 80 y ss., especialmente, por lo que se refiere al tema que nos ocupa, pp. 118-123. Conviene, no obstante, sealar que el rechazo rousseauniano de los controles tambin tiene mucho que ver con la pervivencia de ideas estamentales (de gobierno mixto) en la nocin de gobierno equilibrado. 25 Ibidem, pp. 113 y ss. 26 Vase Troper, M., La separation des pouvoirs et lhistoire constitutionnelle franaise, Pars, 1973, pp. 19-101 y 188-198.

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D. La influencia en el constitucionalismo norteamericano de la teora del equilibrio de poderes La historia norteamericana ha dicho Kurland ha dejado claro que el primer paso constitucional no fue la Carta Magna, sino la versin de Coke de esa Carta, especialmente si se combina con su concepcin del common law, falsa en gran medida, pero realmente atractiva. 27 La relativa falsedad, que se refiere a la idea de common law como derecho natural, slo lo fue respecto de Inglaterra, pues en Estados Unidos, como el propio Kurland tcitamente reconoce, tal idea sera uno de los pilares tericos de la supremaca de la Constitucin. Pero de todos modos, lo que interesa verdaderamente es destacar que el concepto de poder sometido a control ser, desde los primeros momentos, la idea motriz de constitucionalismo norteamericano. Frente a ciertas interpretaciones, no por tradicionales menos incorrectas, la independencia de las trece colonias no instalara un sistema de rgida separacin de poderes, sino de gobierno bien equilibrado, importando la teora inglesa de checks and balances y adaptndola a las nuevas exigencias que se derivaban de la distribucin territorial del poder y de la jefatura del Estado no monrquica. Es cierto que la Constitucin de Massachusetts, de 1780, en su artculo 30 normativiza, por vez primera en toda la historia constitucional (y aqu no hay ms remedio que citar a John Adams), la separacin de poderes:
En el gobierno de esta comunidad el sector Legislativo nunca ejercer los poderes Ejecutivo y Judicial, o cualquiera de ellos; el Ejecutivo nunca ejercer los poderes Legislativo y Judicial, o cualquiera de ellos; el Judicial nunca ejercer los poderes Legislativo y Ejecutivo, o cualquiera de ellos: con el fin de que pueda ser un gobierno de leyes y no de hombres. 28

Pero tambin es cierto que ello se desmenta, inmediatamente, en el mismo texto de la Constitucin, al conferirse al gobernador un veto sobre la legislacin que slo poda ser anulado por los dos tercios de la
Magna Carta and Constitutionalism in the United States , 1965. La ltima frase es muy vieja y reiterada en la teora poltica desde Aristteles. La primera vez que aparece, en ingls, el trmino government by law, not by men, es, probablemente, en la obra Oceana, de Harrington.
27 28

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Asamblea; al ordenarse que un nmero de funcionarios del Ejecutivo seran elegidos anualmente por votacin de los parlamentarios, y que los nombramientos del Poder Judicial deberan aprobarse por un Consejo que era un hbrido curioso de poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, elegido a su vez por los parlamentarios. Se trataba, pues, no de una separacin de poderes, sino de una mezcla de poderes enlazados y de competencias superpuestas. La Constitucin federal ser fiel a la idea de frenos y contrapesos, a la interconexin de funciones, es decir, al sistema de gobierno bien equilibrado, estableciendo un veto presidencial, as como la intervencin del Senado en los nombramientos de altos funcionarios (incluidos los jueces del Tribunal Supremo) y en las decisiones sobre poltica exterior, entre otros casos; obligando, en suma, a la colaboracin entre poderes y poniendo en marcha una serie efectiva de controles, reforzados, desde la famosa sentencia de Marshall de 1803, con el propio control judicial de la constitucionalidad de las leyes. Por supuesto que no se organizaba un rgimen parlamentario, sino que se inauguraba lo que despus se llamara rgimen presidencialista, con la consiguiente independencia poltica del jefe del Estado, resultado de la legitimidad popular de su mandato, pero la idea que serva de base al edificio constitucional era, indudablemente, la consideracin del balance of powers y de los controles recprocos como elemento fundamental del Estado libre o constitucional (Hamilton). 29 Publius, en El Federalista, lo proclamar con toda claridad: la divisin de poderes no es ms que la garanta de la libertad; 30 la divisin es, al mismo tiempo, interdependencia de poderes, de tal modo que se garantice que unos pueden controlar a los otros; 31 la base sustentadora del Estado es el equilibrio constitucional del sistema de gobierno; 32 adems del control del pueblo sobre el gobierno es preciso asegurar los con29 No puede dejar de aludirse a la conexin de esta idea del control con los nuevos requerimientos que plantea una sociedad de clases. La eleccin indirecta del presidente y la configuracin y poderes del Senado (aparte del significado federal de ste) son instituciones con las que, de modo expreso, se pretende atribuir a las clases altas (los gentlemen of twealth, culture and leisure) un peso que excede del que corresponda al puro nmero. 30 Nm. 47, 1o. de febrero de 1788. 31 Nm. 48, 1o. de febrero de 1788. 32 Nm. 49, 5 de febrero de 1788.

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troles de los distintos poderes entre s; 33 han de organizarse y dividirse las autoridades de tal manera que cada una pueda constituir un control sobre la obra de la otra; 34 el rgimen republicano no sirve slo para salvaguardar a la sociedad de la eventual tirana de su gobierno, sino tambin para garantizar a una parte de la misma contra los eventuales abusos de la otra parte. 35 La institucionalizacin de una diversidad de controles, la concepcin pluralista del poder y de la propia democracia y el enlace de sta con la existencia de una fuerte opinin pblica (constatada en Gran Bretaa por Dicey en su Law and Public Opinion in England, y en los Estados Unidos por Bryce en su American Commonwealth) vendrn a negar, justamente, la veracidad de la conocida frase de Rousseau de que los ingleses se creen que son libres y se equivocan, porque slo lo son en el momento de votar. La frase valdra, en verdad, para la propia democracia rousseauniana (una democracia sin controles), pero no para la democracia anglosajona (una democracia con controles). Para el constitucionalismo norteamericano, hasta hoy (L. Tribe, American Constitutional Law, 1978), el control es un elemento inseparable del concepto de Constitucin. E. La situacin en Europa: debilidad de los instrumentos de control en el siglo XIX y recuperacin de la idea de la Constitucin bien equilibrada en el siglo XX El constitucionalismo europeo del siglo XX no establecer un sistema efectivo de control del poder. Jellinek confesar, con claridad, que si bien es verdad que por la obra de la teora constitucional han penetrado en la organizacin del Estado algunos de esos obstculos y contrapesos, ello ha sido de modo muy parcial, ya que esta doctrina del equilibrio no ha advenido an al derecho en los Estados europeos actuales. 36 Los dos ejemplos, modlicos, de tal situacin, el de Francia y Alemania, se articulan de modo diferente, son producto de construcciones doctrinales distintas, pero llegan a resultados sustancialmente prximos: un amplio margen de inmunidad en la actuacin del Estado.
33 34 35 36

Nm. 51, 8 de febrero de 1788. Idem. Idem. Jellinek, Teora general del Estado , Buenos Aires, 1970, p. 466.

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Veamos en primer lugar el caso francs. Por lo que se refiere a los controles jurdicos, la gran debilidad de los mismos se apoya en dos pilares ya incoados en el periodo revolucionario, como antes se seal: la separacin de poderes y el concepto rousseauniano de ley, que conducirn la inmunidad del Ejecutivo y de la ley misma. En la doctrina francesa y en sus Constituciones, a partir del Consulado, dir Jellinek, 37 los actes du gouvernements se distinguen, incluso formalmente, de los actes administratifs, pues para aqullos no hay responsabilidad jurdica. La ausencia de control jurdico de los actos no meramente administrativos del Ejecutivo (y aun stos tendran un control en parte mitigado) est muy bien explicada en un prrafo, enormemente descarnado, de M. Hauriou:
Se ha dicho con mucha precisin que Francia tiene dos Constituciones: la de 1875, para el Poder Legislativo, y la del ao VIII, para el Poder Ejecutivo. Son efectivamente las leyes del ao VIII, la Constitucin de 22 frimario y la ley de pluvioso, las que han fundado, sobre base autoritaria y jerrquica, el Poder del Ejecutivo, haciendo de esta institucin central de Estado la heredera de las tradiciones del poder minoritario de la monarqua. Ellas han constituido tambin una reserva y un capital de poder minoritario que nos ha permitido resistir ya setenta aos de sufragio universal. 38

Dado lo explcito del texto, parece que sobran los comentarios. El mismo M. Hauriou aadir que, por otro lado, dada la confusin entre el Poder Legislativo y la soberana nacional y la concepcin de la ley como razn desprovista de pasin, en Francia no ha sido posible establecer garantas frente al legislador. 39 En lo que toca a los controles polticos, escasos bajo la Carta de 1814 y ms desarrollados en el parlamentarismo dual orleanista (desarrollo al que, por cierto, Carr 40 achaca los sucesivos cambios de rgimen), stos no podan suplir la ausencia de controles jurdicos. El poder neutro de Constant, por otro lado, no pas, en la prctica francesa, de su estadio de mera teorizacin. En la III Repblica, prototipo para M. Hauriou de parlamentarismo asambleario, el control sobre el Parlamento sera,
37 38 39 40

Ibidem , p. 468. Hauriou, Principios de derecho privado y constitucional, Madrid, 1927, p. 145. Ibidem , p. 156. Contribution la thorie gnrale de Ltat, Pars, 1920, t. II, p. 12.

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obviamente, imposible, salvo que se acepte, lo que es difcil, la tesis, tambin sostenida por Carr, de la efectividad del control popular cuando es ste el nico control. Dicha tesis, que no era nueva, ni mucho menos, pues la haba defendido tambin Jefferson al oponerse, en lo que se ha llamado la segunda etapa de su vida, a la judicial review, pronuncindose nicamente en favor del control por la opinin, 41 la desarrolla Carr de la siguiente manera: el Parlamento es el rgano supremo, 42 y aunque todopoderoso, su nica limitacin resulta de ser rgano electivo; limitacin, sigue diciendo, que es eficaz, pues (y aqu cita a W. Wilson) una asamblea que puede ser elegida no es un gobierno absoluto, porque depende de los electores la permanencia de sus miembros; concluyendo con que ello da lugar a una nueva divisin de poderes muy distinta a la prevista por Montesquieu: la asamblea por un lado y la opinin pblica por el otro, de tal modo que el pueblo tiene en sus manos el contrapeso a sus propios representantes por medio de las elecciones peridicas. 43 Parece que sobra con oponer a esta tesis lo que ya dijo Rousseau (aunque all no resultaba fiel a la realidad) respecto de las libertades de los ingleses. Respecto del caso alemn, la debilidad de los controles transcurrira, tericamente, por otras vas: el principio monrquico y la teora jurdica
41 Se trata de una famosa polmica entre Jefferson, por un lado, y los jueces Marshall y Story, por otro. Merece la pena extender en ello. Jefferson escribi en 1820: Cuando los funcionarios legislativos o ejecutivos actan inconstitucionalmente son responsables ante el pueblo en su capacidad electiva... No s que haya depositario ms seguro de los poderes ltimos de la sociedad sino del pueblo mismo; y si no lo consideramos suficientemente ilustrado para ejercer su fiscalizacin con tal discrecin la solucin no consiste en arrebatrsela, sino en inculcarle discrecin mediante la educacin. Este es el verdadero correctivo de los abusos del poder constitucional. Por carta de 27 de junio de 1821 Story escribe a Marshall lo siguiente: El seor Jefferson... niega en los trminos ms directos el derecho de los jueces a decidir cuestiones constitucionales... y tras de establecer que el pueblo es el nico juez cualificado de las violaciones de la autoridad constitucional y mediante cambios en el curso de las elecciones es el nico competente para aplicar el debido remedio. Si dice l se objeta que no est suficientemente ilustrado para ejercer su deber con discrecin, el remedio es ilustrarlo ms... Nunca hubo un periodo de mi vida en que esas opciones no me hubieran chocado, pero a su edad y en estos tiempos crticos, me llenan alternativamente de indignacin y tristeza. Puede desear an tener basante influencia para destruir el rgimen de este pas?, The Story-Marshall Correspondance (1819-1831), por Ch. Warren, en William and Mary College Quarterly, 2, XXI, nm. 1, enero de 1941. 42 Carcter que Jellinek, de quien toma la expresin, atribuye, coherentemente con la situacin alemana, al jefe de Estado. 43 Carr, op. cit., nota 40, t. II, pp. 141 y 142.

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del Estado. El principio monrquico, ya inaugurado en la prctica por la Carta francesa de 1814 y extendido en los pases alemanes por el Acta final del Congreso de Viena de 1820, recibir, como se sabe, su formulacin jurdica, su categorizacin formal, por obra del derecho pblico, en especial de la escuela de la apologtica monrquica alemana inaugurada, como reaccin frente a los acontecimientos de 1848, por F. J. Stahl (Die Revolution und die Konstitutionelle Monarchie): 44 el rey encarna la soberana del Estado y es la fuente de todo poder. Gerber, en su ber ffentliche rechte , 1852, afirmar, en consecuencia, que el monarca es el titular de la soberana, y la representacin parlamentaria slo un rgano limitador de ella. Limitacin, por lo dems, de escasa operatividad, como el mismo Jellinek, al criticar esa teora, pondra de manifiesto. 45 Se trataba, en realidad, de un debilsimo control poltico y de un casi inexistente control jurdico. Laband se ira apartando de este camino e iniciara otra construccin, culminada por Jellinek: la teora jurdica del Estado entendida a la manera dogmtica, es decir, depurndola de elementos filosficos o polticos, mediante la cual se afirmaba al Estado como autntico soberano y no al monarca (rgano de soberana todava en Laband y rgano estatal supremo definitivamente en Jellinek). Los principios bsicos de esa teora sern: la concepcin de la libertad como una realidad slo posible en el Estado (el influjo de Hobbes, Rousseau y Hegel es evidente); la consideracin, pues, de los derechos fundamentales como derechos pblicos subjetivos, que slo existan por obra del Estado y en la extensin que el Estado quiera atribuirles (para Laband, los habitantes del Estado, como objetos y no como sujetos de su poder, son estrictamente sbditos); la autolimitacin, como nico modo posible de limitacin estatal, y, en fin, el Estado de derecho como Estado legal, es decir, en la conocida frase de Mayer, como Estado administrativo bien ordenado (cuya virtud se cifra, pues, en la correcta ejecucin de la ley, en el sometimiento de los actos a la norma general que los regula). La idea de divisin y equilibrio entre poderes desaparece en esta construccin y, por lo mismo, el control no ser elemento ni de la Constitucin ni de su teora. Ni el Estado ni su mxima expresin, la ley, tendrn lmites externos que los frenen, pues la nica limitacin cohe44 45

Primera edicin en 1848, segunda en 1849. Jellinek, op. cit., nota 36, pp. 354, 355 y 507.

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rente con el sistema es la que resulta del sometimiento de la administracin a la ley (sometimiento no enteramente completo, por otro lado, en virtud de la doctrina de la distincin entre ley en sentido material y ley en sentido formal). El corolario de todo ello no ser slo el entendimiento de la Constitucin como mera (y cualquiera) ordenacin fundamental del Estado, sino, sobre todo, la negacin de la fuerza normativa de la propia Constitucin. Una teora as no poda conducir, desde luego, a otro resultado. La revisin de este estado de cosas se ir produciendo, poco a poco, en Europa como consecuencia de mltiples factores: la modificacin (que no es slo, como tantas veces se dice, culminacin) de la dogmtica jurdica positivista por el mismo Kelsen; la crtica a esa dogmtica por Triepel, Schmitt, Heller y Smend, principalmente; la posicin realista de Duguit, adems de la defensa del pluralismo por Laski. Como fondo de todo ello, de la misma manera que tambin fue el fondo de las teoras anteriores, estaran las transformaciones sociales y polticas experimentadas en la Europa de aquel tiempo, sin las cuales difcilmente podran comprenderse estas modificaciones doctrinales. Duguit denunciar la teora de la autolimitacin en estos trminos: Une limitation qui peut tre cre, modifi ou supprime au gre de celui quelle atteint, nest point une limitation. 46 Schmitt criticar, desde su planteamiento decisionista, al positivismo, postulando una teora de la Constitucin que no garantizara, por otra parte, los controles, ms bien al contrario, los rebajara a un estadio inferior al sustentado por el propio positivismo. En cambio, tanto Triepel como Smend y Heller, sin aceptar plenamente los principios del equilibrio y el control, introduciran unas ideas reforzadoras de las garantas polticas y jurdicas de la limitacin del poder en cuanto que conceban a ste al servicio de la comunidad. La Constitucin no ser, para ellos, una autntica norma jurdica, pero s, al menos, una ordenacin dotada de lo que se ha llamado una estructura teleolgica, es decir, de una conformacin capaz de servir para la vertebracin, integracin u organizacin autnoma de una comunidad de ciudadanos, o, en otras palabras, de una comunidad de hombres libres. Estado y comunidad, pues, en relacin dialctica,

46 Duguit, Ltat, le droit objetif et la loi positive , Pars, 190 1, t. I, p. 107, y en el mismo sentido, Trait de droit constitutionnel , Pars, 1927, t. I, pp. 50 y ss.

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y basadas ambas entidades, para Laski, en el pluralismo (de poderes, de grupos y de ideas). Al mismo tiempo, Kelsen, alterando sustancialmente el concepto positivista de ley (lo que no se suele, por lo general, reconocer), postulaba su control a travs de un tribunal constitucional. La sumisin jurisdiccionalmente garantizada de la ley a la Constitucin, piedra angular del normativismo kelseniano, si no destrua enteramente la tesis de la autolimitacin del Estado (pues Kelsen, fiel a su neopositivismo, no abjuraba de esa tesis), s terminaba, en cambio, con la omnipotencia del legislador. Es cierto que las nuevas corrientes antes sealadas no suponen, en verdad, la aceptacin plena de la vieja idea que sustenta al concepto de Constitucin bien equilibrada: la libertad como resultado de una compleja red de limitaciones y controles del poder. No cabe desconocer, por un lado, que en Francia Carr no ser un abanderado, precisamente, del control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, y por otro lado, que Smend, en su obra ms llamativa, Verfassung und verfassungsrecht, est ms preocupado por el carcter integrador de la Constitucin como fenmeno histrico o por la estructura de la Constitucin como ordenacin orientada a la realizacin de valores que por la funcin limitadora del poder de esa estructura constitucional, o que Triepel, en su Staatrecht und Politik, pone ms nfasis en el problema de la interaccin entre norma jurdica y realidades polticas que en el concepto mismo de Constitucin, o que Heller, en su Teora del Estado, tiene por norte la funcin social del poder y del derecho ms que la significacin concreta del Estado constitucional, o en fin, que el mismo Kelsen no defiende la existencia y ampliacin de los controles por entender que as se limita el poder del Estado, sino, al contrario, por exigirlo la lgica inherente al propio sistema normativo, es decir, por dotar, en realidad, de mayor eficacia al ordenamiento, que es lo mismo que decir, en su doctrina, al propio Estado, afn patente en toda su obra, desde los Hauptprobleme der Staatsrechslehre , de 1911, hasta la segunda edicin de Viena, de 1960, de la Reine Rechtslehre . Pero tambin es cierto que en esos autores se encuentran ya, de una u otra forma, las semillas de la renovacin constitucional europea en orden a potenciar la limitacin y el control como elementos primordiales del Estado constitucional. A los que debe unirse, como antes se apunt,

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Laski, con su defensa del pluralismo frente a las teoras de la soberana estatal, 47 influido no slo por Gierke, como suele reconocerse, sino tambin por los estudios de Maitland y Barker, que ven en Gierke un autor que, a su modo, enlaza con viejas ideas inglesas sobre el carcter plural de la sociedad y del poder. Dos muestras ms, por ltimo, de estos cambios en la teora constitucional las facilitan las obras de M. Hauriou, donde el institucionismo originar, al mismo tiempo que una explicacin pluralista del Estado y del derecho, una concepcin garantizadora de la Constitucin: El rgimen constitucional tiene por fin establecer en el Estado un equilibrio fundamental que sea favorable a la libertad; 48 y de Mirkine-Guetzevich, que, con su idea de parlamentarismoracionalizado, postular la recuperacin del equilibrio de poderes ms que la supremaca de unos sobre otros, y con su entendimiento de la Constitucin como ordenacin orientada a un fin definir al derecho, y en especial al derecho constitucional, como un instrumento para asegurar la libertad o, ms exactamente, como una tcnica de la libertad. 49 F. El control como elemento clave en la constitucin del Estado de derecho democrtico y social Aunque el cambio doctrinal se detecta ya perfectamente en el primer tercio del siglo XX e incluso la misma prctica inicia en esa poca un reforzamiento de los controles, especialmente con el establecimiento de los tribunales constitucionales austriaco y checo en 1920 y espaol (con la garanta an ms extensa que supone el recurso de amparo) en nuestra II Repblica, ser a partir de 1945, despus de la trgica experiencia del fascismo (pero muy especialmente del nacional-socialismo alemn), cuando se producir en Europa la recuperacin plena de la vieja idea sustentadora de la Constitucin bien equilibrada, es decir, de la Constitucin como una norma que supone, en palabras de Friedrich, el estable47 El punto de partida de las tesis de Laski sobre el Estado pluralista est en su conferencia de 1915 The Sovereignity of the State, y ser continuada tanto en su Democracy in Crisis, 1933 (traducida en Espaa en 1934), como en su The State in Theory and Practice, 1934 (traducida en Espaa en 1936). 48 Haoriou, op. cit. , nota 38, p. 7. 49 Tanto en su obra Les nouvelles tendances du droit constitutionnel (edic. espaola, Las modernas tendencias del derecho constitucional, Madrid, 1932) como en la generalidad de sus escritos, incluida su introduccin a Les Constituions europnnes , de 1951.

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cimiento y mantenimiento de restricciones regularizadas, efectivas, al poder, 50 palabras escritas en 1941 para la segunda edicin de su Constitutional Government and Democracy, edicin completamente revisada que supone un formidable pero racional acto de fe (as se dice en ella expresamente) en el vigor del constitucionalismo, pese a la gravsima y sangrienta crisis que atravesaba entonces su supervivencia. Lo que afirmaba Friedrich en el prefacio de aquella edicin pasara a ser, justamente pocos aos despus de acabada la guerra, la idea dominante, por fin, del mejor del derecho constitucional europeo:
El constitucionalismo es probablemente el mayor resultado conseguido por la civilizacin moderna y poco o nada del resto de esa civilizacin es concebible sin aqul. Bajo l, por primera vez en la historia humana, se ha conseguido para el hombre corriente un cierto grado de libertad y bienestar.

Unas veces por recogerlo la Constitucin expresamente (la de la Repblica Federal Alemana o la espaola de ahora, por ejemplo) y en todos los casos por construccin de la jurisprudencia o la doctrina, el sistema de restricciones efectivas al poder que se potencia a partir, pues, de la segunda posguerra mundial se organizar bajo la denominacin de Estado de derecho democrtico y social. De entre sus rasgos, tan conocidos como debatidos, slo interesa resaltar aqu, para el objeto de este trabajo, el menos discutido, precisamente, de todos ellos: el papel fundamental que en ese tipo de Estado desempea el control. Control tanto ms necesario en cuanto que en el Estado social se manifiesta, adems de una gran extensin del poder, una corriente recproca de socializacin del Estado y estatalizacin de la sociedad que requiere, en mayor medida que en tiempos pasados, la efectividad de las limitaciones, y control, por lo dems, estrechamente conectado con la concepcin de la democracia pluralista, de la manera muy bien expresada (pues en ella se concilian el doble carcter legitimador e instrumental del pluralismo democrtico) por Garca-Pelayo:
El pluralismo poltico y organizacional, que como es sabido es un rasgo de la democracia de nuestro tiempo, constituye simultneamente una ga50

Teora y realidad de la organizacin constitucional democrtica , Mxico,

1946, p. 125.

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ranta de eficacia en cuanto que multiplica el nmero de reguladores. En resumen, slo el rgimen democrtico a pesar de todas sus desviaciones y limitaciones est en condiciones de servir a la vez a los valores polticos, econmicos y funcionales de una sociedad desarrollada, y slo sobre el rgimen democrtico puede construirse un verdadero y eficaz Estado social. Lo dems no pasa de ser un Polizeistaat, un regreso al despotismo ms o menos ilustrado acomodado a las exigencias del tiempo presente. 51

Por todo ello, la vigencia de la Constitucin depender de su capacidad de realizacin, es decir, de su efectividad normativa, que, como ha sealado Hesse, requiere necesariamente que la cooperacin, la responsabilidad y el control queden asegurados. 52 No es concebible, pues, la Constitucin como norma, y menos la Constitucin del Estado social y democrtico de derecho, si no descansa en la existencia y efectividad de los controles. De ah que stos se hayan ampliado y enriquecido en la teora y en la prctica constitucional de nuestro tiempo, como garantas de una compleja divisin y limitacin del poder, o, si se quiere, de un complicado sistema pluralista al que la Constitucin, preservando y regulando su equilibrio, es capaz de dotar de unidad. 53 La creacin de tribunales constitucionales, la aplicacin de la Constitucin por los jueces, en suma, es slo una faceta, aunque sea la ms relevante de este sistema. Junto al control de constitucionalidad de las leyes, 54 de los re51 Las transformaciones del Estado contemporneo , Madrid, 1977, p. 51. No puede negarse que el Estado social atraviesa hoy por serios problemas, pero no es, ni mucho menos, una frmula agotada, como con cierto apresuramiento se ha dicho por algunos. Sobre la capacidad de permanencia, pese a la crisis, de las lneas bsicas del Estado social puede verse el excelente libro de Mishra, R., The Welfare State in Crisis , Brighton, 1984. 52 Begriff un Eigenart der Verfassung, primer captulo de los Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland ; citamos de la edicin espaola, Escritos de derecho constitucional, traduccin de P. Cruz Villaln, Madrid, 1983, p. 20. 53 Ibidem, pp. 8-16. 54 Que no es una institucin comn de los pases democrticos, es cierto, pero s caracterstica lgica de la constitucionalizacin de la democracia, que goza, adems, de una prctica expansiva o afianzadora. El ejemplo ms ntido en contrario, que es el de Gran Bretaa, se explica porque all la supremaca de su Constitucin histrica goza de tantas garantas sociales y polticas que no ha sido preciso transformarla en supralegalidad ni arbitrar, consecuentemente, los instrumentos oportunos de control de la constitucionalidad. Acerca de la diferencia entre supremaca poltica (el significado poltico de fundamental) y supralegalidad (el significado jurdico de fundamental) de las Constituciones me remito a mi trabajo citado en la nota 6.

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glamentos y de otros actos del poder pblico e incluso del poder social o de los particulares ( drittwirkung), o a la resolucin jurisdiccional de los conflictos de atribuciones o de competencias, la ampliacin y eficacia de los controles se manifiesta en la completa sumisin de la administracin a la ley, con la desaparicin de mbitos exentos, en el establecimiento de nuevas instituciones de fiscalizacin (como la figura del ombudsman), en la extensin del control parlamentario a actividades o entidades de carcter administrativo, en la multiplicacin, por vas formales, de otros medios de control del poder a cargo de asociaciones, sindicatos o grupos de inters e incluso en la creacin (para determinados mbitos: Consejo de Europa, Comunidades Europeas) de instrumentos supranacionales, polticos y jurdicos de control. 2. La discutible contraposicin entre Constitucin como norma abierta y Constitucin como sistema material de valores Aqu radica, me parece, la polmica doctrinal ms importante del derecho constitucional de nuestros das, y aqu reside, tambin, la cuestin fundamental de la teora constitucional del control. Los trminos de esta polmica no deben confundirse (aunque ello ocurre con cierta frecuencia) con los de otra, hoy ya mayoritariamente superada por la doctrina constitucional ms autorizada: la de la contraposicin entre el concepto positivista y el concepto que podramos llamar principialista de Constitucin. Son dos polmicas, como decimos, distintas, ya que en la discusin sobre la Constitucin abierta o la Constitucin como sistema material de valores se parte de una idea compartida: el carcter teleolgico de la norma constitucional, en cuanto que se la concibe orientada a la realizacin de uno o unos principios o, lo que es igual, descansando en uno o unos principios que dotan de sentido a la estructura constitucional; mientas que en la otra discusin ese presupuesto es, justamente, el que no se comparte. No cabe, pues, confundir las dos polmicas enfrentando hoy simplemente positivismo y iusnaturalismo (por supuesto, entendido como nuevo iusnaturalismo), porque entonces ni se comprenden los trminos del problema ni se ubican correctamente las teoras en liza, ya que, por ejemplo, a Hberle o a Ely haba que considerarlos o positivistas (lo que repugnara a la defensa, por ambos, de la funcin garantizadora de la libertad que la Constitucin desempea) o

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iusnaturalistas (lo que hara bastante inexplicable la pretensin de Hberle de hacer una teora constitucional sin derecho natural o de Ely de abandonar el subjetivismo propio de los derechos naturales). La polmica sobre el concepto de Constitucin tampoco debe confundirse con la polmica sobre la interpretacin constitucional, pues aunque muy relacionadas, sus trminos no coinciden con exactitud, de tal manera que la crtica a la jurisprudencia de valores (ms bien a la jurisprudencia de valores sustantivos) que realizan Ehmke, Hesse (sobre todo en la primera etapa, en la que defiende la tpica), o Denninger, por ejemplo, ni homogeneiza, sin ms, a esos autores ni los sita en la lnea de un entendimiento teleolgico de la Constitucin. Y ello por algo muy simple; porque aunque estn, desde luego, conectados, no pueden asimilarse totalmente en el derecho, pero menos an en el derecho constitucional, significado de la norma y medios de interpretacin; una cosa es la operacin de interpretacin constitucional y otra, perfecta e inevitablemente discernible, el concepto de la Constitucin desde el que se parte. A estos efectos, y a pesar de que hoy, como se dijo antes, la polmica constitucional entre positivismo y iusnaturalismo est mayoritariamente superada, como algo casi marchito que, desde el periodo de entreguerras, donde alcanz su pujanza, sobrevive en el presente de manera precaria (pues contradice el entendimiento del Estado constitucional como Estado social y democrtico de derecho), conviene, antes de entrar en el examen de la polmica, ms moderna y ms viva, acerca de los valores sustantivos o de los valores procedimentales, detenerse un poco en aquel otro debate entre positivismo y iusnaturalismo, ya que, aparte de resultar ilustrativo, sigue vivo, al parecer, entre algunos autores espaoles. En realidad, el debate enfrenta, en las ltimas dcadas, a Forsthoff con la casi totalidad de la doctrina constitucional alemana y (por supuesto) norteamericana. Frente a la generalidad de los autores que (unos a travs de los valores, otros de los principios, otros del consenso, etctera) defienden un concepto de Constitucin orientado a garantizar la libertad, Forsthoff, en un kelsenianismo de estricta observancia, concibe a aqulla como mera ordenacin fundamental, desligada de cualquier referencia finalista. Es cierto que hoy la ciencia del derecho no puede renunciar a las aportaciones fundamentales del positivismo, e incluso que quiz es ciencia gracias justamente a ellas, pero tambin es cierto

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que con las solas armas del positivismo no puede construirse el derecho constitucional. Es perfectamente concebible (aunque no se comparta) la idea de una teora general del derecho basada en su positividad, es decir, en el cumplimiento de las condiciones de validez de las normas, lo que obliga, al plantearse el problema de la validez de la Constitucin, a recurrir o a la norma hipottica fundamental de Kelsen o a la norma de reconocimiento de Hart. Con ello se puede construir, y de hecho se construye, una teora general-universal del derecho, pero no puede construirse una teora general-universal de la Constitucin, por la sencilla razn de que no puede trasladarse exactamente la nocin de validez de la ley a la nocin de validez de la Constitucin, ya que en esta ltima la validez ha de incluir, inexorablemente, la legitimidad. La seguridad jurdica (pues el positivismo, aunque reniegue de los fines del derecho, postula, inequvocamente, este fin) puede sustentar, sin otras adiciones, a las normas de todo el ordenamiento (o, para el positivismo, de todo el sistema jurdico), pero no a la que lo encabeza y, a su vez, lo sustenta: a la Constitucin. La norma constitucional slo puede comprenderse jurdicamente uniendo su validez con su legitimidad, pues esa legitimidad es la que le confiere una especfica y enrgica pretensin de validez. Legitimidad que en la Constitucin no es otra que su finalidad de garantizar la libertad, porque slo a travs de esa finalidad puede afirmarse su autntica condicin de norma capaz de la limitacin y no de la autolimitacin del poder, capaz de diferenciar con efectos jurdicos, es decir, predeterminables, poder constituyente y poderes constituidos, lo que nicamente se concibe entendiendo a la Constitucin, en palabras de K. Stern, como expresin libre de la autodeterminacin de la nacin. 55 Democracia y libertad aparecen, pues, y no poda ser de otra manera, como elementos inseparables. Un concepto de Constitucin cargado de sentido es el nico que permite, por otro lado, que el derecho constitucional sea un conocimiento crtico, adems de exegtico, o sea que pueda realizarse, desde el derecho, la crtica al derecho mismo (la crtica poltica es obvio que no requiere ser hecha desde el derecho, sino desde fuera de l). En consecuencia, y a diferencia de la teora general del derecho, que puede ser una teora general-universal (aunque ello tambin tenga sus
Stern, K., Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland , 1977, t. I, p. 58.

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crticos), 56 la teora de la Constitucin slo puede serlo general-particularizada, es decir, general o comn dentro de un tipo determinado de sistema: el del Estado constitucional entendido como Estado constitucional democrtico-liberal. Hesse, como es bien conocido, sostendr que la teora de la Constitucin en el Estado constitucional es justamente la teora de la Constitucin del Estado democrtico de derecho. De todos modos, sobre este tema volveremos ms adelante al tratar de la otra polmica ya aludida. Entre nosotros, F. Rubio Llorente ha expresado esta tesis con suma claridad:
Por Constitucin entendemos... y entiende hoy lo mejor de la doctrina, un modo de ordenacin de la vida social en el que la titularidad de la soberana corresponde a las generaciones vivas y en el que, por consiguiente, las relaciones entre gobernantes y gobernados estn reguladas de tal modo que stos disponen de unos mbitos reales de libertad que les permiten el control efectivo de los titulares ocasionales del poder. No hay otra Constitucin que la Constitucin democrtica. Todo lo dems es, utilizando una frase que Jellinek aplica, con alguna inconsecuencia, a las Constituciones napolenicas, simple despotismo de apariencia constitucional. 57

De ah que resulte ligeramente extrao uno de los ejemplos ltimos, y ms notables, que entre nosotros ha tenido la desfasada polmica entre el positivismo y el iusnaturalismo constitucional, a travs de la crtica de I. de Otto 58 a la obra La Constitucin como norma jurdica, de E. Garca de Enterra. Dice I. de Otto: Garca de Enterra rechaza de plano el concepto positivista de Constitucin y parte de otro que podemos denominar valorativo, para no utilizar el trmino que designa su verdadero fondo: iusnaturalista; y le reprochar despus fundir el concepto de Constitucin con la libertad, los derechos individuales, la democracia y otras ideas, capitales polticamente, qu duda cabe, pero
56 As, por ejemplo K. Larenz, en la introduccin a su Metodologa de la ciencia del derecho , edicin espaola, Barcelona, 1980, sostiene que la ciencia del derecho es una ciencia comprensiva y, por lo mismo, es incapaz de aprehender el sentido del derecho en todo tiempo y lugar, sino slo hic et nunc, es decir, en cada forma que el derecho adopta. 57 Rubio Llorente, La Constitucin como fuente del derecho, La Constitucin espaola y las fuentes del derecho , Madrid, IEF, 1979, vol. I, p. 61. 58 Revista Espaola de Derecho Constitucional , nm. 1, enero-abril de 1981, pp. 335-337.

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por completo inoperables para elaborar una dogmtica jurdico-constitucional. Se hace muy difcil aceptar que las ideas de Garca de Enterra, tomadas claramente de Hberle, Hesse, Stern, Bckenfrde, Ely o Bachof, por ejemplo, puedan ser tachadas de iusnaturalistas, dado que la mayora de tales autores, manifiestamente, no lo son; como es difcil tambin comprender que se postule, con rotundidad, la existencia de una teora de la Constitucin de carcter universal. Como todo ello lo conoce perfectamente I. de Otto, hay que entender que ocurre ms bien un malentendido, originando en una confusa utilizacin de los trminos. Quiz l se alinea con Hberle, o Ehmke, o Denninger, o el mismo Ely, en su crtica al iusnaturalismo, pero esa crtica ni supone el triunfo del positivismo ni se hace ni puede hacerse desde l, aparte de que entonces tendra que criticar parte de las ideas de Garca de Enterra, y no su concepcin en bloque. Realmente, el problema reside justamente aqu, en una confusin a la que el propio Garca de Enterra, sin proponrselo, por supuesto, parece alentar. Porque no conviene agrupar, como un algo homogneo, teoras dispares, ni sostener, en consecuencia, un concepto de Constitucin utilizando, al mismo tiempo, teoras de Bachof y de Hberle, de Schneider y de Ehmke, de Ely y de Dworkin, sin explicar por qu se homogeneiza lo heterogneo o se entiende lo diverso como complementario. Es posible que s, que dichas teoras no sean efectivamente opuestas, sino conciliables, como ms adelante veremos, pero ello hay que decirlo y razonarlo. De lo contrario, o se provoca el retroceso a la esterilidad de la vieja y desfasada contraposicin neta entre positivismo y iusnaturalismo, o se vierte en una obra, magnfica por todo lo dems, una apariencia de confusin que da lugar tambin a otra aparente confusin en crticos tan inteligentes. Pasemos ya a la polmica entre Constitucin abierta y Constitucin como sistema material de valores, polmica ntimamente ligada a la que contrapone democracia procedimental a democracia sustantiva. Como antes se dijo, y como los trminos mismos de la polmica evidencian, las dos posiciones enfrentadas se asientan en una idea comn: su concepcin de la Constitucin democrtica. A partir de ah el resto son diferencias, aparentemente fuertes: para unos la democracia consiste en el reconocimiento y la garanta del pluralismo poltico y, en consecuencia, la Constitucin debe ser concebida como una norma abierta capaz de asegurar la libertad de todas las alternativas; para los

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otros, la democracia no puede identificarse slo con el pluralismo, sino que descansa en una serie de valores (libertad, igualdad, participacin, dignidad de la persona, etctera.) sin los cuales la democracia resulta inconcebible e irrealizable y, por ello, la Constitucin ha de ser una norma que exprese y garantice ese sistema material de valores. Como quiera que la primera tesis se ha producido como reaccin frente a la segunda, parece ms conveniente detenernos primero en esta ltima. Lo que se ha llamado el nuevo iusnaturalismo o la concepcin sustancial de la democracia florece, como se sabe, en Europa despus de la Segunda Guerra Mundial como reaccin terica frente al positivismo y como reaccin prctica frente a las pasadas experiencias del nacional-socialismo y el fascismo. En el campo del derecho constitucional ello no significar, por supuesto, la asuncin pura y simple de los derechos naturales como fuente, aunque en el constitucionalismo norteamericano as fue hasta hace pocas dcadas, y no hay ms que repasar la jurisprudencia del Tribunal Supremo federal para comprobarlo, 59 sino la concepcin de los derechos fundamentales como ncleo sustancial de la propia Constitucin. El artculo 1o., apartado 2, de la Ley Fundamental de Bonn es muy expresivo en este punto: El pueblo alemn reconoce... los derechos inviolables e inalienables del hombre como fundamento de la comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo; y el Tribunal Constitucional sealara que ese carcter, de inviolables y de fundamentales, de los derechos haba que entenderlo referido a los positivizados por la Constitucin. 60 En otro texto constitucional, precisamente el espaol de ahora, en su artculo 10, apartado 1, puede verse una declaracin similar: La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes... son fundamento de orden poltico y de la paz social; precepto cuya gnesis est clara, aunque se aprecia una mayor intensidad en la valoracin de los derechos que en la frmula alemana, en cuanto que en Espaa son fundamento del orden poltico y no slo de la comunidad humana.
59 Schwartz, B., The Great Rights of Mankind. A. History of the American Bill of Right, Nueva York, 1977. Ha habido tesis en contra (aunque se trata de tesis muy poco defendibles, porque, simplemente, la mnima observacin histrica las desmiente): Haines, The Revival of Natural Law Concepts , Harvard University Press, 1930. 60 Vase Linsmayer, E., Das Naturrecht in der Reschtsprechung der Nachkriegsreit, 1963; Sean-Rong, L., Der Wiederaufbau der Naturrechtslehre in Deutschland nach dem zweiten Weltkrieg, 1977. Adems, BVerf. GE 10,81, que fue tajante.

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Este nuevo iusnaturalismo constitucional se manifestar a travs de la doctrina norteamericana de la preferred position de las libertades de la primera enmienda, 61 que se convertira en el ncleo fundamental de la jurisprudencia del Tribunal Warren 62 y de la tesis de la concepcin valorativa de la Constitucin, entre cuyos mltiples sostenedores habra que citar a Tribe y Perry, 63 y a travs de la doctrina alemana de la ms fuerte pretensin de validez de los derechos fundamentales (al mayor valor de los Grundrechte), considerados por los autores (Bachof, Hollerbach, Drig, Nipperdey, Esser, Zippelius, entre otros) y por la jurisprudencia constucional 64 como valores jurdicos supraordenados que se imponen incluso al poder constituyente-constituido. H. P. Schneider 65 lo dir de manera bastante expresiva:
Los derechos fundamentales poseen, por tanto, adems de su peso especfico jurdico-individual, una significacin que difcilmente puede sobrevalorarse para la totalidad jurdico-constitucional de la comunidad poltica. Son simultneamente la conditio sine qua non del Estado constitucional democrtico, puesto que no pueden dejar de ser pensados sin que peligre la forma de Estado o se transforme radicalmente.

Aunque a veces la definicin como orden de valores alcance en la jurisprudencia constitucional alemana a toda la Grundgesetz, lo ms corriente es que se circunscriba, en esa jurisprudencia, el orden de valores a los derechos fundamentales o, todo lo ms, a stos y a las decisiones bsicas conformadoras de la forma del Estado. 66 Esta teora ser
61 A partir de la famosa sentencia del T. S., V. S. V. Carolene Produts. Vase Tribe, American Constitutional Law, Nueva York, 1978, pp. 564 y ss. Esta doctrina proteger ms fuertemente, pues, los derechos de libertad personal que los de contenido patrimonial. 62 Vase, por todos, Cox, A., The Warren Court. Constitutional Decision as an Instrument of Reform , Cambridge, Mass., 1971. El Tribunal Burger retrocedera algo, pero no abjurara de esta doctrina; vase, entre los trabajos ms recientes, Choper, J. H., Consequences of Supreme Court Decisions Upholding Individual Constitutional Rights, Michigan Law Review, vol. 83, nm. 1, octubre de 1984. 63 Tribe, op. cit., nota 61; Perry, The Constitutions, the Courts and Human Rights: an Inquiry into the Legitimacy of Constitutional Policy Making by the Judiciary, 1982. 64 Stern, K., op. cit., nota 55, t. I, pp. 16, 17, 93 y ss. 65 Peculiaridad y funcin de los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrtico, Revista de Estudios Polticos , nm. 7, enero-febrero de 1979, p. 73. 66 Decisiones constitucionales fundamentales que determinan la totalidad de la

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recibida, al menos literalmente, por la Constitucin espaola (artculos 1o.1 y 10.1). 67 Como reaccin a lo que se ha llamado el subjetivismo y la indeterminacin de los valores sustantivos (Roellecke, Denninger) o incluso la democracia militante ( Streitbare Demokratie es el ttulo precisamente de la obra de J. Lameyer), se originar un movimiento terico, sumamente crtico del anterior, y que propugna una concepcin de la Constitucin como orden abierto, que no impone determinados valores, sino que permite la libre realizacin de cualquiera de ellos. Esta posicin estar influida, notablemente, por las doctrinas pluralistas iniciadas a principios del siglo XX por Laski y Bentley, continuadas en la segunda posguerra por Truman 68 y Fraenkel, 69 entre otros, y desarrolladas muy ampliamente por las teoras neocontractualistas, que en la filosofa jurdica y poltica tienen en Rawls 70 su mejor expresin. Democracia pluralista frente a democracia material, o si se quiere, democracia procedimental frente a democracia sustantiva, ser lo propugnado por esta tesis, que en el campo del derecho constitucional estar defendida principalmente por Hberle y Ely. Aunque en ambos sus teoras se presentan como una lucha frente al iusnaturalismo (el ttulo de uno de los trabajos de Hberle es sumamente expresivo: Verfassungstheorie ohne Naturrecht), el intento de hacer, pues, una teora de la Constitucin, sin derecho natural no los conducir, exactamente, al rechazo de cualquier concepcin valorativa de la Constitucin, sino slo al rechazo de los valores materiales, es decir, al rechazo de la Constitucin como sistema material de valores. Ninguno de los dos autores adopta un positivismo de estricta observancia y, en ese sentido, no renuncian
unidad poltica respecto a su especial existencia . Vase, al respecto, Stern, K., op. cit. , nota 55, t. I, pp. 93 y ss.; Maunz, During y Herzog, Grundgesetz. Kommentar, artculo 79, prrafo 29. 67 No viene al caso aqu plantearse la cuestin de si el artculo 10.1 establece o no un lmite material a la reforma constitucional, puesto que el significado valorativo de la Constitucin no requiere, necesariamente, ir acompaado de clusulas de intangibilidad. Lo que importa es constatar que nuestra Constitucin normativiza unos valores que se imponen, por ello, al poder constituido y que han de ser respetados incluso por aquellos que propugnen una reforma constitucional que los niegue. 68 The Governmental Process , Nueva York, 195 1. 69 Vase la recopilacin de sus escritos: Deustschland und die westlichen Demokratien, 1973. 70 A Theory of Justice, Cambridge, Harvard College, 1971.

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(porque creen imposible construir una teora constitucional comprensiva o adecuada o significativa de otra manera) al entendimiento valorativo de la Constitucin. Se trata, pues, de abandonar los valores materiales y sustituirlos por los valores procedimentales, nicos que garantizan (a juicio de estos autores) una verdadera libertad y, en consecuencia, una autntica democracia. Hberle, 71 quien adopta como punto de partida el concepto de sociedad abierta de Popper, concibe a la Constitucin como un sistema no de valores sustantivos, sino de clusulas procedimentales que garantizan la alternativa poltica, es decir, que permiten el libre juego y el libre acceso democrtico al poder de cualquier opcin. La Constitucin tiene como finalidad fijar las reglas procesales y no materiales de la democracia, asegurando que todas las opciones pueden desarrollarse en libertad y que a ninguna le est vedado, si adquiere mayora, ejercer el gobierno. Como ha visto muy bien Garca de Enterra, para Hberle los derechos fundamentales no seran sino tcnicas instrumentales o aperturas para mantener el sistema abierto ms que valores sustantivos. 72 De manera casi idntica en el fondo, aunque ms apegado, como es obvio, a un tratamiento casi exclusivamente jurisprudencial del derecho, J. H. Ely 73 critica igualmente los valores materiales y defiende los valores procedimentales, en cuanto que los primeros carecen de la objetividad que slo pueden tener los segundos. La Constitucin, dir, no puede ser concebida, pues, como un sistema de valores materiales o sustantivos, sino como una norma que, a travs de sus clusulas abiertas, establece los medios que garanticen que cualquier valor sustantivo que surja en la sociedad puede no slo expresarse, sino llegar a gobernar si lo apoya la mayora de la poblacin.

