BREVES

IMPRESSES ACERCA DA NOVEL NOVAS MEDIDAS CAUTELARES PENAIS).

LEI

N.

12.403/2011 (LEI

DAS

CARLOS ALBERTO GARCETE Juiz Auxiliar da Vice-Presidncia do TJMS Juiz titular da 1 Vara do Tribunal do Jri da comarca de Campo Grande

SUMRIO: 1 INTRODUO. 2 PRISO EM FLAGRANTE. 3 PRISO PREVENTIVA. 4 MEDIDAS CAUTELARES PENAIS. 4.1 DESCUMPRIMENTO DAS MEDIDAS CAUTELARES PENAIS. 4.2 MEDIDA CAUTELAR PENAL DE FIANA. CONCLUSES.

1 INTRODUO. No ltimo 4 de julho do corrente ano, iniciou-se a vigncia da nova Lei n. 12.403, de 4 de maio de 2011, alcunhada de lei das prises. No se trata de legislao exsurgida de afogadilho, de chofre, por decorrncia de algum acontecimento que tenha trazido indignao sociedade brasileira, como, lamentavelmente, si acontecer. Esta lei, ao contrrio da regra sobredita, procede de projeto antigo, fruto de reflexes e debates de notveis juristas. Em EDILSON MOUGENOT BONFIM extrai-se: Excepcionando a regra, a Lei n. 12.403 (...) no seguiu o standard ou padro mencionado, j que o projeto de lei vem sendo debatido h pelo menos 10 (dez) anos, sendo simples parte de um todo consistente numa sequncia de projetos que visavam transformar o Cdigo de Processo Penal (CPP) e, por conseguinte, adapt-lo s modificaes ocorridas. (...)1 Cuida-se de projeto oriundo de comisso formada pela Portaria n. 61, de 20 de janeiro de 2000, composta pelos juristas Ada Pellegrini Grinover, Petrnio Calmon Filho, Antonio Magalhes Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes, Luiz Flvio Gomes, Miguel Reale Jnior, Nilzardo Carneiro Leo, Ren Ariel Dotti, Rogrio Lauria Tucci, Sidney Beneti e (posteriormente) Rui Stoco. Um dos maiores destaques da Lei n. 12.403 foi o aumento das medidas cautelares penais at ento consubstanciadas, principalmente, na priso preventiva e na liberdade provisria sem fiana contida no art. 310, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal (CPP). Preocupante foi o enfoque dado pela imprensa nacional, a provocar verdadeiro alvoroo desnecessrio da populao, no sentido de que inmeros bandidos seriam colocados imediatamente em liberdade (cerca de 80.000), o que s contribuiu para, em ltima razo, instalar, indevidamente, temor da sociedade brasileira.

BONFIM, Edilson Mougenot. Reforma do Cdigo de Processo Penal. Comentrios Lei n. 12.403, de 4 de maio de 2011. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 16.

De qualquer forma, importa consignar que a Lei 12.403 representa avano do sistema processual penal porque oferece ao juiz, alm da vetusta priso provisria, nove medidas cautelares penais que podero ser aplicadas de acordo com o contexto particular de cada caso concreto. Dessarte, a lei em comento fortalece os poderes judiciais voltados garantia da efetividade processual. Sentencia GUILHERME NUCCI que a Lei 12.403 trouxe mais vantagens que pontos negativos2. A bem da verdade, indubitvel dizer que inexiste qualquer impacto imediato no mundo ftico, visto que, de h muito, os juzes criminais tm analisado criteriosamente os autos de prises em flagrante, ex vi da Resoluo n. 66 do Conselho Nacional de Justia3 (CNJ). O que animou o trabalho da comisso legislativa foi buscar a mudana da cultura da priso processual, reservando-a aos casos realmente necessrios (princpio da proporcionalidade). Ainda que a populao brasileira, de fato, seja favorvel priso provisria de forma irrestrita, sobretudo aos casos veiculados pelo imprensa e que, por isso, causam indignao geral, deve ter-se em conta que a sociedade brasileira elegeu um modelo constitucional altamente democrtico. Com a Constituio cidad de 1988, nosso pas regido por garantias processuais, nomeadamente do devido processo legal (due process of law), da ampla defesa e contraditrio e, no processo penal, pelo princpio da presuno da inocncia (ou da no-culpabilidade) at que haja uma sentena penal condenatria transitada em julgado. Como tem sido afirmado em vrias ocasies pelo Ministro Marco Aurlio de

