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.: Professor Marcelo Alexandrino :.

18/03/2011 - Margens de preferncia em licitaes.

Hoje meu texto ser um tanto extenso e tratar de um assunto muito importante para quase todos os concursos pblicos nos quais conste do programa a disciplina direito administrativo. Examinarei aquela que, a meu ver, foi a principal alterao introduzida na Lei 8.666/1993 nossa lei de normas gerais sobre licitaes pblicas e contratos administrativos pela Lei 12.349/2010. Essa Lei 12.349/2010 resultou da converso, com alteraes, da Medida Provisria 495/2010 e, embora no tenha uma quantidade enorme de artigos, ela acarretou mudanas muito profundas na disciplina das licitaes pblicas no Brasil, especialmente porque alterou drasticamente a noo de igualdade entre os licitantes, que sempre foi considerada um dos pilares fundamentais dos referidos procedimentos administrativos. Na verdade, com base na redao original da Lei 8.666/1993, no seria exagero afirmar que, a respeito das licitaes pblicas, o legislador erigiu o princpio da isonomia, na escala de importncia, ao mais elevado patamar, em que pese a evidente relevncia de todos os postulados, expressos e implcitos, apontados pela doutrina, pela jurisprudncia e pelo prprio texto legal como orientadores dos procedimentos licitatrios. Digo isso acerca da relevncia do princpio da isonomia porque, em sua redao original, o caput do art. 3 da Lei 8.666/1993 dispositivo em que esto explicitados os mais importantes princpios pertinentes s licitaes pblicas mencionava em destaque a exigncia de observncia da isonomia e, logo em seguida, afirmava categoricamente que a licitao deve ser processada e julgada em estrita conformidade, dentre outros, com o princpio da igualdade. Trata-se de repetio intencional isonomia e igualdade so sinnimos, no contexto da Lei 8.666/1993 , em que o evidente intuito reforar a vedao a discriminaes injustificadas entre os concorrentes. Pois bem, um pequeno acrscimo, porm muitssimo significativo, foi trazido redao do caput do art. 3 da Lei 8.666/1993 pela Lei 12.349/2010. Simplesmente, o dispositivo, agora, enuncia, como objetivo das licitaes, ao lado da garantia de observncia do princpio da isonomia, a promoo do desenvolvimento nacional sustentvel. Permanece no texto a meno intencionalmente redundante ao princpio da igualdade, mas o fato de o objetivo de promover o desenvolvimento nacional sustentvel ter sido posto lado a lado com o de garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia teve por intuito tentar tornar compatveis com o conjunto de princpios enumerado no caput do art. 3 da Lei 8.666/1993 as regras de preferncia introduzidas pela Lei 12.349/2010 em favor de empresas produtoras de bens e servios nacionais e de empresas ligadas aos setores de pesquisa e inovao tecnolgica nacionais. Pode-se dizer que, atualmente, embora no tenha sido literalmente modificada, no caput do art. 3 da Lei 8.666/1993, a assero de que a licitao visa a selecionar a proposta mais vantajosa para a administrao, o contedo dessa expresso deve ser entendido de modo diverso daquele verificado antes da Lei 12.349/2010. De fato, at ento, a proposta mais vantajosa para a administrao pblica numa licitao, sem dvida, deveria ser determinada precipuamente sob o prisma econmico. Mesmo que a licitao no fosse do tipo menor preo, sempre se considerava mais vantajosa a proposta em que a relao custobenefcio se mostrasse mais favorvel para a administrao, levando em conta especificamente aspectos econmicos concernentes quele contrato que resultaria da licitao. Agora, a leitura sistemtica da Lei 8.666/1993 permite afirmar que, dependendo da licitao, ser mais vantajosa a proposta que apresente, sim, a melhor relao custo-benefcio, porm, levando em conta no somente aquele contrato especfico que ser celebrado, mas tambm os benefcios indiretos, mediatos e de longo prazo que a proposta considerada vencedora proporcionar ao Brasil, ao desenvolvimento nacional. Minha opinio que, teoricamente, seria possvel que viesse a ser considerado um problema para a legitimao dessa verdadeira mudana no perfil das licitaes pblicas no Brasil o fato de nenhuma alterao ter sido feita no texto constitucional. E no me parece nada bvio que se possa defender invocando o objetivo altamente indefinido de garantir o desenvolvimento nacional (CF, art. 3, II) que a redao imperativa do inciso XXI do art. 37 da Carta Poltica de 1988 comporte esse grau de elasticidade que o legislador ordinrio pretendeu lhe conferir. Afinal, est dito com todas as letras neste dispositivo constitucional que a licitao deve assegurar igualdade de condies a todos os concorrentes e que somente so permitidas exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes. Bem, deixando de lado esse pequeno problema, vejamos, agora, a principal regra, trazida pela Lei 12.349/2010, estabelecedora de vantagem para determinados licitantes em linhas gerais, visando a favorecer aqueles que forneam produtos e servios nacionais, bem como a fortalecer empresas atuantes em reas relacionadas pesquisa cientfica e criao de tecnologias nacionais. Trata-se da autorizao para o estabelecimento, nos processos licitatrios, de margens de preferncia para produtos e servios nacionais, introduzida pela Lei 12.349/2010, por meio do acrscimo dos 5 a 10 ao art. 3 da Lei 8.666/1993. At a edio da Lei 12.349/2010 (a rigor, da Medida Provisria 495/2010) no existia, no Brasil, a possibilidade de que, por exemplo, em uma licitao do tipo menor preo, a proposta vencedora no fosse aquela que, dentre as classificadas, efetivamente apresentasse o menor preo. Mesmo no caso das regras