71 Verfassungs als ffentlicher Process , Berln, 1978, en la que se recoge, ampliado, su trabajo de 1974 Verfassungstheorie ohne Naturrecht, y sobre ello vuelve, en 1980, en Die Verfassung des Pluralismus. Studien zur Verfassungstheorie der offenen Gesellschaft. 72 La posicin jurdica del Tribunal Constitucional en el sistema espaol: posibilidades y perspectivas, Revista Espaola de Derecho Constitucional , nm. 1, eneroabril de 1981, p. 117. 73 Aunque haba anticipado sus ideas en diversos trabajos, el impacto de ellos (fortsimo en el constitucionalismo norteamericano) se producir con la publicacin de su libro Democracy and Distrust. A Theory of Judicial Review , Harvard University Press, 1980.

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Ahora bien, el problema ms delicado de esta polmica, o si se quiere, lo que constituye la raz ms profunda y atractiva de este enfrentamiento entre el sustancialismo y el procedimentalismo, radica en la imposibilidad que existe, a mi juicio, de que ambas teoras puedan negarse enteramente. Se trata, pues, de un falso enfrentamiento o, dicho con ms precisin, de un enfrentamiento que no puede llegar a ser radical, aunque as lo hayan enunciado sus autores. Al partir ambas teoras de un supuesto comn (la Constitucin tiene por objeto la garanta de la libertad), la discrepancia en los medios, cuando se da la coincidencia en ese fin, est abocada, casi necesariamente, a no ser irreductible. Y ello porque la afirmacin de la libertad como valor exclusivamente material puede conducir a una libertad sin democracia, de la misma manera que la afirmacin de la libertad como valor exclusivamente formal o procesal puede conducir a una democracia sin libertad. Y ambas soluciones repugnan no a la prctica o a la filosofa poltica, sino a la misma teora de la Constitucin como teora jurdica. Sin embargo, la solucin no est en el establecimiento de un promedio cuantitativo, promedio, por lo dems, que bajo el aparente radicalismo se manifiesta, sin embargo, en cada una de las dos posturas. Las tesis de los valores materiales incluyen dentro de ellos a las clusulas que determinan la forma de Estado, es decir, que establecen la titularidad y el ejercicio democrtico y controlado del poder; las tesis de los valores adjetivos incluyen dentro de ellos (Hberle, sobre todo) a los derechos fundamentales (como garantas de la libertad); defensores de la tesis de los valores materiales aceptan, en su mayora, que en la Constitucin hay clusulas abiertas, ademas de clusulas cerradas; los defensores de los valores adjetivos, aunque sostienen que todas las normas constitucionales son abiertas, cuando conciben como clusula fundamental la del poder representativo (Ely, sobre todo) estn admitiendo, tcitamente, que esa clusula es cerrada (es decir, caracterizada por un significado unvoco) puede funcionar como clusula permanente de apertura del sistema constitucional; el mismo Hberle, al considerar el contenido esencial (a estos efectos es intrascendente que se concrete ese contenido por obra de la tradicin, de la filosofa moral, de la cultura jurdica, o de las realidades sociales tpicas, que es la pos-

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tura de Hberle) como garanta de los derechos fundamentales 74 est reconocindole, tcitamente, a dicho contenido esencial, el carcter de norma cerrada. Y decimos todo esto desde la teora de la Constitucin, pues otra cosa distinta sera desde la actividad de la interpretacin, donde el problema de las clusulas abiertas y cerradas o se pone en relacin con el interpretativismo y el no interpretativismo o carece de sentido de tal manera que cuando se piensa, como es el caso de Dworkin (y parece que con toda razn) que la aplicacin del derecho requiere siempre de la interpretacin, entonces ha de abandonarse la terminologa abierta-cerrada para emplear otra: concepciones y conceptos, mayor o menor apertura, principios y normas, etctera. No basta, pues, admitir que las dos teoras (la Constitucin como norma abierta y la Constitucin como sistema material de valores) se corrigen mutuamente, que en ambas hay parte de verdad y que la solucin consiste en una mezcla (cmo establecer la proporcin?) de las dos. Y no basta, en primer lugar, porque los argumentos jurdicos deben ser de cualidad y no de calidad, y, en segundo lugar, porque esa sera una solucin eclctica, que, por ser slo y exclusivamente prctica, no es de recibo, ni muchos menos, como solucin terica. En realidad, se trata de un falso enfrentamiento, como antes ya se apunt, de la misma manera que tambin es falsa la contraposicin entre democracia sustantiva y democracia procedimental o entre Estado formal (o garantizador, mejor que garantista) de derecho y Estado material de derecho. Entindase bien, no es que sea falsa la distincin como distincin de facetas o cualidades, sino que lo que resulta tericamente falso es la contraposicin como categoras opuestas. Cuando Ely afirma que lo que ha distinguido a la Constitucin norteamericana ha sido el sistema de gobierno y no una determinada ideologa, 75 no puede negar que ese sistema de gobierno lo integran no slo las normas organizativas del poder, sino tambin las libertades de los ciudadanos; justamente porque sin esas libertades se distorsionan las reglas del poder mismo. Cuando Dworkin mantiene que los derechos fundamentales slo son derechos si triunfan frente al gobierno o la mayora 76 est diciendo una
74 Hberle, Die Wesensgeholtgarantie des art. 19 Abs. 2 Grundgesetz, Karlsruhe, 1962 (hay una nueva edicin, muy ampliada, de 1984). 75 Ely, Toward a Representation Reiforcing Mode of Judicial Review, Maryland Law Review, nm. 37, 1978, p. 485. 76 Dworkin, Los derechos en serio, Barcelona, 1984, pp. 285 y 289.

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gran verdad, pero ello no le conduce a negar la regla de la mayora como vlida para gobernar, de la misma manera que cuando sostiene que el derecho constitucional no podr hacer autnticos avances mientras no asle el problema de los derechos en contra del Estado y no haga de l parte de su programa, 77 no niega que el Estado puede imponer obligaciones e, incluso, en beneficio de la igualdad, establecer restricciones que conduzcan a una discriminacin inversa. 78 Si se admite, pues, y me parece muy difcil no hacerlo, que el concepto de Constitucin es, inevitablemente, finalista, la discusin sobre los valores constitucionales (no sobre el carcter valorativo de la Constitucin, que ello se da entonces por sentado) donde tiene su lugar, exactamente, es en la propia interpretacin, y todo lo que sea trasladarlo al concepto de Constitucin es incurrir en el riesgo de plantearse un falso problema. Por supuesto que de la teora de la Constitucin forma parte la teora de su interpretacin, pero ello no significa que concepto de Constitucin y modo de interpretarla sean asuntos completamente inseparables. Estn ntimamente ligadas, por supuesto, pero son tericamente escindibles, entre otras cosas porque de lo contrario sera imposible utilizar la teora de la Constitucin como elemento imprescindible (Hesse y Dworkin coinciden aqu) para interpretarla. Desde la teora constitucional adecuada al Estado constitucional democrtico no cabe separar (como ya pretendi, por cierto, C. Schmitt) derecho y garanta, limitacin y control, estructura y fines de poder, como si tuviesen identidad independiente. Es evidente que la sociedad de nuestro tiempo exige, como dice Barbera, 79 adems de las libertades negativas, instituciones de libertad, contrapoderes, y tambin, lo es que los derechos fundamentales no slo son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado, sino que simultneamente son tambin (como dice H. P. Schneider) elementos de ordenamiento objetivo, esto es, normas jurdicas objetivas formando parte de un sistema axiolgico que aspira a tener validez, como decisin jurdico-constitucional

Ibidem , p. 233. Ibidem, pp. 327-348 (aunque aqu su construccin lgica, muy deudora de la de Rawls, le lleva a incurrir en algunas contradicciones, bien sealadas por M. Sandel en Liberalism and the Lims of Justice , Cambridge University Press, 1982, p. 135). 79 Comentario al artculo 2o. de la Constitucin italiana, en los Comentarios , dirigidos por Branca, 1975.
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fundamental, para todos los sectores del derecho; 80 o que la libertad individual precisa (en palabras de Hberle) de las relaciones existenciales institucionalmente garantizadas, de la faceta institucional de los derechos fundamentales. 81 Pero al mismo tiempo no puede sepultarse, bajo la consideracin institucional de los derechos, la libertad individual. Sobre ello avisa, certeramente, Zagrebelsky cuando escribe:
Podemos extraarnos de la facilidad con que la literatura jurdica da por superadas las nociones tradicionales y se muestra dispuesta sin demasiadas dificultades a desembarazarse de la doctrina de la libertad, en un momento en que una importante revisin del juicio tradicionalmente negativo a propsito de las conquistas de la revolucin burguesa se impone incluso en medios ideolgicos muy distantes. 82

Importante revisin que es, precisamente, lo que constituye la tesis central del liberalismo progresista (muy alejado de corrientes conservadoras) de Dworkin cuando se manifiesta frente al utilitarismo, en el que priman los fines colectivos sobre los individuales, y afirma que durante dcadas el utilitarismo ha sido una doctrina progresista que ha facilitado y promovido la sociedad del bienestar, pero en los ltimos tiempos se ha convertido en un serio obstculo para el progreso moral. Ello le lleva a Dworkin a sostener que los objetivos sociales slo son legtimos si respetan los derechos de los individuos y que, en consecuencia, una verdadera teora de los derechos debe dar prioridad a los derechos frente a los objetivos morales. 83 El riesgo de sacrificar el ejercicio individual de la libertad al significado objetivo de la institucin que la recoge no se le oculta, por supuesto, a Hberle, que intenta conjurarlo expresando que ambos aspectos son compatibles. Pero, indudablemente, el riesgo existe, que no es otro que el de la conversin de la libertad en privilegio, es decir, el de la vuelta, bien que por otros medios, a la libertad de los antiguos. La respuesta adecuada a estos problemas no puede ser ms que la denuncia de la falsedad terica del supuesto enfrentamiento al que tantas veces se ha aludido,
Schneider, op. cit., nota 65, p. 25. Hberle, Die Wesensgeholtgarantie..., cit. , nota 74, p. 98. El Tribunal italiano, en varios autores, Tribunales constitucionales europeos y derechos fundamentales, Madrid, 1984, p. 464. 83 Dworkin, Los derechos en serio, cit. , nota 76, pp. 31-34 y 276-279.
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ya que no cabe escindir derecho de garanta o libertad de democracia, como no cabe tampoco (en palabras de K. Stern) la escisin entre los derechos fundamentales y la organizacin del Estado, pues el ordenamiento del poder poltico y de la libertad individual forman, para la Constitucin, una estructura inseparable. 84 Entre nosotros, esa inescindibilidad ya ha sido defendida, entre otros, por Rubio Llorente, al afirmar que no cabe desligar derechos fundamentales de divisin de poderes, 85 o por Jimnez Campo, al denunciar la ficcin de la disociacin entre parte dogmtica y parte orgnica de la Constitucin. 86 3. El control como elemento de conexin entre el sentido instrumental y el sentido finalista de la Constitucin El doble carcter, instrumental y legitimador, del derecho se manifiesta an con mayor intensidad, y claridad, en la norma suprema del ordenamiento: la Constitucin, en cuanto que sta comprende, de un lado, la fijacin de los fines del poder y, de otro, la regulacin de su estructura de manera congruente con los fines que se pretende alcanzar. El nico concepto de Constitucin constitucionalmente adecuado, es decir, el nico capaz de dotar a la Constitucin de fuerza normativa, en cuanto que descansa en la limitacin del Estado y no en su mera autolimitacin, es el que se articula, tericamente, sobre el principio democrtico (la soberana del pueblo), principio que no es slo de carcter poltico, sino tambin jurdico, pues las consecuencias que para el mundo del derecho se derivan de concebir a la Constitucin como expresin de la autodeterminacin popular son extraordinariamente relevantes. Ese principio democrtico es, justamente, como afirma Stern, 87 el que distingue la Constitucin del Estado (establecida desde abajo) de la simple ordenacin del Estado (establecida desde arriba). Y no es balad, ni mucho menos, esta diferenciacin. No slo porque nica84 Stern, K., op. cit. , nota 55, especialmente prlogo y p. 58. 85 La Constitucin como fuente del derecho, op. cit. , nota 57,

pp. 57-62, y La doctrina del derecho de resistencia frente al poder injusto y el concepto de Constitucin, Libro-homenaje a Joaqun Snchez Covisa , Caracas, 1975, pp. 920 y ss. 86 Jimnez Campo, Estado social y democrtico de derecho, Diccionario del sistema poltico espaol, Madrid, Akal, 1984, p. 280. 87 Stern, K., op. cit. , nota 55, p. 58.

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mente la Constitucin, as entendida, tiene capacidad para limitar el poder del Estado, sino adems porque del principio democrtico se desprenden determinadas exigencias en orden al contenido y a la interpretacin de la Constitucin misma. No cabe concebir a un pueblo soberano si no es un pueblo libre, y no cabe concebir a un pueblo libre si la libertad no es disfrutada por todos los ciudadanos, es decir, si los ciudadanos no son iguales en su libertad. De ah que la Constitucin democrtica (la democracia no es un fin de la Constitucin, sino una condicin de ella) establezca como fines la libertad y la igualdad. La justicia y el pluralismo poltico, considerados por la Constitucin espaola como valores superiores (junto a los dos anteriores) del ordenamiento, no son fines en s mismos, sino otra cosa. La justicia es una funcin del Estado y, al mismo tiempo, un requisito estructural de su condicin de Estado de derecho; el pluralismo no es un fin, sino una situacin que se deriva del cumplimiento de los fines: el pluralismo poltico no se fomenta, sino que se posibilita a travs de la libertad y la igualdad. 88 El concepto de Constitucin ha de ser necesariamente, pues, un concepto finalista, 89 caracterstica que acompaa, en general, al concepto, lato, de ordenacin. En ello, por lo dems, resulta muy difcil desmentir a Heller, sea cual sea el punto de vista que se adopte. La orientacin finalista del concepto de Constitucin es aceptada, como vimos, por los sectores enfrentados en la polmica acerca de los valores sustantivos o procedimentales. Ambos sectores coinciden, adems, en que la Constitucin tiene un fin especfico que la distingue de cualquier otra ordenacin: la realizacin de la libertad. Ahora bien, parece muy difcil desligar libertad de igualdad (no en vano unidas ya en la Declaracin de Derechos de 1789), y ms an cuando la libertad se adopta como fin de una Constitucin basada en el principio democrtico. En realidad, son esos dos valores los que integran el fin de la Constitucin, y su aso88 Ese parece el sentido, adems, que le otorga el propio Tribunal Constitucional espaol cuando en su sentencia 4/1981 (fundamento jurdico 3) define al pluralismo no como un fin sino como la situacin o el modo de ser de un sistema. 89 Tesis plenamente aceptada, desde el primer momento, por la jurisprudencia constitucional espaola: La Constitucin es una norma, pero una norma cualitativamente distinta a las dems, por cuanto incorpora el sistema de valores esenciales que ha de constituir el orden de convivencia poltica y de informar todo el ordenamiento jurdico (sentencia 9/1981, fundamento jurdico 3).

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ciacin (y su tensin), lo que caracteriza al Estado social y democrtico como Estado constitucional de nuestro tiempo. La trascendencia de ese fin es mltiple: de un lado, requiere su concrecin en un catlogo de derechos (de libertad y de prestacin), sin los cuales esos fines no se realizaran, y de otro, exige la adopcin de una determinada organizacin del poder, sin la cual esos fines no se garantizaran. El concepto positivista de Constitucin no es que niegue la existencia de fines, sino que los considera como un elemento poltico que no debe ser tenido en cuenta por el jurista. Sin embargo, una afirmacin as resulta contradicha no slo por la realidad, sino por la misma teora, pues son tales fines los que proporcionan a la Constitucin una cualidad jurdica que la diferencia de la ley, 90 con la consecuencia de que la interpretacin constitucional requiere de un mtodo distinto que la interpretacin legal; 91 los que proporcionan tambin los argumentos jurdicos para comprender que la ley no es ejecucin de la Constitucin (como el reglamento es ejecucin de la ley); los que exigen una determinada regulacin (e interpretacin) jurdica de la organizacin estatal. En resumen, son los fines los que prestan sentido a la consideracin unitaria de los preceptos materiales y estructurales que la Constitucin contiene. Frente a las tesis de la Constitucin abierta cabe alegar, con algn fundamento, la dificultad en distinguir entre dos clases de valores, materiales y procedimentales adjetivos, 92 dado que los valores o se conciben materialmente o es muy dudoso que posean su condicin de valor. Frente a las tesis de la Constitucin como sistema material de valores cabe aducir que tal sistema, siendo, como no poda ser de otra forma, material, tendra que reducirse (si se quiere ser coherente con los postulados de la tesis, que son bastante slidos) a no integrar ms que dos valores: la libertad y la igualdad, en cuya pretensin de realizacin consiste, justamente, el fin de la Constitucin, pues lo dems son, en verdad, principios, pero no valores (aunque as se les designe en algn texto constitucional, como, por ejemplo, el espaol) ni, por lo mismo, fines ltimos. Los principios (y las reglas) s pueden calificarse
90 Claro en la jurisprudencia constitucional espaola, vase nota 85. 91 Vase Rubio Llorente, F., Prlogo, en Alonso Garca, E., La interpretacin

de la Constitucin , Madrid, 1984. 92 Esta fue, adems, una de las crticas ms serias que a Ely formul inmediatamente L. A. Tribe en The Puzzling Persistence of Process-Based Constitutional Theories, The Yale Law Journal, vol. 89, 1980.

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de materiales o estructurales (y estos ltimos de organizativos o procedimentales). La condicin de unos (principios o reglas estructurales) es, precisamente, la de ser garanta de los otros (principios o reglas materiales). De ah que el control (el control entendido en sentido general, que es de lo que hasta ahora venimos tratando, y no circunscrito slo al control de constitucionalidad), al dotar, con su existencia, de eficacia a las garantas, sea el elemento indispensable para asegurar la vigencia de los principios y las reglas materiales de la Constitucin, es decir, para la realizacin de los valores propugnados como fines. Se ha dicho (por ejemplo, entre otros, N. Bobbio) que la participacin es inescindible de la responsabilidad y del control; que la democracia pluralista slo es posible cuando se articula sobre un sistema general de controles (Sartori); que la democracia concordada o proporcional 93 no supone la aminoracin del control, sino su potencializacin; que el Estado social no puede concebirse sin control (Garca-Pelayo); que el Estado de derecho no significa slo que el Estado est controlado por el derecho, sino que tambin existe el derecho a controlar al Estado (Krger). Sin los instrumentos de control, en suma, no es posible la existencia del Estado social y democrtico de derecho. Ahora bien, para la teora de la Constitucin el control no debe considerarse como una categora puramente instrumental. Sencillamente porque ello significara incurrir en el viejo sofisma schmittiano que consiste en separar los medios de los fines para reificar los medios o implementar los fines de acuerdo con las conveniencias del poder o de los juristas a su servicio. O, dicho con otras palabras, porque ello sera partir de un concepto de Constitucin que contiene, en s mismo, el principio de su propia destruccin. Para una teora constitucional adecuada a la nica Constitucin normativa posible, que es la Constitucin democrtica, el control es el elemento que, al poner en conexin precisamente el doble carcter instrumental y legitimador de la Constitucin, 94
93 Sobre todo, Lehmbruch, G., Proprozdemokratie, 1967; Marcic, R., Die Koalitionsdemocratie, 1966; Eichenberger, K., Koncordanzdemocratie, 1971. 94 Del que tambin disfrutan, aunque con menor intensidad, todas la normas jurdicas; sobre ello, vase mi trabajo La articulacin jurdica de la transicin, Revista de Occidente, Madrid, noviembre de 1983. Acerca de la revitalizacin de una visin instrumentalista del derecho como consecuencia de la jurisprudencia sociolgica y el realismo jurdico, y de los riesgos a que puede conducir una visin exclusivamente instrumental, vase Horowitz, The Emergence of an Instrumental Conception of American Law, 5 Perspective American Legal History , 1971, p. 287.

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impide que ambos caracteres puedan disociarse. El control pasa a ser as un elemento inseparable de la Constitucin, del concepto mismo de Constitucin. Cuando no hay control, no ocurre slo que la Constitucin vea debilitadas o anuladas sus garantas, o que se haga difcil o imposible su realizacin; ocurre, simplemente, que no hay Constitucin. III. L OS PROBLEMAS CONCEPTUALES DEL CONTROL : CONTROLES SOCIALES , POLTICOS Y JURDICOS 1. El control y su sentido unvoco La conocida afirmacin de Ihering de que primero se tiene que haber perdido completamente la fe en la teora para poder servirse de ella sin peligro, aunque contiene una cierta dosis de exageracin 95 no deja de encerrar un gran fondo de verdad, en cuanto que alerta, al menos, sobre dos riesgos que acechan a la teora: el alejamiento de la realidad y el dogmatismo conceptual. La teora no debe prescindir de su adecuacin a la realidad, porque ello es lo que le permite explicarla y tambin criticarla, como no debe tampoco prescindir del sentido por un afn de obtener la pureza del concepto. El fanatismo terico se presenta, pues, como el pero enemigo de la teora, dado que puede conducirla a perder lo que constituye, propiamente, la condicin de su validez: el ser un vehculo de conocimiento de la realidad para convertirla en una teora fantasmagrica, es decir, en una teora que slo permite conocer... a la propia teora. Ahora bien, si la huida de un excesivo dogmatismo conceptual conduce a sostener que para un fenmeno complejo puedan existir no uno sino varios conceptos tericamente vlidos, la irrenunciable coherencia sistemtica sin la cual la teora es imposible obliga a atribuir a ese fenmeno un nico sentido terico relevante. Pues bien, para la teora de la Constitucin el fenmeno del control (como despus veremos) escapa al cors de una nica definicin conceptual, pero ello no significa que posea una pluralidad de sentidos. Por
95 Debido, quiz, a su mordacidad crtica contra la jurisprudencia de conceptos a la que iba dirigida. Probablemente Ihering, que en su juventud haba compartido y defendido las mismas tesis de Puchta, incurra, ahora, cuando escribe la frase (t. IV. del Espritu del derecho romano , 1864), y se burla de aquellas doctrinas, oponindoles una nueva jurisprudencia pragmtica, en el radicalismo propio del converso.

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el contrario, es justamente la existencia de un sentido constitucionalmente unvoco del control lo que le permite ser, como ya se ha expuesto ms atrs, elemento inseparable de un concepto unvoco de Constitucin. Unidad de sentido que se deriva, pues, de la teora de la Constitucin, pero tambin de la misma teora del control: considerada la ntima relacin que existe entre Constitucin y control, parece evidente que la teora de aqulla ha de incluir a la teora de ste y que, a su vez, cualquier intento de teorizacin del control ha de dotar a ste de un sentido unvoco que sea capaz de englobar coherentemente las variadas formas que el control adopta en el Estado constitucional. Tal sentido no es otro que el de considerar al control como el vehculo a travs del cual se hacen efectivas las limitaciones del poder. El control sobre los poderes pblicos es algo que ya se encuentra, aunque con otros nombres, en las formas polticas ms antiguas, que reaparece, despus de un cierto declive, en la organizacin medieval y que se expande con el Estado moderno. 96 La nocin de control es muy vieja; tanto, puede decirse, como la nocin misma de organizacin. El nombre, en cambio, con el que se le designa es relativamente ms joven, ya que arranca de hace slo seis o siete siglos. La palabra control proviene del trmino latino-fiscal medieval contra rotulum, y de ah pas al francs contre-rle (contrle), que significa, literalmente, contra-libro, es decir, libro-registro, que permite contrastar la veracidad de los asientos realizados en otros. El trmino se generaliz, poco a poco, hasta ampliar su significado al de fiscalizar, someter, dominar, etctera. Aunque suele decirse que en el idioma ingls control se refiere a dominio, a diferencia de lo que ocurre en francs, en el que el trmino se restringe ms bien a comprobacin, lo cierto es que la amplitud del significado se manifiesta en ambos idiomas, y en otros. En ingls significa mando, gobierno, direccin, pero tambin freno y comprobacin; en francs, registro, inspeccin, verificacin, pero tambin vigilancia, dominio y revisin; en alemn (kontrolle), comprobacin, registro, vigilancia, pero tambin intervencin, dominio y revisin; en italiano ( controllo), revisin, inspeccin, verificacin, pero tambin vigilancia, freno y mando. El Diccionario de la Real Academia Espaola otorga a la palabra los
Giannini, M. S., Controllo..., op. cit., nota 5.

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siguientes significados: inspeccin, fiscalizacin, intervencin, dominio, mando, preponderancia. Si del anlisis puramente lingstico pasamos al examen de la utilizacin que de la palabra se hace en las normas jurdicas, la pluralidad de significados no desaparece, en cuanto que en los ordenamientos suele encontrarse el trmino control referido, como reconoce Galeotti, 97 a fenmenos muy diversos (control parlamentario, judicial, administrativo, etctera); la propia Constitucin espaola, por ejemplo, emplea las expresiones control parlamentario (de la accin del gobierno, de la suspensin individual de derechos, de los medios de comunicacin social dependientes del Estado, de determinadas normas legislativas de las Comunidades Autnomas), control de la actividad de las Comunidades Autnomas (por el gobierno, por el Tribunal Constitucional, por la jurisdiccin contencioso-administrativa, por el Tribunal de Cuentas), control por los tribunales (de la potestad reglamentaria y de la actividad de la administracin), control judicial (de la validez de las actas y credenciales de los miembros del Congreso y del Senado), control (distinto del judicial) sobre la legislacin delegada, control del Estado (sobre el ejercicio de las facultades a que se refiere el artculo 150.2), control... de... los centros (docentes sostenidos por la administracin con fondos pblicos). Sin perjuicio de que ciertas actividades de control no estn as enunciadas literalmente (por ejemplo, el control de constitucionalidad de las leyes) parece, pues, que la multiplicidad de significados es patente en nuestro propio texto constitucional y que se ampliara, sin duda, si el examen se extiende a lo que disponen las leyes y los reglamentos. Sin embargo, esta variedad de significaciones, que puede obligar a la elaboracin de una pluralidad de conceptos de control (como veremos despus) no impide aprehender a ste en un nico sentido. Bajo las diversas formas (parlamentaria, judicial, social, etctera) del control del poder y bajo las diversas facetas (freno, vigilancia, revisin, inspeccin, etctera) que tal control puede revestir, late una idea comn: hacer efectivo el principio de la limitacin del poder. Todos los medios de control en el Estado constitucional estn orientados en un solo sentido, y todos responden, objetivamente, a un nico fin: fiscalizar la actividad del poder para evitar sus abusos. Ese es, justamente, el sentido que, en gene97

Introduzione alla teoria..., cit., nota 4, pp. 4 y 5.

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ral, atribuye Ely 98 al control, como manifestacin de la capacidad de fiscalizacin de los gobernantes por los gobernados a fin de garantizar que gobiernen la mayora y se evite, al mismo tiempo, la tirana de esa mayora. En resumidas cuentas, lo que se garantiza as, en ltimo extremo, es la vigencia de la soberana nacional (al impedirse el absolutismo del poder) porque, como deca muy bien Muoz Torrero en nuestras Cortes de Cdiz: El derecho a traer a examen las acciones del gobierno es un derecho imprescindible que ninguna nacin puede ceder sin dejar de ser nacin. 99 2. La imposibilidad de un concepto nico de control Si bien la unidad del fin permite atribuir un sentido unvoco al control y considerarle, por ello vlidamente, como elemento inseparable del concepto de Constitucin, 100 la pluralidad de medios a travs de los cuales ese control se articula, la diversidad de objetos sobre los que puede recaer y el muy distinto carcter de los instrumentos e institutos en que se manifiesta impiden sostener un concepto nico de control. No se trata de que existan clases de control, que ello es obvio y no repugnara, por s solo, a la unidad conceptual, sino de que, por imperativos analticos, la heterogeneidad de los medios de control es tan acusada que obliga a la pluralidad conceptual. Para el derecho constitucional no hay, pues, uno sino, como veremos, diversos conceptos de control. En todos ellos el control aparece dotado de un nico sentido, desde luego, pero integrado por muy variados elementos. La categora del control se presenta, en sus diversas manifestaciones prcticas, a travs de modalidades tan distintas que cualquier intento de englobarlas en un solo concepto que las pudiese abarcar sera una empresa condenada, tericamente, al fracaso, o en todo caso, operativamente, a la esterilidad.

Democracy and Distrust..., cit., nota 73, pp. 105-117. Citado por Snchez Agesta, Introduccin, en Argelles, A. de, Discurso preliminar a la Constitucin de 1812 , Madrid, 1981, p. 49. 100 Es claro que no podra entenderse como elemento inseparable de un concepto aquel que tuviese una multiplicidad de sentidos, ya que ello conducira a la nulidad del concepto mismo, pues no habra un concepto preciso, sino completamente impreciso, es decir, habra tantos conceptos como sentidos pudiesen atribuirse al elemento en cuestin.
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A. Heterogeneidad de medios o instrumentos de control Efectivamente, el control del poder se manifiesta, en el Estado constitucional, a travs de una multiplicidad de formas que poseen caracteres muy diferenciados. Tal diversidad se encuentra, por un lado, en los objetos mismos susceptibles de control: las normas jurdicas (incluida la ley en los pases con jurisdiccin constitucional), los actos del gobierno y de la administracin, del Poder Legislativo y del Judicial (en los pases, como el nuestro, donde existe un control de constitucionalidad que los incluye), la mera actividad o comportamiento del gobierno (responsabilidad poltica), y la lista podra, sin duda, ampliarse. De otro lado, muchos son los agentes que pueden ejercer el control: tribunales de justicia, cmaras parlamentarias y sus comisiones, parlamentarios individuales, grupos parlamentarios, rganos de gobierno en sentido propio e incluso rganos de la administracin, rganos especficos, no exactamente administrativos, de fiscalizacin o inspeccin (de la actividad financiera del Estado o, en general, de todas las administraciones pblicas), grupos de inters institucionalizados, opinin pblica, cuerpo electoral, etctera. Y, finalmente, tambin son muy variadas las modalidades que el control puede adoptar: control previo y posterior, de legalidad, de constitucionalidad, de oportunidad, de eficacia e incluso de absoluta libertad en la apreciacin (caracterstica, ente otras, del control genuinamente poltico). Ante una heterogeneidad as no es de extraar que los intentos de dotar al control de un tratamiento conceptual unitario adolezcan de graves deficiencias, de tal manera que o son construcciones de suma debilidad terica, al tratar de homogeneizar lo que de ninguna manera lo es, o son construcciones en las que el pretendido rigor les lleva a excluir del concepto de control figuras que obviamente lo son, con olvido de que el arbitrio del teorizante (como ha dicho muy bien Galeotti) 101 debe encontrar su lmite en los datos que facilita la propia realidad. Parece conveniente pasar revista a algunas de esas construcciones.

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Galeotti, Introduzione alla teoria ..., cit., nota 4, p. 34.

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B. La imprecisin del trmino controles constitucionales para abarcar las diversas modalidades de control El intento ms serio, a mi juicio, de dotar de unidad conceptual a los controles desde el punto de vista de la teora constitucional, o ms exactamente a los controles relevantes para el derecho constitucional, es el realizado por Galeotti en su libro ya varias veces citado Introduzione alla teoria dei controlli costituzionali . Pero la seriedad del intento no significa su acierto, pues, como veremos, ofrece bastantes flancos a la crtica. Galeotti arranca de una previa delimitacin: Por control constitucional puede entenderse, en una primera y generalsima aproximacin, toda manifestacin del control jurdico que se presenta en el mbito de las relaciones del derecho constitucional. 102 Ahora bien, esta consideracin de los controles constitucionales como controles jurdicos le lleva a excluir del concepto figuras que no poseen tal carcter jurdico, tales como el control realizado por la opinin pblica, por la prensa, por los grupos de presin 103 que, pese a la exclusin operada por Galeotti, poseen ciertamente relevancia sobre la vida constitucional. De otra parte, y aunque afirma correctamente que los controles polticos son aquellos en los que el control se realiza con plena libertad de valoracin, 104 y que tales controles, por no ser jurdicos, estn excluidos del concepto que defiende, se ve obligado, contradictoriamente, a considerar a algunos de ellos como controles constitucionales. Ese es el caso de los controles parlamentarios. El razonamiento que sigue es el siguiente: llevado por su deseo de unificacin conceptual, pero al mismo tiempo consciente de que el arbitrio del terico no puede, de ninguna manera, mutilar la realidad, manifiesta su conviccin de que
...tendr mayor ttulo de validez aquel concepto de control que sea lgicamente capaz de abarcar, en la extensin ms amplia compatible con su lgica interna, los fenmenos que tradicionalmente, segn la convencin ms consolidada del lenguaje, de la doctrina y de los operadores jurdicos, vienen siendo considerados como control. 105
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Ibidem , p. 1 . Ibidem, p. 2. Ibidem , pp. 18 y 19. Ibidem, p. 34.

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Pero ello le conduce, necesariamente, a admitir en su concepto el control parlamentario, pues


... con base en tal criterio (el que acaba de exponerse) no debera consentirse, por ejemplo, una nocin de control que comportase la exclusin del campo de los controles, de la figura del control parlamentario sobre el gobierno y sobre sus actos (una nocin as no tendra ictu oculi validez en el campo del derecho constitucional, donde los controles polticos son parte conspicua de este sector). 106

La contradiccin es palmaria: primero afirma que los controles constitucionales, como controles jurdicos, excluyen a los controles polticos, y despus acepta que stos se incluyan en el propio concepto que antes los niega. Galeotti es consciente de esa contradiccin y para intentar salvarla acude a la idea de que el carcter de jurdico tambin se le puede atribuir al control parlamentario en cuanto que dicho control no se realiza con criterios de valoracin totalmente libres, sino atendiendo a valores expresos o institucionalmente tutelados. 107 Lo que le conduce a sostener que en el control jurdico no es esencial la predeterminacin de cnones de conformacin anteriores e inmodificables 108 sino que basta la existencia de algn parmetro, aunque sea muy flexible y escasamente normativo, de control, porque tal existencia ya es suficiente para excluir la absoluta libertad de valoracin; 109 basta, llega a decir, que haya (o se pretenda que haya) una adecuacin a principios, intereses, o, ms generalmente, valores. 110 La laxitud de parmetro (realmente, en muchos casos, su pura inexistencia) as considerado no se le escapa a Galeotti, que, finalmente, vencido por la imposibilidad de atribuir carcter jurdico a lo que difcilmente lo puede tener, concluye con que son controles constitucionales los regulados por el derecho constitucional. 1 11 La definicin final, en la que curiosamente se vuelve al punto de partida, no slo es tautolgica, y en ese sentido escasamente explicativa,
106 Ibidem , pp. 34 y 107 Ibidem , pp. 37 y 108 Ibidem, p. 74. 109 Ibidem , pp. 39 y 110 Ibidem , p. 39. 111 Ibidem, p. 121.

35. 71. 75.

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sino que liquida el problema del carcter jurdico del control por confusin entre concepto terico y simple regulacin normativa. Es jurdico, viene a admitir, lo regulado por el derecho y, en consecuencia, es control constitucional el regulado por el derecho constitucional. Sobre este modo de razonar, que ha afectado basante a algunos de nuestros juristas, ya me pronunciar ms adelante; 112 ahora slo es necesario constatar que el concepto de Galeotti ni resuelve el problema ni poda por lo dems resolverlo, ya que los controles relevantes para el derecho constitucional, o los controles del poder en la teora constitucional, no pueden ser abordados, conceptualmente, bajo la denominacin de controles constitucionales, ya que tal denominacin no calificara, ni distinguira, por s misma, a la diversidad de esos controles. Qu puede significar controles constitucionales? Que estn previstos en la Constitucin? Entonces ni los abarcara a todos (puede haber controles creados por la ley pero de gran relevancia para el derecho constitucional) ni definira su carcter (en la Constitucin pueden estar previstos controles de carcter totalmente heterogneo). Que se ejercen sobre rganos constitucionales? Entonces no comprendera (y el concepto estara fuertemente mutilado) los ejercitados sobre otros rganos, no constitucionales, del Estado, sobre la administracin, sobre los rganos de las entidades territoriales autnomas, etctera, que son extraordinariamente relevantes para el derecho constitucional. Que se ejercen por los rganos constitucionales? Entonces no estaran incluidos los controles sociales ni los jurisdiccionales, excepto los realizados por el Tribunal Constitucional, ni los llevados a cabo por rganos del Estado que no son rganos constitucionales, ni el que ejercita el cuerpo electoral. No hacen falta ms ejemplos para excluir un entendimiento as. El esfuerzo de Galeotti, extraordinariamente til para dilucidar algunos de los problemas correctos del control (y sobre este autor volveremos ms adelante) no resuelve, en cambio, el problema general de su conceptuacin. C. La invalidez de otros intentos de unificacin conceptual Se trata, en estos casos, de construcciones (a veces meras improvisaciones) de mucha menor entidad que la emprendida por Galeotti. As,
112 En la ltima parte de este libro, al tratar del control parlamentario como control poltico.

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puede citarse la tesis de M. S. Giannini 113 que, fuertemente mediatizado por una visin administrativa de los controles, los identifica con la estricta potestad de limitacin, y ello le conduce a sostener que el control jurisdiccional no es control, sino resolucin judicial de controversia, 114 y que el control de constitucionalidad de las leyes slo puede decirse que es control en sentido impropio. 115 No hace falta, porque los defectos estn a la vista, extenderse mucho en explicar las razones que invalidan esta tesis desde el punto de vista del derecho constitucional: basta sealar que deja reducido el control a las formas menos eficaces del mismo y excluye las que poseen mayor relevancia. Aparte de que confundir control con limitacin es, tericamente, rechazable, como un poco ms adelante veremos. Otra tesis es la de Chimenti, 116 que limita el control a la mera actividad de contraste o comprobacin, eliminando totalmente el llamado efecto conminatorio; tesis que no hace ms que recoger las ideas de Zanobini 117 sobre el control, aceptadas por algn sector de la doctrina administrativa italiana (especialmente Ferrari y Forti) y recogidas, aunque incidentalmente, despus, por Rescigno. 118 Esta idea del control que entre nosotros ha sido acogida por Garca Morillo, 119 adems de eliminar de la categora en cuestin una de sus facetas ms interesantes, parte de un cuestionable entendimiento de la distincin entre control jurdico y control poltico. En resumen, incurre en casi todos los defectos de la tesis de Galeotti y en ninguna o casi ninguna de sus inteligentes virtudes. De todos modos, sobre este asunto tambin volveremos ms adelante. Quiz puede citarse tambin la tesis, parcialmente asumida por el mismo Galeotti (aunque no coincidente, en realidad, con su concepcin global de los controles constitucionales), 120 de que slo hay control cuando, como resultado de l (del juicio negativo), hay sancin. Esta teControllo..., op. cit., nota 5. Ibidem , pp. 1271-1273. Ibidem, p. 1273. 116 Il controllo parlamentare nellordinamento italiano , Miln, Giuffr Editore, 1974. 117 Lamministrazione locale , Padua, CEDAM, 1932. 118 Corso di diritto pubblico , Bolonia, Zanichelli, 1980, p. 3 86. 119 El control parlamentario del gobierno en el ordenamiento espaol , Madrid, Congreso de los Diputados, 1985, pp. 48-54. 120 Galeotti, Introduzione alla teoria..., cit., nota 4, pp. 49 y 50, y tambin en id., Controlli costituzionali, op. cit., nota 4, pp. 319 y ss.
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sis (acogida entre nosotros por Santaolalla Lpez) 121 resolvera, en s misma, poco, ya que equiparara figuras completamente heterogneas de control (el realizado por el cuerpo electoral, el llevado a cabo por los tribunales y el que se verifica a travs de la responsabilidad poltica del gobierno, por ejemplo) y desconocera que el momento conminatorio ni siempre es imprescindible en el control ni siempre que existe acompaa, directa e inmediatamente, a ste. Sobre algunos de estos problemas trataremos ms adelante. Por ltimo, y aunque no pretende expresamente elaborar un concepto nico de control como categora de derecho constitucional, y la utilizacin del trmino controles constitucionales que en ella se hace es a los meros efectos descriptivos, puede mencionarse tambin aqu la contribucin de Loewenstein 122 sobre los controles y su clasificacin en horizontales (intra e interorgnicos) y verticales. Pero, como decamos, esta contribucin, interesante para la clasificacin de las modalidades de control, no resuelve el problema de su conceptualizacin. 3. Solucin que se defiende: la pluralidad conceptual del control; limitacin y control en el Estado constitucional; controles sociales, polticos y jurdicos; control y garanta Parece, pues, que el problema conceptual del control quiz podra resolverse, vlidamente, considerando que, desde el punto de vista del derecho constitucional, como antes ya hemos repetido, no existe uno sino varios conceptos de control. Dicho en otras palabras: la teora constitucional del control ha de abarcar a ste a travs de una pluralidad conceptual que permita distinguir las diversas modalidades que adopta el control, evitando confusiones que puedan no slo desvirtuar tericamente la categora, sino incluso lastrar su operatividad prctica. Para ello ha de arrancarse de la distincin entre limitacin y control, 123 que es donde est, verdaderamente, la raz del problema. A la luz
121 Derecho parlamentario espaol, Madrid, Editora Nacional, 1984, p. 199. 122 Teora de la Constitucin, Barcelona, Ariel, 1970, pp. 232 y ss. 123 Sobre este asunto ya me preocup en otro trabajo, La reserva reglamentaria

en el proyecto constitucional y su incidencia en las relaciones Parlamento-gobierno, en Ramrez, M. (ed.), El control parlamentario del gobierno en las democracias pluralistas, Barcelona, Labor, 1978, pp. 297-315, en el que se explica la distincin aludida y las diferencias entre controles sociales, polticos y jurdicos. En este trabajo est, realmente,

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de esta distincin cobran sentido las diferenciaciones conceptuales de las modalidades de control constitucionalmente relevantes, como intentar explicarse. Y tambin la diferenciacin entre control y garanta. El delicado equilibrio de poderes que caracteriza al Estado constitucional no se apoya slo en la compleja red de limitaciones que presta singularidad a esta forma poltica (y al concepto mismo de la Constitucin en que se asienta), sino tambin en la existencia de mltiples controles a travs de los cuales las limitaciones se articulan. Limitacin y control se presentan, pues, como dos trminos fuertemente implicados, en cuanto que el segundo viene a garantizar, precisamente, la vigencia del primero. Poder limitado es, en consecuencia, poder controlado, pues limitacin sin control significa, sencillamente, un contrasentido, es decir, una limitacin inefectiva o irrealizable. La distincin ms inmediata y comprensiva que cabe hacer dentro de la multiplicidad de limitaciones del poder es la que diferencia a las limitaciones no institucionalizadas de las limitaciones institucionalizadas. Y esa distincin se corresponde tambin con la clasificacin ms genrica que puede hacerse de los tipos de control. Las limitaciones no institucionalizadas tienen su correspondencia en un tipo de controles, tambin no institucionalizados, pero que no dejan por ello de ser efectivos. Se trata de unos controles generales y difusos, entre los que se encuentran tanto las que Jellinek denominaba garantas sociales 124 como otros instrumentos de control que se manifiestan a travs del juego de la opinin pblica e incluso por medios no pblicos de presin. Son los que deben denominarse controles sociales, no institucionalizados, como antes se deca, y por ello, generales y difusos, como tambin se ha sealado. Del mismo modo, las limitaciones institucionalizadas estn vigiladas por controles tambin institucionalizados. Y estos controles pueden clasificarse en polticos y jurdicos, siendo propio de los primeros su carcter subjetivo y su ejercicio voluntario, por el rgano, autoridad o sujeto de poder que en cada caso se encuentra en situacin de supremaca o jerarqua, mientras que lo peculiar de los segundos (los controles

el inicio de mis preocupaciones sobre el problema y all tambin, incoadas, las tesis que ahora desarrollo. 124 Jellinek, op. cit., nota 36, pp. 592 y 593.

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jurdicos) es su carcter objetivado, 125 es decir, basado en razones jurdicas, y su ejercicio, necesario, 126 no por el rgano que en cada momento aparezca gozando de superioridad, sino por un rgano independiente e imparcial, dotado de singular competencia tcnica para resolver cuestiones de derecho. Limitacin y control son trminos interrelacionados, pero no idnticos ni siempre coincidentes. En el control social su propio carcter difuso y su condicin genrica originan que unas veces el agente que limita sea a su vez el que controla, y otras que el agente del control garantice limitaciones producidas por terceros e incluso limitaciones establecidas en abstracto. En el control poltico quien limita es, a su vez, quien controla (aunque puede ocurrir que, a veces, la eficacia de su control no est tanto en dicho control efectuado por l como en la posibilidad de que ese control pueda poner en marcha controles ejercitados por otros); y as, las limitaciones supraorgnicas, interorgnicas e intraorgnicas se corresponden con controles tambin supra, inter e intraorgnicos. Ejemplo de los primeros sera el ejercitado a travs de las elecciones; 127 de
125 La distincin de Jellinek ( ibidem, pp. 592 y 593) entre garantas sociales, polticas y jurdicas est muy prxima a la que aqu se realiza respecto de los controles, aunque no se corresponda exactamente. De todos modos, la idea que alienta en aquella distincin sigue siendo perfectamente vlida. En ese sentido, el carcter objetivado de los controles jurdicos coincide con la afirmacin de Jellinek: Las garantas jurdicas se distinguen de las sociales y polticas en que sus efectos son susceptibles de un clculo seguro (p. 593). 126 El control jurdico es un control necesario en cuanto que el rgano que lo ejerce necesariamente ha de resolver siempre que libremente se solicite su intervencin, y en cuanto que tambin tal control necesariamente ha de existir si se quiere evitar la consolidacin de las normas minuscuamperfectas, lo que no impide que, de facto , puedan darse ese tipo de normas, pese a la existencia del control, en la medida en que no se inste su procedimiento. Pero ello, que repugna a la teora, no puede ser, en modo alguno, resuelto por el derecho. 127 El control de los ciudadanos sobre los rganos del Estado a travs de las elecciones es dudoso que deba ser encuadrado, como hace Loewenstein ( op. cit., nota 122, pp. 326-349) en los controles interrganos. En primer lugar, porque la cualidad del rgano del electorado no es cuestin absolutamente clara (desde luego, subjetivamente no tiene una estructura orgnica), y en segundo lugar porque, aunque formalmente ese control lo ejercite el cuerpo electoral, materialmente quien lo ejerce es el pueblo, en quien radica la soberana. Su superioridad sobre los rganos del Estado, que resulta completamente clara cuando se trata de elecciones o votaciones constituyentes, no decae aunque se trate de elecciones constituidas, ya que la superioridad se manifiesta no slo en crear, modificar o extinguir rganos, sino tambin en nombrar, mantener o revocar a las personas que los ocupan.