NUCCI, Guilherme de Sousa. Priso e liberdade. As reformas processuais penais introduzidas pela Lei 12.403, de 4 de maio de 2011. So Paulo: RT. Introduo. 3 Art. 1 Ao receber o auto de priso em flagrante, o juiz dever, imediatamente, ouvido o Ministrio Pblico nas hipteses legais, fundamentar sobre: I - a concesso de liberdade provisria, com ou sem fiana, quando a lei admitir; II - a manuteno da priso, quando presentes os pressupostos da priso preventiva, sempre por deciso fundamentada e observada a legislao pertinente; ou III - o relaxamento da priso ilegal. 1 Em at quarenta e oito horas da comunicao da priso, no sendo juntados documentos e certides que o juiz entender imprescindveis deciso e, no havendo advogado constitudo, ser nomeado um dativo ou comunicada a Defensoria Pblica para que regularize, em prazo que no pode exceder a 5 dias. 2 Quando a certido e o esclarecimento de eventuais antecedentes estiverem ao alcance do prprio juzo, por meio do sistema informatizado, fica dispensada a juntada e o esclarecimento pela defesa. 3 Em qualquer caso o juiz zelar pelo cumprimento do disposto do artigo 5, LXII, da Constituio Federal, e do disposto no artigo 306, 1 e 2, do Cdigo de Processo Penal, especialmente quanto comunicao famlia do preso e Defensoria Pblica, quanto ao prazo para encaminhamento ao juiz do auto de priso

Mello, do Supremo Tribunal Federal: Paga-se um preo por se viver em uma Democracia. E esse preo mdico: o respeito ao balizamento legal4. Assim, para efeito da necessidade e da adequao da priso provisria, no basta simplesmente a observncia ao princpio da proporcionalidade, que se encerra na proibio de excesso, porque, sobretudo, deve ser dada efetividade ao princpio da proibio de proteo deficiente, ainda mais em se tratando de direitos fundamentais, a exigir uma dimenso que reclama maior densidade. Neste vis, a priso provisria deve ser colocada em seu devido lugar, ou seja, como uma exceo, sem que, com isso, haja qualquer interesse em fomentar a impunidade, porquanto as prises processuais sero sempre aplicadas pelo Poder Judicirio, quando, claro, se fizerem necessrias. Tem-se aqui a grande diferena desta nova lei para o sistema do CPP de 1941. Esclarecem LUIZ FLAVIO GOMES e IVAN LUS MARQUES:
No sistema do Cdigo de Processo Penal de 1941, que tinha inspirao claramente fascista, a priso em flagrante significava presuno de culpabilidade. A priso se convertia automaticamente em priso cautelar, sem necessidade de o juiz ratific-la, para convert-la em priso preventiva (observando-se suas imperiosas exigncias). A liberdade era provisria, no a priso. Poucas eram as possibilidades da liberdade provisria (CPP, art. 310, na sua redao original)5.

A nova lei encerra uma fase do sistema processual penal brasileiro, qual seja o sistema binrio (ou bipolar), para inaugurar a fase do sistema multicautelar. A priso provisria, a despeito de sua utilidade, passa a coexistir com as demais medidas cautelares penais, porm de forma excepcional ou, na lio de LUIZ FLVIO GOMES, como a extrema ratio da ultima ratio. Com esta nova lei, robora-se o princpio da proporcionalidade s medidas cautelares penais, tal como se denota, ad exemplum, do novel art. 282 do CPP, segundo o qual as medidas cautelares devero ser aplicadas observando-se: a necessidade para aplicao da lei penal, para a investigao ou a instruo criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prtica de infraes penais; a adequao da medida gravidade do crime, circunstncias do fato e condies pessoais do indiciado ou acusado. As medidas cautelares penais, assim, havero de atender ao binmio necessidade + adequao.
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Vide entrevista concedida Revista Isto . Edio n. 1923. 30-8-2006. http://www.istoe.com.br/assuntos/entrevista/detalhe/5378_ACABOU+O+FAZ+DE+CONTA+Acesso em 11-7-2011. 5 GOMES, Luiz Flvio; MARQUES, Ivan Lus. Coordenao. BIANCHINI, Alice; MARQUES, Ivan Lus; GOMES, Luiz Flvio; CUNHA, Rogrio Sanches; MACIEL, Silvio Priso e Medidas Cautelares. Comentrios Lei 12.403, de 4 de maio de 2011. So Paulo: RT, 2011. p. 24.