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favorecidas aplicveis s microempresas e s empresas de pequeno porte, trazidas pela Lei Complementar 123/2010, no existe a possibilidade de o contrato ser celebrado, ao fim e ao cabo, por um valor superior ao da proposta de menor preo dentre as classificadas (considerando uma licitao do tipo menor preo). Pois bem, essa possibilidade passou a existir, como decorrncia da autorizao para o estabelecimento das margens de preferncia acima aludidas. Simplificadamente, hoje possvel, por exemplo, em uma licitao do tipo menor preo para aquisio de determinados produtos industrializados, que seja prevista margem de preferncia, digamos, de vinte por cento, para o produto nacional. Nesse caso, poder ocorrer que uma proposta de fornecimento de produto estrangeiro apresente o preo unitrio de dez mil reais, e outra proposta, em que o produto seja nacional, tenha o preo unitrio de onze mil e novecentos reais. Nessa licitao hipottica, a proposta vencedora seria a do produto oferecido por onze mil e novecentos reais! necessrio detalhar as regras constantes dos 5 a 10 do art. 3, ora em foco. O primeiro ponto relevante a observar que esto previstas duas espcies de margens de preferncia. Chamarei a primeira delas, referida no 5, de margem bsica e a segunda, tratada no 7, de margem adicional. A margem bsica pode beneficiar produtos manufaturados nacionais e servios nacionais em geral, desde que atendam normas tcnicas brasileiras. A Lei 12.349/2010 preocupou-se em definir esses produtos e servios, incluindo os incisos XVII e XVIII no art. 6 da Lei 8.666/1993, com a seguinte dico: XVII produtos manufaturados nacionais - produtos manufaturados, produzidos no territrio nacional de acordo com o processo produtivo bsico ou com as regras de origem estabelecidas pelo Poder Executivo federal; XVIII servios nacionais - servios prestados no Pas, nas condies estabelecidas pelo Poder Executivo federal; As margens de preferncia bsicas podem ser estendidas, total ou parcialmente, aos bens e servios originrios dos Estados Partes do Mercosul (art. 3, 10). A margem adicional, quando houver, s pode beneficiar produtos manufaturados e servios nacionais resultantes de desenvolvimento e inovao tecnolgica realizados no Pas. As margens de preferncia, bsica e adicional, sero definidas pelo Poder Executivo federal por produto, servio, grupo de produtos ou grupo de servios (art. 3, 8). Trata-se de determinao que intencionalmente reduz bastante a discricionariedade dos diferentes rgos e entidades que pretendam promover licitaes, uma vez que no caber a cada um deles, caso a caso, fixar as margens de preferncia aplicveis. O Poder Executivo federal dever definir as margens, no para uma licitao especfica, mas por produto, servio, grupo de produtos ou grupo de servios. Extremamente importante a limitao imposta na parte final do mesmo 8, segundo a qual a soma das margens de preferncia, bsica e adicional, por produto, servio, grupo de produtos ou grupo de servios, no pode ultrapassar o montante de vinte e cinco por cento sobre o preo dos produtos manufaturados e servios estrangeiros. Dessa forma, imagine-se que o Poder Executivo federal estabelea em quinze por cento, sobre o preo do produto estrangeiro, a margem de preferncia bsica para o produto nacional X. Nessa hiptese, se pretender fixar, tambm, margem adicional para os casos em que o produto nacional X seja resultante de desenvolvimento e inovao tecnolgica realizados no Pas, essa margem adicional no poder ser superior a dez por cento, sobre o preo do produto estrangeiro, de sorte que a soma das margens bsica e adicional fique dentro do limite mximo de vinte e cinco por cento. Abro um parntese para observar que os 8 e 12 do art. 3 da Lei 8.666/1993, acrescentados pela Lei 12.349/2010, vistos acima, preveem que as disposies deles constantes sejam regulamentadas pelo Poder Executivo federal. Como a Lei 8.666/1993 contm normas gerais aplicveis a todos os entes federados, bem estranha essa previso de regulamentao de alguns de seus dispositivos que no esto expressamente restritos Unio pelo Poder Executivo federal. Voltando anlise a Lei 12.349/2010, vale notar que o legislador procurou criar alguns mecanismos tendente a evitar abusos, desvios, favorecimentos arbitrrios, excesso de subjetividade e outros graves problemas que j podem ser antevistos. As regras com esse objetivo, entretanto, so quase sempre muito vagas e indefinidas, tornando pouco crvel que venham a ter efetividade. Com efeito, uma dessas regras pouco objetivas encontra-se no 6 do art. 3 da Lei 8.666/1993, segundo a qual a margem de preferncia bsica ser estabelecida com fundamento em estudos revistos periodicamente, em prazo no superior a cinco anos, que levem em considerao:

I gerao de emprego e renda; II efeito na arrecadao de tributos federais, estaduais e municipais; III desenvolvimento e inovao tecnolgica realizados no Pas; IV custo adicional dos produtos e servios; e V em suas revises, anlise retrospectiva de resultados.

Mais bem definido o contedo do 9 do art. 3, segundo o qual no podem ser utilizadas margens de preferncia, nem bsica nem adicional, quanto aos bens e aos servios cuja capacidade de produo ou

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prestao no Pas seja inferior:

I quantidade a ser adquirida ou contratada; ou II ao quantitativo fixado com fundamento no 7 do art. 23 desta Lei, quando for o caso.

( a seguinte a redao do citado 7 do art. 23 da Lei 8.666/1993: Na compra de bens de natureza divisvel e desde que no haja prejuzo para o conjunto ou complexo, permitida a cotao de quantidade inferior demandada na licitao, com vistas a ampliao da competitividade, podendo o edital fixar quantitativo mnimo para preservar a economia de escala.) Deve ser divulgada na internet, a cada exerccio financeiro, a relao de empresas favorecidas pela aplicao das regras de tratamento diferenciado inseridas pela Lei 12.349/2010 no art. 3 da Lei 8.666/1993, aqui examinadas, com indicao do volume de recursos destinado a cada uma dessas empresas (art. 3, 13). Por fim, muito importante frisar que o art. 2 da Lei 12.349/2010 expressamente estatui que as normas dela constantes aplicam-se modalidade prego de licitao. isso. Eu sei que desalentador precisar estudar tudo isso, especialmente para quem j estudou e reestudou mais de mil vezes a Lei 8.666/1993, mas, infelizmente, eu no tenho dvida em afirmar que essas (e outras) alteraes perpetradas pela Lei 12.349/2010 sero, disparadamente, as disposies sobre licitaes pblicas mais cobradas em todos os concursos pblicos, de todas as bancas, que tenham esse assunto em seus programas. At a prxima.

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