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los segundos, la responsabilidad del gobierno ante el Parlamento, y de los terceros, la dependencia de cada ministro respecto del presidente del gobierno. Pero en el control jurdico, precisamente por ser control objetivado, la limitacin no resulta, como en el control poltico, de un choque de voluntades, sino de una norma abstracta, y el rgano de control no es un rgano limitante, sino actualizador de una limitacin preestablecida, ajeno, en principio, a toda relacin de supremaca o jerarqua con el rgano limitado. Cuando el rgano jurisdiccional declara la nulidad de una ley por inconstitucional, o de un decreto o de una resolucin administrativa por ilegal, no est actuando en situacin de supremaca sobre el Parlamento, el gobierno o la autoridad administrativa, no est limitando el poder, sino asegurando que los lmites del poder se cumplen, es decir, no est limitando, pero s controlando. Y ni siquiera, exactamente, est controlando a otros rganos, sino a las actividades de esos rganos. Sobre esto hay una excelente frase de Schmitt, cuando deca que la justicia est ligada a la ley, e incluso cuando decide sobre la validez de una ley se mantiene dentro de la pura normatividad. Frena, pero no manda. 128 Mediante el control jurdico, que es siempre un control interorgnico, ya se conciba al juez como rgano del Estado, ya se le considere como rgano del derecho, 129 se fiscalizan, pues, limitaciones aparente y formalmente abstractas. Bajo ellas se esconden, sin embargo, inevitablemente, relaciones de poder entre voluntades concretas, aunque no necesariamente actuales; relaciones que, en todos los casos, pueden ser definidas como supraorgnicas, interorgnicas e intraorgnicas. Al fin y al cabo, al asegurar la vigencia del principio de jerarqua normativa, los tribunales no hacen ms que garantizar la cadena de subordinaciones que da sentido a ese principio. La superioridad de la Constitucin sobre la ley, de sta sobre el decreto y de ste sobre la orden ministerial, no significa ms que la objetivacin jurdica de unas limitaciones polticas:
Schmitt, op. cit., nota 8, p. 226. Esta idea del juez como rgano del derecho y no del Estado, defendida desde hace tiempo por Garca de Enterra (Verso un concetto di diritto amministrativo como diritto statutario, Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico , 1960), es bastante sugerente y podra parecer incluso oportuna para construir el control jurdico como un control de los rganos del derecho sobre los rganos del Estado. Sin embargo, esa idea tropieza con serios inconvenientes tericos y prcticos, y parece muy difcil desmontar la vieja y slida doctrina de la personalidad jurdica del Estado para sustraer de tal personalidad una parte orgnica que le es sustancial.
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la del poder constituido por el poder constituyente, la del gobierno por el Parlamento y la de un ministro por el Consejo de Ministros. Una ltima cuestin queda por tratar en esta aproximacin general al problema del control, y es la de distinguir entre control y garanta. Jellinek mezcla ambas figuras, como se sabe, al referirse a las garantas del derecho pblico, pero creo imprescindible separarlas para entender rectamente el significado del control. Es cierto, por lo dems, que el control funciona como garanta de la limitacin, pero tambin es cierto que el trmino garanta, bajo la denominacin expresa de garantas constitucionales, ha sido largo y heterogneamente estudiado por la doctrina. Ms an, la corriente, muy extendida en la doctrina italiana, que se adhiere a la clsica concepcin de Jellinek ya aludida, entiende la garanta constitucional como un instrumento encaminado a asegurar la regularidad de la Constitucin (Romano, Salvi, Galeotti, De Fina, Ferrari, Lavagna, entre otros). En palabras de Galeotti, la garanta constitucional alude a todos los mecanismos institucionales objetivamente ordenados a asegurar el respeto de la Constitucin, 130 o a la tutela de regularidad constitucional. 131 Para todos estos autores el trmino garanta es ms amplio que el de control, y para todos, menos para Galeotti, el primero siempre englobaba al segundo, que forma slo una parte de aqul. Galeotti se separa, pues, de esa amplia corriente doctrinal, ya que concibe al control inmerso en la garanta slo cuando se trata del control de constitucionalidad, pero no en los dems casos. Para l, el trmino garanta es ms amplio que el de control, porque puede incluir elementos de sancin penal o disciplinaria ajenos a lo que, realmente, constituye el momento conminatorio del control y, a su vez, el trmino garanta constitucional es menos amplio que el de control porque la garanta constitucional tutela valores positivados en el texto de la Constitucin, mientras que el control tutela no slo conjuntos normativos, sino tambin intereses, programas, ideas, e incluso simple voluntad de la mayora. La cuestin dista mucho de ser pacfica, como se ve. Por influencia de algn sector de la doctrina italiana, Garca Morillo, en nuestro pas, diferencia control de garanta, afirmando que el primero se refiere slo a la funcin de mera comprobacin, y la segunda a la sanGaleotti, Introduzione alla teoria ..., cit. , nota 4, p. 124. Ibidem, p. 126. Vase tambin, del mismo autor, Garanzia costitutionale, Enciclopedia del Diritto , Miln, Giuffr, 1969, t. XVIII.
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cin, revocacin, etctera, que como consecuencia del control puede producirse. 132 Este breve recorrido doctrinal acerca de las relaciones control-garanta ya nos muestra suficientemente la ambigedad en que el problema se encuentra. Y ello sin contar con otra acepcin del trmino garantas constitucionales, que las equipara a derechos fundamentales, acepcin hoy casi en desuso y que, de todos modos, no afecta directamente al problema aqu planteado. Creo que una va til para aclarar la cuestin puede ser de distinguir, primero, la nocin general de garanta de la nocin especfica de garanta constitucional, para tratar despus de diferenciar a ambas del control. Las garantas son los medios a travs de los cuales se asegura el cumplimiento de las obligaciones (desde el punto de vista subjetivo) o de normas o principios (desde el punto de vista objetivo). Las garantas constitucionales son, en consecuencia, los medios a travs de los cuales se asegura el cumplimiento de la Constitucin. Conviene no confundirlas con las garantas institucionales que son slo un grupo reducido de aqullas. 133 En definitiva, las garantas constitucionales son un tipo de garantas no subjetivas sino objetivas, y que aseguran el no cumplimiento de cualesquiera normas o principios, sino slo de las normas y principios constitucionales. Ahora bien, qu relacin hay entre garantas y control? Hay que decir, en principio, que el control es una garanta, pero que el control no es todas las garantas. Unas veces el control opera como nica garanta, otras hace efectivas garantas preexistentes y otras pone en marcha garantas subsiguientes que a su vez se hacen efectivas a travs de un tambin subsiguiente control. Y ello porque el trmino garanta es ms amplio que el control, aunque a veces pueda confundirse con l. La ausencia de una delimitacin clara entre ambas categoras, que se arrastra desde Jellinek, ha sido, a mi juicio, el semillero de las ambigedades que sobre esta cuestin se manifiestan. Las limitaciones del poder se enGarca Morillo, El control parlamentario ..., cit. , nota 119, pp. 76 y ss. Este trmino, acuado doctrinalmente por Schmitt, como se sabe, fue primeramente acogido por la doctrina y la jurisprudencia constitucional alemana para ser recibido despus en otros pases. Nuestro Tribunal Constitucional est haciendo uso de esa categora en su jurisprudencia. Sobre el trmino, vase, por todos, la obra de SchmidtJortzing, E., Die Einrichtungsgarantien del Verfassung. Dogmatischer Gegalt und Sicherungskraft einer umstrittenen Figur , Gttingen, Otto Schwartz & Co., 1979. En Espaa est muy tratada la cuestin por Parejo, L., Garanta institucional y autonomas locales, Instituto de Estudios de Administracin Local, 1981.
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cuentran garantizadas a travs de diversos instrumentos (reservas de ley, clusulas de rigidez constitucional, contenido esencial de los derechos fundamentales, garantas institucionales, declaracin de mbitos inmunes a la accin del poder, procedimientos de control, etctera) pero, de entre ellos, slo los instrumentos de control aseguran la efectividad de esas garantas. En resumen, las limitaciones del poder descansan en garantas que exceden el mbito de las estrictas garantas constitucionales y, a su vez, la efectividad de esas garantas slo se asegura mediante los instrumentos de control. Quiz puedan servir varios ejemplos para ilustrar lo que se viene diciendo. Comenzando por el derecho privado, la fianza, el aval o la hipoteca son, claramente, garantas de las obligaciones, pero su efectividad slo descansa, en ltima instancia, en la intervencin del rgano judicial, que es, en definitiva, la ms firme garanta. Trasladando la cuestin al mbito del derecho pblico, la reserva de ley es tambin otra garanta del cumplimiento del principio constitucional de divisin de poderes, pero su efectividad se logra, finalmente, cuando, al no respetarse, un tribunal anula el reglamento que vulnera esa reserva. Y si vamos al mbito de las relaciones puramente polticas, parece claro que, en un rgimen parlamentario, la exigencia de que el gobierno haya de gozar de la confianza del Parlamento es una garanta del principio de la supremaca de las cmaras, pero slo la exigencia de la responsabilidad mediante una mocin de censura permite convertir en efectiva esa garanta. A veces, como decamos, no hay garanta intermedia entre limitacin y control (por ejemplo, en el supuesto de la distribucin de competencias entre rganos, o en el de la declaracin de derechos cuando no se garantiza su contenido esencial, o en el de la temporalidad de las elecciones, entre otros muchos casos) y aqu el control aparece como nica garanta. Otras veces el control aparece, en cambio, como garanta reforzada. Lo importante es que el control es, siempre, la garanta verdaderamente efectiva.

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IV. EL CONTROL JURISDICCIONAL COMO PARADIGMA


DEL CONTROL JURDICO

1. Las diferencias entre el control jurdico y el control poltico Una vez examinada, con carcter general, la distincin entre los tres tipos de control: social, poltico y jurdico, parece conveniente extenderse en las diferencias que cualifican a los dos ltimos, puesto que ah reside, sin duda, el problema ms interesante. La primera diferencia, antes ya apuntada, consiste en el carcter objetivado del cambio jurdico, frente al carcter subjetivo del control poltico. Ese carcter objetivado significa que el parmetro o canon de control es un conjunto normativo, preexistente y no disponible para el rgano que ejerce el control jurdico. En cambio, el carcter subjetivo del control poltico significa todo lo contrario: que no existe canon fijo y predeterminado de valoracin, ya que sta descansa en la libre apreciacin realizada por el rgano controlante, es decir, que el parmetro es de composicin eventual y plenamente disponible. La segunda diferencia, consecuencia de la anterior, es que el juicio o la valoracin del objeto sometido a control est basado, en el primer caso, en razones jurdicas (sometidas a reglas de verificacin) y, en el segundo, en razones polticas (de oportunidad). La tercera diferencia consiste en el carcter necesario del control jurdico frente al voluntario del control poltico. Necesario el primero no slo en cuanto que el rgano controlante ha de ejercer el control cuando para ello es solicitado, sino tambin en que si el resultado del control es negativo para el objeto controlado el rgano que ejerce el control ha de emitir, necesariamente, la correspondiente sancin, es decir, la consecuencia jurdica de la constatacin (anulacin o inaplicacin del acto o la norma controlada). Mientras que el carcter voluntario del control poltico significa que el rgano o el sujeto controlante es libre para ejercer o no el control y que, de ejercerse, el resultado negativo de la valoracin no implica, necesariamente, la emisin de una sancin. 134

134 Salvo que el ordenamiento lo prevea. El resultado del control se manifiesta entonces mediante un acto jurdico, pero ello no elimina, en esos casos, el carcter poltico del procedimiento del control.

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La ltima diferencia relevante que queda por destacar es la que se refiere al carcter de los rganos que ejercen uno u otro tipo de control. El control jurdico es realizado por rganos imparciales, independientes, dotados de especial conocimiento tcnico para entender de cuestiones de derecho: en esencia, los rganos judiciales; mientras que el control poltico est a cargo precisamente de sujetos u rganos polticos. No puede decirse lo mismo, en cambio, respecto de los objetos del control, ya que las decisiones polticas pueden ser, muchas veces, sometidas a control jurdico y, sobre todo, las normas jurdicas pueden ser sometidas, en ciertos casos, al control poltico (por ejemplo, los decretos-leyes en los que la intervencin parlamentaria tiene, aparte de otras caractersticas, el significado de un control). De todos modos, la cuestin es ciertamente compleja y requiere de un estudio ms detallado, que ceiremos en esta ocasin 135 al control jurisdiccional, como ejemplo genuino del control jurdico. 2. Agentes y objetos del control jurisdiccional El carcter objetivado del control jurdico implica que los rganos que lo ejercen sean rganos no limitadores sino verificadores de limitaciones preestablecidas, rganos, como antes se deca, que no mandan sino que frenan, que se encuentran ajenos a la relacin de supra o subordinacin respecto de los rganos controlados y que, por aplicar cnones jurdicos, estn integrados por peritos en derecho. Esas condiciones se dan, esencialmente, en los rganos judiciales, de ah que sea el control jurisdiccional el control jurdico por excelencia, lo que no quiere decir que, por ese nico hecho, ya se da tal control, ya que lo que califica verdaderamente al mismo es su modo de realizacin, ms que el rgano que lo realiza. Es jurdico porque jurdico es su parmetro y jurdico el razonamiento a travs del cual el control se ejerce. La condicin jurisdiccional del rgano es una consecuencia del tipo de control y no al revs. Ahora bien, es una consecuencia inesquivable, ya que es la garanta de la objetividad del control. De ah que los controles administrativos, aunque en muchos casos sean realizados atendiendo a razones de derecho, no pueden ser considerados, en sentido estricto, como puros
135

El control poltico se examinar en la ltima parte de este libro.

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controles jurdicos, puesto que las relaciones de supra o subordinacin en que se encuentran los rganos de control respecto de los rganos controlados no garantizan, en modo alguno, y de manera segura, la objetividad, imparcialidad o independencia de sus decisiones. El control jurdico no tiene por objeto a las personas, ni siquiera, exactamente, a los rganos, sino a los actos de esos rganos o autoridades. Y no a los actos polticos (en sentido estricto, es decir, ajenos a las predeterminaciones del derecho y de conformacin legtimamente libre, regidos por razones de pura oportunidad), sino a los actos jurdicamente relevantes. Actos en sentido propio y, por supuesto, todo tipo de normas. De tal manera que no hay mbito jurdico inmune a este tipo de control, 136 sobre todo en los pases, como el nuestro, en los que existe una jurisdiccin constitucional por la que quedan sometidos a control no slo las leyes, sino incluso las propias reformas de la Constitucin. 137 Dicho esto, debe precisarse que el carcter objetivado del control jurdico supone que no son las personas fsicas, ni siquiera las conductas de esas personas titulares de rganos u oficios pblicos, los sometidos a control, sino los actos, es decir, los productos objetivados de la voluntad de tales rganos u oficios. De tal manera que, cuando lo que se juzga por los tribunales es una cuestin disciplinaria administrativa o una cuestin de naturaleza penal que afecte a cualquier persona que desempea un empleo o cargo pblico, no se est realizando, propiamente, un control del poder, sino ejercitndose, en realidad, otra funcin muy distinta: juzgndose un delito o una falta administrativa, cuya imputacin y resultados afectan a la persona del funcionario, pero no al rgano de poder del que es titular. 138

Excepcin hecha del mbito incluido en la irresponsabilidad del monarca. Cuestin que me parece clara, y no porque se asimile la reforma de la Constitucin a la ley [a los efectos del artculo 161.1, inciso a de la Constitucin, y del artculo 27.2 , inciso b, de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional], pues a mi juicio ni la Constitucin ni sus reformas pueden considerarse, correctamente, como leyes, porque as lo exigen los principios de nuestra Constitucin y de nuestro sistema de jurisdiccin constitucional. La posible laguna, a esos efectos, de la Ley Orgnica, la podra colmar el Tribunal Constitucional acudiendo a tales principios (de entre los que destacan los establecidos en el artculo 9o. 1 de la Constitucin y en el artculo 1o. 1 de la propia Ley Orgnica). 138 Esta cuestin est perfectamente clara en el trabajo de Galeotti, Introduzione alla teoria ..., cit., nota 4, pp. 72-74.
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Uno de los problemas ms atractivos que plantea el objeto del control jurdico es el de la admisin o no, en esta figura, de los controles previos. Por supuesto que en los controles administrativos ello est perfectamente admitido, pero ya se ha dicho que tales controles no poseen, estrictamente, la pura condicin de jurdicos. Se trata, pues, de los controles previos realizados por rganos jurisdiccionales. Ante todo cabe decir que el carcter jurisdiccional de un control as es bastante dudoso, 139 aunque ello no afectara, por s solo, al carcter jurdico del control, ya que podra ser concebible la existencia de un control jurdico, realizado por un rgano judicial, y que, sin embargo, no reuniese las condiciones que permitan calificar a la actividad, que a travs de tal control se realice, como actividad jurisdiccional. Ese es el caso, justamente, del control constitucional preventivo. Tal figura aparece, como se sabe, en ciertas modalidades de control de constitucionalidad: el llamado recurso previo ante el Tribunal Constitucional que exista hasta hace muy poco tiempo en Espaa; el control de las leyes (siempre previo) por el Consejo Constitucional en Francia; la opinin judicial consultiva sobre la constitucionalidad de las leyes en Canad; los casos de control previo de las leyes regionales por el Tribunal Constitucional de Italia; el control preventivo ejercido por el Tribunal Constitucional en Portugal, o, en fin (y no se agotan con ellos todos los casos), el control constitucional previo en Venezuela, Panam y Guatemala. Dejando al margen el caso francs, por lo controvertido del carcter judicial o no de ese sistema de control (controversia que no ha cedido del todo pese a las ltimas reformas del sistema y a la ltima doctrina del Consejo), parece indudable que, en los dems casos, el control previo lo ejerce un rgano que, generalmente, es admitido como rgano de carcter judicial, es decir, como tribunal en sentido estricto. Ahora bien, tal carcter del rgano no significa, sin ms, que el control preventivo que realiza sea un control jurisdiccional. Por el contrario, existen razones de peso para negar 140 el carcter jurisdiccional de la actividad que a travs de ese control realiza el Tribunal. Es cierto que se dan los principios
139 Opinin que ya he manifestado criticando el control previo de constitucionalidad (vase Rubio Llorente, F. y Aragn Reyes, M. M., La jurisdiccin constitucional, en Predieri, A. y Garca de Enterra, E. (eds.), La Constitucin espaola de 1978 . Estudio sistemtico, Madrid, Civitas, 1980, pp. 839 y 840). 140 Como en el caso espaol hemos negado ( idem).

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de impulso de parte, contradiccin, razonamiento jurdico de la decisin y efectos vinculantes de la misma, pero ni el objeto ni los resultados del control son los propios de la actividad jurisdiccional. El control previo tiene por objeto leyes an no perfectas o proyectos de ley (segn los distintos sistemas), es decir, actos, por supuesto, relevantes para el derecho (no puede decirse que no lo sea la aprobacin parlamentaria del texto definitivo de una ley, por ejemplo), pero no actos (empleamos aqu el trmino acto en sentido general) ya integrados en el ordenamiento, porque an no han nacido como normas. De ah que no se haya producido, de ninguna manera, cuando se impulsa y se realiza el control, infraccin alguna del ordenamiento, es decir, vulneracin del canon o parmetro de control que es, justamente, lo nico que hara vlida la intervencin judicial como intervencin jurisdiccional. En consecuencia, la resolucin del tribunal (aunque se llame, impropiamente, sentencia) no puede anular o inaplicar, no puede restablecer el orden infringido o vulnerado, sino slo exponer una opinin, vinculante, s, para el legislador o para el rgano que habra de promulgar la ley, pero nada ms. Pese a la presencia de los dems requisitos jurisdiccionales que antes se sealaron, la imposible alegacin de infraccin jurdica (requisito esencial) y la necesaria ausencia, en la resolucin estimatoria, de potestad reparadora de infracciones cometidas, hacen que la actividad judicial ejercitada en el recurso previo no sea, propiamente, una actividad jurisdiccional, sino exactamente consultiva (judicial consultiva, como se denomina con rigor en Canad). Sin embargo, tal carcter no significa que deje de ser una actividad materialmente jurdica. El control que a travs de ella se ejerce es jurdico, pues, aunque no sea jurisdiccional. El control previo realizado por rganos judiciales sobre la constitucionalidad de las leyes (de proyectos de ley o de leyes no perfectas, habra siempre que aadir) rene todos los requisitos de control jurdico, en cuanto a rgano imparcial, parmetro normativo, razonamiento jurdico y efecto sancionatorio (en caso de control con resultado negativo para el objeto controlado). Es indiferente que el objeto haya entrado o no a formar parte del ordenamiento, lo que importa es que es un objeto jurdicamente relevante (y lo es un proyecto de ley o ms propiamente el texto definitivo de una ley), es decir, un objeto que adopta forma (aunque an no vigencia jurdica) y que es expresin de un acto (la aprobacin de este texto) que

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no carece, de ningn modo, de importancia para el derecho (el derecho constitucional y, desde luego, el derecho parlamentario). El carcter de control jurdico es muy difcil, en consecuencia, que se le pueda negar. Cuestin bien distinta es la de su posible incongruencia, como control previo de la constitucionalidad de las leyes, en un sistema de justicia constitucional, como el espaol, en el que, adems, el procedimiento de emanacin legislativa no puede separarse de las exigencias que, para l, comporta la monarqua parlamentaria como forma de gobierno. Pero tal incongruencia, 141 que parece clara (y en ese sentido acertada su reciente desaparicin), no elimina la caracterizacin de tal control previo como control jurdico. Sera un ejemplo de control judicial, pero no exactamente jurisdiccional, mientras que las dems formas de control judicial (los controles posteriores) seran siempre, adems de judiciales, jurisdiccionales. 3. El carcter predeterminado del parmetro en el control jurisdiccional. La Constitucin como norma y la Constitucin como conjunto normativo. La distincin sustancial entre Constitucin y ley Una de las caractersticas del control jurdico, y por ello del control jurisdiccional, como se seal ms atrs al exponer las notas generales del concepto, es que el parmetro lo constituyen normas abstractas, predeterminadas, que le vienen impuestas al rgano controlante y que ste se limita a aplicar en cada caso. Dicho en otras palabras, el parmetro est formado por normas jurdicas, o ms exactamente, por el derecho en su expresin objetiva: el ordenamiento jurdico (que incluye no slo normas, sino tambin principios jurdicos). El carcter objetivado del control se corresponde, pues, con el carcter objetivado del parmetro. Sin embargo, tal objetivacin (indisociable de la abstraccin y generalidad del derecho) no significa la homogeneizacin total de los distintos elementos que pueden componer el parmetro. Es bien sabida la diferencia entre normas y principios y su distinto papel en el ordenamiento, as como la capacidad de la costumbre (que no deja de ser
141 Destacado, desde el primer momento de la implantacin en Espaa del recurso previo, por Rubio Llorente, F. y Aragn Reyes, M. M., La jurisdiccin constitucional, op. cit., nota 139.

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una norma, aunque no est escrita) para operar, bajo determinados supuestos, como fuente, o, en fin, el papel de la jurisprudencia (como fuente directa, indirecta, interpretativa, complementaria, etctera, segn el status de que goza en los diferentes sistemas jurdicos). De todos modos, no es a estas diferencias a las que ahora quiero referirme (la jurisprudencia ser objeto de consideracin en el siguiente apartado), sino a la que se manifiesta entre unas normas y otras, especialmente, entre la Constitucin y la ley. La condicin normativa (o si se quiere para mayor exactitud: jurdico-normativa) de la Constitucin, es hoy una cuestin aceptada por la doctrina ms slida (prefiero hablar de condicin y no de naturaleza porque sta nos llevara, inevitablemente, por otros derroteros, aparte de que entonces la cuestin no sera tan pacfica ni de respuesta tan clara). Entre nosotros, Garca de Enterra, 142 en un esfuerzo admirable, por lo inteligente y fecundo, ha sido uno de los mximos difusores de esa idea, si bien expresndola en trminos que, de no mediar ulteriores distinciones, pueden inducir quiz a confusin, y ello porque la condicin jurdica de la Constitucin no se corresponde con la identificacin entre Constitucin y norma. La Constitucin no es exactamente una norma jurdica, ya que, por un lado, es algo ms que una norma y, por otro, en lo que tiene de norma, es profundamente distinta de las dems normas del ordenamiento. Ms que una norma, la Constitucin es un cuerpo normativo (un conjunto de prescripciones, o de normas preceptivas o de preceptos que enuncian normas y tambin principios jurdicos, aunque stos se encuentren normativizados). Rubio Llorente ya haba advertido de ello en 1979 143 y lo ha repetido recientemente. 144 Hesse (y en el mismo o parecido sentido Hllerbach, al que cita) designa, correctamente, a la Constitucin como orden jurdico 145 ms que, escuetamente, como norma. De todos modos, la principal cuestin no reside ah (la diferencia entre norma y conjunto normativo es importante, pero afecta poco a lo que aqu nos interesa), sino en las caractersticas singulares de la norma constitucional.
142 La Constitucin como norma jurdica, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, Civitas, 1981. 143 Rubio Llorente, La Constitucin como fuente del derecho, op. cit., nota 57, vol. I, p. 61. 144 Prlogo, en Alonso Garca, E., op. cit., nota 91, pp. XIX y ss. 145 Hesse, Escritos del derecho constitucional , Madrid, ECE, 1983, p. 16.

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A. Nieto, en su brillante trabajo Peculiaridades jurdicas de la norma constitucional, 146 se adentra resueltamente en el problema:
La tesis de que la Constitucin es una norma dir es importante, desde luego; pero con tal afirmacin nos quedamos a la mitad del camino, ya que todava resulta necesario precisar las peculiaridades de su naturaleza y efectos. La Constitucin es algo ms que una norma jurdica ordinaria o, si se quiere, es una norma muy peculiar (y con ello no me estoy refiriendo slo al tema de su jerarqua formal). 147

En el complejo normativo que forman los diversos preceptos de la Constitucin hay normas completas y normas incompletas, normas de aplicacin inmediata y de aplicacin diferida, normas de definicin de valores, normas inevitables de reenvo a otras normas del ordenamiento, y, por supuesto, principios expresos, o no expresos, pero que cabe inferir. Y ello porque la Constitucin es algo ms que la norma jurdica suprema del ordenamiento jurdico (la cspide de la simplista pirmide kelseniana): es el centro del ordenamiento jurdico por donde pasan todos los hilos del derecho. 148 El fin de ordenar al Estado como unidad 149 conduce, irremediablemente, a una abstraccin y generalidad intrnsecas 150 de las normas constitucionales, y la concepcin valorativa de la Constitucin, pero al mismo tiempo, la garanta del pluralismo (sin el cual, como ya he dicho ms atrs, no cabe hablar, a mi juicio, correctamente, de Constitucin) 151 exigen un grado de apertura de las normas constitucionales enteramente distinto del que cualifica a las normas legales (o reglamentarias). Rubio Llorente lo ha expresado con suma claridad:

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Revista de Administracin Pblica, vol. I, nms. 100-102, enero-diciembre de

1983.
147 Ibidem , p. 395. Ms adelante reconocer que, en realidad, ms que una norma homognea la Constitucin es un compuesto de normas heterogneas (p. 407). 148 Ibidem, p. 399. 149 Hesse, Escritos..., cit. , nota 145, pp. 8 y 9. 150 Rubio Llorente. Sobre la relacin entre Tribunal Constitucional y Poder Judicial en el ejercicio de la jurisprudencia constitucional, Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 4, enero-abril de 1982, p. 56. 151 Vase Aragn Reyes, M. M., El control como elemento inseparable del concepto de Constitucin, Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 19, enerofebrero de 1987.

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... los preceptos materiales de la Constitucin, a diferencia de los preceptos legales, no pretenden disciplinar conductas o habilitar para concretar actuaciones de ejecucin, sino garantizar el respeto a determinados valores, o asegurar a los ciudadanos unos derechos que tanto si actan simplemente como lmites frente a la ley (derechos de libertad), como si requieren de sta para su ejercicio (derechos de participacin y de prestacin o, en general, derechos de configuracin legal), pero sobre todo en este segundo caso, han de ser necesariamente definidos en trminos que hagan posibles diversas polticas, esto es, diversas interpretaciones. Con ello llegamos al meollo de la cuestin: la incorporacin al texto constitucional de preceptos sustantivos (incorporacin inexcusable en nuestro tiempo) ha de ser compatible con el pluralismo poltico, pues el legislador no es un ejecutor de la Constitucin, sino un poder que acta libremente en el marco de sta y esta libre actuacin requiere en muchos casos (aunque no, claro, en todos) que el enunciado de esos preceptos constitucionales permita un ancho haz de interpretaciones diversas. 152

La amplitud de la materia regulada por la Constitucin y, en consecuencia, con ello el carcter sinttico de muchos de sus preceptos, el significado valorativo de algunas de sus normas materiales, pero al mismo tiempo el correspondiente grado de apertura que permita la pluralidad de sus realizaciones, diferencian netamente a la Constitucin de las dems normas. La ley no es, en tal sentido, ejecucin de la Constitucin como el reglamento es ejecucin de la ley. Dicho esto, puede sostenerse que cuando el parmetro de control es la Constitucin no estamos en presencia de un parmetro objetivado (por su carcter axiolgico y abierto) y, por lo mismo, que en tales casos no habra control jurdico en el sentido que hasta ahora hemos venido manteniendo? La primera respuesta que cabra dar a esa pregunta es que la ley, si bien en menor grado, tambin contiene clusulas valorativas y abiertas y, una de dos, o se niega el carcter de objetivado tambin al parmetro legal o, si no se le niega, hay que admitir ese carcter en el parmetro constitucional (ya que en la mera diferencia cuantitativa no puede hacerse descansar una distincin de cualidad). Sin embargo, salta a la vista que esta respuesta sera incorrecta en los sistemas, como el nuestro, en que existe una jurisdiccin constitucional, ya que tal existencia introduce una variacin neta (y que no es de cantidad) entre la Constitu152

Rubio Llorente, F., Prlogo, en Alonso Garca, E., op. cit., nota 91, p. XXI.

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cin y la ley a efectos de la debatida objetivacin. La posible apertura de la ley se encuentra siempre objetivada por la Constitucin. No se trata de que la ley sea libremente disponible como parmetro porque el legislador, modificndola, puede hacer prevalecer en cualquier momento su voluntad sobre la interpretacin legal del juez. Y no se trata de ello porque tal modificacin (por exigencias de la irretroactividad) no sera aplicable a controles ya efectuados. En tal sentido, la ley siempre es indisponible para el juez, que es lo que el control jurisdiccional requiere. La cuestin es otra: a diferencia de la ley, cuya dbil objetivacin en algn caso siempre resultara subsanada (es decir, a estos efectos, conformada) por la Constitucin, la apertura de la norma constitucional no vendra concretada por ninguna otra norma superior (que no existe), sino slo y exclusivamente por su intrprete. El problema de la objetivacin o no del parmetro slo cabe plantearlo, correctamente, respecto de la Constitucin y no respecto de la ley. Y la solucin a ese problema, como se ha venido trasluciendo en todo lo que hasta ahora ya se ha dicho, no puede venir slo de su consideracin como problema normativo sino, especialmente, de su consideracin como problema interpretativo. Si la Constitucin se concreta a travs de la interpretacin, el parmetro constitucional ser objetivado en la medida en que esa concrecin lo sea, es decir, en la medida en que quepa sostener que existen criterios objetivos de interpretacin. En resumidas cuentas, ah radica hoy uno de los principales problemas del derecho constitucional. El carcter jurdico o poltico de la Constitucin, la condicin jurdica o poltica del control de constitucionalidad, tienen su piedra de toque en la teora de la interpretacin; en ese campo puede decidirse si la realizacin constitucional est o no sometida a cnones de predeterminacin. 4. El carcter indisponible del parmetro en el control jurisdiccional y los criterios de valoracin. El problema de la interpretacin del derecho y, en especial, de la interpretacin constitucional Sobre esta cuestin existen, aparte de otros muchos problemas, dos esenciales, perfectamente distinguibles, aunque tambin inevitablemente ligados. Ahora bien, la conexin no debe significar confusin, porque uno y otro tienen su propia entidad, aunque operen casi siempre enlaza-

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dos. Me refiero a los criterios de interpretacin y al papel de la jurisprudencia en el sistema de fuentes. Una cosa es el modo de interpretacin del derecho y otra la creacin o no del derecho por los jueces. Es cierto que una concepcin mecnica de la interpretacin (o en sentido lato de la aplicacin) de la ley no dejara resquicios a la creacin judicial del derecho. Pero inmediatamente habra que aadir que ello sera cierto quiz en el sistema llamado europeo, pero no en el de common law, puesto que en ste el mecanismo (tambin defendido por algunos, y no habra ms que citar a la escuela analtica que se proclamaba heredera de Austin e incluso de Blackstone, aunque se tratase de una herencia casi a beneficio de inventario) no se refiere exactamente a la aplicacin de la ley, como es obvio, sino del derecho. De todos modos, en uno y otro sistema la llamada aplicacin e interpretacin mecnica no deja de ser una concepcin casi enteramente irreal. En la vida del derecho es difcil encontrar ejemplos de funcionamiento de un modo as de resolver los conflictos de los que ha de entender un tribunal, como sagazmente (e irnicamente) ha hecho notar, entre otros, Dworkin. 153 Es cierto, por otro lado, que la creacin judicial del derecho no tiene por qu ir siempre unida a la libertad de interpretacin, entre otras razones, porque colmar una laguna normativa, por ejemplo, no significa, necesariamente, eludir reglas predeterminadas por el ordenamiento para resolver objetivamente el caso. Y ello es lo que permite, justamente, salvar la objecin, en tales casos, de una aplicacin retroactiva del derecho. Son problemas, pues, el de los criterios de interpretacin y el del papel de la jurisprudencia, conceptualmente distintos, pero no hay duda de que estn enlazados en la prctica. Enlace manifiesto en la aplicacin de derecho, en general, pero ms an en la aplicacin del derecho constitucional. El carcter indisponible del parmetro, en el control jurisdiccional, se corresponde, en consecuencia, con el carcter objetivado del canon de valoracin y con la existencia de criterios predeterminables de composi153 Los derechos en serio , cit. , nota 76, p. 63: Llaman jurisprudencia mecnica a la teora de que existen tales normas y cadenas (normas y cadenas que permiten extraer, mecnicamente, por derivacin inmediata la solucin del caso querida por ley) y tienen razn al ridiculizar a quienes la practican. Pero lo que se les hace ms difcil es encontrar, para ridiculizarla, gente que la practique. Hasta el momento no han tenido mucha suerte en lo tocante a enjaular jurisconsultos mecnicos para exhibirlos (todos los especmenes capturados incluso Blackstone y Joseph Beale han tenido que ser dejados en libertad tras una cuidadosa lectura de sus textos).

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cin de ese canon, de tal manera que su aplicacin por los jueces no se convierta en un acto de decisin libre, sino de decisin sometida a reglas conocidas y generalmente aceptadas. El hecho de que la jurisprudencia sea fuente del derecho no significa, por s solo, la negacin del carcter indisponible del parmetro de control, siempre que la actividad creadora est sujeta a unos principios jurdicos materiales que le vienen dados (y en tal sentido son objetivos) y a un modo de interpretar y razonar (principios formales) que tampoco estn a su libre disposicin. Y esa es la gran cuestin a la que debe dar respuesta la interpretacin jurdica. A. La discusin sobre los criterios clsicos de interpretacin Abordar los problemas de la interpretacin del derecho exige, inevitablemente, volver, aunque sea de manera casi sumarsima, a la vieja discusin acerca de los llamados criterios clsicos (como fueron formulados por Savigny), y ello es as no por satisfacer vanos tributos a la erudicin, sino porque all se encuentran, aunque con otros nombres, las races de la polmica contempornea sobre la interpretacin jurdica. Ya en sus lecciones del curso de 1802, 154 Savigny expondra que la interpretacin ha de contar con tres elementos: el lgico-sistemtico, el gramatical y el histrico; frmula que se repetira, casi sin variacin, no slo en su clebre (por ms conocido) escrito de 1814, De la vocacin de nuestro tiempo para la legislacin y la ciencia del derecho , sino, sobre todo, en su obra cumbre Sistema del derecho romano actual, de 1840. La frmula no vara, pero s, en cambio, el objeto al que habra de aplicarse, pues, en las lecciones del curso de 1802, la ley era la fuente originaria de todo derecho y, en los escritos posteriores, la impronta del historicismo conduce a Savigny a destronar a la ley de ese lugar primordial y a poner en su lugar la conviccin jurdica comn de la sociedad, o, en palabras que haran fortuna, el espritu del pueblo. Esta transformacin del objetivo alterar no los criterios de interpretacin, pero s la operacin que a travs de esos criterios debe efectuarse para conocer, en cada caso, cul es la respuesta jurdica adecuada, dado
154 El conocimiento de estas lecciones (o escritos juveniles, como tambin se les ha llamado) procede, como se sabe, de los apuntes tomados por Jakob Grimm, que fueron editados, en 1951, por Wesenberg.

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que interpretar el derecho no se reduce a reconstruir la idea expresada en la ley, en cuanto es cognoscible a partir de esa ley (como afirmaba Savigny en sus lecciones juveniles), 155 sino que requiere indagar la significacin del instituto jurdico al que la relacin jurdica o la misma norma legal pertenece (tal como sostendr el Savigny de la madurez). Esta idea del instituto jurdico, que tanta importancia tendr mucho ms tarde para M. Hauriou y S. Romano (puesto que encierra el germen tanto de la institucin como del ordenamiento) lo que viene a significar es que el derecho no puede reducirse al conjunto de normas escritas, y que el sentido del derecho, en consecuencia, no cabe extraerse slo de lo previsto en ellas. Es claro que Savigny no puede ser considerado un finalista para la teora de la interpretacin, pero es claro tambin que debe ser tenido por principialista, sin duda alguna. Se trata de un principialismo gentico y no teleolgico: los principios que dan sentido a los institutos jurdicos no sern, para l, objetivos que el derecho pretende, sino supuestos de los que el derecho parte. Savigny, adems de su contribucin, fundamental, a lo que se llamara escuela histrica del derecho, aport a la teora de la interpretacin no slo la canonizacin de unos determinados criterios, sino tambin la consideracin del derecho como un sistema que posea un mundo conceptual que permita desentraar, de manera rigurosa, el significado concreto de las prescripciones jurdicas. Idea que sera recogida (y por supuesto modificada en parte) por la denominada jurisprudencia de conceptos, escuela creada por Puchta y que intentar concebir el derecho como un sistema lgico (eliminando los ingredientes orgnicos que a ese sistema le atribua Savigny) formado por una pirmide de conceptos jurdicos. Ihering en su primer periodo (el que se manifiesta en los comienzos de su Espritu del derecho romano ), y en el mismo Windscheid (aunque impregnado de un cierto psicologismo) seguirn esta corriente que, a travs del anlisis conceptual, pretende obtener el sentido autntico del derecho, la voluntad exacta (que en ellos no es equiparable a la mera intencin) del legislador. An no se ha dado el paso a la llamada interpretacin objetiva de la norma, pero ya se estn adoptando tesis que conducirn a ella, pues averiguar la voluntad

155 La cita de las lecciones la tomamos de Larenz, K., Metodologa de la ciencia del derecho, Madrid, Ariel, 1980, p. 32.

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del legislador no es, para estos autores, conocer lo que el legislador intencionadamente quiso, sino lo que racionalmente tena que querer. El salto a la interpretacin objetiva, dentro de la corriente de la jurisprudencia de conceptos, lo dara Binding, que propugnar, frente a la interpretacin filolgica-histrica, la lgica-sistemtica, de tal manera que lo decisivo, para l, no sera lo que el legislador quiso, sino lo que la ley quiere: la voluntad de la norma se impone, pues, a la voluntad del legislador. Ahora bien, ello conduca, necesariamente, a enlazar el mundo de los conceptos con el mundo de los fines, ya que, sin ellos, se hara imposible la reelaboracin de la ley por el intrprete para adecuarla a las necesidades de cada momento de manera que pudiese decir lo que el legislador no pens (e incluso no quiso) que dijera. La voluntas legem requera, pues, utilizar tambin otro criterio de interpretacin: el teleolgico. Binding mencionara, como medio de interpretacin, el sentido literal, el lgico-gentico (momento explicativo), el sistemtico (momento de la conexin con otras normas jurdicas) y el finalista (momento del fin). Y este ltimo elemento del fin no slo se referira al de la norma, sino tambin al del instituto jurdico al que la norma se adscribe. Aqu tenemos ya planteada, con toda su riqueza y con todos sus problemas, una de las tesis que ms importancia tendr en el presente: la de la interpretacin objetiva de la norma y, en especial, de la norma constitucional. Pero volvamos a la discusin que, hasta ahora, transcurre en el siglo XIX (y que va a extenderse hasta las primeras dcadas del siglo XX) y en la que tuvo un importante papel el positivismo jurdico, con su pretensin de hacer del derecho una verdadera ciencia, elevndola al mismo rango de las ciencias naturales y, para ello, constituyndola a partir de hechos indubitados. Tanto la teora psicolgica del derecho (Bierling, pero tambin Ihering en su segunda etapa marcada por la aparicin en 1864 del tomo IV de su Espritu del derecho romano , en la que postula una jurisprudencia pragmtica; Heck, ya en los comienzos del siglo XX, representante genuino de la jurisprudencia de intereses, y Ehrlich, en los mismos aos, defendiendo el voluntarismo y encabezando el movimiento del derecho libre) como la teora sociolgica del derecho (el mismo Ehrlich en un momento posterior, y, entre otros, Jerusalem) o la imponente teora pura del derecho (Kelsen) seran todas corrientes positivistas, negadoras de cualquier influencia del derecho

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natural y defensoras de que el derecho habra de orientarse en datos observables, experimentables, es decir, positivos (ya proviniesen de la voluntad, de las relaciones sociales o de la propia norma jurdica). Ahora bien, esta mera relacin ya evidencia, por s misma, que no cabe unificar a todo el positivismo en una sola corriente (como a veces, incomprensiblemente, se ha hecho) en lo que se refiere a la teora de la interpretacin. Bierling subrayar que lo decisivo es averiguar la voluntad del legislador (se opone a las teoras objetivas y es un claro precursor del actual originalismo en la interpretacin constitucional); Heck, siguiendo en parte al Ihering de la madurez, sostendr que lo correcto en la interpretacin es resolver los casos del derecho utilizando como criterio principal el de la satisfaccin de los intereses protegidos por el propio derecho (frente a la jurisprudencia de conceptos, lo importante aqu, no sera, pues, la subsuncin de los supuestos de hecho en la lgica de los conceptos jurdicos, sino la construccin de la lgica jurdica a partir de los intereses sociales, y frente al subjetivismo, el sentido de la ley no cabe encontrarlo en la intencin del legislador, sino en el descubrimiento de los intereses sociales que originaron la ley y de los intereses sociales en presencia en el caso concreto de aplicacin); la doctrina del derecho libre (Burlon, Isay y, sobre todo, como se dijo, Ehrlich en su primera etapa) mantendr que la ley es incapaz de dar respuesta, por s misma, a los casos a los que se aplica y, en tal sentido, no crea, inmediatamente, derecho, pues bajo el mismo precepto legal se esconden siempre multitud de interpretaciones posibles: es el juez, en consecuencia, quien asume esa tarea creadora a travs de la sentencia, respecto de la cual tiene bastante libertad para su conformacin (aunque se predique la necesidad de que esa sentencia venga siempre a establecer el derecho recto, en clara alusin a Stammler); posteriormente, el Ehrlich de la sociologa del derecho postulara que el criterio prevalente en la interpretacin habr de ser el de encontrar, para la norma, el sentido del instituto jurdico al que pertenece (y ello slo se consigue teniendo en cuenta las fuerzas propulsoras sociales de ese instituto); Kelsen rechazar cualquier intento de interpretacin basado en la voluntad o en los intereses sociales o, en general, en nociones materiales relativas al contenido de la norma, y sostendr que el intrprete debe atenerse slo a encontrar el significado de esa norma que se deriva de la estructura lgica en la que se inserta, es decir, a travs de la consideracin del sis-

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tema jurdico como un sistema lgico, cerrado, completo y capaz, por s mismo, de dar respuesta (al margen de la moral o la sociologa) a todos los casos (la interpretacin que prevalece, pues, es la literal y la lgicosistemtica, ya que, para Kelsen, la histrica y la teleolgica son completamente rechazables). La reaccin frente al positivismo se producir en la primera mitad del siglo XX a partir de la influencia del neokantismo de Stammler, con su idea del derecho recto, de la aceptacin de la teora de los valores en Rickert y Radbruch, de la entrada en liza del mtodo dialctico y del llamado idealismo objetivo (aqu no hay ms remedio que citar a E. Kaufmann y a su Crtica de la filosofa del derecho neokantiana , de 1921), de la defensa de Hegel frente a Kant (tambin aqu ser obligado considerar el neohegelianismo de Julius Binder) e incluso de la teora fenomenolgica del derecho (con la aceptacin de las principales tesis de Husserl y Hartmann por Welzel y Reinach). Lo que, por encima de tan evidentes divergencias tericas, unifica a todas estas corrientes crticas del positivismo, es la idea de que el derecho no puede desprenderse de elementos valorativos (lo contrario sera slo, como deca el ttulo del clebre artculo de W. Schnfeld, El sueo del derecho positivo ); en resumidas cuentas, y por lo que a la interpretacin se refiere, el criterio teleolgico se considerar imprescindible para obtener el significado de la norma. Despus de ms de un siglo de discusiones de la interpretacin (discusiones enlazadas, necesariamente, a las que giran acerca del carcter objetivado del derecho), la polmica se contrae, sustancialmente, a los que parecen ser sus trminos ms correctos: el problema de los valores. B. La polmica sobre la interpretacin valorativa Aunque conectada en principio a postulados que se derivaban de la jurisprudencia de intereses, 156 la llamada jurisprudencia de valoracin se desenvuelve muy pronto como un movimiento perfectamente desligado de los anteriores, aunque asumiendo (tanto de las doctrinas positivistas como de sus crticas) determinados aspectos que considera, sencillamente, incorporados a la cultura jurdica universal y sin los cua156

Reinhardt-Koning, Richter und Rechtsfundung, 1975, pp. 17 y ss.

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les difcilmente puede hablarse de una ciencia del derecho, ciencia que necesita de una dogmtica conceptual (por exigencia de rigor, y aqu la deuda con Kelsen resulta impagable) y, al mismo tiempo, ciencia que slo negndose a s misma y convirtindose en utopa (o en ciencia-ficcin) puede desentenderse de los elementos valorativos siempre presentes en el derecho. Coing 157 afirmar con rotundidad el dato inesquivable de la valoracin: la unin entre supuesto de hecho y consecuencia jurdica se produce a travs de ella, de tal manera que el elemento valorativo es tenido siempre en cuenta no slo por el legislador, sino tambin por el juez y por los juristas cuando emiten un dictamen. Siempre hay un juicio de valor que puede estar determinado (sigue diciendo Coing) por puros intereses del que decide, por consideraciones de oportunidad o de justicia. Desconocerlo sera desconocer la realidad, pero la ciencia del derecho, para conquistar la necesaria objetividad, lejos de negar lo evidente lo que debe es aceptar el dato de la valoracin, pero reducirlo, operativamente, a los valores que la misma norma proporciona, a travs de mtodos racionales, de tal manera que se evite en la medida de lo posible que la aplicacin e interpretacin del derecho sean meras decisiones polticas. Dicho en otras palabras distintas a las empleadas por Coing, de lo que se trata es de desterrar en la valoracin las razones de oportunidad, para que slo operen razones jurdicas. Ahora bien, ocurre que ah est verdaderamente el ncleo del problema, pues a veces la norma no positiviza el valor, y a veces, aunque lo haga, no predetermina (ni podra completamente predeterminarlo) su exacto contenido. Zippelius se plantea, con claridad, esta cuestin al preguntarse hasta qu punto puede hallarse una pauta objetiva tambin para las propias cuestiones de valoracin, y dnde residen los lmites, tratndose de cuestiones de valoracin, en orden a una posible orientacin a normas objetivas?. 158 Las decisiones valorativas conducen inexorablemente a un subjetivismo, o existen valores objetivos y un orden objetivo de valores, que son parte de un mundo espiritual que nos es comn? De qu modo y hasta qu punto es cognoscible por nosotros un tal orden de valores?. 159 La respuesta a estas preguntas la facilita el
157 158 159

Grundzge der Rechtsphilophie , 1969, pp. 269 y ss. Zippelius, Wertungsprobleme im System der Grundrechte , 1962, p. 4. Ibidem , p. 62.