Tenha-se presente que, consoante dados levantados at o final de 2010, do total aproximado de 500.000 presos no sistema carcerrio brasileiro, 44% referem-se a presos provisrios6. Assim, a mudana legislativa se fazia necessria. Atualmente, antes da condenao transitada em julgado, s possvel cogitar da (i) priso em flagrante, (ii) priso preventiva e (iii) e priso temporria (Lei n. 7.960/1989). Nada obstante, a primeira hiptese passa a ter um tempo diminuto, ou seja, at a comunicao formal ao juiz criminal. Da por que a doutrina a tem denominado de priso pr-cautelar. Pelo novo texto, surgem trs espcies de prises preventivas no sistema processual penal: a priso preventiva originria (decretada pelo juiz); a priso preventiva derivada (convertida da priso em flagrante); e a priso preventiva substitutiva (decorrente do descumprimento de medidas cautelares penais). Neste singelo ensaio, trazemos baila os primeiros questionamentos havidos desde a publicao da Lei n. 12.403/2011 e que, certamente, havero de render, doravante, muitos debates. Ipso facto, nossa pretenso difundir a reflexo sobre essas temticas, pelo mtodo da problematizao, de tal arte a provocar, em ltima razo, o amadurecimento da atividade hermenutica a ser aplicada sobre este texto legislativo. 2 PRISO EM FLAGRANTE De acordo com o 1 do art. 306 do CPP, em at 24 horas aps a realizao da priso, ser encaminhado ao juiz competente o auto de priso em flagrante e, caso o autuado no informe o nome de seu advogado, cpia integral Defensoria Pblica. De novidade, a comunicao da priso em flagrante deve, doravante, ser comunicada no s ao juiz, mas ao Ministrio Pblico, famlia do preso ou pessoa por ele indicada e, caso no informe o nome de seu advogado, Defensoria Pblica. No tocante ao procedimento a ser adotado pelo Poder Judicirio, o pargrafo nico do art. 310 do CPP passa a prescrever que o juiz, ao receber a comunicao da priso em flagrante, dever (i) relax-la, se ilegal; (ii) convert-la em priso preventiva, quando presentes os fundamentos legais, (iii) substitu-la por medidas cautelares penais. Desse modo, a autoridade policial continua a ter poderes para lavrar o auto de priso em flagrante, exceto nos casos legais que se refiram a delitos de competncia dos juizados especiais criminais, de menor potencial ofensivo, quando, via de regra, o envolvido colocado em liberdade, sob o compromisso de comparecer em juzo quando chamado a tanto. O que de substancial se altera que a priso em flagrante passa a ter natureza pr-cautelar ou passa a ser uma mera deteno cautelar provisria pelo prazo de 24 horas (Capez).

Fonte: Departamento Penitencirio Nacional (DEPEN).

Ressalta EDILSON MOUGENOT BONFIM que:

Com a novel legislao, no mais subsiste o entendimento, antes chancelado pela doutrina, da absoluta autonomia da modalidade de priso em flagrante, segundo a qual a priso em flagrante poderia perdurar durante todo o processo, sem que em momento algum fosse convertida em priso7.

Importante dispor que, com a vigncia da nova lei, o magistrado no pode permitir a ultra-atividade das anteriores prises em flagrante. Deve analisar se o caso de colocar o preso provisrio em liberdade, se deve decretar-lhe a priso preventiva ou se deve aplicar as medidas cautelares penais alternativas, o que dever faz-lo de forma criteriosa com relao aos processos que se encontram em andamento e que envolvam presos provisrios apenas por fora de priso em flagrante. De bom alvitre que, a partir de 4 de julho, o juiz determine ao seu cartrio que recolha os eventuais processos nessas condies e determine a manifestao do Ministrio Pblico para, em seguida, reavaliar essas prises cautelares. De qualquer sorte, a partir de uma primeira impresso, quer nos parecer que sero raros os casos em que o preso provisrio venha ser colocado em liberdade. Primeiro, porquanto, desde a Resoluo n. 66 do CNJ, os juzes tm feito o exame pontual de todas as comunicaes de prises em flagrante. Segundo, porque, na praxe forense, o defensor constitudo pelo preso provisrio ou os membros da laboriosa Defensoria Pblica invariavelmente requerem liberdade provisria em todos os casos de priso em flagrante. Isso significa dizer que, a princpio, todos os presos provisrios atuais passaram pelo crivo da anlise judicial. 3 PRISO PREVENTIVA At a entrada em vigor da lei em comento, o sistema processual penal brasileiro contemplava apenas a chamada priso preventiva decretada, visto que apenas ocorria quando o juiz vislumbrava, no caso concreto, a presena do fumus comissi delicti e do periculum in libertatis. O novel sistema materializa trs espcies de priso preventiva, a saber: priso preventiva originria, decretada pelo juiz, nos termos do art. 312 do CPP8; a priso preventiva derivada, convertida da priso em flagrante, a teor do art. 310, inciso II, do CPP9; e a priso preventiva substitutiva, decorrente do descumprimento de medidas cautelares penais, na forma do 4 do art. 282 do CPP10.