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mismo Zippelius: la pauta objetiva estara en la moral jurdica dominante (el ethos jurdico vigente, expresin claramente influenciada por las ideas de N. Hartmann). Pero esa respuesta entronca directamente con el orden constitucional de valores, cuestin de la que trataremos despus, aunque ya cabe, al menos, sealar algo de suma importancia: la interpretacin valorativa conduce, necesariamente, a trasladar los grandes problemas de la interpretacin jurdica al campo de la interpretacin constitucional. En una lnea de pensamiento algo distinta, Esser postula la necesidad de tener en cuenta principios o pautas (le parecen preferibles al trmino valores) que ni siquiera tienen por qu estar previstos en la ley (son eficaces para el derecho independientemente de la ley) que habrn de ser tenidos en cuenta por el juez para resolver los casos. Slo la casustica dir nos comunica lo que es el derecho. 160 Principios jurdicos estndares (modelos o ideas de valor, tal como se entienden en el mundo lingstico y jurdico anglo americano), sern, pues, criterios de interpretacin (y de creacin, tambin para Esser) del derecho. Pero ello no le conduce (as lo ha entendido, entre otros Wieacker) a defender la vuelta al movimiento de derecho libre, porque las bases extralegales de valoracin hay que buscarlas, en primer lugar, en las valoraciones constitucionales. Nuevamente, pues, el problema se ve abocado a la interpretacin constitucional. Quiz no conduzcan inevitablemente a ese camino los intentos de A. Kaufmann, que acude, como pauta extralegal, a la naturaleza de las cosas, pero ello es debido, justamente, a que su planteamiento se aleja de la jurisprudencia de valoracin para adentrarse por otros derroteros (los de un pensamiento tipolgico que ve en la aplicacin e interpretacin del derecho slo la respuesta adecuada al caso, viniendo el mtodo, despus, nicamente a fundamentarlas). Algo relativamente parecido es lo que ocurre con la tpica jurdica representada, entre otros, por T. Viehweg, 161 que no es slo una jurisprudencia de casos, sino tambin una teora de la interpretacin basada en pautas de valora160 Esser, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts , 1964, p. 151. 161 Su libro Topik und Jurisprudenz, 1953, fue traducido al castellano por L. DezPicazo (aunque en lugar de Tpica y jurisprudencia la versin espaola ms correcta del ttulo quiz hubiera sido la de Tpica y ciencia del derecho), con introduccin de E. Garca de Enterra, Madrid, Taurus, 1963.

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cin (topoi) difcilmente objetivables. Probablemente la escasa capacidad sistemtica que se deriva de esta teora (y su difcil aceptacin si se tiene una concepcin valorativa de la interpretacin) la hacen poco apropiada, sobre todo, para la interpretacin constitucional, y ello explica (aparte de otras razones) que Hesse, despus de haberla defendido durante algunos aos, la haya abandonado, casi completamente, con posterioridad. Muy distinto a los dos casos anteriores y ms cercano a posturas abiertamente valorativas es el mtodo de la argumentacin jurdicoracional, de Kriele, 162 que permite, en los casos en que la respuesta al problema de aplicacin no se derive inmediatamente de la ley (por su ambigedad o sus lagunas), obtener dicha respuesta de manera objetiva, esto es, a travs de un tipo de argumentacin contrastable (jurdico-racional). Sin embargo, pese al esfuerzo, de ninguna manera baldo, en defender los criterios de racionalidad como criterios objetivos (en oposicin a los subjetivos, voluntaristas, etctera, que predicaba la jurisprudencia libre) se le hace extraordinariamente difcil sustraer dichos criterios a cualquier consideracin de valor (dado, entre otras razones, que la elaboracin de la hipottica propuesta normativa ha de tener en cuenta la prediccin de las consecuencias esperables que habra de tener su realizacin). Kriele se opone al subjetivismo judicial y no apela al resultado recto de la interpretacin, sino al resultado racional, pero, inevitablemente, su contribucin, de gran importancia para la interpretacin jurdica y ms para la interpretacin constitucional, hay que situarla, con peculiaridades propias, desde luego, dentro de las corrientes valorativas. La Teora de la obtencin del derecho es, en nuestro tiempo, un libro fundamental, precisamente porque evidencia el constante empleo de la valoracin que se trasluce en tan considerable esfuerzo por huir de ella. C. Interpretacin de la Constitucin e interpretacin de la ley. La discusin actual sobre la interpretacin constitucional Cuando K. Larenz, en el eplogo de la cuarta edicin, de 1978, de su Metodologa de la ciencia del derecho , se plantea la duda acerca de si
162 Especialmente Theorie der Rechtsgewinnung, 2a. ed., 1967, sustancialmente modificada en 1976.

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los criterios con arreglo a los cuales el Tribunal Constitucional resuelve pueden ser equiparables a los del juez ordinario, y para disipar esa duda manifiesta (no sin grandes precauciones) que en ciertos casos s, pero en otros (en las resoluciones de gran alcance poltico para la comunidad) no, est planteando una cuestin absolutamente capital para la teora de la interpretacin en nuestro tiempo. Tiene razn Larenz cuando dice que en tales casos de gran alcance los medios tradicionales de interpretacin no son suficientes, pues al
Tribunal Constitucional incumbe una responsabilidad poltica respecto al mantenimiento del orden jurdico-estatal y su capacidad funcional. No puede proceder segn la mxima: fiat institia, pereat res publica . Ningn juez constitucional proceder as prcticamente. Aqu la consideracin de las consecuencias es, por tanto, totalmente irrenunciable, y en este punto tiene razn Kriele. 163

Sin embargo, estando Larenz en lo cierto por lo que se refiere al mtodo, se confunde respecto al sujeto del problema (lo que no le ocurre a Kriele): la cuestin es as no porque se trate del Tribunal Constitucional, sino porque se trata de la Constitucin (y cuando lo que ha de interpretarse es la norma constitucional es indiferente que el rgano que la interpreta sea dicho tribunal especial o un tribunal ordinario). Es decir, lo que resulta peculiar es la interpretacin de la Constitucin, no el que la efecte un determinado tribunal, ya que las singularidades jurdicas no pueden descansar en la existencia o no de recursos y en su voluntaria interposicin o no por las partes. Adems de que el carcter peculiar de su interpretacin no obedece, en la Constitucin, slo a la importancia poltica de los problemas que, a su amparo, pueden suscitarse, sino tambin, y sobre todo, a la propia condicin especfica de la norma constitucional. La gran cuestin reside en que, por un lado, los criterios de interpretacin de la ley no pueden trasladarse exactamente a la interpretacin de la Constitucin (ya lo haba dicho hace tiempo Smend), y, por otro (y no es una paradoja), en que una Constitucin democrtica es inevitablemente una Constitucin que contiene clusulas materiales de valor y, en consecuencia, la interpretacin valorativa de la ley (y del derecho en su
163

Larenz, op. cit., nota 155, pp. 504 y 505.

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totalidad) slo a travs de la interpretacin constitucional puede encontrar su tratamiento adecuado. Hoy, pues, los grandes problemas de la interpretacin han de plantearse e intentar resolverse en el campo de la interpretacin constitucional. Frente a esa tesis, en los ltimos aos bastante compartida, 164 se destaca la crtica, dursima, de Forsthoff en defensa de un mtodo de interpretacin basado slo en reglas lgico-formales y equiparando, en consecuencia, interpretacin constitucional a interpretacin legal. 165 La interpretacin que se realiza con mtodos propios de las ciencias del espritu (dir Forsthoff), que reducen el orden jurdico a un orden (siempre subjetivo) de valores, produce inseguridad jurdica e incluso inseguridad para los principios en que descansa la comunidad poltica. Tal mtodo es extralegal y extrajurdico. La jurisprudencia, de esa manera, se anula a s misma, puesto que su certeza, su carcter objetivo, se basa en que la interpretacin de la ley es la subsuncin correcta del caso en la norma en el sentido de la conclusin silogstica. Al mtodo que llama de las ciencias del espritu contrapone Forsthoff las reglas tradicionales de la interpretacin tal como fueron expuestas por Savigny. De lo contrario el derecho, y en especial el derecho constitucional, entrar en una situacin de disolucin: mientas que, segn el Estado de derecho, el juez est debajo de la Constitucin, si ese juez la interpreta de acuerdo con los valores se convierte en todo lo contrario: en el seor de la Constitucin. Parece claro que la concepcin de Forsthoff sobre el Estado de derecho tiene que ver ms con el Estado del derecho del siglo XIX que con el de hoy (que es un Estado de derecho vinculado a determinados valores materiales). Por otra parte, A. Hollerbach, en su respuesta a esta tesis de Forsthoff, 166 deja en claro que hoy, necesariamente, la interpreta164 En la reunin de profesores alemanes de derecho pblico, celebrada en 1961, sobre los Principios de la interpretacin de la Constitucin (los trabajos fueron publicados en 1963), stos se muestran de acuerdo en la singularidad de la interpretacin constitucional que, entre otras cosas, viene derivada de la necesaria apelacin a principios, pautas y valores. 165 Forsthoff, Zur Problematic des Verfassungsaulegung, 1961; id. , El Estado de derecho introvertido, Rechtsstaat im Wandel, 1964, pp. 213 y ss., publicado tambin en Dreier, K. y Schwegmann, F. (dirs.), Probleme der Verfassungsinterpretation , 1976, en el que, por cierto, de todos los trabajos que integra, slo el de Forsthoff defiende las reglas tradicionales de interpretacin. 166 En el mismo libro Probleme der Verfassungsinterpretation.

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cin ha de ser comprensin (en el sentido de las ciencias del espritu) porque no puede ser de otra manera, ya que el ordenamiento jurdico se remite a valores, pero ello no significa, por s mismo, que tal mtodo conduzca, de manera inevitable, a la arbitrariedad, ya que es posible (e imprescindible) realizar una interpretacin que, siendo valorativa, sea objetivable. Cabe sostener que Forsthoff no lleva enteramente razn, pero hay que reconocer que el problema que denuncia es bastante grave. Larenz, razonablemente, dice al respecto:
El temor de Forsthoff a una amenazante disolucin de la Constitucin jurdico-estatal por un mtodo cientfico-espiritual de interpretacin de la Constitucin, es injustificado. Que el peligro ciertamente amenaza de hecho, que de ese modo es malentendido el mtodo cientfico-espiritual de la interpretacin y que tampoco se ofrece ningn otro mtodo de interpretacin, sigue no obstante siendo verdad. 167

Rubio Llorente, entre nosotros, tambin se ha planteado, con rigor, el mismo problema:
Sin duda tiene razn Forsthoff al afirmar que la Constitucin slo puede cumplir la funcin que de ella se espera al darle forma de ley si esta forma es tomada en serio... pero los males que con alguna razn seala, ni tienen su origen en la tendencia, que l considera aberrante, de los tribunales alemanes (y especialmente del Tribunal Constitucional federal) a interpretar los preceptos constitucionales con un mtodo inspirado en Smend y que es el propio de las ciencias del espritu, ni pueden remediarse aplicando a la Constitucin las reglas de interpretacin establecidas por Savigny hace ya casi dos siglos. La tendencia que podramos llamar axiologizante de toda jurisdiccin constitucional nada tiene que ver con la influencia de Smend... es simplemente una consecuencia necesaria de la estructura propia de los preceptos materiales de Constitucin, cuya construccin requiere la apelacin frecuente a conceptos de valor. 168

La incapacidad de los mtodos tradicionales est clara, pero los peligros de subjetivizacin (y de arbitrariedad e incluso politizacin de la justicia) tambin. De ah que, sin renunciar enteramente a una herme167 Larenz, op. cit., nota 155, p. 503. 168 Rubio Llorente, F., Prlogo, en Alonso

Garca, E., op. cit., nota 91, p. XXII.

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nutica valorativa, F. Mller haya reclamado el derecho fundamental a la igualdad del mtodo (derivado del principio constitucional de igualdad). 169 Y de ah tambin que en el mundo jurdico norteamericano, donde el problema de la interpretacin valorativa ha sido ampliamente debatido (no hay ms que citar la clebre polmica de Devlin con Hart y Dworkin, o los nombres de Perry, Wechsler, Bickel, Fuller, etctera) 170 se pretenda poner coto a los peligros de la jurisprudencia poltica a travs de un pragmtico uso (ya propugnado desde hace tiempo por Brandeis y Franfkfurter) del self-restraint. Sin embargo, la cuestin reside, a mi juicio, en que, pese a los riesgos sealados, hoy no es posible (es muy difcil no estar de acuerdo con Hollerbach) una interpretacin constitucional que rechace la valoracin. De tal manera que resultan inviables (por tericamente invlidos) los actuales intentos (dispersos y minoritarios, por cierto) del no interpretativismo o del desconstruccionismo visibles, sobre todo, en el mundo jurdico norteamericano. Estos ltimos, agrupados en torno al Critical Legal Studies Movement, y que asumen el pos-estructuralismo francs de Derrida son, me parece que justamente, tachados por Fiss 171 de nuevos nihilistas y por Dworkin 172 de ser, en realidad, movimientos conservadores (una nueva versin de la escuela del derecho libre) que, pese a presentarse como desideologizados, no lo son, o al menos no lo son sus resultados. Quiz la crtica de Dworkin, que tambin creo acertada, sea ms poltica que jurdica. Pero l mismo ofrece la pauta por seguir

169 Mller, Juristische Methodick und politisches System, Elemente einer Verfassungstheorie II, 1976, p. 66. 170 No tiene sentido extenderse aqu, puesto que ese problema y, en general, los dems relativos a la interpretacin constitucional en Norteamrica estn excelente y ampliamente tratados en el libro de Alonso Garca, E., La interpretacin de la Constitucin (cit., nota 91), libro que est dedicado, primordialmente, a la doctrina norteamericana. Vase tambin Bayn, J. C., La interpretacin constitucional en la reciente doctrina norteamericana, Revista de las Cortes Generales , nm. 4, 1985. 171 Stanford Law Review, 1982, aunque tambin hay que decir que las tesis de la deconstruction han recibido el apoyo de Unger (Haw. Law Review, 1983). 172 En su trabajo, significativamente titulado El derecho como interpretacin, The Politics of Interpretation , 1983 (antes en Texas Law Review, 1982). Sobre las ltimas discusiones acerca de la interpretacin en Norteamrica nos remitimos al excelente nmero monogrfico de la Southern California Law Review , vol. 58, nm. 2, 1985. La significacin poltica de esas discusiones est bien estudiada por Jacobsohn, G. J., Modern Jurisprudence and the Transvoluation of Liberal Constitutionalism, op. cit., nota 1 .

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para la crtica jurdica al movimiento desconstruccionista: frente a la desconstruccin del derecho hay que defender su reconstruccin. D. La tesis que se defiende. Teora de la Constitucin e interpretacin constitucional Es muy difcil, y muy arriesgado, tomar partido en una cuestin hoy tan disputada como la interpretacin constitucional, pero creo que es un deber intelectual hacerlo, es decir, tener y exponer un criterio sobre el asunto. Ni vale el eclecticismo (pues las tesis son tan dispares que no admiten tertium genus) ni la mera descripcin del problema. Con todos sus riesgos, con todas sus dificultades, debe adoptarse una postura si es que se quiere sustentar una opinin (que es el empeo, modesto, pero firme, del presente trabajo). La primera cuestin a la que hay que enfrentarse es la del objetivismo. No cabe sostener, al mismo tiempo, el subjetivismo y el objetivismo en la interpretacin. 173 Frente a las viejas teoras europeas de la voluntad del legislador, o las modernas norteamericanas del originalismo y el textualismo (que mantienen la necesidad de anclar la interpretacin en la voluntad originaria del constituyente, en la autoridad del texto, tal como fue elaborado, en la tradicin, etctera), 174 parece que es ms co173 Pues es el caso que, con cierta gracia, describe Larenz ( op. cit., nota 155, p. 313) acerca de un famossimo manual: As, en el Tratado de Enneccerus-Nipperdey, se dice primero que la meta de la interpretacin es la aclaracin del sentido decisivo de una norma jurdica. Segn esto, el Tratado parece ser partidario de la teora objetiva. Pero, acto seguido, aade que la teora subjetiva... es decisiva en orden a la interpretacin. Si, con esto, el Tratado adopta claramente el punto de vista de la teora subjetiva, sta vuelve a ser abandonada cuando, al final, se dice que nosotros nada en absoluto habramos tenido que preguntar respecto a qu pens este o aquel colaborador de la elaboracin de la ley... Cmo haya de compaginarse esta afirmacin con la teora subjetiva, a la que el Tratado quiere atenerse, sigue siendo enigmtico para el lector. La solucin del enigma podra verse en que el primer autor, Enneccerus, fue de hecho un decidido partidario de la teora subjetiva; en cambio, el posterior reelaborador, Nipperdey, que se inclinaba por la teora objetiva, recel, sin embargo, de manifestar claramente su ruptura con la concepcin de su predecesor. En consecuencia, intent coordinar ambas concepciones, lo que, sin embargo, como lo muestran los lugares citados, apenas se consigui. 174 Perry, M. J., The Authority of Text, Tradiction, and Reason: A Theory of Constitutional Interpretation, Southern California Law Review , vol. 58, nm. 2, 1985. Una buena crtica en el mismo nmero de esta revista, Simon, L., The Authorithy of the Constitution and Its Meaning: A Preface to a Theory of Constitutional Interpretation; Tushnet, M. V., A Note on the Revival of Textualism in Constitutional Theory

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rrecta la teora del objetivismo, es decir, la de interpretar la forma de acuerdo con la ratio legem y no la ratio legislatoris. Esta es, por lo dems, la tesis sostenida por la doctrina ms autorizada, sin ningn gnero de dudas, y la nica que se compagina con la necesaria estabilidad (perpetuacin) de la Constitucin y con el contenido abierto de muchas de sus clusulas. La segunda cuestin que hay que abordar se refiere a la interpretacin valorativa, y parece que el problema no ofrece grandes dudas: se hace, tericamente, bastante difcil suscribir la tesis de Forsthoff (por sealar el ejemplo ms ntido) si se tiene en cuenta la especfica condicin normativa (con clusulas materiales) de las Constituciones del presente, y especialmente de las Constituciones autnticas (las democrticas). Una teora de la Constitucin constitucionalmente adecuada (Bckenforde) exige una teora de la interpretacin constitucional principalista o valorativa, necesariamente (Hollerbach), lo que es, por lo dems, admitido de manera casi general por la doctrina (no slo por los decididos partidarios de los mtodos comprensivos, Smend, Maunz, Zippelius, etctera, sino por los defensores de la concretizacin, Mller, Hesse, o de la relativa aceptacin de la tpica o del consenso, Ehmke, Scheuner, o de los valores adjetivos, Hberle, Ely, 175 o incluso por los que se consideran herederos ms inmediatos de Kelsen, como Hart y Bobbio, cuyo positivismo no elimina totalmente la apelacin a principios y fines en la interpretacin, y, desde luego, por Tribe, Perry, Devlin y Dworkin). El verdadero problema se plantea a continuacin, y no se refiere al qu (respecto de lo cual no ha sido muy difcil, hasta el momento, adoptar una postura), sino al cmo. Partiendo de que la interpretacin tiene que ser valorativa, cmo se interpreta para que la aplicacin del derecho sea una operacin objetiva y no enteramente discrecional, es decir, para que sea una decisin jurdica y no una decisin poltica? Por(aunque aqu se tratan tambin cuestiones relativas al no interpretativismo y no slo al originalismo). Algunas sugerencias, ms llamativas que interesantes, sobre estas cuestiones, en West, R., Jurisprudence as Narrative: An Aesthetic Analysis of Modern Legal Theory, New York University Law Review, vol. 60, nm. 2, mayo de 1985. 175 Una contraposicin ntida entre Constitucin como norma abierta y Constitucin como sistema material de valores me parece bastante discutible. Sobre ello, y su ntima relacin con lo que aqu se plantea, me he pronunciado en mi trabajo El control como elemento inseparable del concepto de Constitucin, cit. , nota 151.

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que esa es la principal acusacin, y la ms seria, que a la interpretacin (y muy especialmente a la valorativa) se hace, y ah descansan las razones esgrimidas por Forsthoff, o en Estados Unidos por Wright, Miller y Howell, Rostow, y, en particular, por politlogos como Shapiro, 176 que consideran un mito la neutralidad u objetividad de la interpretacin jurdica. Kelsen resolvi el problema, como se sabe, desterrando la valoracin (en realidad recluyndola en la conciencia del juez). Frente a la jurisprudencia tradicional, que sostena que la ley, aplicada al caso concreto, slo puede proporcionar una nica resolucin recta querida por la ley, Kelsen 177 afirmara que ello es un error, pues el derecho positivo puede ofrecer varias soluciones posibles a un mismo caso, y de ese derecho (si no se le requiere desvirtuar con razones morales) no se desprende ninguna indicacin para que se prefiera una u otra solucin. La autoridad que aplica el derecho elige, por consideraciones polticas (cuando quien interpreta es el legislador, al hacer la ley) o por razones que slo pertenecen a la conciencia del juez (cuando se interpreta la ley dictando una sentencia), una interpretacin entre las diversas interpretaciones igualmente posibles desde el punto de vista jurdico-cientfico. Lo importante es que la interpretacin sea siempre efectuada por mtodos jurdicos. Hart, que es consciente de algunos de los defectos de esa tesis, y de la transformacin que el ordenamiento ha sufrido desde que originariamente la tesis se elabor, acepta la existencia de principios jurdicos, y no slo de normas, y admite incluso, que pueden darse casos en que ni siquiera existan principios de los que extraer una respuesta jurdica coherente. En esos casos difciles, dir Hart, no hay ms remedio que reconocer que el juez tiene discrecionalidad para decidir (es decir, que no est sometido a reglas), y ello significa adoptar una interpretacin que no es jurdica, en sentido estricto. 178 Dworkin le reprochar 179 que admite entonces no slo al juez como creador del derecho, sino como apli176 The Supreme Court and Constitutional Adjudication of Politics and Neutral Principles, 31 Geo-Wash. Law Review, 587, 1963. 177 Reine Rechtslehre , 2a. ed., 1960, pp. 149 y ss. 178 Hart, The Concept of Law, Oxford University Press, 1961, pp. 155 y ss., especialmente p. 200. 179 Dworkin, Los derechos en serio , cit. , nota 76, (la referencia es constante en todo el libro).

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cador con efectos retroactivos del derecho por l creado. Hart, a su vez, podra criticar a Dworkin que intente fundamentar en la moral los casos a los que el derecho no da respuesta: La decisin judicial, especialmente en temas de importancia constitucional, implica la eleccin entre valores y no meramente la implicacin de un solo principio moral; por tanto, es una locura pensar que donde el sentido del derecho es dudoso, la moralidad siempre puede dar la respuesta. 180 Hart continuar diciendo que ello, adems, es ms cierto an en las Constituciones de los pases civilizados, que son Constituciones pluralistas en sistemas polticos y sociales tambin pluralistas; Constituciones, pues, de compromiso entre ideologas polticas distintas y donde, por tanto, el conflicto entre principios es posible y muy frecuente en razn, precisamente, de ese pluralismo. Dworkin comprende el problema, pero siempre sostiene que dejar la solucin del caso a la entera libertad del juez es una mala solucin. En esos casos difciles el juez debe dar el triunfo al principio que tenga mayor fuerza de conviccin. 181 Y aqu, justamente, est el nudo de la cuestin. Ante el problema del relativismo valorativo (en el que tacha a Hart de dejar la cuestin irresuelta) y contestando a Raz, 182 Dworkin afirmar que la regla de reconocimiento no debe obtenerse por el respaldo social, sino por el propio respaldo del derecho: los positivistas creen que la prctica social constituye una norma que el juicio normativo acepta; en realidad, la prctica social ayuda a justificar una norma que el juicio normativo enuncia. 183 La funcin del juez no es creadora, pues, en sentido estricto, sino garantizadora: dice el derecho, pero no lo crea, libremente, ex novo. Cuando en la solucin del caso no tenga norma aplicable, ha de acudir a los principios jurdicos, pero tales principios ha de extraerlos del propio derecho y no de las reglas sociales o de las ideas polticas, y esa extraccin es posible en la medida en que no se separe la teora del derecho
180 Hart, op. cit., nota 178, p. 200. 181 Dworkin, Los derechos en serio , cit., nota 76, p. 153. 182 Legal Principles and the Limits of Law, The Yale

Law Journal, nm. 81,

1972.
183 Dworkin, Los derechos en serio, cit., nota 76, p. 116. Por cierto que la crtica historicista que le hace Perry (Interpretativism, Freedom of Expression, and the Equal Protection, 42 Ohio st. Law Journal, 261, 298, 198 1) no es convincente, pese a lo que opina E. Alonso (La interpretacin de la Constitucin , cit. , nota 91, p. 103), pues Dworkin no basa su tesis en presupuestos histricos, sino lgicos (como Rawls su teora del contrato).

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de la aplicacin del mismo. 184 En resumidas cuentas, Dworkin postula una ciencia del derecho prescriptiva y descriptiva al mismo tiempo, y es dentro de esa ciencia del derecho donde hay que dar respuesta al problema de la valoracin. La distincin entre principios y directrices y entre principios y normas o entre conceptos constitucionales y concepciones constitucionales est dirigida, en Dworkin, a articular una teora de la interpretacin jurdica que, precisamente por ser jurdica, no salga de los lmites de la teora del derecho (a la que no es ajena la filosofa moral, pero sin que sta venga a suplantar las categoras jurdicas). Esta larga digresin sobre Dworkin, y sobre su polmica con Hart, me pareca necesaria porque ah est enunciando lo que a mi juicio es el camino ms frtil para enfrentarse con los problemas de la interpretacin constitucional: la objetivacin de la interpretacin valorativa a travs de la teora de la Constitucin. I. de Otto, cuando destaca, muy bien, las deficiencias de la interpretacin valorativa o principalista, dice, acertadamente, que
...estas deficiencias no pueden ser suplidas por otro mtodo de interpretacin, sino ante todo por una teora de la Constitucin que sirva como criterio de la interpretacin, que proporcione puntos de vista orientadores y estructuras dogmticas. Mientras falte tal construccin terica los diversos mtodos de interpretacin seguirn siendo otros tantos elementos de indeterminacin de la norma. En palabras de Bckenforde, esta teora de la Constitucin tiene que representar en el terreno del derecho constitucional el todo histrico-dogmtico del que hablaba Savigny. 185

Interpretar es concretizar, para lo que es preciso comprender (Hesse), es decir, comprender la norma dentro de un sistema no slo normativo, sino tambin de categoras tericas que le dan significado, que le prestan coherencia. No es posible concretizar, no es posible interpretar la norma constitucional (norma abierta, en muchas ocasiones, y que expresa, tambin en otras, valores sustantivos) sin una previa teora de la Constitucin (Hesse, Dworkin). El intrprete, necesariamente, ha
Ibidem , pp. 128 y ss. La posicin del Tribunal Constitucional a partir de la doctrina de la interpretacin constitucional, El Tribunal Constitucional, Madrid, Instituto de Estudios Fiscales, 1981, vol. III, p. 1499.
184 185

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de contar con el bagaje terico que le facilite la tarea de extraer del precepto jurdico su significado constitucionalmente adecuado o de convertir en principios jurdicos los valores enunciados por la norma o de establecer las conexiones pertinentes entre unos y otros principios que concurran en el caso concreto de aplicacin. Y esa teora de la Constitucin, tan relevante para la interpretacin, no puede ser otra que la que descanse en un concepto de Constitucin autntica, esto es, de Constitucin democrtica, concepto que no puede ser invalidado por el fcil expediente de tacharlo de poltico. 186 En el marco de esa teora encuentra su objetivacin la tarea interpretadora, justamente porque ah se encuentran las categoras contrastables para su ejercicio y los lmites jurdicos que impiden la libertad poltica de valoracin. Hoy, se ha dicho con fortuna, la interpretacin es una de las cuestiones fundamentales del derecho constitucional. Hoy, podra aadirse tambin, la teora de la Constitucin es, a su vez, la base firme de ese derecho y, en consecuencia, el conocimiento o saber imprescindible para abordar con seriedad y rigor sus problemas, y entre ellos el fundamental de la interpretacin constitucional. Los peligros del activismo judicial 187 slo por este camino pueden conjurarse. Bien es cierto que en el constitucionalismo europeo, por razones obvias, tales peligros son menores que en el norteamericano, y bien es cierto tambin que, en el caso del juez ordinario, en pases donde existe tribunal constitucional, la capacidad creadora de ese juez es bastante limitada. A este respecto merece la pena transcribir unos prrafos, bastante sensatos, de A. Calsamiglia:
En muchas ocasiones se ha afirmado que el Tribunal Constitucional est subordinado a la Constitucin. Los positivistas y realistas (por lo menos algunos de entre ellos) han considerado que esa afirmacin no era ms que una mentira piadosa, que serva para ocultar el poder poltico del
186 Sobre la crtica a un concepto (y a una teora) general-universal de Constitucin y la defensa jurdica de un concepto (y de una teora) general-particularizada de Constitucin, vase supra, pp. 13, 14, 44 y 46. 187 Ya estuviesen amparados en el sociologismo, el derecho libre, o el uso alternativo del derecho, en Europa, o en el realismo jurdico norteamericano (Llewellyn, Frank, entre otros). Vase, sobre todo ello, Tarello, Il realismo giuridico americano, Miln, Giuffr, 1962; Rumble, American Legal Realism, Cornell Ithaca, New York University Press, 1968; Volpe, L inguistizia delle leggi , Miln, Giuffr, 1977; Twining, Talk about Realism, New York University Law Review , vol. 60, nm. 3, junio de 1985.

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juez. Probablemente las tesis de Dworkin puedan contribuir a comprender lo que el hombre de la calle ya sabe: que los jueces no tienen un gran poder poltico. Los jueces y tribunales no tienen libertad para inventarse derechos e interpretaciones. A la doctrina de los tribunales se le exige coherencia y adhesin y, en realidad, la funcin creadora de derecho de los jueces es bastante limitada. 188

En la judicatura puede que no haya espacio, como se ha dicho en frase clebre, para convertir al iudex en un prncipe, pero s lo hay, especialmente en la judicatura constitucional, para intentar destronar al legislador. Una teora de la interpretacin que descanse en una teora constitucionalmente adecuada debe evitar esa ilegtima usurpacin, que no sera slo contraria al orden constitucional, sino tambin en la seguridad jurdica. 189 Y esa teora constitucional habr de asegurar, del mismo modo, que los valores constitucionales se interpreten de acuerdo con categoras jurdicas y no polticas. Aqu reside, a fin de cuentas, el mandato axiolgico (o deontolgico, si se quiere) enunciado por Calamandrei en el ttulo de su conocido libro: La certeza del derecho y la responsabilidad de la doctrina . P. Badura da la siguiente respuesta a la pregunta de qu significa la vinculacin del juez a la ley y al derecho (vinculacin, adems, constitucionalmente exigida):
La vinculacin del juez a la ley significa poner en vigor la funcin de la ley jurdico-constitucionalmente prevista con los medios de argumentacin y fundamentacin jurdicas al tratar de hallar una resolucin justa, y as respetar tambin la misin y responsabilidad, no sustituibles jurdicojudicialmente, del legislativo. 190

Interpretacin constitucional de la ley, argumentacin y fundamentacin jurdicas, resolucin justa y no sustitucin del legislador. He ah las cuatro condiciones para la correcta interpretacin de la ley, y tambin para la correcta interpretacin de la Constitucin, modificando, en este caso, slo la primera: el lugar de la interpretacin constitucional
188 Calsamiglia, Prlogo, en Dworkin, Los derechos en serio , cit. , nota 76, pp. 19 y 20. 189 Vase Rubio Llorente, F., Prlogo, en Alonso, Garca, E., op. cit., nota 91, pp. XXIII-XXV. 190 Badura, P., Grezen und Mglichkeiten der Richterrechts, Schriftenreihe des deutschen Sozialgerichtsverbandes , 1973, t. X.

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de la ley, la interpretacin constitucionalmente adecuada de la Constitucin. Y concretando que la resolucin justa ha de entenderse como resolucin justa, pero jurdicamente correcta. Es cierto que el Tribunal Constitucional debe sopesar las consecuencias poltico-constitucionales de sus resoluciones, pero ello no tiene por qu conducirle, necesariamente (en el lmite, claro est), a una solucin poltica (como opina Lerche), ya que la teora ofrece medios (la ponderacin imparcial, el inters ms fundamental, Kriele; el principio de mayor conviccin, Dworkin; los criterios de racionalidad-razonabilidad, Bice; etctera) para que esa resolucin se adopte de manera que no quiebren la certeza y la previsibilidad, es decir, de manera jurdica. Bachof ya lo haba expuesto con suma claridad: Las consecuencias polticas de una decisin judicial no pueden ser ignoradas en absoluto a la hora de tomar una decisin, pero la bsqueda de las medidas correctoras de esas consecuencias no deben salirse de las fuentes que el propio ordenamiento ofrece. 191 En cuanto al tipo de argumentacin o razonamiento por emplear para adoptar las resoluciones judiciales, es decir, para interpretar (ya que son excepcionales los casos en que pudiera aplicarse el viejo brocardo de in claris non fit interpretatio ), y al margen de la aplicacin de las modernas teoras de la hermenutica (concebida a la manera de Gadamer y postulada por Betti y P. Ricoeur) para entender la interpretacin como comprensin del texto (con la consiguiente entrada de la lingstica en el proceso de pre-comprensin, como reconoce Habermas, y su enlace, necesario, con la filosofa analtica de Wittgenstein), aplicable a los textos jurdicos, 192 las diferencias entre el razonamiento jurdico y el razonamiento poltico estn basante estudiadas y ofrecen reglas que permiten distinguir con suficiente rigor uno y otro tipo de argumentacin. Kriele, con su doctrina de la argumentacin jurdico-racional, a la que

191 Bachof, Der Vergassungserichter Zwischen Recht und Politik, en Hberle (comp.), Verfassungsgerichtsbarkeit, Darmstadt, 1976, pp. 285 y ss. 192 Vase el excelente libro de Brigham, J., Constitutional Language. An Interpretation of Judicial Decision , Londres, Greenwood Press, 1978. Podra extenderse incluso el campo a otras experiencias tambin modernas, como el empleo de modelos matemticos en la argumentacin jurdica (vase la coleccin de trabajos dirigida por A. Podlech, Rechnen und Entscheiden , 1977.

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ya se ha aludido anteriormente, Alexy, 193 Clemens, 194 Fritjof Haft 195 y G. Struck, 196 con sus teoras sobre la argumentacin y la retrica jurdica, o entre nosotros F. Sainz Moreno, 197 y ms recientemente I. de Otto, en un buen trabajo, al que me remito, 198 orientan hacia criterios vlidos para que el razonamiento judicial, si se atiene a ellos, pueda ser considerado como razonamiento objetivo. 199 La actividad judicial en la interpretacin del derecho y, en particular, la interpretacin constitucional, no supone (o no tiene por qu suponer) por todo lo que se ha dicho, la negacin del carcter objetivado del parmetro en el control jurisdiccional. 5. El resultado del control jurisdiccional El resultado del control (sea cual sea la clase de ste, social, poltico o jurdico) forma parte inescindible de la propia idea de control, ya que de lo contrario se eliminara totalmente el elemento teleolgico, que es esencial a dicha idea porque presta su ms autntica significacin a la figura. 200 Ahora bien, ese resultado puede ser positivo o negativo para el objeto controlado, y el resultado negativo llevar aparejada a veces la sancin inmediata y a veces no (porque sta se demora en el tiempo o porque operen mecanismos indirectos, e incluso difusos, de sancin). Ello significa que, siendo el resultado un elemento indispensable del control no puede, en cambio, hacerse gravitar exclusivamente esta figura
193 Theorie der jursitischen argumentation , 1978. Es un sofisma, dir Alexy, estimar que los juicios de valor conducen inevitablemente a que en la sentencia se formulen las convicciones morales del juez. l estima que es posible formular las reglas de un discurso jurdico racional, pero se opone a que ello pueda ser alcanzado a travs de las teoras de la argumentacin de la tica analtica (Rawls) de la filosofa del lenguaje (Wittgenstein), de la teora consensual de la verdad de Habermas, o de la teora general de la argumentacin de Perelmann. La tesis de Alexy sigue, ms bien, la lnea de argumentacin jurdico-racional marcada por Kriele. 194 Strukturen juristischer Argumentation , 1977. 195 Juristische Rethorik, 1978. 196 Zur theorie der juristischen Argumentation, 1977. 197 Conceptos jurdicos, interpretacin y discrecionalidad administrativa , Madrid, 1976, pp. 172 y ss. 198 La posicin del Tribunal Constitucional..., op. cit., nota 185. 199 Idea sostenida tambin ya en 1951 por Carbone, Linterpretazione delle norme costituzionali, entre otros autores italianos, y por Chierchia, 1978, Linterpretazione sistematica della Costituzione . 200 De la misma opinin, Galeotti, Introduzione alla teoria ..., cit., nota 4, p. 36.

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(el control) en la existencia de la sancin, es decir, en el llamado momento conminatorio, pues eso conducira a sostener que slo hay control cuando el resultado es negativo para el objeto controlado, tesis cuyo solo enunciado ya la hace abiertamente rechazable por no comprensiva de la totalidad del fenmeno del control. 201 Cuestin distinta es la de si al resultado negativo ha de acompaar inexorablemente la sancin y si sta ha de ser inmediata, esto es, formar parte del mismo resultado. Aqu el problema es ms complejo, pues, como ya se ha dicho, la sancin opera de muy diferentes maneras en las diversas clases de control. La evidencia de que esto es as conduce, justamente (junto a otras razones ya expuestas con anterioridad), a sostener que, pese a tener la figura del control un nico sentido, no puede haber uno sino varios conceptos de control. Lo que caracteriza al control jurisdiccional, desde el punto de vista del resultado (y lo diferencia netamente, tambin en ese punto, del control poltico o del control social), es que el resultado negativo lleva, inexorablemente, aparejada la sancin. Y ello es as por el carcter objetivado de este control. Aqu el rgano controlante no limita sino que asegura la vigencia de limitaciones fijadas de manera objetiva (normativizada) por el derecho. Al aplicar no su voluntad, sino la voluntad de la norma, en el ejercicio del control, est obligado, necesariamente, a sancionar la contradiccin entre el objeto controlado y el parmetro jurdico al que ha de adecuarse. El rgano judicial (sometido constitucionalmente a la ley y al derecho) no tiene ms remedio que sancionar la infraccin jurdica que considere cometida. Y esa obligacin del rgano jurisdiccional, mediante la cual se preserva la vigencia del derecho (y las reglas de competencia, jerarqua, etctera, que dotan de coherencia al ordenamiento) es absolutamente esencial para que exista la seguridad jurdica. De ah que no se trate de la obligacin moral o poltica, sino estrictamente de una verdadera obligacin jurdica. Comprobada la infraccin, el rgano judicial ha de invalidar el acto o la norma 202 objeto de control. La capacidad de control incluye aqu la capacidad (y obligacin) de impedir.
201 En el mismo sentido, Galeotti, ibidem, p. 50. 202 O expulsarla del ordenamiento por derogacin

o inaplicacin, segn los casos y la distribucin de competencias entre rganos jurisdiccionales. De todos modos, lo importante es que todo ello significa invalidacin, en general o para el caso, del objeto controlado y, en ese sentido, sancin.

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Dicho esto hay que aadir que el control jurisdiccional, al ser un control sobre la actividad (actos o normas) y no sobre la organizacin, no comprende dentro de s otras figuras, destinadas a la exigencia de responsabilidad ante los tribunales de rganos o de los funcionarios (responsabilidad civil, penal, disciplinaria), mediante las cuales se administra justicia, por supuesto, pero no se ejerce, en sentido propio, una funcin de control del poder. El tipo de sancin que tales figuras llevan aparejada no debe confundirse con la sancin (a la actividad, abstrada de la persona fsica o jurdica de donde proviene) que es caracterstica del resultado negativo en el control jurisdiccional. 203 Al no ejercitarse, mediante el control jurisdiccional, una facultad activa (innovadora), sino pasiva (depuradora), cabra sostener 204 que el rgano controlante, que puede convalidar (resultado positivo) el objeto del control, no puede, en cambio, enmendarlo. La ubicacin del control jurdico en los checks (frenos) y no en los balances (contrapesos) suministrara, incluso, un sugestivo marco terico a esa afirmacin. Sin embargo, la cuestin es algo ms compleja y no permite enunciarla en trminos simples y rotundos. 205 Sera inexacto afirmar, sin las necesarias matizaciones, que el rgano judicial, al realizar el control, no ejercita, de ninguna manera, facultades innovadoras. Y no me refiero a la posible innovacin del parmetro, que esa es cuestin diferente y fue tratada en el epgrafe anterior (all expuse mi opinin sobre la interpretacin del canon de comprobacin), sino exactamente a la innovacin del objeto controlado cuando ese objeto es una norma, es decir, a los problemas derivados de las llamadas sentencias interpretativas. El tribunal (ordinario y constitucional) puede no invalidar la norma controlada, pero darle una interpretacin distinta a la que esa norma haba tenido hasta entonces (es decir, a la que haba operado en el ordenamiento). No puede negarse que se produce, en tal caso, una innovacin del sentido de la norma con claros efectos jurdicos. No se innova la letra del texto, pero se innova su significado. En consecuencia, aquella primera afirmacin tan radical hay que matizarla. Lo que le est vedado al rgano judicial, o si se quiere, lo que
203 Tambin en el mismo sentido, Galeotti, Introduzione alla teoria ..., cit., nota 4, pp. 73 y 74. Es obvio que la figura de la sancin penal o disciplinaria es algo bien distinto de lo que se entiende por sancin en el control. 204 As lo hace Galeotti, ibidem, p. 12. 205 Problema que, extraadamente, dada su sagacidad, se le escapa a Galeotti.

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est vedado al control jurisdiccional, es enmendar el objeto en el sentido restrictivo de enmienda formal o literal, no en el sentido amplio que incluye enmienda de significado. Dicho en otras palabras, la literalidad del texto de la norma es el lmite infranqueable a la facultad innovatoria del rgano judicial. 6. El carcter necesario del control jurisdiccional Cuando se examin, ms atrs, el concepto de control jurisdiccional, ya se expres que una de sus caractersticas peculiares es ser un control necesario, en el sentido de que necesariamente ha de producirse cuando el rgano judicial es requerido para ello y en el sentido tambin de que necesariamente ha de existir si se quieren evitar las normas minuscuamperfectas en el ordenamiento. De todos modos, estas afirmaciones requieren una explicacin ms detallada y alguna adicin posterior. En primer lugar, la produccin necesaria del control significa, de un lado, que el rgano que lo ejerce ha de conocer (por supuesto, siempre que tenga jurisdiccin y competencia) necesariamente del asunto para el que es instado; de otro, que ha de emitir, necesariamente, su juicio sobre tal asunto, y, finalmente, que ha de dictar la sancin (la declaracin invalidatoria), de modo necesario, cuando tal juicio sea jurdicamente negativo para el objeto controlado, es decir, cuando estime que se ha producido una contradiccin (irresoluble por va interpretativa) entre dicho objeto y el parmetro de control. En segundo lugar, el carcter necesario de control no se ve alterado por la constancia de que, en la prctica, puedan existir (en la medida en que no inste el control sobre ellos), normas minuscuamperfectas. Admitir lo contrario sera confundir el ser con el deber ser y olvidar que el control jurisdiccional no lo ejerce el rgano judicial por propio impulso, sino a instancia de parte. El control jurisdiccional es slo (el derecho no puede llegar ms all) instrumento imprescindible (necesario) que el Estado ofrece para que situaciones as puedan ser corregidas. Pero hay que aadir otras razones que avalan el carcter necesario del control juridsdiccional y que no son internas al control mismo, sino que se refieren a la relacin entre control y Constitucin, esto es, a la funcin de garanta que desempea el control en el Estado constitucional. Es cierto que la ms fuerte garanta de la Constitucin reside en los controles sociales, pero tal garanta no deja, por ello, de ser en cierta

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manera imperfecta, es decir, de actuar no institucionalizadamente, tanto de modo ordinario (cotidiano) como extraordinario ( ultima ratio , rebelin o derecho de resistencia). Jellinek deca que esas garantas que limitan ms eficazmente cuando hay arbitrio en las concepciones jurdicas ms abstractas, y determinan, an ms que la voluntad consciente, la vida real de las instituciones polticas y la historia de los Estados. 206 De todas maneras, sigue diciendo Jellinek, las garantas sociales, que pueden ser capaces de asegurar el derecho, son, en cambio, incapaces de garantizarlo jurdicamente, es decir, son una imperfecta garanta, pese a que en ellas ha encontrado un lmite la arbitrariedad de aquellos gobernantes que se han considerado exentos de toda obediencia a las leyes humanas. 207 Pese a su fortaleza, pues el carcter no institucionalizado que es el propio, como ya se ha dicho, hace de las garantas sociales, imprescindibles (pero no predeterminables), unas garantas imperfectas, no regulares, necesitadas, ineludiblemente, del acompaamiento de otras garantas. El control social no basta, por s solo, para asegurar el mantenimiento de la Constitucin. La limitacin efectiva del poder requiere de controles institucionalizados, regulares. Ahora bien, el control poltico, siendo regular, no deja de ser libre, es decir, basado en razones de oportunidad, y ello, que no le resta eficacia, por supuesto, no le dota de completa seguridad. 208 Pero es que, adems, la garanta del cumplimiento por el poder del resultado negativo para el mismo que por el control poltico pudiera hipotticamente producirse (gobiernos censurados o elecciones perdidas, por ejemplo) slo se asegurara de modo regular u ordinario (de modo no regular o extraordinario quedara a la tutela del control social) a travs de los controles jurdicos, que aparecen, en tales casos, como las nicas soluciones de derecho que el Estado
Jellinek, op. cit., nota 36, pp. 591 y 592. Ibidem , p. 592. Jellinek deca muy bien que las garantas polticas tienen de comn con las sociales no ofrecer una completa seguridad, y aada que la historia ha demostrado que la arbitrariedad y la corrupcin parlamentarias pueden producir la destruccin del derecho en no menor grado que la omnipotencia del prncipe y la burocracia ( ibidem, p. 593) (La traduccin de F. de los Ros dice menor grado, pero la versin correcta al castellano debera decir no menor grado). Aunque las transformaciones democrticas experimentadas por el Estado constitucional, desde que escribi Jellinek, han dotado de mayor eficacia a las garantas polticas, no desaparece el peligro que aqul ya apuntaba.
206 207 208

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ofrece para evitar que se recurra a la desnuda fuerza. Y sin llegar a ese extremo, basta sealar que gran parte de los controles polticos estn al servicio de la mayora y la garanta de la Constitucin reside, entre otras cosas, en ampararla frente a posibles vulneraciones de la misma mayora. En definitiva, el control jurdico (menos fuerte que el social y el poltico) se presenta como el ms regular (por ser un control normativizado) y, a la postre, el ms seguro. La Constitucin no podra sobrevivir sin los controles sociales y polticos, sin duda alguna, pero sencillamente, la Constitucin no podra ser sin el control jurdico que es, por esencia, el control jurisdiccional. Esa es la base en que descansa el Estado constitucional de derecho, y eso es lo que conduce a que, en realidad, todo Estado de derecho verdadero sea un Estado jurisdiccional de derecho (lo que no significa, no tiene por qu significar, un gobierno de los jueces, que esa es otra cuestin, aunque a veces, incorrectamente, se las confunda). Trasladar los problemas de derecho al tribunal de la opinin o a los tribunales populares, es decir, establecer la resolucin espontnea o institucionalizada pero puramente poltica, de los problemas jurdicos, no supone slo la destruccin del derecho, sino, por supuesto, la negacin misma del genuino sentido de la Constitucin. 209 En esas condiciones, simplemente, no puede haber Constitucin; puede haber otras cosas (declaraciones de intencin, programas, idearios polticos o menos catecismos religiosos o morales), pero no, de ninguna manera, normas constitucionales. El control jurisdiccional aparece, pues, como algo absolutamente necesario para el concepto y la existencia misma de la Constitucin. V. C ARACTERSTICAS DEL CONTROL POLTICO . S US DIFERENCIAS
CON EL CONTROL JURDICO Y EL CONTROL SOCIAL

1. La subjetividad en el control Como ya se seal ms atrs, a diferencia del carcter objetivado del control jurdico, la condicin subjetiva es la propia del control poltico
209 Que est ligado, y no hace falta extenderse sobre ello, a la existencia de la jurisdiccin como funcin estatal. Lo que no significa que deba existir, necesariamente, una especfica jurisdiccin constitucional, que ello es asunto distinto.

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(la limitacin es la consecuencia del choque entre dos voluntades, quien limita es, a su vez, quien controla, y el control se realiza, pues, por medio de criterios basados en la oportunidad). Y tal condicin determinar una serie de peculiaridades en lo que se refiere al agente, al objeto, al canon de valoracin y al resultado de control, como se intentar explicar a continuacin. A. Agentes del control Son siempre rganos, autoridades o sujetos de poder, es decir, cualificados por su condicin poltica, pero nunca rganos jurisdiccionales. Precisamente porque el control poltico se basa en la capacidad de una voluntad para fiscalizar e incluso imponerse a otra voluntad, la relacin que ha de darse entre los agentes y los objetos del control no estar basada en la independencia (pues entonces no podra existir tal capacidad de fiscalizacin e incluso imposicin), sino en la superioridad y el sometimiento, en sentido lato, que abarca tanto al principio de supremaca como al de jerarqua. Un control subjetivo (y en ese sentido no neutral o imparcial) como es el control poltico, slo puede fundamentarse, pues, en la existencia de dicha relacin. El sujeto del poder o el rgano (o las autoridades que lo integran) que ejercen el control han de ostentar, necesariamente, una situacin de supremaca o jerarqua sobre el rgano (directa o indirectamente) controlado. La actuacin del uno puede limitar la actuacin del otro, no porque posea una especial condicin (control jurdico), sino porque tenga un mayor peso (control poltico). En tal sentido, lo que aqu se manifiestan son balances y no checks. El agente de control, en las relaciones intraorgnicas, habr de estar siempre situado en posicin de jerarqua, pero en las inter y supraorgnicas podr estarlo en la de jerarqua o en la de supremaca, para la ltima de las cuales no es obstculo la condicin autnoma de que pueda gozar en ciertos casos el rgano sometido a control. De ah que, si la supremaca es clara en el control poltico realizado por el cuerpo electoral, o en el llevado a cabo por el Parlamento sobre el gobierno o la administracin, tambin lo es en el control que pueden efectuar el Parlamento o el gobierno sobre las entidades locales o las Comunidades Autnomas (alta inspeccin, determinados controles,

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constitucionalmente lcitos, de oportunidad, medidas de intervencin, etctera). 210 El control poltico es un control institucionalizado, y por ello, a diferencia de lo que ocurre en el control social (que es un control no institucionalizado), los agentes que lo realizan han de tener reconocida por el ordenamiento dicha competencia, es decir, poseer una potestad jurdicamente establecida. Ha de tratarse, pues, de una atribucin regular, normativizada, cuyo modo de ejercicio est previsto por el derecho. Tal regulacin jurdica no convierte, por s misma, el control poltico en control jurdico, ni mucho menos. Pero sobre esta cuestin volveremos, con alguna extensin, ms adelante. El reconocimiento jurdico de la competencia (o, si se quiere emplear otra palabra, de la funcin, aunque ese trmino no sea, en verdad, muy recomendable para la ciencia del derecho) lo que significa, sencillamente, es que estamos en presencia de un control institucionalizado, caracterstica que es tambin propia del control jurdico, y ah acaban las similitudes entre ambos tipos de control. Los agentes del control social (ciudadanos, grupos de muy diversa ndole, medios de informacin, etctera) al ejercitarlo lo realizan no institucionalmente (lo que no quiere decir, ni mucho menos, ilcitamente; al contrario, en un Estado constitucional de derecho, todos los medios de control social del poder, a excepcin de los delictivos, deben ser considerados lcitos). Tales agentes del control social tienen, claro est, derecho a efectuarlo (no habra, de lo contrario, libertades pblicas), pero ese derecho no supone una competencia formalizada, sino slo una mera y libre facultad. Que la finalidad del control social sea una finalidad poltica (lo que es obvio, ya que se trata de controlar al poder) no convierte tampoco a dicho control en control poltico. El control es social porque se efecta de manera no institucionalizada, esto es, porque sus agentes no han de someterse, para realizarlo, a un procedimiento reglado y especfico de control. Esta diferencia (institucionalizacin-no institucionalizacin) es la que resulta sustantiva. Y la que es aplicable no slo a los medios, sino tambin a los sujetos mismos del control. No puede decirse que el control
210 Cuestin doctrinariamente pacfica y sobre la que el Tribunal Constitucional espaol se ha pronunciado con claridad y reiteracin (superioridad de los rganos generales del Estado sobre los de las entidades territoriales autnomas que lo componen).

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poltico slo puedan realizarlo agentes polticos, y el control social agentes sociales. Una afirmacin as no sera correcta, en la primera parte por imprecisa y en la segunda por falsa. Slo ejercen el control poltico los agentes polticos institucionalizados, y no todos los agentes polticos. As, no son los partidos, sino el Parlamento (y en su seno los parlamentarios y los grupos parlamentarios) los que ejercen el control poltico del gobierno, por ejemplo. De otro lado, no slo los agentes sociales, sino tambin agentes polticos (e incluso agentes polticos-institucionalizados) pueden ejercer el control social. Ese es el caso del control sobre el gobierno (o sobre el poder, en general) que realizan los partidos por vas extraparlamentarias o del que efecta un rgano del Estado, por ejemplo, cuando fiscaliza al gobierno (o a otros rganos) por vas no institucionalizadas de control (presiones, declaraciones, manifestaciones, etctera). En resumen, los agentes del control poltico se caracterizan por su condicin institucionalizada, condicin de la que disfrutan el pueblo (y que ejercita su control a travs del cuerpo electoral), al que la Constitucin, inequvocamente, le otorga la condicin de sujeto dotado de potestad; 211 los rganos del Estado, y los elementos o fracciones que lo componen. B. Objetos del control Aunque suele ser comn afirmar que el control jurdico se efecta sobre actos (o sobre actividad) y el control poltico sobre rganos (u organizacin), ello slo puede admitirse de manera muy general y vaga, esto es, de modo aproximado, pero no conceptualmente preciso. Ya me he referido ms atrs 212 a las matizaciones que haban de hacerse al trmino actos (o actividad) en lo que toca al objeto del control jurdico. Ahora hay que realizar un esfuerzo similar de concrecin por lo que respecta al trmino genrico rganos (u organizacin) al tratar del objeto del control jurdico. El control poltico no tiene como finalidad la de contro211 Ni el pueblo ni el cuerpo electoral deben ser considerados como rganos del Estado, en sentido estricto, lo que no quiere decir que carezcan de capacidad (es decir, que sean sujetos de poder) a efectos jurdico-pblicos (creo, frente a Kelsen, que la soberana popular es un concepto jurdicamente defendible e incluso, ms an, inevitable para la construccin jurdica de la forma democrtica del Estado). 212 Vanse epgrafes III y IV.

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lar las producciones jurdicamente objetivadas del poder (que es la finalidad del control jurdico), sino la de controlar a los rganos del poder mismo, pero ese control se puede realizar directamente sobre el rgano e indirectamente a travs de la actividad que ese rgano despliega. De tal manera que el objeto inmediato del control poltico puede ser un acto poltico concreto, o una actuacin poltica general, e incluso una norma (como ahora veremos); pero al controlar ese ob jeto lo que en realidad se est controlando, a travs de esa mediacin, es al rgano de que emana o al que es imputable. Por ejemplo, cuando el Congreso de los Diputados controla un decreto-ley, est controlando, en realidad, al gobierno que lo produce; a diferencia de lo que ocurre con el control jurdico, que nunca puede ser entendido como control sobre el rgano: cuando el Tribunal Constitucional (o un tribunal ordinario) controla una ley, o un decreto-ley o un decreto, no est controlando al Parlamento o al gobierno, sino simplemente al derecho, desligado de cualquier significacin o personalizacin orgnica. Sin perder de vista, pues, la finalidad ltima del control poltico (control sobre rganos), su objeto inmediato puede residir tanto en la actividad general de un rgano (la poltica del gobierno, por ejemplo) como una actuacin especfica (la actividad sectorial del gobierno, o de otro rgano sometido a control), o en un acto poltico concreto, e, incluso, como antes se deca, en una norma. Aqu, en este ltimo punto, difiero de lo que podra llamarse (pese a lo poco que el tema se ha tratado por los especialistas) doctrina general, que, a mi juicio, errneamente, opina que el control sobre normas es siempre propio del control jurdico y no del control poltico. 213 Cuando el control de la norma lo realiza un rgano poltico y con criterios polticos de valoracin, dicho control no puede, de ninguna manera, ser conceptuado como jurdico, sino como poltico. Y ello me parece bastante claro. 214 El control poltico puede ser sucesivo o previo, de tal manera que su objeto lo constituirn, a veces, actividades ya realizadas, pero a veces, tambin proyectos de actuacin. Ahora bien, a diferencia del control jurdico de carcter preventivo, que ha de recaer sobre actos ya objetivaPor todos, Galeotti, Introduzione alla teoria ..., cit., nota 4. Y admitido, sin excepcin, por la mejor doctrina cuando se trata del control de constitucionalidad de las leyes. No se me dan entonces las razones por las que los mismos autores que aceptan eso se contradigan cuando tratan del control en general.
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dos, esto es, que hayan adquirido su definitivo contenido aunque le falten todava requisitos formales para su perfeccin (y por ello el control es previo), el control poltico preventivo no exige tal objetivacin para los actos (o conductas) sobre los que se ejercita, ya que stos pueden ser proyectos que no tengan fijado an su contenido, e incluso dicho control cabe sobre meros propsitos o simples intenciones (explcita o implcitamente formuladas). C. La disponibilidad del parmetro de control. Los criterios de valoracin Aqu se encuentra, como ya se dijo ms atrs, la diferencia sustancial entre el control poltico y el control jurdico. Sin que se releguen las otras caractersticas (respecto de los rganos o de los objetos del control) que distinguen a ambos, me parece que al canon de control y los criterios de valoracin (los que sirven para comprobar la adecuacin del objeto controlado al canon o parmetro de control) son los puntos donde ms radicalmente se separan el control jurdico y el control poltico y que obligan, necesariamente, a comprenderlos mediante dos conceptos (y no uno) de control. Una de las notas que singulariza al control jurdico es que su parmetro est formado por normas de derecho que resultan indisponibles para el agente que realiza el control. Esto es, parmetro jurdicamente objetivado, y, en consecuencia, indisponible y preexistente. 215 El carcter subjetivo del control poltico supone, exactamente, todo lo contrario: parmetro no objetivado, disponible y no necesariamente preexistente. Toca ahora examinar esa cuestin con cierto detalle. En primer lugar, habra que decir que slo en sentido muy amplio cabe hablar, propiamente, en este tipo de control, de canon o parmetro, pues su carcter subjetivo le otorga una tal variacin, indeterminacin y libertad, que difcilmente puede asimilarse dicho parmetro a la nocin de regla, modelo o norma. Quien limita es aqu quien controla, decamos anteriormente, y tambin de que se trata, en este control, del choque entre dos voluntades. Efectivamente, la valoracin de la conducta del rgano controlado se hace atendiendo a su adecuacin, no a reglas
215 Sobre el carcter objetivado del control jurisdiccional y sus relaciones con la interpretacin jurdica, vase el epgrafe IV.

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fijas, sino, en el fondo, a la libre voluntad del agente controlante. Basta con que la actuacin del poder no le parezca oportuna al agente del control; no goce, simplemente, de su confianza. Que para formular esa inoportunidad o desconfianza se acuda tambin, en el razonamiento o en la motivacin con que se le presenta, a presuntos incumplimientos de reglas o programas, es algo enteramente secundario y que no afecta a la cuestin primordial: la valoracin se efecta con absoluta libertad de criterio. Ello es claro cuando, expresamente, la regulacin jurdica del procedimiento de control ya reconoce la libertad de conformacin del parmetro, es decir, el carcter puramente poltico o de oportunidad del canon de comprobacin (as ocurre, por ejemplo, en la mocin de censura, la cuestin de confianza, las interpelaciones, etctera, y, por supuesto, en el control que se realiza a travs de las elecciones). Pero tambin es claro incluso en los casos en que el ordenamiento alude a un canon normativo (como, por ejemplo, en el control parlamentario de los decretos-leyes). En este ltimo supuesto (los decretos-leyes o cualesquiera otros casos en los que el agente de control haya de juzgar no slo la oportunidad poltica de la actividad sometida a su fiscalizacin, sino tambin la adecuacin constitucional o legal de la misma) sigue habiendo libertad de valoracin y sigue habiendo, pues, parmetro enteramente disponible. Veamos este supuesto. Cuando un rgano poltico acude a la Constitucin, o a otra norma, para juzgar una determinada conducta o un acto, est interpretando la regla, por supuesto, pero interpretndola polticamente y no jurdicamente. A diferencia de la judicial, su interpretacin es enteramente libre, sustentada no en motivos de derecho, sino de oportunidad, esto es, se trata de una valoracin efectuada con razones polticas y no con mtodo jurdico. Que existan rganos tcnicos auxiliares que emitan dictmenes jurdicos previos no elimina el carcter poltico de la decisin de control (ni tales dictmenes son vinculantes ni son las nicas razones que el agente controlante ha de tener en cuenta para adoptar su postura). Que el titular fsico del rgano o parte de sus miembros (en el caso de los rganos pluripersonales) sean, coyunturalmente, juristas (por azar, que no por necesidad, es decir, por exigencias del derecho) tampoco implica que jurdica haya de ser la valoracin.

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El ejemplo del control parlamentario de los decretos-leyes (podran ponerse muchos ms, pero ste es suficientemente indicativo) ilustra bien cuanto acaba de decirse. El Congreso de los Diputados puede rechazar el decreto-ley por considerarlo, simplemente, inoportuno o polticamente no adecuado. En tal caso, el canon es plenamente subjetivo. Pero tambin puede rechazarlo por estimar que excede de los lmites constitucionalmente establecidos. Pues bien, aunque en el debate sobre la presunta inconstitucionalidad se esgriman sesudas razones jurdicas por los parlamentarios, ni tales razones son indispensables ni la decisin final que se adopte ha de estar, necesariamente, basada en ellas. Pero incluso aunque la decisin en aquellas razones se basara (porque as se quisiera presentar), tal decisin no se toma por la fuerza del derecho, sino de los votos, no es la decisin de un rgano jurdico, sino poltico; es una decisin enteramente libre y no objetivamente vinculada (es decir, no sometida a las reglas contrastables que presiden la interpretacin-aplicacin de las normas). El agente de control, en esos casos, interpreta la Constitucin de la manera que le parece oportuna (de la misma manera que tambin la interpreta el legislador al hacer la ley), y no como el rgano judicial, que ha de interpretarla de la nica manera que se considera vlida. En resumidas cuentas, en el control poltico, aun en los supuestos en que el ordenamiento se refiere a un canon normativo de comprobacin, la libertad de valoracin de ese canon, las razones de oportunidad que la presiden, la libertad de decisin (poltica) mediante la cual el control se manifiesta, hacen que el parmetro sea enteramente disponible para el agente del control. Se trata siempre, pues, de una decisin poltica basada en razones polticas. Esa es la condicin sustancial del control que estamos examinando. D. El resultado del control De todo control puede decirse, con carcter general, que el resultado forma parte del control mismo, en cuanto que ste no se contrae a la mera actividad de comprobacin (salvo que se olvide la dimensin teleolgica, esencial en cualquier clase de control). Ello resulta an ms evidente en el control poltico, que por el mero hecho de ponerse en marcha ya est implicando un resultado (sin esperar siquiera que se produzca la decisin final): el demostrar que se realiza una fiscalizacin del

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poder, esto es, que las actividades pblicas estn sometidas a una crtica y valoracin tambin pblica e institucionalizada. Esto, por s mismo, ya opera como una efectiva limitacin. Ahora bien, si examinamos la decisin final en la que el control se manifiesta, si ella es positiva para el objeto controlado ah se acaba (como en cualquier control) el procedimiento, sin que quepa hablar, sin embargo (porque la actividad fiscalizada se considere conforme), de un resultado nulo (o una carencia de resultado) del control. El control, como dije antes, produce un resultado por el mero hecho de ponerse en marcha. De todos modos, es la otra posibilidad: el resultado negativo, el que nos interesa especialmente. Qu ocurre, en el control poltico, cuando la decisin final es desaprobatoria, o disconforme con el objeto controlado? Aqu reside, tambin, una de las grandes diferencias entre el control jurdico y el control poltico. En el primero, la disconformidad ha de producir, inexorablemente, la sancin (por el carcter objetivado del control). En el segundo no. Su carcter subjetivo excluye que, necesariamente, el juicio negativo lleve aparejada, de manera automtica, la anulacin del acto o la remocin del titular o titulares del rgano. Ello no es obstculo para que, a veces, tal decisin pueda tener efectos jurdicos vinculantes, es decir, caractersticas sancionatorias en sentido estricto cuando el ordenamiento as lo establezca. Pero la regla aqu se invierte: el control poltico no posee efectos sancionatorios per se; es decir, de manera inexorable (en casos de resultado negativo, se entiende). Slo los posee de manera excepcional y tasada, es decir, en los casos en que lo prev el propio ordenamiento y slo en ellos. As nos encontramos con que, para determinados supuestos (elecciones, mocin de censura, cuestin de confianza, control sobre los decretos-leyes, etctera) el derecho establece el carcter sancionador de la decisin cuando sta resulta negativa para el objeto controlado. En otros supuestos ni siquiera el derecho califica esos efectos (mociones parlamentarias, proposiciones no de ley, etctera) que han de tenerse, pues, por no vinculantes, jurdicamente. La carencia de efectos vinculantes, la ausencia de sancin, en sentido estricto, no significa, ni mucho menos, que en esos casos desaparezcan los efectos polticos del control, sino que operan, o tienen capacidad de operar, de manera indirecta (erosionando al rgano, o a la mayora poltica que lo sustenta, incitando a la crtica que realiza la opinin pblica, alertando al cuerpo electoral, etctera).

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Los resultados del control poltico a veces son inmediatos y a veces sirven para poner en marcha controles polticos posteriores o para activar controles sociales. En tal sentido es en el que puede decirse que si el control poltico no incluye muchas veces la sancin, incluye siempre, sin embargo, la capacidad potencial de poner en marcha sanciones indirectas o posteriores. Se trata, pues, de un control cuya efectividad descansa ms que en la sancin inmediata y presente (posibilidad bastante relativizada por el principio de la mayora) en la esperanza de sanciones mediatas o futuras que el ejercicio del control podra desencadenar. 2. La voluntariedad en el control No me refiero ahora a la libertad de los criterios de valoracin, al hecho de que el control poltico sea ms un control efectuado por la voluntad (poltica) que por las normas (jurdicas). Esa cuestin ya ha sido comentada al tratar del carcter subjetivo del control. En este momento lo que quiero destacar es el carcter voluntario de su ejercicio (en oposicin al carcter necesario que se da en el control j urdico). 216 La voluntariedad, aqu, tiene dos significados, que se refieren, uno, a la puesta en marcha del control, y otro, a la realizacin del control mismo. En lo que toca al primero, el control poltico puede ser instado por agente distinto al que ha de efectuarlo (convocatoria de elecciones, cuestin de confianza, etctera), pero tambin iniciado por la propia voluntad del rgano controlante (circunstancia que nunca puede darse en el control jurdico). El agente de control es as, en esas situaciones, el mismo que decide no slo qu controla, sino tambin cundo controla. Hay, en tales casos, pues, un extraordinario elemento de voluntariedad. En lo que se refiere al segundo significado, es decir, al relativo a la prctica misma del control, el factor voluntario se manifiesta en que, instado el control (por propio impulso del rgano controlante o a instancia de otro) ste no tiene por qu, necesariamente, llevarse a cabo en todos los supuestos ni por qu ejercitarse obligatoriamente por todos los titulares con derecho a ejercerlo. Efectivamente, a diferencia de lo que ocurre en el control jurdico (el rgano judicial tiene, necesariamente, que resolver) en el control poltico no puede obligarse al agente controlante a que
216 Sobre el sentido que el trmino necesario posee en el control jurdico, vase el epgrafe IV.

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adopte, en todas las ocasiones, una decisin final una vez puesto en marcha el procedimiento. Puede existir una obligacin poltica, si se quiere, pero no una autntica obligacin jurdica. Aqu siempre cabe el silencio. Silencio del titular del rgano, si es unipersonal, o silencio del rgano por no convocatoria de sus miembros, o no inclusin en el orden del da, o falta de qurum para tomar acuerdo, si es colegiado. Y, por supuesto, siempre cabe tambin la abstencin (el no emitir juicio, aunque el control se realice) por parte de los integrantes de un agente colectivo de control (desde la abstencin de los parlamentarios hasta la abstencin electoral). Tales caracteres de voluntariedad en el control poltico estn relacionados, como no poda ser de otra manera, con la condicin subjetiva de ese control. Ello no implica prdida de eficacia para el control poltico; simplemente que (por no ser jurdico) es un control de oportunidad y no de necesidad. VI. A MODO DE EJEMPLO : EL CONTROL PARLAMENTARIO
COMO CONTROL POLTICO

He elegido este ejemplo para poner a prueba la teora, precisamente porque me parece que podra ser uno de los mejores, dada la confusin, a veces, y la polmica, casi siempre, que sobre el control parlamentario suelen darse. Cualquiera de los dems institutos de control (ya sea ste jurdico o poltico) hubiera servido tambin; pero, sin duda, tales casos plantearan menos problemas en cuanto que son ms fciles de calificar. Es preferible, en rigor, aunque sea ms arduo, someter la teora a una especie de prueba de fuego, es decir, a un supuesto de verificacin casi paradigmtico como caso-lmite, y ese es, me parece, el del control parlamentario, donde derecho y poltica aparentan confundirse en tantas ocasiones y donde la doctrina se divide sobre cules sean sus caractersticas peculiares. Creo que la teora que, hasta aqu, se ha venido sosteniendo puede ayudar a la clarificacin conceptual (y a la operatividad prctica) de este instituto y demostrar con ello, al mismo tiempo, que es una teora que posee validez.

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1. Crtica a las tesis que consideran el control parlamentario como control jurdico Estas tesis, que proceden de un sector de la doctrina italiana (Chimenti, Ferrari y Galeotti) han sido acogidas en Espaa por algunos de los autores que se han dedicado, de manera ms especializada, al estudio del control parlamentario. 217 Sin perjuicio del valor estimable de dichas contribuciones, me parece que ese sector de la doctrina italiana (y por su influencia parte de la doctrina espaola), en sus intentos de dotar de naturaleza jurdica al control parlamentario parte de un supuesto comn y, a mi juicio, bastante discutible: considerar que un instituto es jurdico, simplemente porque est regulado por el derecho. Este supuesto est implcito en unos 218 y sumamente explcito en otros, como lo muestra Garca Morillo que, apoyndose en Ferrari, dice lo siguiente: No parece tener fundamento, por consiguiente, negar naturaleza jurdica a fenmenos que encuentran su origen en normas jurdicas, se desarrollan conforme a lo que ellas disponen y surten, asimismo, efectos jurdicos. 219 Como ya se ha apuntado ms atrs y se estudiar con extensin ms adelante (en la ltima parte de este trabajo), la idea de que la regulacin por el derecho de cualquier actividad convierte a sta en una actividad naturalmente jurdica, no la comparto, en modo alguno. El derecho presta atencin a casi todas las actividades humanas, y dentro de las polticas casi ninguna se escapa a esa creciente normativizacin, que es uno de los caracteres del Estado de nuestro tiempo. Pero ello no conduce a que tales actividades dejen de ser polticas para convertirse en jurdicas. El llamado (en expresin poco feliz) proceso de juridificacin de la poltica, lo que significa es, exactamente, proceso de regulacin
217 Santaolalla, Derecho parlamentario espaol, cit. , nota 121; id. , El Parlamento y sus instrumento de informacin , Madrid, 1982. Garca Morillo, El control parlamentario..., cit., nota 119 (las tesis que en esta obra se defienden son las mismas que aparecen tambin, de manera ms resumida, en otro libro del propio autor y de Montero, J. R., El control parlamentario del gobierno , Madrid, 1984; citaremos siempre, el primero de los dos trabajos que, adems, es posterior en el tiempo). 218 La regulacin del control por la Constitucin y los reglamentos parlamentarios obligara, pues, a considerarle como control jurdico; esa parece ser la base del razonamiento que subyace en las afirmaciones de la mayor parte de estos autores sobre la necesidad de encontrar un concepto jurdico de control, de entender jurdicamente el control, de considerarlo jurdicamente, etctera. 219 Garca Morillo, El control parlamentario ..., cit., nota 119.

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jurdica de los fenmenos polticos, pero no proceso de supresin del carcter poltico de tales fenmenos. De lo contrario, podra confundirse lo poltico con la ausencia de reglas, o lo poltico con lo no institucionalizado, cosa que, sin duda alguna, no sera correcto. Aquel principio del que parten lleva a los defensores de esta tesis sobre el control parlamentario a incurrir en lo que a mi juicio es otro aserto tambin sumamente discutible (e inmediatamente enlazado): el nico modo en que el jurista puede estudiar el control parlamentario, vendrn a decir, es concibindolo como control jurdico y no como control poltico. 220 Aqu hay, al parecer, un cierto mal entendido, pues quizs se confunden, como antes se apunt, las normas con los fenmenos que regulan, as como el tipo de saber que sobre las unas y los otros puede aplicarse. El jurista estudia los objetos formalmente jurdicos y no slo los que, adems, lo son materialmente. La delimitacin del campo de su saber est en la forma y en el mtodo, no en la materia. Lo que al juristas le est vedado es estudiar polticamente el control parlamentario, no estudiarlo jurdicamente; pero estudiarlo jurdicamente no es dotar de naturaleza jurdica al objeto, sino dotar de carcter jurdico a su estudio. En resumidas cuentas, lo que el jurista puede (y debe) es estudiar la regulacin jurdica del control poltico parlamentario, que ni deja de ser poltico porque el derecho lo regule ni ha de convertirse en jurdico para que el jurista lo estudie, de la misma manera, por ejemplo, que la representacin poltica no deja de ser poltica porque existan normas electorales ni ha de ser concebida como representacin jurdica (lo que sera un dislate, claro est) para que pueda ser estudiada y tratada en el campo del derecho constitucional. A partir de las bases comunes ya aludidas (la regulacin jurdica del control parlamentario convierte a ste en un control jurdico y, adems, slo concebido as puede ser estudiado por el jurista) las conclusiones a las que llegan algunos de estos autores son, no obstante, radicalmente diferentes. Veamos. Unos sostendrn que como el control jurdico comprende siempre la sancin (cuando el resultado es negativo para el objeto controlado) no son medios de control parlamentario las preguntas, interpelaciones y mociones que no vinculan jurdicamente con efectos sancionatorios al gobierno. Slo la mocin de censura, la cuestin de
220 Vase Santaolalla, Derecho parlamentario ..., cit., nota 121, pp. 198 y 199; Garca Morillo, op. cit., nota anterior, pp. 34-39 y 63.

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confianza, el control sobre los decretos-leyes y el ejercitado a travs de autorizaciones preceptivas (tratados internacionales, aplicacin de crditos, etctera) son institutos de control parlamentario, puesto que en ellos el resultado negativo lleva aparejada, automticamente, la sancin. 221 Otros opinaran que si el control jurdico incluye la sancin, entonces quedara extraordinariamente reducida la eficacia del control parlamentario, dado que en l impera el principio de la mayora y ello hace extraordinariamente difcil que el gobierno sea derrotado. En consecuencia, y como no se abdica, en esta postura, de considerar el control parlamentario como control jurdico, la solucin que se encuentra para salvar el reproche de la ineficacia es acogerse a una distinta definicin de control jurdico, 222 mediante la cual se disocia totalmente el control de la sancin. Una cosa es el control, se dir, y otra su garanta: el control es la mera constatacin de la adecuacin de una conducta a un parmetro. Y nada ms. Puede haber sancin o no haberla. Si no hay sancin, el control no tiene garanta, pero no deja de ser control jurdico. 223 En consecuencia, seguir argumentndose, como la sancin no forma parte del control, sino que constituye algo enteramente distinto, slo es control parlamentario la simple actividad de comprobacin, y puede ejercitarse a travs de preguntas, interpelaciones y comisiones de investigacin, as como tambin es control parlamentario el de las potestades normativas del gobierno (sobre los decretos-leyes y sobre los decretos legislativos). Las mociones, y dentro de ellas, la de censura, se refieren a la responsabilidad poltica (que es sancin) y no al control: no forman parte, pues, del control parlamentario. 224 Expuestas ya estas tesis sobre el control parlamentario, parece conveniente entrar con cierto detalle en su crtica. Estoy de acuerdo con los que sostienen (Santaolalla, por ejemplo) que el control jurdico no es la mera constatacin o el mero examen, sino que de l forma parte (inseparable) la reparacin o sancin. Sobre esto no es preciso extenderme, porque ms atrs he dejado expuesto que esa es, justamente, en mi criterio, una de las caractersticas sustanciales del control jurdico. En conparlamentare nellordinamento italiano ) que Galeotti, pues la postura de ste, sobre la cuestin, es algo distinta. 223 Garca Morillo, El control parlamentario ..., cit., nota 119, pp. 43-54. 224 Ibidem , pp. 76-96.
221 Esa es, en Espaa, la postura de Santaolalla, ibidem, pp. 199 y ss. 222 Esa es la tesis que Garca Morillo extrae ms de Chimenti ( Il controllo

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secuencia, no comparto las pautas contrarias (por ejemplo, en Espaa, Garca Morillo) que limitan el control jurdico a la mera constatacin: creo que sin el momento conminatorio no puede concebirse el control (y menos el control jurdico) como ya tambin he dicho ms atrs. Realmente la tesis de que el control jurdico no incluye la sancin me parece difcil de aceptar y ms an cuando se traslada al control parlamentario. Dado que ese control suele ser objeto de frecuentes crticas, tachndose de ineficaz porque el principio de la mayora y la disciplina de los partidos hacen improbable la derrota parlamentaria del gobierno, parece como si se dijese: refutemos esas crticas y demostremos que el instituto goza de buena salud por el sencillo expediente de eliminar del concepto de control la posibilidad siquiera de tal derrota. Y as se da la curiosa paradoja de que desaparece del control parlamentario, lo que constituye, precisamente, su mximo instrumento: la remocin del gobierno. La teora del control parlamentario ha de tener en cuenta, por supuesto, la dificultad prctica que muchas veces existe para la utilizacin de dicho instrumento, pero eso es una cosa y otra amputar, simplemente, del control su resultado; con ello, no ste sino todos los instrumentos de control se quedan hurfanos de significacin. Por otro lado, estas tesis vienen a sostener que el juicio del Parlamento o de los parlamentarios sobre el gobierno o sobre sus actos es un juicio de naturaleza jurdica. Es decir, que se trata de un control jurdico no slo porque est previsto por el derecho (a esta postura ya hemos dedicado una atencin crtica) o porque lleva aparejada la sancin (segn unos) o porque, precisamente, no la lleva aparejada (segn otros), cuestiones que tambin ya se han tratado, sino, adems, porque es jurdica la valoracin que en el control se hace. Para sostener tal afirmacin acuden al argumento225 de que el parmetro de control es fijo y predeterminado, porque lo componen la Constitucin, los reglamentos de las cmaras y las leyes (que son normas jurdicas) o los valores constitucionales y el programa de gobierno (que son cnones fijos y establecidos).

225 Bastante comn entre los autores italianos a los que me estoy refiriendo. Entre nosotros, Santaolalla, ms cautamente, slo me da a entender ( Derecho parlamentario ..., cit., nota 121, p. 199), Garca Morillo lo afirma expresamente ( op. cit., nota anterior, pp. 60-63 y 84-90).

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Un argumento as me parece cuestionable, pues ni el programa del gobierno ni los valores constitucionales polticamente apreciados son parmetros jurdicos, ni la interpretacin que el Parlamento haga de las normas de derecho cuando las utilice como canon de adecuacin otorga a tal valoracin un carcter objetivado, ni, por ltimo, esos son los nicos elementos que componen el parmetro en el control parlamentario. Tal parmetro es, por principio, de composicin libre, y su base principal radica en la pura y simple voluntad del agente de control. No creo acertado, pues, aunque se busque apoyo en la discutible teora de Manzella de la funcin de garanta constitucional del Parlamento, sostener que el control parlamentario consiste en la comprobacin de la adecuacin de la actividad del Ejecutivo a los parmetros establecidos por el ordenamiento constitucional y por las propias cmaras. 226 En el control parlamentario no hay parmetro normativo, objetivado, indisponible, no hay razonamiento jurdico necesario. Son los principios de libertad y oportunidad los que rigen tanto la composicin del parmetro como la formulacin del juicio valorativo o de adecuacin. Estamos en presencia de un control poltico y no de un control jurdico, y slo entendidos as alcanzan coherencia, a mi juicio, los caracteres que el control parlamentario tiene, as como el papel y significacin que posee en nuestro tiempo. 2. El significado del control parlamentario Junto con el control que se realiza a travs de los votos populares, el control parlamentario constituye uno de los medios ms especficos y ms eficaces del control poltico. La defensa de su validez como instrumento de limitacin del poder no radica, sin embargo, en pretender su conversin conceptual, intentando presentar como jurdico un control que, indudablemente, no lo es (por todo lo que antes se ha explicado), o en desligar de manera radical el control de la sancin, dejndolo, simplemente, sin sentido (que es lo que sucede si se elimina el elemento finalista). La derrota del gobierno es uno de los resultados que el control parlamentario puede alcanzar, y el hecho de que hoy, por la disciplina de partido, eso sea algo poco probable, no lo convierte, por ello, en un resultado imposible. De todos modos, tal derrota, siendo uno (quiz el
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Garca Morillo, op. cit., nota anterior, p. 298.

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ms fuerte) de los efectos del control parlamentario, no es, ni mucho menos, el nico ni el ms comn. De una parte, el control parlamentario existe en formas de gobierno (como los presidencialistas) en las que no es posible la exigencia de la responsabilidad poltica. All, sin embargo, hay control parlamentario, ya que ste no es un instituto privativo de las formas parlamentarias de gobierno, sino de la democracia parlamentaria de nuestro tiempo, y de otra parte, en los llamados regmenes parlamentarios, en los que la responsabilidad es posible, aunque circunstancialmente sea improbable, la fiscalizacin parlamentaria del gobierno se manifiesta por muchas otras vas, adems de por la que pudiera conducir a su remocin. As, Rescigno 227 dir que, adems de la responsabilidad poltica concreta, inmediata, hay, sin duda alguna, una responsabilidad poltica difusa, una responsabilidad de debilitamiento poltico del gobierno producido por las reacciones polticas y sociales que se derivan de los actos de control de las cmaras. Manzella228 reconoce que, hoy, la disciplina de partido hace que la revocacin parlamentaria del gobierno sea casi una hiptesis de escuela, pero sera errneo extraer de estas observaciones la conclusin de la inexistencia de una actividad parlamentaria de vigilancia y de crtica, que comporta la posibilidad de contraposicin dialctica entre las cmaras y el gobierno, y sigue diciendo, se observa, al contrario, que esta posibilidad de contraposicin est ampliamente presente en el actual sistema parlamentario, de tal forma que la funcin del control parlamentario sobre el gobierno encuentra ahora una nueva manera de configurarse en este esquema doble: examen crtico de la actividad del gobierno con potenciales efectos indirectos de remocin; examen crtico abocado a rectificaciones o modificaciones parciales de las directrices polticas del gobierno. 229 La fuerza del control parlamentario descansa, pues, ms que en la sancin directa, en la indirecta; ms que en la obstaculizacin inmediata, en la capacidad de crear o fomentar obstaculizaciones futuras; ms que en derrocar al gobierno, en desgastarle o en contribuir a su remocin por el cuerpo electoral. Esta labor de crtica, de fiscalizacin, constituye el signiLa responsabilit politica , Miln, Giuffr, 1967, pp. 113 y ss. Tanto en su conocido libro Il Parlamento, Bolonia, 1977, como en su artculo Le funzioni del parlamento in Italia, Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico , nm. 1, 1974, pp. 375-408. 229 Le funzioni..., op. cit., nota anterior, pp. 393 y 394.
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ficado propio del control parlamentario. Se ha dicho, por algunos autores, que un significado as sera rechazable por demasiado amplio y general, en cuanto que emplea un sentido excesivamente elstico de control. Yo creo, por el contrario, que ah se encuentra, justamente, la cualidad (y la operatividad) del control parlamentario, cuyos efectos pueden recorrer una amplia escala que va desde la prevencin a la remocin, pasando por las diversas situaciones intermedias de fiscalizacin, correccin u obstaculizacin. As lo entenda la doctrina clsica (Taylor, Mortati, Duguit, Ameller) y as lo sigue entendiendo un buen sector de la contempornea (Friesenhahn, Bckenfrde, Sternberger, Schneider, Manzella, etctera). En Espaa, el sentido amplio del control parlamentario es el aceptado, entre otros, por Snchez Agesta230 y Rubio Llorente. 231 Una de las notas del control poltico, como antes se vio, es el carcter no necesariamente directo o inmediato de la sancin en todos los supuestos. No siempre habr sancin, pero siempre habr, al menos, esperanza de sancin. De ah que la eficacia del control poltico resida, adems de en sus resultados intrnsecos, en la capacidad que tiene para poner en marcha otros controles, polticos y sociales. Eso es lo que ocurre, exactamente, con el control parlamentario. 3. Los instrumentos de control y la imposibilidad de deslindar procedimentalmente una especfica funcin parlamentaria de control Cabe sostener, y me parece que con bastante fundamento, que la llamada funcin de control no se circunscribe a procedimientos determinados, sino que se desarrolla en todas las actuaciones parlamentarias. Esa es la tesis de los autores que un poco ms atrs acaban de citarse, y ese es el punto de partida, por ejemplo, del excelente estudio de E. Busch, Parlamentarische Kontrolle . 232 Realmente, la cuestin es ms
230 No slo en su artculo, Gobierno y responsabilidad, Revista de Estudios Polticos, nm. 113-114, septiembre-diciembre de 1960, pp. 35-63, sino tambin en su Sistema poltico de la Constitucin espaola de 1978 , 2a. ed., Madrid, Editora Nacional, 1981, pp. 330 y ss. Vase tambin, Torres del Moral, Principios del derecho constitucional espaol, Madrid, tomo Ediciones, 1986, vol. II, pp. 220-260, que mantiene una idea del control parlamentario prxima, en algunos aspectos, a la que aqu sostenemos. 231 Vase su excelente trabajo, El control parlamentario, Revista Parlamentaria de Habla Hispana , Madrid, nm. 1, 1985, pp. 83 y ss. 232 Deckers Verlag G. Schenk, 1983.

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general, y la afirmacin es vlida para todas las funciones parlamentarias, a excepcin de la funcin legislativa (incluyendo en ella la legislacin presupuestaria). Slo el modo de hacer la ley ha de atenerse a un procedimiento especfico y exclusivo. Slo aqu, pues, la funcin en sentido material se corresponde con la funcin en sentido formal o procedimental. Las dems funciones del Parlamento se realizan a travs de la completa actividad de la cmara y no estn circunscritas (y, en consecuencia, limitado su ejercicio) a unos procedimientos exclusivos. De esa manera, la llamada funcin de direccin poltica, por ejemplo, est presente tanto en el nombramiento o eleccin parlamentaria de cargos pblicos como en la investidura gubernamental, en las mociones, etctera, y, desde luego, en el propio procedimiento legislativo. Puede decirse que aprobar una ley no es llevar a cabo una de las mximas expresiones de la direccin poltica? Se trata, en realidad, de algo que no puede negarse: la polivalencia funcional de los procedimientos parlamentarios. Slo cabe hablar, como antes se deca, de una nica funcin incapaz de operar fuera de sus procedimientos propios: la funcin legislativa, y ello es consecuencia absolutamente necesaria del carcter formalizado que ha de presidir el modo de emanacin del derecho. El resto de las funciones parlamentarias son capaces de operar a travs de todas las actividades, de todos los procedimientos. Es cierto que existen algunos de ellos que son ms caractersticos de una determinada funcin que de otra, pero nada ms, de tal manera que a lo nico que se puede llegar es a hablar de procedimientos caractersticos, ms usuales, etctera, pero nunca (a excepcin de la funcin legislativa, como se ha dicho) de procedimientos exclusivos o propios. El control parlamentario es, entre todas las funciones parlamentarias, el ms significativo a este respecto, el ms general, el que es capaz de estar presente en todos los procedimientos de la cmara. Al contrario de lo que, a veces, con cierta ligereza, se dice (confundiendo la posibilidad prctica de remocin del gobierno con la existencia y el vigor del control parlamentario), hoy da en la actividad de control reside la misin primordial de las cmaras, ya que la formacin de la ley es, en el presente, ms bien una prolongacin de la voluntad de los gobiernos que una manifestacin de voluntad independiente de los parlamentarios. Ello no significa caer en las fciles crticas de la funcin legislativa, que ignoran, simplemente, que lo que ha cambiado es el concepto de ley, pero

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no su sentido, y menos su legitimacin. Lo que quera decir es que el control resulta imprescindible para la existencia misma del Parlamento, ya que ste lo es (es decir, es un rgano distinto del gobierno) en cuanto que es capaz de actuar como cmara de crtica y no de resonancia de la poltica gubernamental. De ah que la funcin de control penetre la total actividad de la cmara. 233 No slo en las preguntas, interpelaciones, mociones, comisiones de investigacin y control de normas legislativas del gobierno (instrumentos ms caractersticos de control) se realiza la funcin fiscalizadora, sino tambin en el procedimiento legislativo (defensa de enmiendas, etctera) en los actos de aprobacin o autorizacin, de nombramientos o eleccin de personas, etctera. En todos esos casos hay (o puede haber) control, y todos esos instrumentos, si no caractersticas, son, desde luego, instrumentos a travs de los cuales opera el control parlamentario. 4. La doble condicin del control parlamentario: control por el Parlamento y control en el Parlamento. La oposicin y el control No me refiero con esta distincin simplemente al agente y al locus del control, ya que ello ni sera en verdad una distincin, sino una reiteracin (el control realizado por el Parlamento en el Parlamento), ni sera una descripcin correcta del fenmeno, puesto que ni toda la actividad de control se realiza por el Parlamento como rgano (es decir, por el Pleno e incluso por las comisiones) ni opera exclusivamente en el mbito reducido de la cmara. Lo que quiero expresar es algo ms complejo, a saber: que el control se lleva a cabo no slo mediante actos que expresan la voluntad de la cmara, sino tambin a travs de las actividades de los parlamentarios o los grupos parlamentarios desarrolladas en la cmara, aunque no culminen en un acto de voluntad de la cmara misma. Y ello es as, insisto una vez ms, porque el resultado sancionatorio inmediato no es consubstancial al control parlamentario, y porque la puesta en marcha de instrumentos de fiscalizacin gubernamental no tiene por objeto slo el obtener una decisin conminatoria de la cmara,
233 Vase el trabajo citado de Rubio Llorente en el que, en trminos parecidos, aunque se acude a una inteligente distincin entre el Parlamento como rgano y el Parlamento como institucin, se adopta una posicin similar a la que defiendo.

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sino tambin (y cada vez ms) el influir en la opinin pblica de tal manera que en tales supuestos el Parlamento es el locus de donde parte el control, pero la sociedad es el locus al que se dirige, puesto que es all donde pueden operar sus efectos. De esa manera, el control parlamentario puede manifestarse a travs de decisiones de la cmara (adoptadas en el procedimiento legislativo, o en actos de aprobacin o autorizacin, o en mociones) que son siempre, inevitablemente, decisiones de la mayora, porque as se forma la voluntad del Parlamento; pero tambin el control puede manifestarse a travs de actuaciones de los parlamentarios o de los grupos (preguntas, interpelaciones, intervencin en debates) que no expresan la voluntad de la cmara, pero cuya capacidad de fiscalizacin sobre el gobierno no cabe negar, bien porque pueden debilitarlo o hacerlo rectificar, bien porque pueden incidir en el control social o en el control poltico electoral. Y esta labor fiscalizadora del gobierno, realizada no por la mayora sino por la minora, es, indudablemente, un modo de control parlamentario gracias a la publicidad y al debate que acompaan o deben acompaar (sin su existencia no habra, sencillamente, Parlamento) a los trabajos de la cmara. Aqu no hay, pues, control por el Parlamento (que slo puede ejercitar la mayora y que hoy, por razones conocidas, a las que antes se aludi y no hace falta repetir, es o puede ser relativamente ineficaz), pero s control en el Parlamento; control que no realiza la mayora, sino, exactamente, la oposicin. Stein,234 al plantearse la necesidad y las dificultades del control parlamentario, manifestar, con agudeza, que el requisito de la independencia entre controlante y controlado no se da hoy en las relaciones del Parlamento con el gobierno, debido a que aqul est dominado por los partidos mayoritarios que sostienen a ste. De ah, dice, que el Parlamento no pueda controlar en sentido propio al gobierno. A lo sumo, sera una autocrtica de los partidos gubernamentales. Sin embargo, sigue exponiendo Stein, el control parlamentario no desaparece por ello, sino que

234 Derecho poltico , Madrid, 1973, pp. 71-77. De entre los autores que cita, vanse tambin, especialmente, Leibholz, Die Kontrollfuktion des Parlaments, Macht un Ohnmacht der Parlamente , 1965, pp. 57-80; Grube, Die Stellung der Opposition im Strukturwandel des Parlamentarismus , Dissertatium Kln, 1965, pp. 47-64; y EllweinGrlitz-Schrder, Parlament und Verwaltung, parte I: Gesetzgebung und politische Kontrolle, 1967.

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opera en la medida en que se encomiende no a los propios titulares del poder, sino
... a personas que no participen en el ejercicio del poder. Para ello existe la oposicin. Precisamente, el hecho de que aspire a conseguir el poder, permite suponer que tratar cuidadosamente de descubrir cualquier falta en aquellos a los cuales quiere desplazar. Esta es la razn por la que la mayora de los medios de control, tanto en la Ley Fundamental como en el Reglamento de Bundestag, se configuran como derechos de las minoras que pueden ser ejercitados incluso contra la voluntad de los partidos gubernamentales.