Op.cit., p. 76. Art. 312. A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria. 9 Art. 310. Ao receber o auto de priso em flagrante, o juiz dever fundamentadamente: I (omissis); II converter a priso em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Cdigo, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da priso; 10 4 do art. 282: No caso de descumprimento de qualquer das obrigaes impostas, o juiz, de ofcio ou mediante requerimento do Ministrio Pblico, de seu assistente ou do querelante, poder substituir a
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Outra novidade o art. 311 do CPP. O magistrado, agora, s pode decretar priso preventiva ex officio durante o curso do processo criminal, e no mais durante o inqurito policial, pois, nesta hiptese, exigida a representao da autoridade policial ou o requerimento do Ministrio Pblico Estadual. A primeira dvida que assalta que, na Lei Maria da Penha, h previso da decretao de priso preventiva ex officio pelo juiz na fase extrajudicial (Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006, art. 2011). Assim, a partir de agora, pode o juiz, nos casos da Lei Maria da Penha, decretar, de ofcio, a priso preventiva? A doutrina que se dedicou ao tema at o momento tem dissentido neste aspecto. Para alguns, o enfoque a ser dado Lei Maria da Penha distinto da norma geral em comento. Referida especialidade dessa norma tuteladora da mulher porque se trata de lei que cria mecanismos para coibir e prevenir a violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos do 8 do art. 226 da Constituio Federal deve prevalecer sobre a novel lei (princpio da especialidade da norma). Desse entender est ALICE BIANCHINI:
Nas medidas protetivas o magistrado pode agir de ofcio, em razo da natureza da medida; elas no tm por objetivo a tutela do processo ou da eficcia da Justia criminal, mas, sim, propiciar garantia de eficcia aos direitos reconhecidos na Lei Maria da Penha, sempre que eles forem ameaados ou violados (art. 19, 2)12.

Para outros, no se trata de prevalecer a norma especial sobre a geral, mas de uniformizao do sistema processual penal. Preferimos filiar-nos segunda corrente. A moderna tendncia processual est a caminhar para a perfeita identificao do sistema acusatrio, de tal arte a manter o juiz afastado da fase investigativa (policial) e da produo de provas, cujo nus deve ficar a cargo das partes, sobretudo do rgo que tem nus de provar a acusao. Nessa ordem de ideias, o sistema deve uniformizar-se de um modo geral, o que, mutatis mutandi, ser tendncia de toda a produo legislativa A segunda polmica diz com a interpretao a ser dada ao art. 313 do CPP, ao prever que a priso preventiva poder ser decretada nos crimes com pena superior a 4 anos. Assim, de refletir se, de lege lata, defeso ao juiz decretar priso preventiva em delitos que tenham penas abaixo desse patamar? Nossa viso que o art. 313 do CPP estabelece uma adequao ao sistema penal, porquanto, em linhas gerais, a prpria sentena penal condenatria passada em julgado, para crimes com pena mxima inferior a 4 anos, inflige a substituio da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direito (CP, art. 44).
medida, impor outra em cumulao, ou, em ltimo caso, decretar a priso a priso preventiva (art. 312, pargrafo nico). 11 Art. 20. Em qualquer fase do inqurito policial ou da instruo criminal, caber a priso preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico ou mediante representao da autoridade policial. 12 Op.cit., p. 233.