Stein denomina, en consecuencia, como derechos de correccin los ejercitados por el Parlamento en Pleno (voto de censura, aprobacin del presupuesto), y como derechos de control los que puede ejercitar la oposicin (preguntas, peticin de informacin, interpelaciones, comisiones de investigacin). La exposicin de Stein es aguda, como antes dije, pero no la comparto enteramente. Estoy de acuerdo en el papel crucial de la oposicin en el control parlamentario y, por lo mismo, en considerar instrumentos de control los que pueden ser utilizados (preguntas, interpelaciones, etctera) por las minoras, e incluso, en desear que sus posibilidades de ejercicio se incrementen. No estoy de acuerdo, en cambio, en suprimir el calificativo de medios de control a los que operan a travs de la voluntad de la mayora (que son muchos ms de los que l enumera). El hecho de que en la prctica (por la correlacin gobierno-mayora) pierdan eficacia no los priva de su carcter de control, porque control es tanto corregir como oponerse y, adems de ello, control es tambin la capacidad fiscalizadora que, a travs del debate, puede originarse por el enlace, hoy indiscutible, entre el Parlamento y la opinin pblica, posibilidad (y realidad) que el mismo Stein reconoce 235 como una dimensin del control parlamentario. De todos modos, y al margen de esa pequea discrepancia, lo que, en general, se trasluce de la exposicin de Stein es algo que hoy parece indudable: la necesidad de tener en cuenta que, junto a la clsica contraposicin gobierno-Parlamento, hoy no puede olvidarse la nueva contrapo235

Stein, op. cit., nota anterior, p. 73.

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sicin gobierno-oposicin. No porque venga a sustituirla enteramente, como opinan algunos, ya que el rgimen parlamentario no podra funcionar si se hace desaparecer la diferenciacin entre Parlamento y gobierno, as como la configuracin jurdica de ambos como rganos distintos (aunque, por supuesto, relacionados), sino porque en la atribucin de derechos de control a las minoras parlamentarias radica una de las exigencias de nuestro tiempo. El control en el Parlamento no sustituye al control por el Parlamento, pero hace del control una actividad de cotidiano ejercicio por las cmaras. A eso justamente es a lo que se refiere Stern 236 cuando afirma que la atribucin de derechos a la oposicin es una de las exigencias que comporta el rgimen parlamentario, siguiendo en ello a Herzog y Schneider, entre otros. 5. A propsito de algunos medios de control parlamentario (preguntas, interpelaciones, mociones, comisiones de investigacin ) Aunque, como ya se dijo, el control puede ejercitarse a travs de todas las actividades parlamentarias, merece la pena detenerse, aunque sea de modo somero, en este conjunto de medios que no son los nicos, pero s los ms caractersticos de ese control. En ello se aprecia, por un lado, la doble condicin de control en el Parlamento y de control por el Parlamento, que es propia de la categora y, por otro, el grado diferente que el efecto conminatorio puede alcanzar segn el medio de control que se utilice. Por lo que se refiere, en primer lugar, a las preguntas, sin perjuicio de su consideracin como procedimiento para obtener informacin por los parlamentarios, 237 su capacidad potencial como medios de control es innegable. Calificar a las preguntas nicamente de instrumentos de informacin238 es olvidar el sentido fiscalizador que les es propio y que consStern, op. cit., nota 55, vol. 1, . 23. La cmara, como rgano, posee otros instrumentos, genuinos, para obtener informacin del gobierno o de las dems autoridades u rganos del Estado. En nuestro ordenamiento tales medios son los previstos en el artculo 109 de la Constitucin. 238 Como hace Santaolalla, Derecho parlamentario ..., cit., nota 121, p. 374 y, especialmente, El Parlamento y sus instrumentos de informacin ..., cit., pp. 37-43. En la doctrina italiana ni Miseli, en su clsica obra de 1908 Il diritto dinterpellanza, Miln; ni Fenucci, en nuestros das, I limiti dellinchiesta parlamentare, Npoles, 1968, autores a los que acude Santaolalla, sostienen que la pregunta sea slo instrumento de informacin, por el contrario, enlazan en ella informacin y control.
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tituye, sin duda, su autntica finalidad. Por ello, algunos autores las consideran como instrumentos de direccin poltica, as Buccisano, 239 otros como una funcin autnoma, as Chimenti, 240 otros como instrumentos de gobierno de la mayora, as Pace, 241 y, en fin, otros como medios de fiscalizacin, as Amato 242 o Manzella, 243 sosteniendo que su funcin sobrepasa a la de mera informacin. Todos los citados, a excepcin de Pace, con quien discrepo totalmente, 244 afirman, con mayor o menor nfasis, que la pregunta es un medio de contrastar, influir, fiscalizar..., es decir, hay que concluir (aunque no todos ellos lo reconozcan expresamente), de controlar, que es, por lo dems, la tesis clsica, que me parece difcil de desmontar, de Duguit, Bartelemy-Duez, Miceli, Ameller, Leibholz, y la ms aceptada en Alemania, desde Stein a Busch. En Inglaterra, la direccin doctrinal dominante puede quedar fielmente reflejada en la conocida frase de Taylor de que las preguntas constituyen uno de los medios ms efectivos de control del Ejecutivo jams inventados. 245 Primero como preguntas orales (as nacieron en el Parlamento britnico en el siglo XVIII), despus con el aadido de las preguntas escritas, el instrumento resulta capital en el control, concebido como control en el Parlamento, ya que supone un campo abierto a las iniciativas individuales de los parlamentarios. Su efectividad descansa no slo en la actividad fiscalizadora que a su travs puede desarrollarse (de vital importancia para las minoras), sino tambin en la trascendencia que ello puede tener para la opinin pblica, poniendo en marcha posteriores controles sociales o acentuando el control poltico-electoral, esto es, lo que antes ya he denominado como esperanza de sancin. Esperanza que aumenta y fiscalizacin que se intensifica especialmente a travs de las preguntas urgentes, cuyo mejor modelo de inmediatez y flexibilidad lo sigue constituyendo el establecimiento en el Parlamento britnico.

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Le interrogazioni e le interpellanze parlamentari , Miln, 1969.

adecua a la teora ni se corresponde con la prctica de la democracia parlamentaria. Una buena crtica a ello en Recchia, Linformazione delle Asemblee Legislative. Le inchieste , Npoles, 1979. 245 Taylor, The Housse of Commons at Work, Baltimore, 1963, pp. 110 y ss.

240 Il controllo parlamentare ..., cit. , nota 116. 241 Il potere de inchiesta delle Assemblee Legislative, Miln, 1973. 242 Lispezione politica del Parlamento, Miln, 1968. 243 Il Parlamento , cit., nota 228. 244 Su concepcin del control slo como control por la mayora ni se

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En cuanto a las interpelaciones, cuya diferencia material respecto de las preguntas es menor (pese a la distincin cuestin concreta-cuestiones de poltica general) que su diferencia procedimental (debate y no slo rplica y dplica, adems de que podrn dar origen a la presentacin de una mocin), lo dicho acerca de las preguntas es extensivo a lo que puede sostenerse en lo que toca a su calificacin como medio de control, no slo a disposicin de los parlamentarios individuales, sino tambin, aqu, de los grupos parlamentarios. Capacidad de control que se agudiza por la mayor oportunidad de contraste gobierno-oposicin que la existencia de debate presta a las interpelaciones. Si las preguntas e interpelaciones son medios de control en el Parlamento, podra decirse que las mociones lo son de control por el Parlamento, en cuanto que se trata de resoluciones (que pueden llamarse indistintamente mociones, proposiciones no de ley, resoluciones o acuerdos) de una cmara mediante las cuales sta fija su postura sobre determinado asunto. La cmara expresa su voluntad como rgano y, al hacerlo, si es crtica, negativa o conminatoria respecto de una actuacin gubernamental o de un proyecto o indicacin de futuro para esa actuacin, cabra afirmar que de esa manera ejerce el control. Y como quiera que la voluntad de la cmara la forma la mayora, tambin cabra afirmar que se trata, en resumidas cuentas, de un dbil instrumento de control parlamentario, en la medida en que no puede ser ejercitado por la oposicin. Sin embargo, tales conclusiones seran extremadamente simples y no enteramente correctas. Una cosa es el control que puede realizarse mediante la aprobacin de la mocin, que es, sin duda, un control por el Parlamento, y otra el que puede efectuarse mediante la presentacin y discusin (con posibilidad de introduccin de enmiendas) de la mocin, que es un control en el Parlamento. Que en la fase de iniciacin y discusin (y no slo en la de votacin) se producen efectos de control no puede negarse, si se acepta que ese control tambin se da en interpelaciones y preguntas. A diferencia de ese tipo de control, que opera o puede operar de modo abstracto, indirecto o mediato, el control que se articula a travs de la aprobacin de la mocin es directo, inmediato, pero no siempre jurdicamente vinculante para el gobierno. Veamos esta cuestin un poco ms detenidamente. En las mociones (a diferencia de lo que ocurre en el ejercicio de la actividad legislativa, en las autorizaciones o en las elecciones de perso-

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nas que realizan las cmaras) el principio general es que la voluntad del Parlamento no vincula jurdicamente al gobierno. De tal manera que slo existe tal vinculacin, como resultado de una mocin, cuando excepcional y expresamente la norma as lo dispone (norma que no puede ser otra que la Constitucin, y no la ley o el reglamento parlamentario, pues de otro modo la excepcin carecera de sentido, aparte de que existen razones claras de reserva constitucional). En resumen, salvo la mocin de censura (y en algunas Constituciones, como la de Dinamarca de 1953; Suecia de 1974, en la segunda posguerra; o la de Weimar de 1917; Austria de 1920; Irlanda de 1922, en la primera posguerra, tambin en los casos de reprobacin individual de un ministro) todas las dems mociones carecen de fuerza jurdica para obligar al gobierno. 246 Ahora bien, esa carencia de efectos jurdicos vinculante no priva a las mociones, o, ms exactamente, a las aprobadas en sentido crtico para el gobierno, de su carcter de instrumentos de control, en cuanto que supone una conminacin poltica (aunque no jurdica), y un instrumento de presin gubernamental indirecta a travs de la opinin pblica. 247 El hecho de que una mocin as sea de improbable aprobacin (por la identidad gobierno-mayora) no significa que, por ello, deje de ser instrumento de control (no cabe nunca descartar su utilizacin en gobiernos de coalicin o de minora, o en casos de descomposicin o crisis de un partido gobernante). Pero, sobre todo, la fcil crtica a su inoperancia no viene ms que a consolidar la nocin de control parlamentario que en
246 Menciones, directas o indirectas a la responsabilidad individual de los ministros tambin, hay en otras Constituciones (Grecia, Italia, Repblica Federal Alemana, por ejemplo), pero la doctrina se divide, en tales casos, sobre los efectos de la llamada reprobacin individual. En Italia se distingue, como se sabe, entre el voto di dissenso y el voto di sfiducia, y la doctrina ms relevante niega el efecto jurdico vinculante de ese tipo de mocin. Lo mismo ocurre en la Repblica Federal Alemana (los argumentos de Maunz en ese sentido son de bastante peso). Parecida polmica se ha dado en Espaa, aunque aqu est ms claro, a mi juicio, que la mencin a la responsabilidad personal del artculo 98.2 se refiere a la que pueda tenerse ante el presidente del gobierno o los tribunales de justicia. De todos modos, lo que es comn (y plenamente acertado) en la doctrina es la procedencia parlamentaria de ese tipo de mocin. Sus efectos conminatorios polticos para el presidente del gobierno y su trascendencia para la opinin pblica son evidentes, y claras, tambin sus capacidades, en consecuencia, de operar como un control. Que la sancin poltica no se corresponda con la sancin jurdica no resulta impropio, sino normal en el control parlamentario, como control poltico y no jurdico, que es justamente la tesis que aqu se viene sosteniendo. 247 Vase la nota anterior.

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este trabajo se defiende: en las mociones, el control ms eficaz no es el que se efecta mediante la aprobacin (control por el Parlamento) sino mediante la discusin (control en el Parlamento). De ah que en la mocin de censura, cuyos resultados s son vinculantes, la eficacia no se mida por la obtencin de la cada del gobierno (difcil por lo que ya se ha dicho), sino por el desgaste que la discusin le puede producir. En ese sentido, la capacidad de control que a travs de ella puede desplegarse no depende tanto de que la censura sea o no constructiva como de que el debate se implemente de modo que permita a la oposicin realizar de la mejor manera su crtica al gobierno. 248 Dado que el Parlamento, como rgano, al ejercer el control mediante un acto de voluntad no puede ms que reflejar el criterio de la mayora, parece claro (y a ello se ha referido Stein, aunque con una terminologa que, como dije ms atrs, no comparto enteramente) que el control que se realiza mediante decisiones de la cmara est destinado (en el parlamentarismo de nuestro tiempo) ms bien a la autolimitacin de la voluntad gobernante que a la limitacin externa de la misma. En otras palabras, el control que tiene en sus manos la oposicin opera no a travs de la votacin sino de la discusin. La mocin de censura puede tener poca eficacia como control por el Parlamento, pero no pierde, por ello, su capacidad fiscalizadora como control en el Parlamento. Estas reflexiones conducen, inevitablemente, a plantearse un problema de orden superior: el de la transformacin contempornea del rgimen parlamentario. No es este trabajo el lugar indicado para ello, pero al menos, cabe apuntar que esa transformacin conduce, por lo que toca al control, a modificar radicalmente algunas viejas teoras. El Parlamento es rgano de decisin, pero tambin cmara de representacin. Es un poder del Estado (un rgano constitucional), pero tambin una representacin (la nica) de todos los ciudadanos, es decir, la expresin representativa de toda la comunidad y, en tal sentido, el reflejo de su plu248 Ah reside uno de los graves efectos de la regulacin actual de nuestra mocin de censura: que aparece como figura estelar en el centro del debate no tanto el presidente del gobierno censurado como el candidato a presidente que se supone. Se hace ms hincapi en el debate sobre el programa que ste presenta que en la crtica a la labor del gobierno que se censura. Aunque, en principio, ello pueda parecer que potencia a la oposicin, en realidad, no es as, porque se prima ms la investidura (que es lo improbable) que la censura (que es lo posible, es decir, que es lo que puede hacerse, aunque no se logre la derrota del gobierno).

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ralismo. Si como rgano slo puede, al adoptar decisiones, emitir una sola voluntad (la de la mayora), como cmara de representacin popular ha de actuar de manera que en ella se hagan valer no una opinin, sino las opiniones plurales de los grupos que la integran. 249 La mayora impone la decisin, pero no puede impedir la opinin, no puede (o no debe) sustraer ningn asunto al debate de la cmara. La mayora puede frenar el control por el Parlamento, pero no puede de ninguna manera (a menos que destruya el presupuesto bsico de la democracia representativa) frenar el control en el Parlamento, control que no opera a travs de la votacin, pero s de la discusin. En el carcter deliberante de la cmara y no slo en el carcter decisorio de la misma radica hoy la mejor efectividad del control parlamentario. Esto ltimo nos lleva, de inmediato, a considerar el significado de las comisiones de investigacin o encuesta. Su calificacin como instrumentos de control me parece evidente en cuanto que recibir informacin es para el Parlamento un medio y no un fin; lo principal, lo sustantivo, es el control que a travs de esas comisiones se realiza y lo auxiliar, accesorio o adjetivo, obtener la informacin suficiente para ello. Ahora bien, lo ms importante, a efectos del control, no es la decisin final que la cmara adopte a resultas de lo actuado por este tipo de comisiones, habida cuenta de que la decisin la impondr la mayora, sino el hecho mismo de la investigacin, esto es, la actividad fiscalizadora (comprobadora, desveladora, expresada no slo en la informacin recogida sino en la discusin y debate sobre la misma) que la comisin realiza. De ah que la eficacia de control descanse en la posibilidad de que la comisin se constituya, es decir, en que la puesta en marcha del instrumento no quede en manos de la mayora (como es el caso de nuestro ordenamiento y de otros muchos), sino de la minora. As lo peda Mortati, por ejemplo (aunque sin xito), cuando se elabor la Constitucin italiana, y as est recogido en la Ley Fundamental de Bonn, cuyo artculo 44 otorga el derecho a exigir la creacin de una comisin de investigacin integrada por la cuarta parte de los miembros del Bundestag. Incluso este nmero le parece excesivo a algunos autores alemanes (Schneider, en afirmaciones recientes), que defienden la idea de que la constitucin de esas comisiones debiera ser obligatoria siempre que la pidiese cualquier
249 Vase, en el mismo sentido, Rubio Llorente, El control parlamentario, op. cit., nota 231.

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grupo parlamentario, aunque contase con un nmero de miembros inferior a la cuarta parte de la cmara. Preguntas, interpelaciones, mociones y comisiones de investigacin como instrumentos de control parlamentario (que, como dije antes, no son los nicos, aparte de que el control puede realizarse a travs de toda la actividad parlamentaria) muestran que slo si se concibe a ste como control poltico, netamente diferenciado del control jurdico, alcanza verdadero sentido, se comprenden sus caractersticas, se valoran rectamente sus afectos, se defiende mejor su conexin con los derechos de las minoras (e incluso de los parlamentarios individualmente considerados) y se potenciar su operatividad. La debilidad contempornea del control por el Parlamento puede (y debe) estar compensada por la pujanza del control en el Parlamento. Que ello ponga de manifiesto la resurreccin, cada vez ms clara, de la vieja idea del gobierno bien equilibrado y, en consecuencia, la disminucin de las diferencias entre el rgimen presidencial y el rgimen parlamentario en las democracias (por definicin todas ellas parlamentarias) de nuestro tiempo es algo que, por un lado, ya se ha apuntado por autores solventes y, por otro, que se impone como consecuencia de la misma tozudez de los hechos a la que no puede permanecer ajena, de ningn modo, la teora. 6. Control parlamentario y democracia de partidos Hasta aqu se ha venido tratando del control parlamentario atendiendo a su significado y a los instrumentos y procedimientos mediante los cuales ms especficamente se realiza, reiterndose, adems, la principal de sus caractersticas, esto es, lo que podra llamarse la polivalencia funcional del control: su capacidad para operar a travs de todas las actividades de las cmaras gracias al debate con publicidad que debe acompaarlas. Sin embargo, ese tratamiento quedara ciertamente incompleto si no se hiciera referencia a las transformaciones que se han producido en la vida parlamentaria como consecuencia del papel que los partidos desempean en el seno de las cmaras. Es cierto, como ms atrs se seal, que este trabajo no es el lugar para extenderse sobre la significacin actual de los Parlamentos, pero al menos es necesario, aunque sea brevemente, aludir al problema de las disfuncionalidades que, respecto del control parlamentario, puede originar (de hecho ya lo est haciendo) una excesiva disciplina de partido. Si el control en el Parlamento ha

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de ser realizado por los parlamentarios individuales y no slo por los grupos parlamentarios, es evidente que la operatividad de ese control descansa, en gran medida, en la capacidad y libertad de los miembros de la cmara para intervenir en la vida parlamentaria. Por otra parte, si las minoras (la oposicin) ha de jugar un papel fundamental en tal control, es preciso que haya suficiente flexibilidad dentro de los grupos parlamentarios para que la disciplina interna no corte en exceso las iniciativas individuales. En definitiva, potenciar el control parlamentario obliga a examinar crticamente el funcionamiento actual de las cmaras como consecuencia de la conversin de stas en lo que se ha venido llamando el Parlamento de partidos. A. Partidos y Parlamento. Consideraciones crticas Carece de sentido enjuiciar el funcionamiento actual de los Parlamentos a partir del modelo ideal del parlamentarismo clsico, que parta del supuesto de unas cmaras formadas por individuos enteramente libres a la hora de debatir y de votar y que conceba al Ejecutivo como una especie de comit del Parlamento que poda revocarlo en cualquier momento. Es muy dudoso que ese modelo haya existido incluso en el pasado (aun en los casos que ms se le aproximan, como fueron el de la III Repblica francesa o el de la Alemania de Weimar), puesto que los intereses, la ideologa, las amistades polticas, etctera, han operado siempre en las cmaras imponiendo cierta disciplina a los parlamentarios. De todos modos, lo que no es dudoso es que en el presente tal modelo es absolutamente irreal, no slo por la introduccin en las Constituciones (en algunas de ellas) de reglas destinadas a favorecer la estabilidad de los gobiernos (lo que se ha llamado el parlamentarismo racionalizado), sino, sobre todo, por la radical transformacin operada en el sistema de relaciones Parlamento-gobierno merced a la democracia de partidos. Hoy los agentes principales de la actividad de las cmaras no son los parlamentarios individuales, sino los partidos polticos. La disciplina de partido y su proyeccin parlamentaria, la disciplina de grupo, hace muy difcil la remocin del gobierno por la cmara. Las votaciones parlamentarias estn predeterminadas y, en consecuencia, la vieja idea (en que se sustentaba el parlamentarismo clsico) de la subordinacin poltica del gobierno al Parlamento est, en el presente, muy

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alejada de la realidad. Hasta tal punto que se ha dicho que hoy, en verdad, el Parlamento es el comit legislativo del gobierno. Que todo ello, en sus lneas fundamentales, es as, no cabe negarlo, pero, al mismo tiempo, tampoco es conveniente volver a caer en el error de construir un nuevo modelo del parlamentarismo del presente, radicalmente opuesto al antiguo y clsico, y que viniese a retratar no el funcionamiento normal de la forma parlamentaria de gobierno, sino su patologa. Patologa que en el pasado pudo ser el parlamentarismo de asamblea y hoy el parlamentarismo del Estado de partidos. El exceso de rigidez y disciplina que los partidos han introducido en las cmaras hasta el punto de que stas hayan perdido su funcin central en el sistema, el extremo alejamiento entre los representados y sus representantes, la atona de la vida parlamentaria, sustituida por el protagonismo de los jueces y de los medios de comunicacin, la absoluta prevalencia, en fin, de un poder del Estado (el gobierno) sobre otro (el Parlamento), no es el fiel retrato del parlamentarismo de nuestro tiempo, sino la imagen de un tipo de parlamentarismo enfermizo que slo se ha producido en algunos pases (especialmente del sur de Europa) y que, por ello, ms que al parlamentarismo lo que muestra es a su caricatura. Es cierto que hoy, gracias a la disciplina de partido, los Parlamentos estn razonablemente organizados y los gobiernos disfrutan de una estabilidad tambin razonable. Ello es conveniente y adems viene exigido por los mismos ciudadanos, que desean gobiernos eficaces, aparte de ser congruente con los principios constitucionales en que el sistema descansa y que imponen la necesidad de que la mayora pueda llevar a cabo su programa electoral. Ahora bien, ello no tiene por qu conducir necesariamente a la prctica desaparicin del control parlamentario, a la prdida del protagonismo de las cmaras y la virtual erradicacin de la divisin de poderes. La forma parlamentaria de gobierno, creacin de la historia constitucional britnica, descansa en un sistema de equilibrios, de frenos y contrapesos que resultan incompatibles con la radical hegemona de un poder sobre otro. Su correcto funcionamiento ni ha sido una excepcin en el pasado ni lo es en el presente: ah estn los ejemplos de las seculares monarquas parlamentarias europeas para demostrarlo. All, la transformacin de los Parlamentos de individuos en Parlamentos de partidos no ha conducido a la perversin del sistema, esto es, a la conversin del Parlamento en una institucin sin relieve poltico

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propio, totalmente sometida a la voluntad del gobierno. Por otra parte, y un buen ejemplo de ello nos ofrece en la actualidad Alemania, la atribucin de verdaderos derechos de control a los parlamentarios individuales y a las minoras parlamentarias pone de manifiesto que si bien el control por el Parlamento ha perdido eficacia, el control en el Parlamento, en cambio, ha potenciado su capacidad de actuacin. Sin embargo, en otros pases se est ante el riesgo de incurrir en aquella situacin patolgica a que antes me refera, y no por obra, precisamente, de las normas constitucionales reguladoras de la forma de gobierno (que, salvo excepciones, no impiden por s solas un funcionamiento equilibrado de los poderes), sino de las normas infraconstitucionales y de la prctica poltica, que, de una parte, han acentuado, en exceso, las tendencias oligrquicas de los partidos y, de otra, han disminuido, tambin en exceso, la funcin parlamentaria de control. Nos encontramos con partidos extraordinariamente burocratizados, que dejan muy escasa libertad de actuacin a sus miembros; con sistemas electorales (como los de listas cerradas y bloqueadas) que potencian la dominacin de partidos por sus dirigentes; con frmulas de financiacin pblica de los partidos que separa a stos, netamente, de la sociedad. Por otra parte, los reglamentos de las cmaras contribuyen a acentuar la dependencia de los parlamentarios respecto de sus correspondientes grupos, de tal manera que son los portavoces o presidentes de stos los autnticos directores (o impulsores) de las actividades parlamentarias. En el seno de las relaciones Parlamento-gobierno se introduce, pues, una frrea estructura jerrquica que descansa en la subordinacin del parlamentario individual a su jefe de grupo, en la de ste a su partido y en la del partido a su lder. Como el lder del partido mayoritario dirige (oficial u oficiosamente) el gobierno, se encuentra ocupando la cspide del poder: a l estn subordinados el gobierno, el partido y el grupo parlamentario, esto es, a l est subordinada la voluntad del Ejecutivo y del Legislativo. Esta situacin se afianza si a los factores ya aludidos se aade la realidad de unas elecciones, como son generalmente las de ahora, que por obra de una propaganda en la que predomina sobre todo la imagen se manifiestan ms como elecciones plebiscitarias que como elecciones representativas. Los aspirantes a parlamentarios que componen las listas electorales quedan en muy segundo plano, puedo decir incluso que se difuminan, mxime cuando la relacin de los candidatos con la circuns-

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cripcin en la que se presentan o no existe o juega muy escaso papel. Celebradas las elecciones y constituidas las nuevas cmaras, los parlamentarios continan virtualmente en el anonimato: la suerte del gobierno, las leyes que se dicten, los presupuestos que se aprueben, no van a depender ni de sus discursos ni de sus decisiones, sino de los jefes de sus respectivos grupos polticos, que sern los que acten en los principales debates parlamentarios y los que les impartan instrucciones para votar de una u otra manera. A todo ello ha de sumarse la tendencia a consensuar las grandes decisiones (incluidas las que han de revestir forma de ley) con los llamados protagonistas sociales utilizndose muchas veces a las cmaras como rganos de mera ratificacin de lo ya acordado fuera de ellas. La falta de protagonismo del Parlamento provoca un vaco en la vida democrtica de un pas que suele ser llenado por otras instituciones: especialmente por los medios de comunicacin y por la judicatura. No se trata, en modo alguno, de que estos nuevos protagonistas vengan a invadir campos que no son suyos. Una sociedad democrtica no puede existir sin una prensa libre, se deca hace ya ms de un siglo; hoy podramos aadir ni sin un radio y una televisin libres. Un Estado de derecho no lo es tal sin control jurisdiccional. El problema surge cuando el control social y el control jurisdiccional del poder han de sustituir, casi enteramente, el control parlamentario. En ese caso los ciudadanos tienen muy poco que ganar y la democracia mucho que perder. B. Democracia con partidos frente al Estado de partidos Entendido el control parlamentario de la manera que ms atrs se vino exponiendo, no caben dudas de que para dotarlo de mayor efectividad ha de eliminarse cualquier restriccin a la plena capacidad del Parlamento para debatir e investigar. Nada que afecte al inters pblico debe hurtarse a la informacin y discusin parlamentarias. Y en tal sentido, los instrumentos de control (de control en el Parlamento) han de configurarse, segn ya se dijo, como autnticos derechos de las minoras y de los parlamentarios individuales, susceptibles de ser ejercitados (y garantizados jurisdiccionalmente) frente a la voluntad de la mayora. Sin embargo, tales medidas no seran suficientes por s solas, ya que los problemas actuales de los Parlamentos (y por lo mismo, del control parlamentario) no residen slo en defectos atribuibles a la mera organi-

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zacin de las cmaras o a sus formas de procedimiento, sino, sobre todo, en algo ms profundo, como acabamos de sealar: en los defectos del llamado Estado de partidos. La importante funcin de los partidos est reconocida, incluso, en las Constituciones ms modernas. La democracia de nuestro tiempo es una democracia de partidos, y difcilmente podra ser de otra manera. Sin la libertad de asociacin poltica, esto es, sin la existencia de los partidos, no puede haber democracia autntica, o, lo que es igual, democracia pluralista. Sin unos partidos estables, es decir, socialmente arraigados y con el grado suficiente de cohesin o disciplina interna, no cabe esperar que la democracia sea una forma de organizacin poltica eficaz. Ahora bien, la democracia de partidos no debe sustituir enteramente a la democracia de ciudadanos, puesto que si as ocurriese se estara pervirtiendo la propia democracia, en la que, como su nombre indica, es el pueblo la nica fuente del poder. 250 Los partidos cumplen una funcin auxiliar: son instrumentos, valiosos, por supuesto, pero slo instrumentos de la democracia; sta no tiene por sujetos a los partidos, sino a los ciudadanos. Ms an, tampoco los partidos agotan los cauces de expresin del pluralismo poltico, que tambin puede (y debe) expresarse por medio de grupos de opinin no partidistas (movimientos polticos independientes, agrupaciones de electores, etctera); como tampoco agotan los cauces de expresin del pluralismo social, que se manifiesta a travs de los sindicatos, las asociaciones profesionales y las dems formaciones colectivas que integran la diversidad de creencias e intereses que existen en una comunidad de hombres libres. Quiz uno de los problemas polticos ms serios del presente consista en la tendencia de los partidos a introducirse en el seno de las organizaciones sociales, para influenciarlas o dirigirlas. Es el fenmeno de la tan denostada politizacin (mejor sera decir partidizacin) de las empresas econmicas, sociales o culturales. Al margen de las crticas frvolas, cuando no simplemente antidemocrticas, que ese fenmeno a veces recibe, el problema donde radica es en el deterioro de la espontaneidad social que ello conlleva, as como en las disfuncionalidades (o lisamente, ineficacias) que produce el traslado al mbito de las organizaciones sociales de un tipo de racionalidad que all resulta impropio. Poner los medios para que los partidos limiten sus actividades al mundo de las
250

Vase mi libro Constitucin y democracia , 2a. ed., Madrid, 1991.

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instituciones pblicas, fomentndose (y no difuminndose) la distincin entre lo poltico y lo social, parece hoy una tarea urgente si quiere fortalecerse la democracia que no puede soportar por mucho tiempo, sin grave riesgo, la confusin entre lo pblico y lo privado. Por otra parte, la misma y propia funcin de los partidos en las instituciones pblicas debe ser objeto de algunas reconsideraciones. De un lado, el importante papel que los partidos desempean (y que constitucionalmente tienen reconocido) exige al mismo tiempo que se extreme la obligacin (tambin impuesta por las Constituciones) de que su estructura interna y su funcionamiento sean democrticos, postulado muy fcil de enunciar, pero muy difcil de llevar a la prctica. Pese a las dificultades y a la casi irresistible tendencia oligrquica que se da en el seno de cualquier partido, la pretensin no es imposible y, probablemente, la salida de la crisis de legitimidad que hoy afecta a los partidos dependa, en no escasa medida, de la capacidad de stos de dotarse de una razonable democracia interna. De otro lado, el papel institucional de los partidos debe ser concebido en sus justos trminos: de la misma manera que los partidos no pueden sustituir al pueblo, tampoco pueden sustituir al Estado. Por ello, la tan utilizada expresin Estado de partidos es, cuanto menos, incorrecta en un sistema democrtico. Los partidos son, en los ordenamientos constitucionales democrticos, asociaciones privadas, aunque esos mismos ordenamientos reconozcan, como es obvio, la relevancia pblica de sus actividades. Ni los partidos son rganos del Estado ni pueden manifestar, por s mismos, la voluntad estatal. La diferenciacin entre el Estado y los partidos ni es una apariencia formalizada, es decir, una ficcin jurdica, ni es slo un postulado del derecho impuesto por una lgica abstracta, sino una exigencia que proviene de la misma realidad poltica. Aceptar que la estructura orgnica estatal tiene un carcter ficticio, bajo el que se esconde, en realidad, la desnuda voluntad de los partidos, y pensar que esa situacin puede ser duradera a condicin de que no se haga demasiado patente que el rey est desnudo, es no slo una actitud cnica, sino, sobre todo, una actitud suicida. Una sociedad de hombres libres acaba, ms tarde o ms temprano, por dejar de obedecer los mandatos de la autoridad si sta pierde su condicin de representante de la voluntad de todos y si estos mandatos no estn justificados por razones de inters general.

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Ahora bien, que el Estado no deba ser el disfraz de los partidos no significa, ni mucho menos, que no haya de tenerse muy en cuenta la funcin de los partidos en la vida de las organizaciones pblicas. Pero, claro est, de aquellas organizaciones pblicas que respondan a la lgica partidista, esto es, a la lgica de las mayoras y las minoras producto de la representacin. Esa lgica debe operar, por ello, exclusivamente, en el mbito parlamentario-gubernamental, puesto que es all donde se manifiesta, legtimamente, el pluralismo poltico, sin que deba trasladarse a otras instituciones del Estado, especialmente las de naturaleza jurisdiccional, cuya composicin y funciones descansan nicamente en razones de independencia y profesionalidad. Es curioso, y perturbador, que all donde tiene toda su legitimidad la actuacin de los partidos, que es en la vida parlamentaria, sea donde resulta ms dbil su papel en la prctica poltica actual de muchos pases. De ah que cualquier intento serio de fortalecer la funcin del Parlamento deba incluir, necesariamente, medidas que tiendan a reforzar la importancia parlamentaria de los partidos. No hay que dejarse engaar por las apariencias: hoy, generalmente, los partidos son muy eficaces para disciplinar la actividad parlamentaria, pero muy ineficaces para hacer de esa actividad el centro de intereses de la poltica nacional (ahora los sindicatos, las organizaciones empresariales y la prensa exigen mayor protagonismo poltico que las cmaras). Unos partidos con muy bajo nivel de afiliacin, financiados casi enteramente con dinero pblico y frreamente dominados por sus dirigentes genera una clase poltica no ya burocratizada, sino, por as decirlo, funcionalizada. En esas condiciones, el Parlamento puede resultar muy bien organizado, eso s, pero tambin quedar muy aislado de la sociedad. Con ese tipo de partidos se refuerza en las cmaras la previsibilidad en el decidir, pero se debilita enormemente la capacidad de discutir, que es, al fin y al cabo, la principal funcin parlamentaria. Por ello vigorizar el control parlamentario (cuyo ejercicio constituye, o debe constituir, la misin primordial del Parlamento) no es algo que pueda conseguirse slo modificando los reglamentos de las cmaras para atribuir derechos de control a los parlamentarios individuales y a las minoras parlamentarias, exige adems, y sobre todo, modificar el sistema electoral y las normas reguladoras del funcionamiento y financiacin de los partidos. Unos partidos ms respetuosos del pluralismo interno, me-

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nos encorsetados por un exceso de disciplina, ms abiertos a la sociedad (sin confundirse con ella como tampoco sin confundirse con el Estado), ofrecern, sin duda, mayor capacidad de actuacin parlamentaria a sus miembros y, en consecuencia, podrn dotar a las cmaras de la suficiente vivacidad para que el control parlamentario adquiera la plenitud que toda democracia constitucional exige. VII. EL PAPEL DEL DERECHO EN LAS DIVERSAS
CLASES DE CONTROL

En varias ocasiones, a lo largo de este trabajo, me he referido a la confusa y, a mi juicio muchas veces inexacta, calificacin que de lo jurdico y lo poltico se hace por algunos autores a propsito del control. Considerar jurdico un control porque el derecho prevea su realizacin o entender que slo es poltico cuando la norma lo ignora; sostener que el derecho como saber nicamente puede estudiar los fenmenos de control si los concibe como fenmenos materialmente jurdicos o afirmar que el control basado en razones de oportunidad no es poltico sino jurdico, porque sus resultados sean vinculantes; defender, en fin, que el control parlamentario es control jurdico y no poltico porque a travs de l se lleva a cabo una actividad de comprobacin son expresiones, todas, de la confusin que he aludido: confusin entre juicio y procedimiento, entre sancin y resultado, entre norma y categora, entre objetos del derecho y conceptos jurdicos. La cuestin excede, como se ve, del campo estricto del control, pues trae su causa de un planteamiento ms general; al fin y al cabo, esas confusiones que sobre el control se detectan no vienen ms que a reflejar unas confusiones de mayor calibre, relativas al concepto mismo del derecho, al significado del derecho constitucional y a los papeles que desempean lo poltico en el derecho y lo jurdico en los fenmenos polticos. Cuando K. Doehring expone que el derecho constitucional no juridifica exactamente lo poltico sino que lo canaliza, 251 est apuntando a la raz del problema. Efectivamente, la regulacin por el derecho de cualquier actividad no la muda por ello de condicin, no la juridifica
251 Doehring, K., Das Staatrecht der Bundesrepublik Deutschland, 2a. ed., 1980, p. 21.

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(convirtiendo en actividad materialmente jurdica lo que es actividad econmica, cultural, social o poltica): simplemente la normativiza, y no siempre en su totalidad, sino en cuanto a los rasgos de esa actividad que el derecho estima relevantes. El jurista, al estudiar esas actividades (como objetos que son del derecho) no estudia su condicin caracterstica, sino la regulacin que el derecho les otorga. De esta manera, ni dejan de ser fenmenos polticos, por ejemplo, aunque el derecho los prevea, ni es necesario (ni sera correcto) mudarlos de condicin y convertirlos en fenmenos jurdicos para que el jurista los pueda hacer objeto de su saber. Hay realidades, en cambio, materialmente jurdicas, no slo porque estn previstas por el derecho, sino porque su condicin caracterstica, es decir, lo que les presta un sentido propio, lo es. Esas realidades son las normas y los principios que componen el ordenamiento, as como las sentencias que en cada caso lo concretan y, en consecuencia, actividades materialmente jurdicas tambin lo son las operaciones dedicadas a interpretarlas y aplicarlas segn las reglas que el propio derecho proporciona, es decir, de manera objetivada. La misma ley nos facilita un buen ejemplo de todo lo que acaba de decirse. La crea un rgano poltico (el Parlamento), mediante una decisin (basada en la libertad y la oportunidad) tambin poltica, interpretando polticamente la Constitucin, y el hecho de que el procedimiento para su emanacin est reglado (en cuanto al modo) no elimina la radical politicidad de la voluntad que decide sobre la oportunidad y el contenido de esa emanacin. La actividad de hacer leyes es, en suma, una actividad poltica, como no podra ser de otro modo. Su estudio, en cambio, puede hacerse desde la ciencia poltica (examinndola, con tcnicas adecuadas, como proceso de toma de decisiones, por ejemplo) o desde la ciencia del derecho (examinando la regularidad jurdica del procedimiento legislativo). Emanada la ley, producto de una decisin poltica, ese producto se objetiva y pasa a ser una realidad jurdica: la norma, capaz de generar actividades, realidades o fenmenos (su interpretacin y aplicacin por los jueces, las sentencias) tambin materialmente jurdicos, que pueden ser estudiados, con mtodos distintos, tanto por el jurista como por el politlogo. Pero de la misma manera que la sentencia no dejar de ser fenmeno jurdico porque el politlogo lo haga objeto de su saber, la decisin de emanar una ley no dejar de ser un fenmeno poltico aunque el jurista lo estudie.

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Hoy, todo o casi todo est regulado (con mayor o menor amplitud, y esa es tambin una decisin poltica) por el derecho. Sera ms correcto decir, entonces, que la mayor parte de la actividad social est normativizada, en lugar de acudir a la confusa palabra juridificada, que al no distinguir entre objeto del derecho y derecho en s, a tantas tergiversaciones puede dar lugar. Debe distinguirse, pues, lo jurdico como perspectiva y como mtodo, de lo jurdico como condicin de determinados fenmenos. De la misma manera que deben distinguirse los efectos jurdicos de una actividad de la actividad en s misma considerada. El jurista, respecto de muchas realidades, no estudia su contenido material, su significado propio (o sus mltiples significados), sino slo su regulacin jurdica. El error de creer que porque una actividad se regule jurdicamente se muda por ello su significado y no slo su modo de ejercicio es muy viejo y se enraiza en la ambigedad y confusin que siempre ha acompaado al trmino naturaleza, trmino que no ha trado ms que problemas al mundo de las ciencias jurdicas sociales. Y as, se ha mantenido que todo tiene una naturaleza jurdica (con lo cual cada cosa tendra mltiples naturalezas), y se habla de la naturaleza jurdica de los partidos, del nasciturus, en fin, de cualquier relacin social, econmica, cultural, poltica, etctera, e incluso de actividades fisiolgicas o fenmenos vitales e incluso involuntarios, como, por ejemplo, la misma muerte cuando la muerte es natural. Todo o casi todo est regulado por el derecho y tiene o puede tener efectos jurdicos (muy claros, desde luego, el hecho de morirse). Quiere decir ello que la naturaleza de un partido es ser una asociacin jurdica y no poltica, o la de un nasciturus el ser una expectativa de derecho y no de un feto o la de la muerte ser un hecho jurdico y no vital o fisiolgico? Hubiera sido preferible utilizar, en lugar de naturaleza, significado, tratamiento, consideracin, perspectiva, trminos ms propios del carcter formal y abstracto del derecho. Esta confusin, como antes deca, se refleja en algunos estudios sobre el control. As, Galeotti dir que el control poltico es el que no est formalizado, el que no tiene regulado por el derecho su procedimiento, 252 concepcin, inadmisible por todo lo que antes se ha dicho, que equipara lo poltico a lo no institucionalizado o no formalizado y que llevara al absurdo de considerar que las actividades polticas dejan de ser252

Galeotti, Introduzione alla teoria ..., cit., nota 4, p. 115.

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lo porque las normas se refieran a ellas, con lo cual en el Estado de nuestro tiempo muy pocas actividades o entidades seran polticas: todas habran pasado a ser simplemente jurdicas. Como puede verse, la confusin entre regulacin y condicin es sumamente notable. La equiparacin absoluta, en consecuencia, entre concepto, objeto y mtodo a lo que esta confusin lleva no puede ser ms rotunda: un control previsto por el derecho, vendr a decirse, no puede ser estudiado rigurosamente ms que desde el punto de vista jurdico, el tratamiento jurdico del control no puede conducir ms que a considerar el control como control jurdico, y, en consecuencia, el concepto jurdico del control parlamentario obliga a entender a ste como control jurdico. El error (y la tautologa) en que incurren estas tesis son tan claros que no precisan de mayor consideracin. Parece obvio que ni se despolitiza legislando ni se conceptualiza simplemente nombrando. Cul es el papel del derecho en el control, o ms exactamente, en las diversas clases de control? Distinguiremos, como hasta ahora, entre control jurdico, poltico y social. En el control jurdico puede decirse que el derecho lo es todo: constituye el canon de valoracin, impone un determinado tipo de razonamiento, caracteriza el agente de control, regula el procedimiento, y exige, de manera inexorable, la sancin cuando el resultado es adverso. Como control objetivo, la medida de su eficacia reside, justamente, en su escrupulosa juridicidad. Su expresin ms alta es la justicia constitucional, pero no, desde luego, su expresin nica, 253 en cuanto que a su travs lo que se pone de manifiesto es el conjunto de garantas jurdicas que caracterizan al Estado de derecho. El papel del derecho, como realidad y como saber, es el de velar por el carcter estrictamente jurdico de todos los elementos y este tipo de control, que es, por lo dems, como antes se dijo, el nico camino para potenciar su eficacia. En el control poltico, el derecho, sin serlo todo, tiene reservado un papel importante. No caracteriza el canon de valoracin ni los agentes de control ni muchas veces el propio resultado, pero regula su procedimiento, es decir, formaliza, institucionaliza jurdicamente los instrumen253 El control jurdico como la mejor garanta, que el derecho facilita, de las limitaciones del poder es consubstancial a la democracia constitucional, y no slo unas de sus formas de gobierno o la existencia de judicial review. Vase el excelente libro de Schwatz B. y Wade, H. W. R., Legal Control of Government (Administrative Law in Britain and the United States) , Oxford, Clarendon Press-Oxford University Press, 1972.

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tos a travs de los cuales el control se efecta. No es un control jurdico, pero es un control que tiene normativizada su tramitacin y, en ese sentido, garantizado su ejercicio por el propio derecho. Las normas electorales o las que regulan los procedimientos parlamentarios no imponen a los agentes de control los criterios para valorar los objetos controlados, que en esto son aqullos enteramente libres (porque se trata de un control poltico), pero imponen (y garantizan) el modo de utilizacin de los instrumentos de control. El papel del derecho es el de regular, aqu, el procedimiento, e incluso la forma externa de la voluntad controladora, pero no su contenido interno. El papel del jurista es estudiar (y criticar, tambin, por supuesto) dicha regulacin, en la medida en que aqu la garanta del control est directamente relacionada con la facilidad de su ejercicio, es decir, con la extensin y regularidad de la capacidad de instar y proceder al control. En otras palabras, en el Estado constitucional democrtico el control poltico, sin dejar de ser poltico, ha de ser concebido y garantizado como derecho. En el control social, 254 el derecho juega un papel an menos extenso, pero no sin importancia. El derecho ni siquiera regula los instrumentos, los medios de control, ya que se trata de un control no institucionalizado. No existen, propiamente, procedimientos normativizados del control social; este control opera de manera difusa. Ahora bien, el derecho posibilita su ejercicio, ms an, lo garantiza, no por la va de establecer tramitaciones especficas, sino por la de consagrar los derechos que hacen posible el control. En ese sentido el control social es objeto del derecho y objeto del estudio por los juristas, bien que siempre de manera indirecta, es decir, a travs de los derechos fundamentales, que son, exactamente, el presupuesto de su ejercicio: slo en una sociedad de hombres libres puede haber control social del poder. La teora del control en el Estado constitucional se presenta, as, como elemento inseparable de la teora de la Constitucin. Y esa teora, que es una teora jurdica, no convierte, por ello, en jurdicos a todos los controles, sino que lo que tiende es a hacerlos efectivos. De un lado,
254 No hace falta aclarar que se trata, con este trmino, de aludir al control del poder por la misma sociedad, es decir, el control social del poder. Significado completamente distinto al que pueda tener el trmino a otros efectos (por ejemplo, el que le da Ross, como ttulo a su conocida obra de 1901, a partir del enfoque de Durkheim, que sera adaptado por la sociologa norteamericana hasta los aos treinta; o el que le atribuye Parsons, como control de la desviacin).

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exigiendo la politizacin de los controles jurdicos, y de otro, potenciando, a travs del derecho, la utilizacin de los controles polticos y sociales: postulando de los primeros (los polticos) su condicin de derechos no slo de las mayoras, sino, primordialmente, de las minoras, 255 y de los segundos (los sociales) su condicin de resultado de una situacin constitucional de consagracin y garanta de las libertades. De este modo, las tres clases de control son objeto de estudio del derecho constitucional como saber y objeto de las normas del derecho constitucional como sector del ordenamiento.

255 La jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional ha proclamado este principio con gran claridad, especialmente en la sentencia 32/1985: la inclusin del pluralismo poltico como valor jurdico fundamental (F. J. 2) significa que las decisiones de la mayora no pueden ignorar... los derechos de las minoras (F. J. 2), sin que ello signifique desconocer que pertenece a la esencia de la democracia representativa la distincin entre mayora y minora (que es simple proyeccin de las preferencias manifestadas por la voluntad popular) y la ocupacin por la primera de los puestos de direccin poltica (F. J. 3); pero en lo que se refiere a las actividades de deliberacin (y control) la minora debe estar garantizada, pues se trata de una proporcionalidad constitucionalmente exigible (F. J. 3).

LA FORMA PARLAMENTARIA DE GOBIERNO : PROBLEMAS ACTUALES

I. Introduccin

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II. La monarqua parlamentaria

III. El gobierno parlamentario . . . . . . . . . . . . . . .


. . . . . . . . . . .

1. Las previsiones constitucionales 223 2. La prctica poltica: parlamentarismo presidencial y parlamentarismo presidencialista 228 3. Parlamentarismo y presidencialismo, hoy 233 A. Aproximacin y distanciamiento entre parlamentarismo y presidencialismo 233 B. El rechazo europeo del presidencialismo 234 C. La emulacin presidencialista en el parlamentarismo 237 europeo 4. Parlamento y democracia 240 A. Democracia y control del poder 240 B. Parlamento y partidos. Observaciones crticas . . . . 241 C. La necesidad de parlamentarizar el rgimen parlamentario 245 D. El control parlamentario del gobierno. Problemas de perspectiva. Los derechos de control 247 5. La relacin entre los poderes del Estado. Poderes polticos y poder jurisdiccional 254 A. Relaciones entre los jueces y el legislador 254 B. Relaciones entre los jueces y el gobierno 256
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LA FORMA PARLAMENTARIA DE GOBIERNO: PROBLEMAS ACTUALES

I. INTRODUCCIN * En el presente trabajo se intentarn formular algunas reflexiones sobre la forma parlamentaria de gobierno en nuestro tiempo, su tendencial aproximacin al presidencialismo, las diferencias, no obstante, que subsisten entre los dos modelos, la necesidad de reforzar el papel de los Parlamentos y su funcin de control y, en definitiva, la influencia que en el significado de la institucin parlamentaria tiene la actual democracia de partidos. Estas reflexiones, aunque se realicen con vocacin de generalidad, y por ello se harn constantes alusiones de derecho comparado, estn especialmente dirigidos al caso espaol, con el propsito de dotarlas de contornos definidos y de coherencia sistemtica. Ahora bien, su alcance va ms all de ese supuesto concreto, de un lado, como ya se ha dicho, porque el caso espaol se examina en un marco comparado y, de otro, porque ese caso no es muy diferente del de otros regmenes parlamentarios, de tal modo que los problemas tratados son generales de la mayora de los pases de nuestra misma forma de gobierno y, por ello, tambin de efectos generales las crticas y las propuesta de reforma que en el trabajo se realizarn. Hoy, ms que nunca, no slo existe una especie de derecho comn de los pases democrticos, sino tambin, con escasas variaciones, una prctica comn de la democracia parlamentaria. Comunes son los problemas, comunes los defectos y por ello tambin comn la necesidad de superarlos. De ah, como antes se deca, los efectos generales de estas reflexiones especficas. A diferencia de la forma de Estado, modo en que est atribuido el poder constituyente, la forma de gobierno hace referencia a la forma en que est organizado el poder constituido. La primera alude al Estado-comunidad, y por ello intenta explicar las relaciones entre el pueblo y el poder poltico tanto desde la dimensin personal (autocracia y democra* Trabajo realizado en el marco del Proyecto de Investigacin SEC 98/0430, Plan Nacional de I+D, Ministerio de Educacin. 217

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cia) como desde la territorial (Estado simple y Estado compuesto). La segunda se contrae al llamado Estado-aparato, esto es, a las instituciones pblicas que forman el conjunto de los poderes constituidos, explicando el modo en que se estructuran. Las formas de gobierno del Estado democrtico pertenecen a varios modelos: formas presidencial, parlamentaria, mixta (o semipresidencialista) y dictatorial. 1 La forma de Estado en Espaa es la del Estado democrtico (artculo 1o., Constitucin espaola en adelante CE) y autonmico (artculo 2o., CE). La forma de gobierno es la parlamentaria monrquica (artculos 1o.3, 56, 62, 64, 99 y 108-115, CE, principalmente). En relacin, pues, con la forma de gobierno, que es el objeto de este trabajo, hay que decir que se trata, pues, de un sistema parlamentario, donde el gobierno ha de gozar de la confianza del Parlamento y en el que la jefatura del Estado la ostenta un rey, que, como todo rey parlamentario, carece de poderes propios. De ah que el estudio de la forma de gobierno haya de abarcar, de un lado, el examen de lo que en Espaa significa la monarqua parlamentaria y, de otro, la indagacin de qu tipo de parlamentarismo es el propio del ordenamiento espaol. II. LA MONARQUA PARLAMENTARIA La monarqua parlamentaria, en el derecho extranjero, ha sido el producto de una evolucin histrica. Tal evolucin se produce en el Reino Unido mediante un largo proceso que nace en la Edad Media, donde la monarqua estamental se va trasformando en una forma mixta de gobierno, que dar paso, a finales de la Edad Moderna, a un gobierno bien equilibrado para transformarse finalmente, durante los siglos XIX y XX, en una monarqua parlamentaria, acomodando la monarqua, primero, con el liberalismo y, despus, con la democracia. 2 En las monarquas de
1 Vase Aragn, M., Forma de Estado y Forma de gobierno, Enciclopedia Jurdica Bsica, Madrid, Civitas, 1995, vol. II, pp. 3145-3150. 2 Vanse, para mayor detalle, Aragn, M., La monarqua parlamentaria (comentario al artculo 1o.3 de la Constitucin) (pp. 65-86) y Monarqua parlamentaria y sancin de las leyes, ambos en Dos estudios sobre la monarqua parlamentaria en la Constitucin espaola , Madrid, Civitas, 1990. A lo largo de esos trabajos se contienen tambin las pertinentes alusiones doctrinales de derecho comparado, en relacin con el rey y las potestades legislativa y ejecutiva, que en esta exposicin, por ello, no voy a reproducir.

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Europa continental la evolucin no arranca de tan lejos, sino del siglo XIX, a partir de la llamada monarqua constitucional o dual, que ir evolucionando (a veces con algn cambio en el texto constitucional, por ejemplo en Suecia o Dinamarca, en otros casos sin alterar la letra de las Constituciones, por ejemplo en Blgica u Holanda) hasta convertirse en la actual monarqua parlamentaria. 3 El resultado de esa evolucin es el mismo: el rey ya no es soberano, lo es el pueblo; el rey no legisla, sino el Parlamento; el rey no gobierna, sino el Ejecutivo, que slo ha de gozar de la confianza parlamentaria. Pero esas caractersticas no se derivan nicamente de la Constitucin (que en muchos pases an conserva el texto de la vieja monarqua dual, en la que el rey comparte con el Parlamento la potestad legislativa y la relacin de confianza con el Ejecutivo), sino de la costumbre, que all ha producido mutaciones constitucionales claras y doctrinalmente aceptadas. 4 Respecto de la potestad legislativa, es pacfico que en el Reino Unido el monarca ya ha perdido la capacidad de vetar las leyes 5 y lo mismo ocurre en Blgica, como es aceptado unnimemente por la doctrina y refrendado por la prctica. 6 He acudido a dos ejemplos, pero la misma conclusin es general en las monarquas parlamentarias. Lo que ocurre es que all, el texto constitucional (desmentido por la prctica constitucional, o mejor dicho, mutado por esa prctica) suele seguir atribuyendo la potestad legislativa al rey con el Parlamento. Por lo que se refiere al Poder Ejecutivo, la evolucin tambin ha sido clara: en todos los pases citados el gobierno no ha de gozar de la confianza del rey, sino del Parlamento, y tiene atribuida, en exclusiva, la funcin de gobernar. El rey reina, pero no gobierna, es la frase tpica que condensa esta situacin. Y el Poder Judicial lo ejercen en
3 Idem. 4 Idem. 5 El ltimo

veto a una ley se produjo por la reina Ana en 1707, frente a la Ley sobre la Milicia escocesa. 6 Recurdese la situacin producida en 1990 en Blgica con motivo de la ley despenalizadora del aborto, que el rey Balduino alegando una especie de objecin de conciencia no quera sancionar, pero que la prctica constitucional le impeda vetar, con lo cual hubo de acudirse a una frmula, no del todo correcta, de inhabilitacin regia durante 36 horas para que en lugar del rey la ley la sancionase el gobierno. Me remito, para ms detalle, a mi trabajo Monarqua parlamentaria y sancin de las leyes, op. cit., nota 2, pp. 98 y 99.

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exclusiva los jueces y tribunales, sin que el rey tenga ninguna potestad jurisdiccional. Ahora bien, los actos ms relevantes de los poderes Legislativo y Ejecutivo los ha de firmar el rey, pero esa firma es un acto debido, necesitado, adems, para su validez, del refrendo ministerial. En Espaa, la interrupcin de la monarqua no permiti esa evolucin producida en las otras monarquas europeas. Y cuando, despus de casi medio siglo, volvi a restaurarse la monarqua se regul, en 1978, mediante una Constitucin moderna, que defina a la monarqua como parlamentaria y que vena a poner en la letra de sus preceptos lo que ese tipo de monarqua era, no en los textos constitucionales de otros pases europeos, sino en la prctica constitucional que los haba transformado. El rey aparece en nuestra actual Constitucin como smbolo de la unidad y permanencia del Estado, pero sin ejercer los poderes constituidos, de tal manera que la potestad legislativa del Estado se atribuye a las Cortes Generales, el Poder Ejecutivo al gobierno y el Poder Judicial al conjunto de jueces y tribunales. Aunque, eso s, el rey, sin ostentar esos poderes, tiene relaciones con todos ellos. Una relacin puramente simblica con la justicia (que se administra en nombre del rey) y una relacin jurdica con el gobierno (aparte de presentar candidato a presidente del gobierno y nombrar al que resulte elegido por el Congreso, expide todos los decretos aprobados por el Consejo de Ministros) y con el Poder Legislativo (sanciona, promulga y ordena la publicacin de las leyes). Pero tales intervenciones no se confunden con los poderes respecto de los cuales se ejercen: por expedir los decretos el rey no pasa a gobernar, y por sancionar las leyes el rey no pasa a legislar. La persona del rey es inviolable y no est sujeta a responsabilidad. Ser siempre responsable de los actos del rey la autoridad que los refrende. Es claro, pues, que en nuestra Constitucin, la potestad legislativa del Estado corresponde a las Cortes Generales, como expresa el artculo 66, CE, y que de esa potestad el rey no participa. El rey participa en una fase posterior al ejercicio de la potestad legislativa, que realizan las Cortes aprobando un proyecto o proposicin de ley y convirtindolo en ley. Y esa fase posterior es la de la integracin de la ley en el ordenamiento del Estado, donde la intervencin del rey no es libre sino obligada. Las Cortes hacen la ley, pero esa ley no nace a la vida del derecho

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hasta que no se publica, con la consiguiente entrada en vigor. Pero, para poder publicarse, primero ha de ser sancionada y promulgada por el rey. Que los actos del rey en relacin con la potestad legislativa de las Cortes Generales sean actos debidos no vaca de contenido, en absoluto, a la figura del rey en nuestro ordenamiento. De un lado, porque respecto de otras funciones del Estado el rey tiene mayor capacidad de actuacin (por ejemplo, y no es nico, en la propuesta de candidato a presidente del gobierno), adems de la importantsima funcin poltica que de la auctoritas del rey se puede desprender en nuestro sistema estatal, as como de la capacidad, innegable, de integracin social y poltica que la Corona desempea. De otro lado, porque incluso en el ejercicio de sus competencias sobre la ley aprobada por las Cortes Generales, la actuacin del rey es indispensable: sin la firma del rey no hay ley. Lo que ocurre es que el rey est obligado a firmar. Y esa actividad regia ordenada por la Constitucin en sus artculos 62, inciso a y 91 es de una extraordinaria relevancia, como ya se ha visto, relevancia que no se pierde, de ninguna manera, por la condicin de obligatoria de aquella actividad, condicin que es precisamente uno de los presupuestos en que se basa la monarqua parlamentaria en general, pero ms especficamente nuestra monarqua parlamentaria democrtica, en la que la Constitucin deja bien claro que la potestad legislativa del Estado corresponde exactamente a las Cortes Generales. Nuestro Estado es democrtico, como se le define en el artculo 1o.1 de la Constitucin, entre otras razones porque la ley emana de la representacin popular. Y por lo que se refiere al Poder Ejecutivo ste pertenece en exclusiva al gobierno (artculo 97, CE), cuyo presidente, a propuesta del rey, es elegido por el Congreso de los Diputados (artculo 99, CE), que puede revocarlo al retirarle la confianza (artculos 113-115, CE). Es cierto que todas las decisiones del Consejo de Ministros han de adoptar la forma de decreto y que todos los decretos han de ser expedidos por el rey, pero esa actuacin regia, como la de sancionar las leyes, se ejercer siempre mediante actos debidos que sern refrendados (igual que los actos regios en relacin con el Poder Legislativo), careciendo de validez sin dicho refrendo (artculo 56.3, CE). La monarqua parlamentaria es una forma jurdica que no se entiende correctamente si no se comprende tambin, como expresa la Constitucin, qu es forma poltica (artculo 1o.3, CE), es decir, forma en la que

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el monarca no tiene poderes jurdicos de libre ejercicio (salvo los sealados en el artculo 65, CE: distribucin del presupuesto de la familia y casa del rey y nombramiento de los miembros civiles y militares de sta), sino competencias de ejercicio obligatorio, pero donde esa merma de poder del rey se complementa con sus capacidades de influencia poltica, con sus funciones clsicas de animar, advertir y ser consultado, as como con las capacidades que despliega la Corona, como institucin de carcter simblico y representativo, aparte de ser un rgano del Estado. 7 Un rgano que tiene menos poder que la jefatura del Estado en una Repblica, pero mayor peso y significacin como jefatura del Estado en una monarqua. En una monarqua parlamentaria, el principio monrquico no puede ser nunca una restriccin u obstculo al principio democrtico. De ah que nuestro Estado no deje de ser democrtico porque sea un reino. Sobre esas bases hay que interpretar siempre nuestra monarqua parlamentaria. Por ello quiero terminar este epgrafe transcribiendo los prrafos finales de mi trabajo Monarqua parlamentaria y sancin de las leyes. 8 All deca que:
Debajo de los monarquismos mal entendidos, de las tesis que defienden la pertinencia (incluso la necesidad) de un rey con poderes, me parece que se encuentra la vieja idea de que la monarqua es incompatible con la democracia. Mostrar que esa idea es falsa, postular que la monarqua parlamentaria no supone invalidar el principio democrtico, resaltar la completa armona entre democracia y monarqua que se ha conseguido con la monarqua parlamentaria, sostener que esa armona, esa compatibilidad, son posibles en Espaa porque caben en el texto de la Constitucin me parece que es el mejor servicio que a la monarqua espaola puede, y debe, hacerse. Monarqua que por sus capacidades de integracin nacional resulta, en mi opinin, un bien sumamente apreciable para la organizacin
7 Lo han entendido as muy bien, entre otros, Snchez Agesta, L., Significado y poderes de la Corona en el proyecto constitucional, Estudios sobre el proyecto de Constitucin , Madrid, 1978, y Jimnez de Parga, M., en cuanto a la monarqua parlamentaria en derecho comparado, Las monarquas europeas en el horizonte espaol , Madrid, 1966 y tambin, en cuanto a la monarqua parlamentaria espaola, El estatuto del rey en Espaa y en las monarquas europeas, en Lucas Verd, P. (comp.), La Corona y la monarqua parlamentaria en la Constitucin de 1978 , Madrid, 1983. Tambin me remito a mi trabajo La Monarqua parlamentaria (comentario al artculo 1o.3 de la Constitucin), op. cit. , nota 2, pp. 15-86. 8 Aragn, M., Monarqua parlamentaria y sancin de las leyes, op. cit. , nota 2, pp. 126 y 127.

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de la vida pblica y para la convivencia, en paz y en progreso, de los espaoles. Precisamente por su valor, a nuestra monarqua conviene preservarla. Los partidos se turnan en el poder, el rey permanece, los gobernantes se desgastan, el rey dura, los polticos triunfan o fracasan, el rey est fuera de la contienda poltica, al margen de premios o castigos. Y ello es as porque no ejerce el poder. Y ah reside, precisamente, el mejor seguro para que se cumpla la caracterstica ms genuina de la monarqua: la continuidad. En una sociedad de hombres libres la continuidad de la Monarqua se hace posible reinando y no gobernando. La forma tradicional, histrica, de acceso hereditario a la jefatura del Estado se mantiene en nuestros das en algunos pases civilizados precisamente porque all la monarqua no se ha politizado. La neutralidad y la prudencia y no el decisionismo activista son, pues, los sostenes de la monarqua en democracia, los pilares en que se asienta, firmemente, el rey parlamentario. Hacer que el derecho ampare esa concepcin de la monarqua me parece que es, simplemente, apostar de modo decisivo por su supervivencia.

III. EL GOBIERNO PARLAMENTARIO 1. Las previsiones constitucionales La transicin poltica espaola instaur una democracia que, como cualquiera de las que existen en el mundo, se articula, primordialmente, a travs de la representacin. La democracia constitucional es, por principio, democracia representativa, sin que el caso de Suiza, tan peculiar, venga a desmentir por completo esta afirmacin. Por ello las formas de participacin directa de los ciudadanos en el ejercicio del poder, previstas en nuestra Constitucin o en otras Constituciones prximas (por ejemplo, la francesa o la italiana) mediante la figura del referndum, se presentan como un complemento, pero no como una sustitucin, de la participacin indirecta a travs de representantes libremente elegidos. Ms an, en trminos jurdicos, tales vas de participacin directa han de considerarse como excepciones (y por lo mismo interpretables restrictivamente) frente a la regla general de la democracia representativa. De ah que en los Estados democrticos el Parlamento constituya la pieza fundamental de la organizacin poltica, hasta el punto de dar su nombre al modelo actual de democracia representativa. La democracia

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parlamentaria es, pues, la forma comn del Estado constitucional democrtico de nuestro tiempo. Y ello es as incluso en los sistemas presidenciales, donde el Poder Ejecutivo tambin es producto de la eleccin popular, pero donde el Parlamento sigue siendo, constitucionalmente, el mximo poder del Estado al estarle atribuida la capacidad de adoptar, por medio de las leyes, las decisiones polticas ms importantes. Sin embargo, no cabe duda de que, al menos en teora, la funcin del Parlamento aparece acrecentada en los llamados sistemas parlamentarios, es decir, en los Estados con forma parlamentaria de gobierno, donde, a diferencia de los sistemas presidenciales, la cmara legislativa es el nico poder que recibe la inmediata legitimacin popular. Por ello, en el sistema parlamentario, el Ejecutivo ha de gozar de la confianza de la cmara, que aparece as no slo como la institucin encargada de hacer las leyes, sino tambin como la institucin de la que emana el gobierno, al que controla hasta el punto de poderlo derribar mediante un voto de censura. Este ltimo es nuestro sistema, consecuencia de la doble opcin por la democracia y la monarqua. El Estado democrtico, en una Repblica, puede tener como formas de gobierno la presidencial o la parlamentaria; el Estado democrtico, en una monarqua, difcilmente puede tener otra forma de gobierno distinta de la parlamentaria. Ahora bien, dentro de la forma parlamentaria de gobierno caben diversas modalidades, segn la manera especfica en que se regulen las relaciones entre el Legislativo y el Ejecutivo. Nuestra Constitucin opt por un modelo de parlamentarismo racionalizado mediante el establecimiento de determinadas reglas que, de un lado, favorecen la estabilidad gubernamental y, de otro, realzan notoriamente la figura del presidente del gobierno. Si acudimos a una terminologa bien conocida puede decirse que en Espaa el sistema parlamentario no es de gabinete, sino de canciller o de primer ministro. La estructura de la forma de gobierno est muy clara en el texto constitucional. All aparece, incluso, su propia definicin (una monarqua parlamentaria, artculo 1o.3); as como la declaracin de que el Parlamento es la institucin directamente representativa de los ciudadanos (las Cortes Generales representan al pueblo espaol, artculo 66.1) y a la que compete el control del Ejecutivo (controlan la accin del gobierno, artculo 66.2) mediante una serie de dispositivos entre los

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que destacan la investidura parlamentaria del presidente (artculo 99), la votacin de confianza (artculo 112) y la mocin de censura (artculo 113); como contrapartida, el presidente del gobierno puede proponer al rey la disolucin de las cmaras (artculo 115). A partir de esas lneas bsicas, definidoras de unos rasgos en buena parte comunes de cualquier sistema parlamentario, lo que importa verdaderamente es analizar cules son los caracteres especficos de nuestra forma de gobierno, esto es, su singularidad respecto de otras del mismo gnero. 9 Para ello conviene examinar, en primer lugar, el tipo de Parlamento que la Constitucin establece, ya que, por principio, se trata de la institucin central del sistema. Las dos cmaras, Congreso de los Diputados y Senado, que componen nuestras Cortes Generales, pese a que existan diferencias en el modo de eleccin de sus miembros (sistema electoral proporcional corregido para el Congreso y mayoritario corregido para el Senado), responden al mismo tipo de representacin. Ambas se integran por eleccin directa de los ciudadanos y, en uno y otro proceso electoral, la circunscripcin es tambin la misma: la provincia. La minora de senadores elegidos por los Parlamentos de las Comunidades Autnomas, precisamente por la escasa importancia de su nmero en relacin con el total de la cmara, no supone una verdadera alteracin de aquel esquema representativo. En ese sentido, la declaracin constitucional de que el Senado es la cmara de representacin territorial (artculo 69.1) alcanza muy escasa (por no decir ninguna) operatividad. 10 La primera caracterstica de nuestro Parlamento bicameral es, pues, la duplicidad representativa. La segunda caracterstica es la duplicidad funcional en todo lo que se refiere a la potestad legislativa. En ese plano podra hablarse de un bi9 Vase, para mayor detalle de lo que a continuacin se expone, Aragn, M., Gobierno y Cortes, Madrid, Instituto de Estudios Econmicos, 1993. 10 De ah la necesidad de reformar el Senado para convertirlo en cmara de autntica representacin territorial, como exige un Estado compuesto de tan amplia e intensa distribucin territorial del poder como lo es el actual Estado autonmico espaol. Dotar de nueva composicin y nuevas funciones al Senado podra convertirlo en una institucin de integracin y coordinacin territorial, que es algo que requiere un sistema estatal como el nuestro, que, por ahora, tiene ms grado de autonoma que de cohesin. Esa reforma, para ser eficaz, quiz precise de una modificacin constitucional. Es cierto que un Senado as fomentara el protagonismo parlamentario, pero no en relacin con la forma de gobierno, sino con la forma de Estado (en su dimensin territorial), por lo que no haremos de ese tema objeto del presente trabajo.

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cameralismo por repeticin, en cuanto que el procedimiento legislativo ha de reiterarse, de modo sustancialmente idntico, en una y otra cmara, con la salvedad de que la mayora absoluta requerida para las leyes orgnicas slo se exige en el Congreso (artculo 81.2, CE) y de que, como es razonable, en caso de conflicto en la elaboracin de cualquier ley prevalece la voluntad de una de las cmaras (el Congreso) sobre la voluntad de la otra (el Senado) (artculo 90, CE). La tercera caracterstica es el monopolio por el Congreso de la verificacin de la responsabilidad poltica gubernamental. El gobierno slo responde solidariamente en su gestin poltica ante el Congreso de los Diputados (artculo 108, CE). Es el Congreso el que vota la investidura del presidente del gobierno (artculo 99, CE) y, en consecuencia, slo ante el Congreso puede plantear el presidente del gobierno la cuestin de confianza (artculo 112, CE), correspondindole tambin nicamente al Congreso adoptar una mocin de censura (artculo 113, CE). En nuestro sistema, pues, al no participar el Senado de ninguna manera en la relacin de confianza, los instrumentos ms caractersticos de la forma parlamentaria de gobierno no se ejercen de manera bicameral, sino unicameral. Es cierto que la funcin parlamentaria de control se desempea, adems, por otros medios (preguntas, interpelaciones, etctera) de los que s dispone el Senado de igual manera que el Congreso, pero la exclusividad de ste sobre la exigencia de responsabilidad poltica hace que aquellos otros medios pierdan en el Senado una buena parte de su eficacia. El monopolio del Congreso se extiende, adems, a otras materias. As slo el Congreso convalida o deroga los decretos-leyes (artculo 86.2, CE), autoriza la convocatoria de referndum (artculo 92.2, CE) e interviene en los procesos de declaracin o prrroga de los estados de alarma, excepcin y sitio (artculo 117, CE). Frente a ello, la nica competencia que monopoliza el Senado es la aprobacin de las medidas extraordinarias de intervencin estatal en las Comunidades Autnomas (artculo 155, CE). Una vez expuestas, muy resumidamente, las caractersticas de las Cortes Generales, procede examinar el tipo de gobierno que la Constitucin ha previsto. 1 1 Como antes se dijo, nuestro modelo de parlamentaris11 Y que ha concretado o desarrollado la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del gobierno, en la que se contienen diversas precisiones acerca de la configuracin del go-

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mo racionalizado destaca por la pretensin de fomentar la estabilidad gubernamental y por la relevancia que se otorga a la figura del presidente del gobierno. El instrumento bsico para lo primero es la configuracin constructiva de la mocin de censura, a la manera alemana. Para poder presentarse, la mocin de censura habr de incluir un candidato a la presidencia del gobierno y, para que triunfe, habr de obtener la mayora absoluta de los miembros del Congreso (artculo 113, CE). En consecuencia, no es suficiente, para derribar al gobierno, que haya una mayora en la cmara contraria a su permanencia, ha de haber, al mismo tiempo, una mayora absoluta que, censurando al gobierno, apoye a un nuevo presidente. Es innegable que esta frmula fomenta la estabilidad gubernamental, pero tambin que facilita notablemente los gobiernos de minora, habida cuenta, adems, de que la investidura del presidente del gobierno slo requiere de mayora absoluta del Congreso en la primera votacin, bastando en la segunda la mayora simple (artculo 99.3, CE). Sobre la posicin preeminente del presidente del gobierno en la estructura del Ejecutivo, la Constitucin es bastante clara. No se trata slo de que aparezca el presidente como autntico director del gobierno y no exactamente como un primer ministro, lo que es patente (el presidente dirige la accin del gobierno y coordina las funciones de los dems miembros del mismo, artculo 98.2, CE), sino de que esa funcin directora se encuentra muy reforzada en la medida en que es el presidente (y no el gobierno) el que recibe la primera confianza de la cmara: en el acto de investidura se elige un presidente y no un gobierno que, obviamente, an no se ha formado. La cuestin de confianza la puede plantear el presidente (sobre su programa o sobre una declaracin de poltica general, artculo 112, CE), previa deliberacin del Consejo de Ministros, claro est, pero sin que ello convierta en colegiada una decisin que sigue siendo personal. La mocin de censura se presenta frente al gobierno, pero su triunfo no supone slo el cese de ste sino adems la eleccin automtica de un nuevo presidente, esto es, el otorgamiento de una nueva confianza a otra persona (y no a otro gobierno). Y en fin, es el presidente, previa deliberacin del Consejo de Ministros, pero

bierno, del estatuto de sus miembros, del presidente del gobierno, del gobierno en funciones y, en general, del rgimen jurdico de los actos del gobierno.

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bajo su exclusiva responsabilidad, quien puede proponer al rey la disolucin de las cmaras (artculo 115.1, CE). El gobierno responde solidariamente de su gestin ante el Congreso de los Diputados, pero los ministros responden, individualmente, de sus propios cometidos ante el presidente del gobierno (esa parece ser la interpretacin correcta que se deriva del artculo 98.2, CE), que libremente propone al rey su nombramiento y cese (artculo 100, CE). En resumen, puede decirse que el gobierno lo es del presidente y no de la cmara o de la mayora de la cmara. Esta preeminencia del presidente se refuerza an ms en la medida en que determinadas decisiones (aparte de las ya sealadas sobre la presentacin de la cuestin de confianza y la disolucin anticipada de las cmaras) le estn atribuidas personalmente, esto es, como rgano separado, y sin intervencin del Consejo de Ministros. As la propuesta de convocatoria de referndum (artculo 92.2, CE) o la facultad de interponer el recurso de inconstitucionalidad (artculo 162.1, inciso a, CE). 2. La prctica poltica: parlamentarismo presidencial y parlamentarismo presidencialista La concepcin clsica del parlamentarismo, segn la cual el gobierno est subordinado al Parlamento, del que recibe su legitimacin y al que ha de rendir cuentas permanentemente de su gestin, como si fuese una especie de comisin delegada del rgano que representa a la soberana popular, no se corresponde hoy exactamente con la realidad. La organizacin de la democracia a travs de los partidos polticos ha originado una notable alteracin en aquel viejo esquema que, por lo dems, nunca lleg a funcionar como idealmente se haba concebido. Hoy los partidos, y no los parlamentarios individuales, son, por lo general, los verdaderos protagonistas de la actividad de las cmaras. La disciplina de partido ha hecho que sea el gobierno el que dirija a su mayora parlamentaria, invirtindose la relacin de subordinacin, hasta el punto de que ha podido decirse que en la actualidad es el Parlamento el comit legislativo del gobierno. Por todo ello, la posibilidad de que triunfe una mocin parlamentaria de censura es bastante remota y, en consecuencia, la responsabilidad poltica del gobierno parece ms una proclamacin retrica que una regla efectiva.

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Por otra parte, el sistema electoral de listas cerradas y bloqueadas (que es el espaol por obra de la Ley Electoral) potencia la disciplina interna en el seno de los partidos y, por lo mismo, la cohesin de los grupos parlamentarios. Los reglamentos de las cmaras contribuyen a acentuar la dependencia de los parlamentarios respecto de sus correspondientes grupos, de tal manera que son los portavoces o presidentes de stos los autnticos directores (o impulsores) de las actividades parlamentarias. La nueva forma de la responsabilidad poltica es la de una estructura jerrquica bien distinta a la ideal subordinacin del gobierno al Parlamento. Esa estructura, ahora, en un buen nmero de pases, pero muy especialmente en Espaa, es la que descansa en la subordinacin del parlamentario individual a su jefe de grupo, la de ste a su partido y la del partido a su lder. Como el lder del partido mayoritario suele ser a su vez el presidente del gobierno, ste ocupa la cspide del poder; a l estn subordinados el gobierno, el partido y el grupo parlamentario, esto es, a l est subordinada la voluntad del Ejecutivo y del Legislativo. Esta situacin no parece, en modo alguno, una perversin del sistema, sino su normal consecuencia si aadimos, adems de los factores ya aludidos, la realidad de unas elecciones parlamentarias, como las espaolas, que, por obra de una propaganda en la que predomina sobre todo la imagen, se manifiestan ms como elecciones plebiscitarias que como elecciones representativas, es decir, como elecciones no tanto a diputados o senadores cuanto a presidente de gobierno. Los aspirantes a parlamentarios que componen las listas electorales quedan en muy segundo plano, puede decirse incluso que se difuminan, mxime cuando la relacin de los aspirantes con la circunscripcin en la que se presentan o no existe o juega muy escaso papel. Celebradas las elecciones y constituidas las nuevas cmaras, los parlamentarios continan virtualmente en el anonimato: la suerte del gobierno, la leyes que se dicten y los presupuestos que se aprueben no van a depender ni de sus discursos ni de sus decisiones, sino de los jefes de sus respectivos grupos polticos, que sern los que acten en los debates parlamentarios y los que les impartan instrucciones para votar de una u otra manera. Ahora bien, la difuminacin de los parlamentarios individuales no tendra por qu conducir, necesariamente, a la difuminacin del Parlamento; slo llevara a un Parlamento oficialmente numeroso, pero vir-

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tualmente reducido: un Parlamento de jefes de grupo, es decir, un Parlamento de portavoces. Ocurre, sin embargo, que la forma en que estn organizados en nuestro pas los debates parlamentarios contribuye a que incluso ese Parlamento reducido contine difuminado. De un lado, el presidente del gobierno, que s se somete (por fin, desde hace slo varios aos) habitualmente a las preguntas de los parlamentarios (en las llamadas sesiones de control en el Congreso de los Diputados), no interviene con asiduidad en los debates, reservndose, generalmente, para las grandes ocasiones. De otro, los debates se celebran con muy escasa vivacidad: los miembros del gobierno y los portavoces de los grupos ocupan, sucesivamente, la tarima de oradores y leen (muy pocas veces improvisan) sus discursos preparados. Por ltimo, los problemas polticos importantes no siempre son tratados, de inmediato, en el Parlamento, con el consiguiente desprestigio de ste. A todo ello ha de aadirse la tendencia a consensuar las grandes decisiones (e incluso las que han de revestir forma de ley) con los llamados protagonistas sociales, utilizndose a las cmaras como rganos de mera ratificacin de lo ya acordado fuera de ellas. Es cierto que el Parlamento espaol trabaja, y que es una imagen muy poco fidedigna de la actividad parlamentaria la que a veces se propaga con ocasin de una eventual sesin en que aparezcan vacos la mayora de los escaos. Se presentan infinidad de preguntas e interpelaciones, se preparan proposiciones de ley (aunque muchas no prosperen), se hacen y discuten enmiendas a los proyectos de ley presentados por el gobierno, hay un continuo laborar en ponencias y comisiones. En esas tareas desempean un gran papel los parlamentarios individuales. Pero ello trasciende muy poco a la opinin pblica, que slo recibe del Congreso y del Senado las imgenes que transmiten sus Plenos. Y no podran ser de otra manera, ya que a los ciudadanos, ms que las cuestiones tcnicas, lo que les interesa son los autnticos problemas polticos, esto es, los que, por su propia naturaleza, debieran tratarse en el Pleno de la cmara. La falta de protagonismo del Parlamento provoca un vaco en la vida democrtica de un pas que suele ser llenado por otras instituciones: especialmente por los medios de comunicacin y por la judicatura. No se trata, en modo alguno, de que estos nuevos protagonistas vengan a invadir campos que no son suyos. Una sociedad democrtica no puede exis-

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tir sin una prensa libre, se deca hace ya ms de un siglo; hoy, podramos aadir, ni sin una radio y una televisin libres. Un Estado de derecho no lo es tal sin control jurisdiccional. El problema surge cuando el control social y el control jurisdiccional del poder han de sustituir, casi enteramente, al control parlamentario. En ese caso los ciudadanos tienen muy poco que ganar y la democracia parlamentaria mucho que perder. Podra pensarse, sin embargo, que esta prctica poltica de la forma parlamentaria de gobierno no tiene consecuencias negativas, necesariamente, sino que en realidad lo que supone es la transformacin del sistema, que de parlamentario habra pasado a ser presidencial, producindose una especie de mutacin constitucional mediante la cual, sin cambiar la letra de la Constitucin y por obra de la prctica poltica, tendramos en Espaa una forma de gobierno ms prxima a la de los Estados Unidos de Amrica que a la del Reino Unido (que siempre ha sido el modelo de la monarqua parlamentaria). Nuestro presidente del gobierno disfrutara, igual que el norteamericano, de una legitimacin democrtica directa, pues al fin y al cabo nuestras elecciones, formalmente parlamentarias, son realmente presidencialistas. Que no responda, de facto, un presidente as (ni su gobierno, y aqu aparece otra analoga con el modelo norteamericano) ante el Parlamento es lo que ocurre en el modelo presidencial, y ello no significa que ese modelo no sea democrtico: al fin y al cabo, el presidente responde ante el pueblo, que lo elige. Que el presidente comparezca poco ante el Parlamento tambin sera normal: en Estados Unidos slo va a la cmara para pronunciar el discurso anual sobre el estado de la Unin (aqu, y otra vez surge la analoga, ya est importada la figura: el debate sobre el estado de la nacin). Incluso los dos grandes partidos nacionales parecen haber importado instituciones del presidencialismo (poco coherentes con un sistema parlamentario). As el actual presidente del gobierno (lder del Partido Popular) ha optado por la limitacin de mandatos, asegurando que slo estar un mximo de dos periodos (como el presidente de los Estados Unidos) en la presidencia del gobierno (algn presidente autonmico, del mismo partido, le ha seguido en la lnea). De otra parte, el Partido Socialista adopt en las ltimas elecciones el sistema de primarias (como en los Estados Unidos) para la eleccin de su candidato a la presidencia del gobierno.

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Ahora bien, un diagnstico as sera sumamente engaoso. En primer lugar por los impedimentos constitucionales con que tropezara, ya que sistema presidencial y monarqua son difciles de conjuntar. Un presidente del gobierno elegido tendera, por la fuerza de las cosas, a desplazar excesivamente al jefe del Estado, que tiene unas funciones constitucionalmente establecidas y cuyo encaje, con un Ejecutivo de eleccin popular, podra resultar muy problemtico. No en vano la jefatura del Estado hereditaria ha podido subsistir en el Estado democrtico en la medida en que se ha residenciado en el Parlamento, y no en el Ejecutivo, la representacin popular, esto es, en cuanto que la monarqua es parlamentaria. Pero, aparte de ello, el diagnstico seguira siendo engaoso en cuanto que tampoco se correspondera con la realidad, pues no es cierto que, pese a los obstculos tericos antes expuestos, la prctica haya conducido a un sistema presidencialista. Ese sistema se basa en la separacin de poderes; la prctica poltica que se ha expuesto lleva a lo contrario: a la confusin entre Parlamento y gobierno, es decir, a la unidad del poder poltico, del que estara separado slo el poder jurisdiccional. En un sistema presidencialista, los ciudadanos eligen al Parlamento, y en otra eleccin bien distinta al presidente, con la consecuencia de que, al recibir ambas instituciones, de manera independiente, la legitimacin popular, la coincidencia partidista entre mayora parlamentaria y presidente no tiene porqu darse, necesariamente; esa coincidencia, en cambio, es requisito del sistema parlamentario. Pero como la prctica poltica ha hecho que en este sistema no sea el gobierno el que est sometido a la mayora parlamentaria, sino sta la que est dirigida por aqul, se da la paradoja de que, en una estructura constitucional, como la presidencialista, no basada, por principio, en la relacin de confianza entre Legislativo y Ejecutivo, puede haber (y lo hay, de hecho, al menos en el caso norteamericano) mayor control parlamentario del gobierno que en aquel otro sistema tericamente sustentado en la confianza y el control. En Espaa, el presidente compone libremente su gobierno; en los Estados Unidos de Amrica, los secretarios de los departamentos (y otros altos cargos, entre ellos los embajadores) los designa el presidente, pero no libremente: tales nombramientos requieren de la aprobacin, por mayora de dos tercios, del Senado. Si la comparacin la extendemos al control presupuestario y a la eficacia de las comisiones parlamentarias de investiga-

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cin, la diferencia se acrecienta an ms en favor del sistema norteamericano y en detrimento del nuestro. En resumen, nuestra prctica poltica del sistema parlamentario no parece que haya originado su mutacin en un sistema presidencialista, sino ms bien su transformacin en un hbrido en el que se renen muchos de los inconveniente de aquellos dos sistemas y muy pocas de sus ventajas. El resultado es una mezcla de presidencialismo incompleto y de parlamentarismo distorsionado, es decir, una amalgama que produce el debilitamiento de la divisin de poderes y la correspondiente atona de la democracia parlamentaria como forma de organizacin poltica. Porque una cosa es el parlamentarismo de presidente de gobierno (o incluso si se quiere, el parlamentarismo presidencial) y otra bien distinta su aparente transformacin, que creo patolgica, en una parlamentarismo presidencialista. Este problema merece ser tratado con alguna extensin. 3. Parlamentarismo y presidencialismo, hoy 12 A. Aproximacin y distanciamiento entre parlamentarismo y presidencialismo Es muy frecuente, en la actualidad, la opinin de que se est produciendo, como consecuencia de la democracia de partidos, una gran aproximacin entre el parlamentarismo y el presidencialismo. Es difcil negarlo, pero es preciso aclarar que tal aproximacin, que lo es ms desde el punto de vista politolgico que jurdico, no es un fenmeno completamente generalizado y convive en algunos casos, paradjicamente, con
12 Vase Aragn, M., Sistema parlamentario, sistema presidencialista y dinmica entre los poderes del Estado. Anlisis comparado, Estudios de derecho constitucional, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1998, pp. 299-317. Pido disculpas por las reiteradas autocitas en este trabajo, pero, al fin y al cabo, ste constituye, en cierta medida, un resumen de otros muchos ms que he publicado sobre la forma de gobierno y el control parlamentario. Adems de repetirse ideas que ya he expresado en otros trabajos es posible, incluso, que, en algunos lugares de este estudio se reiteren expresiones o, en casos aislados, determinados prrafos literales ya escritos por m. Insisto en mi peticin de disculpas al lector, pero ello era inevitable en un trabajo como ste, que es, en parte, como he dicho, resumen de otros anteriores y, en parte tambin (y esta es su novedad) puesta al da, con nuevas perspectivas y nuevos requerimientos, de antiguas y permanentes reflexiones que he venido formulando sobre el parlamentarismo y el control parlamentario.

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su opuesto, es decir, con un mayor distanciamiento entre uno y otro sistema, o en trminos jurdicos, entre una y otra forma de gobierno. El problema no es nada simple y por ello conviene estudiarlo con algn detenimiento. Lo primero que cabe observar es la coexistencia, al menos en Europa, de dos movimientos contradictorios en relacin con el presidencialismo. De un lado, de apreciacin y emulacin y, de otro, de crtica y rechazo. El primero es ms reciente, creo, y tiene que ver, como apunt ms atrs, con la extensin del fenmeno personalista en la poltica (acrecentado por el impacto televisivo-electoral, el liderazgo en el interior de los partidos, la prdida de sustancia de los Parlamentos y la peculiar forma de gobierno de la Unin Europea). El segundo es ms antiguo y tiene que ver con la polmica parlamentarismo-antiparlamentarismo en el periodo de entreguerras, pero aunque ha pasado tanto tiempo an perdura, conviviendo, como antes se dijo, con su opuesto y emergente. B. El rechazo europ del presidencialismo eo No tiene sentido repetir aqu lo que aquella polmica, a que acaba de aludirse, entre parlamentarismo y presidencialismo signific en la teora y en la prctica. 13 Me referir slo a la general identificacin de la democracia con el parlamentarismo en el pensamiento democrtico europeo anterior a la Segunda Guerra Mundial. Tomado el parlamentarismo como forma de Estado, esto es, como sinnimo de la democracia parlamentaria, la identificacin era correcta, por supuesto, y ese fue, adems, el sentido ms profundo de la polmica, de manera que bajo el enfrentamiento parlamentarismo-antiparlamentarismo se encontraba realmente el enfrentamiento democracia-antidemocracia. Efectivamente, los enemigos del parlamentarismo o bien propugnaban directamente la dictadura (personal, de clase o de partido) o bien, a veces (incluso sin desechar al mismo tiempo la pretensin anterior), apostaban por una forma de democracia real (frente a la formal) en
13 Lo he tratado en otros trabajos, a los que me remito, especialmente en el Estudio preliminar, en Schmitt, Carl, Sobre el parlamentarismo, Madrid, Tecnos, 1990, pp. IX-XXXVI; ahora tambin en Estudios de derecho constitucional, cit., nota anterior, pp. 229-252; y en Parlamentarismo y antiparlamentarismo en Europa: sus repercusiones en Espaa, Las Cortes de Castilla y Len 1188-1988 , Cortes de Castilla y Len, 1990, vol. II, pp. 387-405.

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la que la libertad de disociaba tericamente (y se erradicaba prcticamente) de la propia democracia, lo que vena a suponer, en verdad, no otro tipo de democracia sino, sencillamente, su negacin. Sin embargo, tomado el parlamentarismo como forma de gobierno (como una especie, pues, del gnero democracia parlamentaria) la identificacin sera incorrecta, puesto que el rgimen presidencialista puede ser tan democrtico como el parlamentario. Precisamente por esto ltimo resulta llamativo que en la polmica europea de entreguerras los defensores del parlamentarismo frente a la antidemocracia realicen esa defensa, casi sin excepciones, desde la exclusiva ptica del rgimen parlamentario desentendindose de la solucin presidencialista. Aunque podra acudirse a sobrados ejemplos de autores extranjeros, sobre todo alemanes o franceses, no hace falta irnos fuera para encontrar una muestra bien significativa de esa actitud poltica e intelectual: Nosotros [dira Manuel Azaa] somos republicanos y todos, o la mayor parte, profundamente parlamentarios; pero yo, personalmente (si me es permitido hablar as) no soy ms que parlamentario dentro de la Repblica y no concibo una Repblica que no lo fuese. 14 Las razones de esa exclusin del presidencialismo y, por lo mismo, de la reduccin de la democracia parlamentaria a la forma parlamentaria de gobierno son muy variadas. De una parte, las pasadas experiencias de gobiernos personales fuertes (cesarismo en el primero y segundo Imperio francs, y las jefaturas del Estado basadas en el principio monrquico en Alemania, entre otros ejemplos) haban creado en Europa un recelo comprensible ante cualquier forma de presidencialismo. De otra parte, ese mismo recelo se vea acentuado por las experiencias contemporneas del fascismo, las apelaciones formuladas por las doctrinas regeneracionistas cuando no puramente autoritarias a la eficacia de la accin de gobierno mediante la ocupacin del poder por un cirujano de hierro, un hombre fuerte o un caudillo, situado por encima del Parlamento, o el recuerdo de alguna reciente dictadura militar (como en Espaa). A todo ello se sumaba una concepcin europea de la democracia basada en la unidad de la representacin poltica, esto es, en el monopolio parlamentario de la legitimidad popular, que admita muy difcilmente una dualidad de representacin capaz de operar independientemente en
14

Azaa, Manuel, Obras completas , Mxico, Oasis, 1966-1968, t. II, p. 704.

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el Legislativo y en el Ejecutivo; y junto a ese impedimento terico se encontraba un obstculo de naturaleza prctica: la escasa tradicin europea de un sistema de equilibrios entre poderes del Estado y entre poderes polticos y poderes sociales, que es consubstancial con la democracia norteamericana, como ya haba sealado con sagacidad Tocqueville. No es de extraar entonces la exclusin de la solucin presidencialista en la III Repblica francesa, en la Repblica de Weimar o en la II Repblica espaola, y la consiguiente identificacin, por la teora jurdica y poltica de la democracia, dominante en Europa de aquel tiempo, entre democracia y forma parlamentaria de gobierno. La coherencia de esta postura quedaba demostrada justamente por la actitud que se adoptaba en el campo contrario: la apuesta en favor del presidencialismo realizada desde el frente antiparlamentario no se basaba en la propuesta de un presidencialismo democrtico, sino antidemocrtico, esto es, dictatorial, como el propugnado en Alemania como remedio a la crisis del sistema de Weimar y teorizado, principalmente, por Carl Schmitt. Para unos (los defensores del parlamentarismo) y para otros (los afectos al antiparlamentarismo) estaba claro que la solucin presidencial resultaba en Europa (a diferencia de lo que ocurra en los Estados Unidos de Amrica) una solucin poco conciliable con la democracia. Al margen de esta equiparacin, podra decirse que coyuntural y bien comprensible, entre democracia parlamentaria y forma parlamentaria de gobierno, la otra, y sustancial, equiparacin entre la democracia y la democracia parlamentaria (esto es, entre la democracia y el parlamentarismo como forma de Estado), a la que nos referamos al comienzo de este epgrafe, queda perfectamente expuesta en la certera afirmacin de Kelsen: 15
Aunque la democracia y el parlamentarismo no son trminos idnticos, no cabe dudar en serio puesto que la democracia directa no es posible en el Estado moderno que el parlamentarismo es la nica forma real en que puede plasmarse la idea de la democracia dentro de la realidad presente. Por ello, el fallo sobre el parlamentarismo es, a la vez, el fallo sobre la democracia.
15 Esencia y valor de la democracia, 1920, citado de la edicin espaola, Barcelona, Ariel, 1977, p. 50.