Logo, no se cuida de fomentar a impunidade, mas de levar em conta o resultado mais extremado que haveria em caso de condenao, ainda que, como cedio, a natureza da priso provisria seja distinta da priso decorrente da execuo da pena. Por essa razo, eis o notvel questionamento de GUILHERME NUCCI: Ora, se o condenado fica solto, qual a razo de ser para manter o acusado preso?13. Malgrado essa viso, pensamos que isso no quer dizer que, em nenhuma hiptese, possa o juiz decretar a priso preventiva. Continua o magistrado a ser a figura proeminente no processo, responsvel pela eficaz e regular tramitao do processo, na elevada misso de entregar a prestao jurisdicional. Dessarte, excepcionalmente, pode (e deve) o juiz decretar a priso preventiva, ainda que em crimes com pena mxima inferior a 4 anos, quando estiver comprovadamente demonstrado qualquer dos fundamentos necessrios priso preventiva. Imagine-se, verbi gratia, o caso de um acusado que esteja a responder pela prtica do crime de furto simples (CP, art. 155, caput) em relao ao qual, iniludivelmente, tem ameaado testemunhas que ho de depor em juzo. No poder o magistrado omitir-se de decretar-lhe a priso preventiva, sob pena de colocar em risco o prprio resultado da prestao jurisdicional. No mesmo sentir, observa FERNANDO CAPEZ que mesmo fora do rol dos crimes que autorizam a priso preventiva, o juiz poder converter o flagrante em priso preventiva, desde que presente um dos motivos previstos na lei. Quanto ao questionamento sobre a converso automtica, ou no, da medida cautelar penal em priso preventiva, em caso de descumprimento, o exame feito em tpico separado deste ensaio. Por fim, surge a priso preventiva utilitria (art. 313, pargrafo nico) quando for desconhecida a identidade do investigado ou do acusado. Entretanto, uma vez obtida a identificao, dever ser colocado em liberdade incontinenti. 4 MEDIDAS CAUTELARES PENAIS As medidas cautelares, como sabido, so providncias adotadas pelo Estado-juiz com o fito, de, em ltima razo, assegurar o resultado til do processo. So medidas instrumentais que servem a manter inclume a entrega efetiva e concreta da prestao jurisdicional. Merc dessa moldura, tm por caractersticas revogabilidade, a substitutividade e a excepcionalidade. a provisoriedade, a

No caso do processo penal, no so novidades, pois j existiam sob o ttulo de medidas assecuratrias, conforme prescritas nos arts. 125 a 144 do Cdigo de Processo Penal.
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Op.cit., p. 21.

O art. 319 do CPP contemplou o sistema processual penal com nove medidas cautelares penais, que, a nosso ver (sem trazer a lume a discusso acerca da existncia, ou no, do poder geral de cautela no processo penal14), so exemplificativas, porquanto deve ser possvel ao juiz adequ-las, de forma fundamentada, ao caso concreto, com o fito de obter a mxima eficcia do sistema processual penal (princpio da efetividade das medidas cautelares)15. So elas: I - comparecimento peridico em juzo, no prazo e nas condies fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II - proibio de acesso ou frequncia a determinados lugares quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar risco de novas infraes; III - proibio de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; IV - proibio de ausentar-se da comarca quando a permanncia seja conveniente ou necessria investigao ou instruo; V - recolhimento domiciliar no perodo noturno e nos dias de folga quando o investigado tenha residncia e trabalho fixos; VI - suspenso do exerccio de funo pblica ou de atividade de natureza econmica ou financeira quando houver justo receio de sua utilizao para a prtica de infraes penais; VII - internao provisria de acusado nas hipteses de crimes praticados com violncia ou grave ameaa, quando os peritos conclurem ser inimputvel ou semi-imputvel (art. 26 do Cdigo Penal) e houver risco de reiterao; VIII fiana, nas infraes que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstruo de seu andamento ou em caso de resistncia injustificada ordem judicial; IX - monitorao eletrnica. Alm dessas medidas especficas, o art. 32016 do CPP tambm cuida de outra medida, qual seja a proibio de ausentar-se do pas. A alterao legislativa veio em boa hora, modificando o sistema binrio existente at ento (priso provisria e liberdade) e criando o sistema multicautelar. Como dito anteriormente, no se trata de medidas que havero de fomentar a impunidade. Pelo contrrio. As medidas passam a coexistir com o instituto das prises provisrias, dentro de um sistema que, se bem entendido, tem tudo para aprimorar os mecanismos de efetividade do processo penal.
Cabe registrar que h juristas de escol contrrios ao poder geral de cautela no processo penal, conforme Antonio Magalhes Gomes Filho (Presuno de inocncia e priso cautelar. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 57) e Aury Lopes Junior (A [in]existncia de poder geral de cautela no processo penal. Boletim IBCCRIM. So Paulo, ano 17, n. 203, p. 8-9, out., 2009). No sentido da existncia do poder geral de cautela de citar-se Marcellus Polastri Lima (A tutela cautelar no processo penal. Rio de Janeiro, Lumen, 2005. p. 128-30). 15 A contrario sensu tem se manifestado o STJ. Vide, v.g., HC n. 85.412/RJ. Rel. Min. Arnaldo Esteves de Lima. J. 22-4-2008. 16 Art. 320. A proibio de ausentar-se do Pas ser comunicada pelo juiz s autoridades encarregadas de fiscalizar as sadas do territrio nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 horas.
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Veja-se o equvoco daqueles que esto a vociferar que, agora, o infrator de delitos de baixo potencial ofensivo (crimes com penas mximas abaixo de 4 anos) podero reiterar a prtica criminosa por vrias vezes de forma impune. Sabe-se que o direito deve ser interpretado de forma coerente (regra bsica de hermenutica). Esta lei foi engendrada por comisso formada por grandes juristas contemporneos que bem sabem, obviamente, depreender a viso sistmica do processo penal brasileiro. Para tanto, basta lembrar que uma das medidas a prpria obrigao de comparecimento regular em juzo para comprovar suas atividades (lcitas). Logo, as novas medidas, de sorte alguma, beneficiam aqueles que so contumazes em atividades ilcitas. 4.1 DESCUMPRIMENTO DAS MEDIDAS CAUTELARES PENAIS Outra discusso surgida diz respeito aos casos de descumprimento dessas medidas. Pode o juiz automaticamente convert-la em priso preventiva, independe da pena prevista em abstrato? Para alguns, seja qual a pena para o delito em abstrato, pode o juiz convert-la em casos tais, sob pena de a nova sistemtica cair em descrdito. Para outros, deve ser respeitado os termos do art. 313, inciso I, do CPP, que admite a priso preventiva apenas aos crimes que tenham pena mxima superior a 4 anos de priso, pois, a no ser assim, haveria a permissibilidade de priso preventiva at em crimes culposos. Pensamos que a converso deve ser automtica, para que haja eficcia das novas medidas cautelares, independente da pena cominada ao delito. Essas no podem ser entendidas como um mero convite formulado pelo juiz a quem a ela est submetido, sob pena de desprestgio de toda a nova sistemtica. Nas palavras de GUILHERME NUCCI:
Acrescentou-se o pargrafo nico para consolidar a viabilidade de se utilizar a priso preventiva como fator intimidativo a quem est sob medida cautelar diversa. Por isso, para que se obtenha xito na aplicao de medidas provisrias alternativas ao crcere, torna-se essencial que o indiciado ou ru compreenda a sua relevncia e no despreza a chance que lhe conferida. Se a medida cautelar alternativa foi conferida, preciso honr-la, cumprindo-a risca. No o fazendo, resta ao Estado a opo pela ultima ratio processual: a priso preventiva17.

claro que, em se tratando de situao na qual, antes, possvel substituir a medida anterior por outra mais eficaz, deve o juiz faz-lo, deixando a preventiva como ultima ratio. a posio de LUIZ FLVIO GOMES:
[...] A priso preventiva a ltima medida cabvel. Tudo deve fazer o juiz para no chegar a esse extremo, mesmo quando o acusado descumpriu suas obrigaes.
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Op.cit., p. 66.

O primeiro dever do juiz consiste em substituir a medida descumprida, caso encontre no ordenamento jurdico uma outra que possa atender a finalidade almejada (princpio da adequao). Pode ser que a medida antes imposta tenha sido inadequada (inadequao qualitativa ou subjetiva). Constatada a inadequao da medida anterior, compete ao juiz substitu-la18.

Sem embargo, uma vez preso preventivamente, nada impede que o interessado formule o requerimento de revogao de priso preventiva, sob a demonstrao da desnecessidade da medida excepcional. Impende frisar, conforme NUCCI, que:
[...] o descumprimento de qualquer medida cautelar, analisado o caso concreto, permite ao magistrado substituir a medida por outra mais eficiente, cumular a medida descumprida com outra harmnica ou decretar a priso preventiva. importante ressaltar poder o juiz agir de ofcio, tanto na fase investigatria, quanto no curso da ao penal19.