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Y as fue en el panorama europeo de aquellos aos: donde triunf el antiparlamentarismo, se instal la dictadura (de derechas o de izquierdas); y donde se conserv (o restaur) la democracia sta sigui observando su forma parlamentaria y, adems, en el doble sentido: forma parlamentaria de Estado y forma parlamentaria de gobierno. Esta identificacin europeo-occidental de la democracia con la forma parlamentaria de gobierno se prolong en los aos siguientes con la nica excepcin (al menos hasta los aos setenta), relativa y que por ello tampoco se escapa totalmente de la regla general de la equiparacin: el semipresidencialismo francs de la V Repblica, que es, por supuesto, una democracia parlamentaria, pero que slo posee algunos rasgos de la forma parlamentaria de gobierno. En los ltimos decenios, en el panorama europeo, se sumara tambin Portugal a esta solucin semipresidencial. C. La emulacin presidencialista en el parlamentarismo europeo Como antes se dijo, ste es un fenmeno reciente, que no tiene nada que ver con la tentacin presidencialista-autoritaria (cuando no dictatorial) del periodo de entreguerras. Ahora no se trata de separarse de la democracia parlamentaria, sino de mantenerse en ella como forma de Estado, tampoco de abandonar la forma parlamentaria de gobierno instalando directamente un rgimen presidencial, ni de extender el semipresidencialismo (que en otras latitudes se intenta, as en la ltima reforma constitucional argentina, pero que en Europa Occidental sigue reducido como experiencia a los casos francs y portugus, sin que las polmicas surgidas en Italia en los ltimos aos hayan originado nada en la prctica). El supuesto al que nos estamos refiriendo es, sencillamente, el que se produce cuando se mantienen formalmente las estructuras de la forma parlamentaria de gobierno (aunque en algunos pases con las reformas derivadas del llamado parlamentarismo racionalizado) pero se introduce una prctica poltica presidencialista, pasndose de un parlamentarismo de canciller o de primer ministro a lo que podra denominarse, como antes ya vimos, un parlamentarismo presidencial. Como consecuencia de una diversidad de factores (como ms atrs ya se apunt), entre los que se cuentan la excesiva burocratizacin de los partidos, el aumento de la dimensin personalista en la poltica, el papel fundamental que en ella desempean los medios de comunicacin de

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masas, el tipo de propaganda electoral que todo ello comporta, la multiplicacin de las tareas del poder pblico (que siempre se traducen en un fortalecimiento del Poder Ejecutivo), e incluso la peculiar forma de gobierno de la Unin Europea (que otorga un protagonismo casi absoluto a los poderes ejecutivos nacionales), se ha ido generando en Europa una forma de gobierno que, sin transformacin sustancial de las estructuras de la forma parlamentaria de gobierno, ha dejado en muy segundo plano a las cmaras y otorgado la primaca indiscutible no ya al gobierno, sino a la persona que lo dirige (canciller, primer ministro, presidente del consejo, presidente del gobierno, en sus distintas denominaciones). Ahora bien, ante esa presidencializacin del rgimen parlamentario cabe formular determinadas observaciones. 16 La primera est referida exclusivamente a los pases con monarqua parlamentaria y consiste (como tambin se apunt ms atrs) en poner de manifiesto la difcil compatibilidad entre el presidencialismo y la monarqua. Un primer ministro, o en el caso de Espaa un presidente del gobierno, polticamente separado del Parlamento, apoyado en una legitimidad democrtico-representativa propia (directa, originaria o, en fin, no derivada), convertido, pues, en el mximo dirigente del pas, dejara muy poco (por no decir ningn) espacio institucional al rey, que si bien en la monarqua parlamentaria no debe gozar de poder jurdico efectivo, s que ha de tener preservado un mbito de influencia para desplegar su necesaria funcin simblica. En tal sentido, aunque aquella separacin entre el presidente del gobierno y la cmara sea ms de hecho que de derecho, no deja de ser perturbadora para la monarqua parlamentaria. Claro est que ms perturbador an, y enteramente criticable, sera el intento de fomentarla a travs de normas jurdicas o de reglas polticas. La segunda observacin es de carcter ms general y se refiere a la ambigua y deforme situacin que se produce en esos supuestos de presidencializacin del rgimen parlamentario. Precisamente porque se trata de un presidencialismo encubierto, lo que suele suceder es que este hbrido (cuyos rasgos ya se enunciaron ms atrs, pero que aqu los detallamos) rene los defectos del presidencialismo y del parlamentaris16 Vase Aragn, M., Gobierno y Cortes, cit. , nota 9; Solozbal Echavarra, J. J., El rgimen parlamentario y sus enemigos (Reflexiones sobre el caso espaol), Revista de Estudios Polticos , nm. 93, monogrfico sobre Parlamento y poltica en la Espaa contempornea, julio-septiembre de 1996.

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mo sin alguna de sus virtudes. 17 As, la conexin (y no separacin) entre Ejecutivo y Legislativo, propia del parlamentarismo, queda sin el contrapeso (tambin consubstancial al rgimen parlamentario) de una cmara capaz de servir de freno al gobierno; de otro lado, la legitimacin popular directa del Ejecutivo y la autonoma poltica de su actuacin, propias del presidencialismo, quedan sin el contrapeso (tambin consubstancial al rgimen presidencial) de la separacin entre Ejecutivo y Legislativo. En resumen, el hbrido a que nos estamos refiriendo tiende a convertirse en una forma de gobierno, que ya no sera ni siquiera un parlamentarismo presidencial (casi inevitablemente la forma que hoy adopta el ya viejo parlamentarismo de primer ministro o de canciller), sino un parlamentarismo presidencialista (este ltimo como perversin o exceso del primero) que descansara casi exclusivamente en el control electoral, pero no en el que resulta del equilibrio institucional, perdindose (o debilitndose) as el sistema de frenos y contrapesos en que se basa el Estado constitucional. Con lo cual se dara la paradoja (a la que antes tambin aludimos) de que en ese tipo de rgimen parlamentario el Legislativo pueda ser ms dbil y el Ejecutivo ms fuerte que en el rgimen presidencial. El riesgo que para la libertad de los ciudadanos supone un sistema en el que no habra ms separacin de poderes que la garantizada por la independencia judicial no hace falta subrayarlo. Por lo dems, y aun admitiendo que esa independencia se encuentre objetiva y no slo subjetivamente preservada, en cuanto que los jueces deben aplicar las leyes emanadas del Parlamento, realmente la preservacin de la libertad quedara casi exclusivamente reducida al ejercicio de la funcin de control de constitucionalidad de los actos del poder. Parece razonable entender que el Estado democrtico no puede sostenerse mucho tiempo si descansa exclusivamente en la distincin, por muy bsica e importante que sea, entre el poder constituyente y el poder constituido.

17 Obviamente cuando hablamos de rgimen parlamentario y de rgimen presidencial nos referimos a sus modelos de correcto funcionamiento, no a sus desviaciones patolgicas. As, por no quedarnos slo en modelos ideales, el rgimen parlamentario puede estar bien representado por las monarquas parlamentarias europeas y el rgimen presidencial por los Estados Unidos de Amrica.

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4. Parlamento y democracia A. Democracia y control del poder Como la prctica ha demostrado y la razn reconoce, la libertad de los ciudadanos slo puede garantizarse si el poder se encuentra limitado. De ah que esa libertad sea incompatible con el poder absoluto, aunque ste se atribuya al pueblo. La democracia directa, que quizs pueda ser un complemento eficaz de la democracia representativa, no es capaz, sin embargo, de organizar, por s sola, un sistema de gobierno respetuoso con la libertad, ya que sta no es producto de la identidad, sino de la distincin. Por ello, el Estado constitucional, cuya base es la democracia representativa y cuya estructura descansa en la divisin del poder, ha sido la nica forma histrica, hasta hoy, capaz de garantizar al mismo tiempo la libertad y la democracia (ambos trminos, en realidad, se requieren mutuamente, puesto que la libertad de los ciudadanos slo est asegurada si la soberana pertenece al pueblo y ste es soberano nicamente si est compuesto por personas libres). Siempre al dividir se distribuye, por eso la divisin del poder significa su distribucin: una distribucin de potestades y de competencias, esto es, de capacidad de actuar, que supone la asignacin de medios, pero tambin de mbitos para ejercitarlos. Si no hay distribucin, obviamente no hay limitacin. De ah la ineficacia de una divisin que distribuyese con arreglo a criterios exclusivamente formales. Para que la distribucin (y con ello la limitacin) sea efectiva ha de articularse, adems, a travs de criterios materiales. Y as ocurre en el conjunto de divisiones que caracterizan al Estado constitucional. En primer lugar, en la divisin ms bsica o primaria: la que distingue el poder constituyente del poder constituido. Distincin que da el ser a la Constitucin misma y que se basa tanto en ingredientes formales (el modo de actuar del poder constituyente aqu vale decir del poder de emanar la Constitucin y de cambiarla ha de tener unas formalidades diferentes al modo de actuar del poder constituido), como en ingredientes materiales (el poder constituido no puede hacer lo mismo que el poder constituyente, esto es, ha de ser un poder materialmente limitado). En segundo lugar, en la divisin del propio poder constituido, organizado por la Constitucin en un entramado de rganos a los que estn asignados formas y mbitos distintos de actuacin. Al margen de que el en-

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tendimiento clsico de la divisin de poderes haya sufrido transformaciones, lo cierto es que el esquema bsico de tal divisin es la que distribuye en rganos diferentes las potestades de legislar, gobernar y juzgar, potestades que para estar respectivamente aseguradas (reservadas) han de incluir tanto elementos formales como materiales. De igual manera, ambos tipos de elementos deben darse en la divisin territorial del poder y, por lo mismo, en la correspondiente distribucin territorial de competencias. Poder dividido es, pues, poder limitado (formal y materialmente), pero las limitaciones slo pueden ser efectivas si estn garantizadas, esto es, si van acompaadas de los correspondientes instrumentos de control. No hay democracia sin limitacin y no hay limitacin sin control. De ah que el control sea elemento imprescindible de la democracia, o hablando en trminos jurdicos, en cuanto que el Estado constitucional no es otra cosa que la democracia juridificada, que el control sea elemento inseparable del concepto de Constitucin. No es preciso que me extienda ms sobre este asunto, cuyo tratamiento detallado he hecho en otros lugares, a los que me remito. 18 Slo pretenda enmarcar en estas reflexiones tan genricas las consideraciones que a continuacin se formulan, precisamente porque en la prdida de poder de los Parlamentos, que actualmente se experimenta, al menos en algunos pases europeos, lo que se pone en peligro es el control del poder, y por ello la propia democracia. B. Parlamento y partidos. Observaciones crticas Que en Espaa el sistema parlamentario de gobierno est en crisis resulta evidente para cualquier observador imparcial de nuestra realidad poltica. Una crisis que se extiende, adems, a otros pases tributarios de la misma forma de gobierno, como por todos es sabido. La solucin para superarla no parece, sin embargo, que resida en acentuar los rasgos presidenciales que la prctica ha venido imponiendo, sino en fortalecer los rasgos parlamentarios que esa prctica ha ido debilitando. Y para ello no hay ms remedio que enfrentarse con el problema de fondo: el de la democracia de partidos.
18 En especial, en Constitucin y democracia , Madrid, Tecnos, 1989, y en Constitucin y control del poder , Buenos Aires, Editorial Ciudad Argentina, 1995.

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La importante funcin de los partidos est reconocida en la propia Constitucin. All se dice (artculo 6o.) que los partidos polticos expresan el pluralismo poltico, concurren a la formacin y manifestacin de la voluntad popular y son instrumento fundamental para la participacin poltica. La democracia de nuestro tiempo es una democracia de partidos y difcilmente podra ser de otra manera. Sin la libertad de asociacin poltica, esto es, sin la existencia de partidos, no puede haber democracia autntica, o lo que es igual, democracia pluralista. Sin unos partidos estables, es decir, socialmente arraigados y con el grado suficiente de cohesin o disciplina interna, no cabe esperar que la democracia sea una forma de organizacin poltica eficaz. Ahora bien, la democracia de partidos no debe sustituir enteramente a la democracia de ciudadanos, puesto que si as ocurriera se estara pervirtiendo la propia democracia, en la que, como su nombre indica, es el pueblo la nica fuente del poder. Los partidos cumplen una funcin auxiliar: son instrumentos, valiosos, por supuesto, pero slo instrumentos de la democracia; sta no tiene por sujetos a los partidos, sino a los ciudadanos. Ms an, tampoco los partidos agotan los cauces de expresin del pluralismo social, que se manifiesta tambin a travs de los sindicatos, las asociaciones profesionales y las dems formaciones colectivas que integran la diversidad de creencias e intereses que existen en una comunidad de hombres libres. Quiz uno de los problemas del presente consista en la tendencia de los partidos a introducirse en el seno de instituciones sociales, para influenciarlas o dirigirlas. Es el fenmeno de la tan denostada politizacin (mejor sera decir partidizacin) de las empresas econmicas, sociales o culturales. Al margen de las crticas frvolas, cuando no simplemente antidemocrticas, que ese fenmeno a veces recibe, el problema donde radica es en el deterioro de la espontaneidad social que ello conlleva, as como en las disfuncionalidades (o lisamente, ineficacias) que produce el traslado al mbito de las organizaciones sociales de un tipo de racionalidad que all resulta impropio. Poner los medios para que los partidos limiten sus actividades al mundo de las instituciones pblicas, fomentndose (y no difuminndose) la distincin entre lo poltico y lo social, parece hoy una tarea urgente si quiere fortalecerse la democracia, que no puede soportar por mucho tiempo, sin grave riesgo, la realidad de unos partidos sumidos en una fuerte crisis de legitimidad.

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Por otra parte, la misma, y propia, funcin de los partidos en las instituciones pblicas debe ser objeto de algunas reconsideraciones. De un lado, el importante papel que desempean (y que constitucionalmente tienen reconocido) obliga a extremar la obligacin (tambin impuesta por la Constitucin) de que su estructura interna y su funcionamiento sean democrticos, postulado muy fcil de enunciar, pero muy difcil de llevar a la prctica. Pese a las dificultades y a la casi irresistible tendencia oligrquica que se da en el seno de cualquier partido, la pretensin no es imposible y, probablemente, la suerte de la democracia de partidos dependa, en no escasa medida, de la capacidad de stos para dotarse de una razonable democracia interna. De otro lado, el papel institucional de los partidos debe ser concebido en sus justos trminos: de la misma manera que los partidos no pueden sustituir al pueblo, tampoco pueden sustituir al Estado. Por ello, la tan utilizada expresin Estado de partidos es, cuanto menos, incorrecta, desde luego en un sistema democrtico. Los partidos son, en nuestro ordenamiento, asociaciones privadas, aunque ese mismo ordenamiento reconozca, como es obvio, la relevancia pblica de sus actividades. Ni los partidos son rganos del Estado ni pueden manifestar, por s mismos, la voluntad estatal. La diferenciacin entre el Estado y los partidos no es slo una exigencia del derecho impuesta por una lgica abstracta en el orden estructural, esto es, lo que se llama una ficcin jurdica, sino una exigencia que proviene de la misma realidad poltica. Aceptar que la estructura orgnica estatal tiene un carcter ficticio, bajo el que se esconde, en realidad, la desnuda voluntad de los partidos, y pensar que esa situacin puede ser duradera a condicin de que no se haga demasiado patente para la opinin que el rey est desnudo, es no slo una actitud cnica, sino, sobre todo, una actitud suicida. Una sociedad de hombres libres acaba, ms tarde o ms temprano, por dejar de obedecer los mandatos de la autoridad si sta pierde su condicin de representante de la voluntad de todos y si sus mandatos no estn justificados por razones de inters general. El Estado constitucional democrtico y de derecho, que, como muestra la experiencia, es la forma menos defectuosa de convivencia civilizada que el mundo ha sido capaz de construir, no puede, sin quebrantos quiz irreparables, convertirse en la mera fachada de un sistema oligrquico de

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dominacin. El futuro de la democracia depende mucho de que ello no se olvide. Ahora bien, que el Estado no deba ser el disfraz de los partidos no significa, ni mucho menos, que no haya de tenerse muy en cuenta la funcin de los partidos en la vida de las organizaciones pblicas. Pero, claro est, de aquellas organizaciones que responden a la lgica partidista, esto es, a la lgica de las mayoras y minoras producto de la representacin. Esa lgica debe operar por ello, exclusivamente, en los mbitos parlamentario y gubernamental, puesto que es all donde se manifiesta, legtimamente, el pluralismo poltico, sin que deba trasladarse a otras instituciones del Estado, especialmente las de naturaleza jurisdiccional, cuya composicin y funciones descansan nicamente en razones de independencia y profesionalidad. Es curioso, y perturbador, que all donde tiene toda su legitimidad la actuacin de los partidos, que es en la vida parlamentaria, sea donde resulta ms dbil su papel en nuestra prctica actual. De ah que cualquier intento serio de fortalecer el parlamentarismo deba incluir, necesariamente, medidas que tiendan a reforzar la importancia parlamentaria de los partidos. 19 No hay que dejarse engaar por las apariencias: nuestros partidos son muy eficaces para disciplinar la actividad parlamentaria, pero muy ineficaces para hacer de esa actividad el centro de inters de la poltica nacional. Unos partidos con muy bajo nivel de afiliacin, financiados casi enteramente con dinero pblico y frreamente dominados por sus dirigentes, generan una clase poltica no ya burocratizada sino, por as decirlo, funcionalizada. En esas condiciones, el Parlamento puede resultar muy bien organizado, eso s, pero tambin quedar muy aislado de la sociedad. En las cmaras se refuerza la capacidad de decidir pero se debilita la capacidad de discutir que es, al fin y al cabo, la principal funcin parlamentaria. Por ello, vigorizar el papel de nuestras Cortes Generales no es algo que pueda conseguirse slo modificando los reglamentos parlamentarios, exige adems, y sobre todo, modificar el sistema electoral y el modo de organizacin y financiacin de los partidos.
19 Sobre las transformaciones de la representacin y organizacin parlamentaria como consecuencia de la conversin del Parlamento de parlamentarios individuales en el Parlamento de partidos, vase Rubio Llorente, F., Parlamentos y representacin poltica, I Jornadas de Derecho Parlamentario , Madrid, 1985, vol. I, pp. 143-170, hoy tambin en La forma del poder, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993.

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C. La necesidad de parlamentarizar el rgimen parlamentario Si aceptamos, como dijimos ms atrs, y la prctica no ha hecho ms que confirmar esta afirmacin de Kelsen, que la democracia no puede ser ms que parlamentaria, parece claro que su suerte est ligada, entonces, a la del propio Parlamento, que es, sin duda, la pieza capital del sistema. El Parlamento constituye (o debe constituir) la institucin central de la democracia como forma de Estado, es decir, del Estado constitucional democrtico, sea su forma de gobierno parlamentaria o presidencial. Y ello es as, en primer lugar, porque la representacin poltica tiene all (en una cmara de composicin plural) su ms fiel expresin; en segundo lugar porque el control poltico del Ejecutivo slo en el Parlamento puede ejercerse de manera permanente u ordinaria y, en tercer y ltimo lugar, porque nicamente a travs de los debates parlamentarios pueden alcanzar suficiente legitimacin democrtica las decisiones del poder pblico (difciles de predecir en el momento del voto popular y ms difciles an de cubrir con el genrico y peridico mandato electoral). En los Estados Unidos de Amrica, ejemplo de pas presidencialista, la fortaleza del Parlamento no la pone nadie en duda. Ms an, es razonable sostener que no puede haber un presidencialismo que funcione correctamente sin el contrapeso de un fuerte Parlamento. De ah que hoy se est planteando, en algunos pases, por ejemplo iberoamericanos, despus de la experiencia de presidencialismos problemticos, la necesidad de parlamentarizar el sistema no slo para vigorizar la democracia sino tambin para hacer funcionar correctamente al propio presidencialismo. Pues bien, algo muy parecido ocurre en el rgimen parlamentario, que en muchos pases ha experimentado un debilitamiento de las cmaras parlamentarias como consecuencia de los factores a que ms atrs ya aludimos, es decir, como resultado del llamado Estado de partidos. Sin partidos no hay democracia, ello es claro, y en ese sentido la democracia lo es con partidos polticos, pero con igual claridad ha decirse que eso es una cosa y otra bien distinta que el Estado (y la totalidad de la vida pblica) sea patrimonio de los partidos. La defensa de la democracia incluye, sin duda, la defensa de los partidos, pero no pueden dejar de ocultarse que un mal entendimiento del papel y el significado de s-

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tos ha generado consecuencias muy nocivas para la democracia parlamentaria. Una de esas consecuencias, entre las ms graves, es precisamente la atona del Parlamento. 20 Si el rgimen presidencial no puede funcionar correctamente sin un Parlamento fuerte, mucho menos lo puede hacer, obviamente, el rgimen parlamentario. Por ello el fortalecimiento de las cmaras se presenta hoy como una de las necesidades primordiales de muchos pases, entre ellos Espaa, aquejados de esa atona parlamentaria a que acabamos de referirnos. Aqu, para vigorizar la democracia y para hacer funcionar con mayor correccin al propio sistema de gobierno, en lugar de presidencializar el parlamentarismo (ya suficientemente racionalizado por diversas tcnicas constitucionales y por la disciplina de partido) lo que se necesita es parlamentarizarlo. Hoy, como antes recordbamos, los medios de comunicacin de masas y los tribunales de justicia estn ocupando, en detrimento del Parlamento, el lugar central de la vida poltica. Y no precisamente por un exceso de aqullos, sino por un defecto de ste. Es preciso, pues, que la vigorizacin del Parlamento haga posible que sea la prensa la que habitualmente trate de lo que se dice en el Parlamento en lugar de que, como ahora ocurre, sea el Parlamento el que habitualmente trata de lo que se dice en la prensa. El fortalecimiento del Parlamento pasa por la adopcin de diversas medidas normativas, entre ellas las relacionadas con el sistema electoral, la organizacin de las elecciones, la organizacin (democratizacin) y financiacin de los partidos y la organizacin y funcionamiento interno de las cmaras. Tambin pasa por la adopcin de determinadas reglas de conducta, que no normas jurdicas, por parte de los polticos encaminadas a la dignificacin institucional de la vida pblica. Ni unas ni otras pueden ser objeto de examen, por obvias razones de espacio, en este trabajo. 21 Sin embargo, cualesquiera medidas encaminadas a fortalecer el Parlamento alcanzaran poco resultado si no se tiene claro el tipo de Parlamento que se puede tener, o mejor dicho, el cometido que hoy el Parlamento puede realizar.
20 Vase Garrorena, A., Representacin poltica y Constitucin democrtica , Madrid, Civitas, 1991, pp. 57 y ss. 21 Vase, para un tratamiento general acerca de los problemas actuales de los Parlamentos, la coleccin de trabajos recogida en Garrorena, A. (dir.), El Parlamento y sus transformaciones actuales, Madrid, Tecnos, 1990.

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Al Parlamento no puede pedrsele lo que el Parlamento, hoy, no puede dar. Por muchas razones, entre ellas, las relacionadas con la internacionalizacin (y en Espaa supranacionalizacin) de la poltica, sera imposible (y pernicioso) gobernar desde el Parlamento. En la actualidad el gobierno de un pas no puede dirigirse desde la cmara parlamentaria, de tal manera que el Ejecutivo no puede ser, de ningn modo, un comit delegado del Legislativo (lo que por otro lado, tampoco lo ha sido siempre en el pasado del parlamentarismo clsico). En el presente, complementariamente a la divisin de poderes o competencias jurdicas (legislar de un lado, reglamentar y ejecutar de otro), existe una divisin de funciones polticas entre Ejecutivo y Legislativo bastante clara: el gobierno dirige la poltica y el Parlamento la controla. Es la funcin de control la que caracteriza (es decir, singulariza) al Parlamento. Funcin de control ligada a la consideracin de la representacin parlamentaria como representacin plural, al entendimiento del Parlamento como institucin y no slo como rgano, en fin, a la concepcin de la democracia como democracia pluralista. Ahora bien, si lo que puede y debe pedirse al Parlamento es que ejerza con la mayor plenitud posible la funcin de control, es preciso aclarar previamente lo que el propio control parlamentario significa, dada la diversidad de entendimientos que sobre ese trmino ha habido. D. El control parlamentario del gobierno. Problemas de perspectiva. Los derechos de control Controlar la accin del gobierno es una de las principales funciones del Parlamento en el Estado constitucional, precisamente porque ese tipo de Estado se basa no slo en la divisin de los poderes, sino tambin en el equilibrio entre ellos, esto es, en la existencia de controles recprocos, de frenos y contrapesos que impidan el ejercicio ilimitado e irresponsable de la autoridad. Por exigencias de principio, pues, el poder poltico, en el Estado constitucional, es un poder limitado; pero como no hay limitacin sin control, poder limitado significa, necesariamente, poder controlado. De ah que en el Estado constitucional haya una extensa red de controles de muy variada especie: jurisdiccionales, polticos y sociales. El control parlamentario es uno de esos controles: un control de carcter poltico cuyo agente es el Parlamento y cuyo objeto es la accin del gobierno y, por extensin, tambin la accin de cualesquiera otras

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entidades pblicas, excepto las incluidas en la esfera del poder jurisdiccional que, por principio, es un poder que debe gozar de total independencia respecto de los dems poderes del Estado. Ahora bien, cabra decir que existen dos significados del control parlamentario. Uno, al que podra llamarse significado estricto, consistira en entender que el control parlamentario lo es sobre rganos y no sobre normas, debiendo incluir, adems y necesariamente, la capacidad de remover al titular del rgano controlado. En consecuencia, no se integraran en la funcin de control parlamentario los actos de las cmaras que tienen por objeto aprobar o rechazar normas o proyectos de normas, as como tampoco las actividades parlamentarias de informacin y crtica, que aun teniendo por objeto la actuacin poltica (y no las disposiciones normativas) de rganos pblicos no permitan desembocar en la remocin de sus titulares. El control parlamentario estara ligado as a la estricta relacin de responsabilidad poltica del gobierno, esto es, a la verificacin de la confianza que ha de existir entre el Parlamento y el Ejecutivo; sus instrumentos seran, entonces, la mocin de censura y la votacin de confianza. Ni que decir tiene que este significado estricto del control parlamentario resulta muy escasamente operativo. En primer lugar porque slo podra hablarse de la existencia de este tipo de control respecto de la forma parlamentaria de gobierno, pero no de la forma presidencial, pese a que en sta, que es tambin una especie del gnero democracia parlamentaria, el Parlamento desempea una funcin de contrapeso, de freno, de fiscalizacin, en suma, de la actividad gubernamental aunque las relaciones entre uno y otro rgano no se basen en el nexo de la confianza poltica. En segundo lugar porque dada la disciplina de partido y el papel que hoy desempean los partidos en el Parlamento, el control parlamentario as entendido sera casi inexistente: se tratara o bien del control de la mayora sobre la propia mayora o quiz, ms exactamente (por la relacin actual gobierno-mayora parlamentaria) del control del gobierno sobre s mismo; en definitiva, un autocontrol, es decir, lo contrario de un autntico control, que presupone la distincin real entre controlante y controlado. Ms an, ese control, adems de su escasa operatividad, slo podra efectuarse, en el caso de ciertos Parlamentos bicamerales, en la cmara a la que corresponda la exigencia de la responsabilidad poltica, esto es, en el ejemplo espaol, en el Congreso de

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los Diputados y no en el Senado, cmara que no podra realizar funciones de control parlamentario pese a que el artculo 66 de la CE atribuye esa funcin a las Cortes Generales (lo que quiere decir, sin duda alguna, a las dos cmaras que la componen). Por todo lo que acaba de exponerse no es este significado, sino otro: el significado amplio de control parlamentario, el que parece ms correcto. Por control parlamentario, en sentido amplio, se entiende toda la actividad de las cmaras destinada a fiscalizar la accin (normativa y no normativa) del gobierno (o de otros entes pblicos), lleve o no aparejada la posibilidad de sancin o de exigencia de responsabilidad poltica inmediata. 22 Junto con el control que se realiza a travs del voto popular, el control parlamentario constituye (o debe constituir) uno de los medios ms especficos y ms eficaces del control poltico. La defensa de su validez como instrumento de limitacin del poder no radica, sin embargo, en pretender su reduccin conceptual (que es lo que se hace cuando se sostiene el significado estricto de control antes aludido) dejndolo, prcticamente, sin sentido. Es cierto que la derrota del gobierno es uno de los resultados que el control parlamentario puede alcanzar y que el hecho de que hoy, por la disciplina de partido, eso sea muy poco probable no lo convierte por ello en un resultado imposible. Pero tambin es cierto que muy escaso papel tendra esta funcin parlamentaria de control si se manifestase slo a travs de la remota posibilidad de que el gobierno perdiese la confianza de la cmara o si requiriese, para ser efectiva, de la fractura del partido o partidos que forman la mayora gubernamental. Por otro lado, la derrota del gobierno, siendo uno (el ms fuerte, sin duda) de los efectos del control parlamentario, ni es, ni mucho menos, el nico ni el ms comn. De una parte, el control parlamentario existe en formas de gobierno (como la presidencial) en las que no es posible la exigencia de la responsabilidad poltica; all, sin embargo, hay control parlamentario, ya que ste no es un instituto privativo de la forma parlamentaria de gobierno, sino de la democracia parlamentaria como forma de Estado. De otra parte, en los llamados regmenes parlamentarios, en los que la res22 Para mayor detalle, vase Aragn, M., Gobierno y Cortes , cit. , nota 9; id. , Sobre el significado actual del Parlamento y del control parlamentario: informacin parlamentaria y funcin de control, Estudios de derecho constitucional , cit. , nota 12, pp. 275297; id. , Sistema parlamentario, sistema presidencialista y dinmica entre los poderes del Estado. Anlisis comparado, Estudios de derecho constitucional, cit.

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ponsabilidad poltica es posible en teora, aunque improbable en la prctica, la fiscalizacin parlamentaria del gobierno se manifiesta por otras muchas vas, adems de por la que pudiese conducir a su remocin. Por todo ello, cabe decir que la fuerza del control parlamentario descansa, pues, ms que en la sancin directa, en la indirecta; ms que en la obstaculizacin inmediata, en la capacidad de crear o fomentar obstaculizaciones futuras; ms que en derrocar al gobierno, en desgastarlo o en contribuir a su remocin por el cuerpo electoral. Esta labor de crtica, de fiscalizacin, constituye el significado propio del control parlamentario. Se ha dicho, a veces, que un significado as sera rechazable por demasiado amplio y general, en cuanto que emplea un sentido excesivamente elstico de control. Cabe sostener, por el contrario, que ah se encuentra, justamente, la cualidad ms importante (y ms operativa) del control parlamentario, cuyos efectos pueden recorrer una amplia escala que va desde la prevencin a la remocin, pasando por las diversas situaciones intermedias de fiscalizacin, correccin y obstaculizacin. Una de las notas del control poltico (y que lo diferencian del control jurisdiccional) es el carcter no necesariamente directo o inmediato de la sancin en todos los supuestos de resultado desfavorable para el objeto controlado. No siempre habr sancin, pero siempre habr, al menos, esperanza de sancin. De ah que la eficacia del control poltico resida, adems de en sus resultados intrnsecos, en la capacidad que tiene para poner en marcha otros controles polticos o sociales. Eso es lo que ocurre exactamente con el control parlamentario. Entendido as, el control parlamentario no se circunscribe a unos determinados procedimientos, sino que puede operar a travs de todas las funciones que desempean las cmaras. No slo, pues, en las preguntas, interpelaciones, mociones, comisiones de investigacin, control de normas legislativas del gobierno (instrumentos ms caractersticos del control) se realiza la funcin fiscalizadora, sino tambin en el procedimiento legislativo (crtica al proyecto presentado, defensa de enmiendas, etctera), en los actos de aprobacin o autorizacin, de nombramiento o eleccin de personas y, en general, en la total actividad parlamentaria. En todos esos casos hay (o debe haber) debate y, en consecuencia, en todos hay (o puede haber) control parlamentario. Precisamente por ello, y al contrario de lo que a veces se dice con cierta ligereza (confundindose la posibilidad prctica de remocin del gobierno con la existencia y el

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vigor del control parlamentario), hoy da en la actividad de control reside la misin primordial de las cmaras, por encima, pues, de la que haba sido siempre su funcin ms caracterstica: hacer las leyes. En el presente, aprobar una ley (u otra decisin que adopte la cmara) es ms bien una prolongacin de la voluntad del gobierno que una manifestacin de la voluntad independiente de los parlamentarios. Ello no significa caer en las fciles crticas a la funcin legislativa parlamentaria, que ignoran, simplemente, que lo que ha cambiado es el concepto de ley, pero no su sentido y menos su legitimacin, inseparables de la pblica y plural discusin parlamentaria. Lo que quera decirse es que el control resulta imprescindible para la existencia misma del Parlamento, ya que ste slo tiene razn de ser en la medida en que se presente como un poder distinto del poder Ejecutivo, es decir, en cuanto que sea capaz de actuar como cmara de crtica y no de resonancia de la poltica gubernamental. Para comprender mejor el significado actual del control parlamentario (comprensin sin la cual difcilmente puede mejorarse, con realismo, su eficacia) conviene distinguir entre el control por el Parlamento y el control en el Parlamento. 23 No se trata de referirse a la simple distincin entre el agente y el locus del control, ya que ello ni siquiera sera una descripcin correcta del fenmeno, puesto que ni toda la actividad de control se realiza por el Parlamento como rgano (es decir, por el Pleno e incluso por las comisiones) ni opera exclusivamente en el mbito reducido de la cmara. Lo que quiere expresarse es algo ms complejo: que el control se lleva a cabo no slo mediante actos que expresan la voluntad de la cmara, sino tambin a travs de las actividades de los parlamentarios o los grupos parlamentarios desarrolladas en la cmara, aunque no culminen en un acto de control adoptado por sta. Y ello es as, cabe insistir una vez ms, porque el resultado sancionatorio inmediato no es consubstancial al control parlamentario y porque la puesta en marcha de instrumentos de fiscalizacin gubernamental no tiene por objeto slo el obtener una decisin conminatoria de la cmara, sino tambin, y cada vez ms, el influir en la opinin pblica de tal manera que en tales supuestos el Parlamento es el locus de donde parte el con23 Vase Aragn, M., Sobre el significado actual del parlamento y del control parlamentario: informacin parlamentaria y funcin de control, Estudios de derecho constitucional, cit. , nota 12, pp. 275-298.

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trol, pero la sociedad es el locus al que se dirige, puesto que es all donde pueden operar sus efectos. De esta manera, el control parlamentario puede manifestarse a travs de decisiones de la cmara (adoptadas en el procedimiento legislativo, o en actos de aprobacin o autorizacin, o en mociones) que son siempre, inevitablemente, decisiones de la mayora, porque as se forma la voluntad del Parlamento; pero tambin el control puede manifestarse a travs de actuaciones de los parlamentarios o de los grupos parlamentarios (preguntas, interpelaciones, intervencin en debates) que no expresan la voluntad de la cmara, pero cuya capacidad de fiscalizacin sobre el gobierno no cabe negar, bien porque pueden hacerlo rectificar, o debilitarlo en sus posiciones, bien porque pueden incidir en el control social o en el control poltico electoral. Y esa labor fiscalizadora del gobierno, realizada no por la mayora, sino por la minora, es, indudablemente, un modo de control parlamentario gracias a la publicidad y al debate que acompaan o deben acompaar (sin su existencia, como antes se dijo, no habra, sencillamente, Parlamento) a las actividades de la cmara. Aqu no hay, pues, control por el Parlamento (que slo puede ejercitar la mayora y que hoy, por razones conocidas a las que ya se aludi, es o puede ser relativamente ineficaz), pero s control en el Parlamento (control que no realiza la mayora, sino, exactamente, la oposicin). La cmara puede ejercer, siempre, claro est, por mayora, competencias de control. 24 Las minoras parlamentarias y los parlamentarios individuales pueden, y deben, ejercer derechos de control. Derechos que, adems, en Espaa, estn jurisdiccionalmente garantizados a travs del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, que los ha incluido dentro del derecho general del artculo 23 (participacin poltica) y ms especficamente como una faceta de ese derecho: el de los parlamentarios a ejercer la funciones del cargo en plenitud. Cuando en el presente se discute acerca de la necesidad, y las dificultades, del control parlamentario, suele decirse que el requisito de la independencia entre controlante y controlado no se da hoy en las relaciones entre el Parlamento y el gobierno debido a que aqul est dominado
24 Me remito, para mayor detalle sobre competencias de control y derechos de control, a Aragn, M., Sistema parlamentario, sistema presidencialista y dinmica entre los poderes del Estado. Anlisis comparado, Estudios de derecho constitucional, cit. , nota 12, pp. 310-314.

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por el partido o partidos que apoyan a ste, con la consecuencia de que el Parlamento no pueda controlar, verdaderamente, al gobierno; a lo sumo, lo que podra producirse es la simple autocrtica de los partidos gubernamentales. Sin embargo, si se repara con mayor profundidad en el fenmeno, puede advertirse que dicha situacin no conduce, por s misma, a la desaparicin del control parlamentario, sino a una nueva comprensin de ste como instrumento, bsicamente, de la oposicin. Esa es la razn por la que ciertos medios de control, como se ha dicho, debieran configurarse como derechos de las minoras que pueden ser ejercitados incluso contra la voluntad de la mayora (peticiones de informacin, preguntas, interpelaciones, constitucin de comisiones de investigacin). Las minoras (y a veces los parlamentarios individuales) han de tener reconocido los derechos a debatir, criticar e investigar, aunque, como es obvio, la mayora tenga al final la capacidad de decidir. Junto a la clsica contraposicin gobierno-Parlamento, hoy la que resulta ms relevante es la contraposicin gobierno-oposicin. La nueva contraposicin no viene a sustituir enteramente a la vieja y clsica, ya que en la diferenciacin entre Parlamento y gobierno y en la configuracin jurdica de ambos como rganos distintos descansa la divisin de poderes, sin la cual no hay sistema constitucional digno de ese nombre, pero plantea determinadas exigencias, entre las que est la atribucin de derechos de control a las minoras parlamentarias. Esos derechos, primordialmente, debieran ser al menos cuatro: derecho a la informacin, derecho al debate, derecho a la investigacin y derecho al tiempo parlamentario (es decir, a la inclusin de asuntos en el orden del da de las sesiones de la cmara). El control en el Parlamento no sustituye al control por el Parlamento, pero hace del control una actividad de ordinario (mejor sera decir cotidiano) ejercicio en la cmara. Y esta distincin conceptual, respecto del control parlamentario, corre paralela a otra distincin que, sobre el significado actual del Parlamento, conviene hacer: la que diferencia entre el Parlamento como rgano y el Parlamento como institucin. El Parlamento no es slo un rgano del Estado que, como todo rgano colegiado, ejerce competencias y adopta sus decisiones por mayora, sino que es tambin una institucin cuya significacin compleja no puede ser borrada por el artificio orgnico. Ms an, el Parlamento es la nica institucin del Estado donde est representada toda la sociedad y donde, en consecuencia, ha de expresarse y manifes-

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tarse frente a la opinin pblica, a travs del debate parlamentario, el pluralismo poltico democrtico (es decir, la diversidad de voluntades presentes en la cmara y no slo una de ellas, aunque sea mayoritaria). Por ello el control parlamentario no es eficaz slo en cuanto permita la limitacin del gobierno, sino tambin, y sobre todo, cuando permita el debate y la crtica gubernamental, con publicidad, en todas las actividades de la cmara. Esto es, en cuanto se enlace el control con la dimensin institucional-pluralista del Parlamento. La mayora puede frenar el control por el Parlamento, pero no puede, de ninguna manera (a menos que se destruya el presupuesto bsico de la democracia representativa), frenar el control en el Parlamento. La mayora puede impedir el ejercicio de competencias de control, pero no el ejercicio de los derechos de control. 5. La relacin entre los poderes del Estado. Poderes polticos y poder jurisdiccional A. Relaciones entre los jueces y el legislador Es cierto que la estructura de la divisin de poderes ha cambiado desde que se formul en el siglo XVIII: el Estado constitucional del presente est organizado de manera mucho ms compleja que en sus orgenes, claro est, adems de que la democracia de partidos ha introducido modificaciones patentes en el sistema de la divisin del poder. Sin embargo, y como se dijo antes, pese a tales transformaciones lo que no puede admitirse es que la divisin de poderes haya desaparecido, ya que sin ella, sencillamente, no es posible el Estado constitucional. En la forma parlamentaria de gobierno, la relativizacin de la distincin entre Poder Legislativo y Poder Ejecutivo, que es una de las caractersticas propias de dicho rgimen, no puede llegar al extremo de hacerla desaparecer, convirtiendo la divisin en confusin. De ah la necesidad, ms atrs ya aludida, de revitalizar el Parlamento y el control parlamentario. Y de ah tambin la necesidad (requisito para lo anterior) de reformular el papel de los partidos en el Estado constitucional democrtico. De todos modos, de la divisin y relaciones entre los poderes polticos Ejecutivo y Legislativo (con las diferencias, que se mantienen, pese a ciertas aproximaciones, entre las formas parlamentaria y presidencial de gobierno) ya se ha tratado ms atrs. Ahora, en la ltima par-

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te de este trabajo, lo que pretendemos es referirnos a otra divisin: la que existe entre los poderes polticos, de un lado, y el poder jurisdiccional, de otro. Ah s que ha de darse una separacin neta entre ambos poderes (sea parlamentaria o presidencial la forma de gobierno), ya que en esa separacin descansa la existencia misma del Estado constitucional en cuanto que ste es, sobre todo, Estado de derecho. El problema ms agudo que hoy esa separacin plantea no es el de la independencia judicial, que se encuentra garantizada (salvo situaciones patolgicas) en todos los Estados constitucional-democrticos, sino el del equilibrio entre los poderes, que tiende a desnivelarse una veces a travs de la introduccin del juego de los partidos en el gobierno de la administracin de justicia (en Espaa hemos tenido algunos ejemplos acerca de ello en el funcionamiento del Consejo General del Poder Judicial) y otras veces a travs de la judicializacin de la poltica mediante el activismo judicial. Respecto de lo primero (la politizacin de la justicia), lo nico que ahora podemos apuntar (por razones de espacio) es que probablemente el actual sistema espaol de designacin de miembros del Consejo General del Poder Judicial no sea el ms acertado, aunque, por otro lado, la eleccin parlamentaria de esos miembros no tiene por qu ser de peor condicin (ni de inferior legitimidad, por supuesto) que la procedente de otros rganos del Estado. No es, pues, el elector, sino la forma de elegir la que quiz est planteando entre nosotros problemas de desequilibrio entre el poder poltico y poder jurisdiccional. Por ello, la frmula mixta que ahora se propone en el pacto por la justicia, al que han llegado los dos grandes partidos nacionales (las cmaras elegiran de entre ternas propuestas por los jueces), me parece una solucin bastante satisfactoria. Mayor calado (desde luego terico) tiene la otra fuente de desequilibrio institucional: la judicializacin de la poltica. La consideracin a todos los efectos de la Constitucin como norma jurdica y la modificacin del primitivo sistema kelseniano de justicia constitucional hacen que en varios pases europeos, y entre ellos Espaa, los jueces estn doblemente sometidos a la ley y a la Constitucin, en cuanto que han de aplicar las dos conjuntamente. El establecimiento de la cuestin de inconstitucionalidad que, en principio, parecera que resuelve los problemas derivados de esa doble vinculacin (que les impide inaplicar la ley pero que les obliga a no aplicarla si la consideran inconstitucional), no

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puede ocultar, sin embargo, las muchas complejidades tericas y prcticas que ese modelo de la doble vinculacin encierra. Complejidades que se derivan de las peculiaridades mismas de la interpretacin constitucional, que es una tarea a realizar por todos los rganos jurisdiccionales (tanto de la jurisdiccin constitucional propiamente dicha como de la jurisdiccin ordinaria); de la difcil vinculacin (por falta de instituciones precisas, que no por ausencia de precisin normativa, ya que el artculo 5o.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial es muy claro al establecer dicha vinculacin) de los jueces y tribunales ordinarios a la doctrina del Tribunal Constitucional no slo cuando interpreta la Constitucin, sino, sobre todo, cuando interpreta constitucionalmente la ley; y, en definitiva, de los problemas que origina un sistema como el nuestro, de vinculacin de los jueces a la ley pero, al mismo tiempo, de aplicacin por los jueces de un ordenamiento cuyos principios y valores, constitucionalizados, han de ser integrados, a travs de la prctica judicial, en la totalidad del sistema normativo infraconstitucional. No es este el lugar para extenderse en el tratamiento de tales problemas, 25 pero s, al menos, de llamar la atencin sobre su existencia. B. Relaciones entre los jueces y el gobierno La distincin entre poder poltico y poder jurisdiccional no puede estar referida nicamente, claro est, a las relaciones entre el Parlamento y los jueces, sino tambin a las que median entre los jueces y el gobierno. Es cierto que el Estado constitucional de derecho significa que todos los actos del poder han de estar sometidos a las normas y, en primer lugar, a la Constitucin, lo que supone un sometimiento al control que ejercen rganos judiciales independientes. Por ello, el Estado de derecho es tambin, y necesariamente, Estado jurisdiccional de derecho. No hay inmunidades, pues, ni del legislador ni, claro est, de los gobernantes (ni tampoco, por supuesto, de los propios jueces). En consecuencia, el llamado, en terminologa clsica, Poder Ejecutivo no puede estar exento del control judicial.
25 Sobre todo ello me remito a mi trabajo El juez ordinario entre legalidad y constitucionalidad, Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid, nm. 1, septiembre de 1997, ahora tambin en Estudios de derecho constitucional, cit. , nota 12, pp. 163-190.

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Ahora bien, por admitir todo ello, difcil de negar en el plano de la teora,26 no significa que se pase del gobierno de las leyes al gobierno de los jueces, como a veces, con simpleza, se ha querido sostener por algunos. Tampoco, por supuesto, debe conducir a que se sustituya la discrecionalidad (que no arbitrariedad, claro est), constitucionalmente lcita, de ciertos actos del gobierno, por la discrecionalidad, ilcita (en tales supuestos), de determinadas sentencias judiciales. El gobierno ha de ser controlado jurdicamente, pero no polticamente, por los jueces (aparte de que determinados actos y normas del gobierno no estn sometidos al control de los jueces ordinarios sino del Tribunal Constitucional). La defectuosa comprensin de esas relaciones entre gobierno y jueces est conduciendo, de manera casi inevitable, a la tan comentada judicializacin de la poltica, que acaba siendo tambin la politizacin de la justicia. Ante esa situacin los remedios no son fciles de determinar, pero al menos s cabe apuntar algunos, entre ellos el de la distincin, con todos sus efectos, entre controles polticos y controles judiciales, lo que significa que unos y otros no son sustituibles, de tal manera que ni la depuracin de la responsabilidad poltica supone la desaparicin de la responsabilidad jurdica ni, por el contrario, aqulla ha de quedar supeditada a la verificacin de sta. En el fondo, como es bien sabido, el problema reside en que el Estado de derecho no puede suplir, con sus slos instrumentos, al Estado democrtico. Por ello, la acumulacin en los juzgados de la mayor parte de la labor de control de la actividad de los gobiernos suele ser una consecuencia de la falta de agilidad o la falta de instrumentos del control poltico sobre dicha actividad, en especial, del control parlamentario. Sin que se produzca merma de los controles jurisdiccionales, puesto que el Estado lo es de derecho, es indispensable, al mismo tiempo, ya que el Estado lo es tambin (esa es su forma) de democracia parlamentaria, que se refuerce el control que las cmaras deben realizar. La divisin de poderes no consiste en el control de uno sobre los dems, sino en el control recproco de todos ellos.

26 Vase, por todos, Garca de Enterra, E., Democracia, jueces y control de la administracin, 2a. ed., Madrid, Civitas, 1996.