Ademais, a nosso entendimento, o requisito de crime com pena privativa de liberdade mxima superior a 4 anos para a decretao da priso preventiva no se aplica aos casos de descumprimento das medidas cautelares. Veja que o art. 312 do CPP trata dos fundamentos que autorizam o juiz a decretar a priso preventiva (ordem pblica, ordem econmica, convenincia da instruo criminal e aplicao da lei penal). Em seguida, o art. 313 menciona que, nos termos do citado art. 312, ser admitida a decretao da priso preventiva nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade mxima superior a 4 anos. Segue-se que o requisito do precitado art. 313 para os casos de priso preventiva decretada. No caso de priso preventiva derivada da priso em flagrante, o inciso II do art. 310 apenas alude aos termos do art. 312, e no ao art. 313, que impe a observncia dos delitos com pena mxima superior a 4 anos. Outrossim, nos casos da priso preventiva substitutiva do descumprimento de medidas cautelares penais, o 4 do art. 282 e o pargrafo nico do art. 312 tambm se referem, apenas, observncia do art. 312 do CPP. Em mesmo sentido o posicionamento de FERNANDO CAPEZ:
Devemos distinguir a priso preventiva decretada autonomamente, no curso da investigao policial ou do processo penal, que a priso preventiva genuna, a qual exige necessidade e urgncia, e s pode ser ordenada para crimes com pena mxima superior a 04 anos, da priso preventiva imposta devido converso
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Op.cit., p. 73. Op.cit., p. 32.

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do flagrante, a qual se contenta com a existncia do periculum in mora. Neste ltimo caso, a lei s exige dois requisitos: uma das situaes de urgncia previstas no art. 312 do CPP + a insuficincia de outra medida cautelar em substituio priso (cf. redao do art. 310, II, do CPP). O tratamento foi distinto, tendo em vista a diversidade das situaes. Na preventiva convertida, h um agente preso em flagrante e o juiz estaria obrigado a solt-lo, mesmo diante de uma situao de periculum in mora, porque o crime imputado no se encontra dentre as hipteses autorizadoras da priso. Seria uma liberdade provisria obrigatria a quem provavelmente frustrar os fins do processo. J na decretao autnoma da custdia cautelar preventiva, o ru ou indiciado se encontra solto e o seu recolhimento ao crcere deve se cercar de outras exigncias. No se cuida de soltar quem no pode ser solto, mas de recolher ao crcere quem vinha respondendo solto ao processo ou inqurito. Da o tratamento legal diferenciado.

Por corolrio, ressalvado o entendimento a contrario sensu, apenas para o caso de priso preventiva originria, ou seja, decretada pelo juiz, que deve ser observado o critrio de o delito ter pena abstrata superior a 4 anos. 4.2 A MEDIDA CAUTELAR PENAL DE FIANA Houve um grande destaque da lei em comento ao instituto da fiana, restabelecido com grande fora pela nova sistemtica. ressabido que a fiana perdeu bastante sua utilidade com a ento redao do pargrafo nico do art. 310 do Cdigo de Processo Penal. A fiana pode ser concedida pela autoridade policial e pelo juiz. Conceder-se- a fiana pela autoridade policial, na fase investigativa, nos casos de infraes punidas com penas privativas de liberdade de at 4 anos (art. 322). No entanto, se houver recusa ou demora pelo delegado, o requerimento poder ser dirigido ao juiz competente, que deve decidir em 48 horas (art. 335). Nos casos de crimes com pena privativa de liberdade superior a 4 anos, a fiana s poder ser arbitrada pelo juiz, no prazo de 48 horas, sem oitiva do Ministrio Pblico, que dever ser intimado a posteriori (art. 322, pargrafo nico). Doravante, a fiana se robustece para garantir a indenizao famlia da vtima e, tambm, como carter intimidativo do investigado, ou acusado, porque, em caso de descumprimento das medidas cautelares, perder metade do valor recolhido (art. 343) e, caso no se apresente para o incio do cumprimento da pena definitivamente imposta, perder-lo- por completo (art. 344). Acrescenta MOUGENOT BONFIM:
Condenado definitivamente o ru, a fiana servir para o pagamento das custas processuais, de eventual 11

indenizao obtida em ao civil ex delicto, da prestao pecuniria e, se imposta, da pena de multa20.

A fiana cabvel em qualquer crime, cujos valores havero de ser fixados de forma proporcional gravidade do crime e situao econmica do infrator. Outro aspecto relevante que o juiz pode arbitrar a fiana, ainda que no existam fundamentos priso preventiva. Pontua SILVIO MACIEL que mesmo que no estiverem presentes os motivos da priso preventiva o juiz pode decretar a fiana, como medida cautelar autnoma diversa da priso. A fiana, portanto, recobrou sua importncia como medida cautelar no processo penal21. Sobre a fiana, ainda, o art. 350 autoriza o juiz a dispensar a fiana, mas impede que a autoridade policial o faa. De acordo com SILVIO MACIEL, a dispensa em razo da pobreza s pode ocorrer por deciso do juiz (art. 350 do CPP); assim sendo, mesmo que a autoridade policial verifique que o preso no tem a mnima condio econmica de prestar a fiana, dever recolh-lo a priso22. Assim que, em caso de priso em flagrante, haver necessidade de o requerimento de dispensa da fiana arbitrada pela autoridade policial ser formulado ao juiz, o que provocar um atraso no tempo de permanncia da priso provisria. Vale lembrar que, naturalmente, em qualquer caso de arbitramento de fiana pelo delegado, caber ao juiz rever o ato e, inclusive, cassar a medida, quando reputar inadequada ao caso. Ademais, nos casos de crimes considerados inafianveis23, possvel a liberdade provisria, de acordo com o entendimento jurisprudencial, porm sem o pagamento de fiana. Afigura-se que, neste aspecto, a nova lei causou um disparate. Nesses crimes, considerados mais graves, o preso provisrio acaba por ser beneficiado porque, no havendo fundamentos a autorizar a priso preventiva, pode pleitear a liberdade provisria sem fiana, enquanto que, nos demais delitos, a regra , em casos tais, o arbitramento da fiana. De acordo com FERNANDO CAPEZ, essa estranha figura da liberdade provisria sem fiana (criada pela Lei n. 6.416/77), torna mais vantajoso responder por um crime inafianvel do que por crime afianvel, j que a liberdade provisria, quando for o caso, jamais poder ser concedida acompanhada pela incmoda fiana. 5 CONCLUSES 1. A novel Lei 12.403 oferece ao juiz criminal, alm da priso provisria, nove outras medidas cautelares penais que trazem maior efetividade ao processo penal na medida em que permitem a sua fiel adequao a cada caso concreto. 2. As novas medidas cautelares penais esto vinculadas ao binmio necessidade+adequao. So elementos da necessidade: a) assegurar a aplicao da
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Op.cit., p. 101. Op.cit., p. 191. 22 Op.cit., p. 204. 23 crimes hediondos, racismo, trfico de drogas etc.

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lei penal; b) convenincia da investigao ou da instruo criminal; c) evitar a prtica de novas infraes penais. So elementos da adequao: a) gravidade do crime; b) circunstncias do fato; c) condies pessoais do indiciado ou acusado. 3. Apenas para o caso de priso preventiva originria, ou seja, para aquela decretada pelo juiz, que deve ser observado o critrio de o delito ter pena abstrata superior a 4 anos (CPP, art. 313, I). 4. Ainda que se trate de hiptese de priso preventiva originria para cuja decretao deve ser observado tratar-se de delito com pena mxima superior a 4 anos , possvel, excepcionalmente, que o juiz decrete a priso preventiva em crimes com penas inferiores quando, de forma assaz fundamentada, demonstrar a evidente necessidade da providncia. 5. Em caso de descumprimento da medida cautelar penal pelo beneficirio, deve o juiz substitu-la automaticamente pela priso preventiva, exceto (i) se no houver fundamentos para tanto e (ii) se no houver outra medida cautelar penal que possa ser empregada de forma mais consentnea. BIBLIOGRAFIA. BONFIM, Edilson Mougenot. Reforma do Cdigo de Processo Penal. Comentrios Lei n. 12.403, de 4 de maio de 2011. So Paulo: Saraiva, 2011. CAPEZ, Fernando. Priso preventiva na nova lei: polmica vista. HTTP://capez.taisei.com.br/capezfinal/index.php?secao=27&con_id+5917. Acesso em 7-7-2011. GOMES, Luiz Flvio; MARQUES, Ivan Lus. Coordenao. BIANCHINI, Alice; MARQUES, Ivan Lus; GOMES, Luiz Flvio; CUNHA, Rogrio Sanches; MACIEL, Silvio. Priso e Medidas Cautelares. Comentrios Lei 12.403, de 4 de maio de 2011. So Paulo: RT, 2011. NUCCI, Guilherme de Souza. Priso e liberdade. As reformas processuais penais introduzidas pela Lei 12.403, de 4 de maio de 2011. So Paulo: RT, 2011.

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