3.

FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Es fuente toda norma jurdica donde el Derecho Administrativo se manifiesta plenamente. Son fuentes del Derecho Administrativo:

a) Constitucin Nacional: Al estudiar el Derecho Constitucional, hemos visto que el Art. 31 de la Carta Magna expresa su supremaca. Pero adems, el juego entre el Derecho Constitucional y el Derecho Administrativo es tan importante que se puede afirmar que gran nmero de las disposiciones que forman parte de esta materia se encuentran en la Constitucin Nacional.-

Normas particularmente esenciales de la Carta Magna: Art. 14 Derechos Civiles Art. 16 Igualdad Civil e Impositiva Art. 17 Expropiacin Art. 28 Principios, garantas y derechos reconocidos no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio

Adems, en la parte orgnica, se encuentra organizada bsicamente la estructura y organizacin del Poder Ejecutivo, que es quien ejerce con una calidad eminentemente administrativa las funciones del poder.-

b) Ley: Todo acto que dictamine el Poder Legislativo u rgano Legislativo, conforme a la C. N., que contengan una regla general de derecho (ley formal del Congreso).-

c) Decretos: Son aquellos actos unilaterales de declaracin de voluntad que dicta el Poder Ejecutivo. Estos actos pueden ser reglamentarios, no reglamentarios, o de necesidad y urgencia.Los reglamentarios tienen un contenido general, por eso son REGLAMENTOS.Los no reglamentarios presentan un contenido individual y concreto, estos son los denominados ACTOS ADMINISTRATIVOS.-

Los decretos de necesidad y urgencia son aquellos que emanan del Art. 99 Inc. 3 de la C.N. dictados en ocasiones excepcionales que impidan el curso ordinario constitucional para la sancin de las leyes, dictada con ACUERDO GENERAL DE MINISTROS con ms la refrenda del Jefe de Gabinete.-

d) La costumbre es la fuente no escrita que no resulta de una expresa manifestacin de voluntad, sino que surge de un comportamiento constante y uniforme practicado con la conviccin de que responde a una obligacin jurdica.Conforme al Art. 17 del Cdigo Civil no pueden crear derechos salvo cuando las leyes se refieran a ellas o en situaciones no regladas legalmente.-

e) La jurisprudencia considerada como el conjunto de fallos emanados de los rganos del Estado cuya funcin es JURISDICCIONAL, siempre que presenten caractersticas anlogas.-

f) Los dictmenes del Procurador del Tesoro: En el mbito Nacional, la Administracin Central y la Descentralizada la Procuracin del Tesoro despempea el asesoramiento jurdico ms importante e imprescindible en el Estado.El dictmen in sem no es un acto administrativo, es un acto interno dela Administracin por no producir efectos jurdicos directos sobre los particulares, y que no son impugnables por recursos.-

p.74 relaciones puede derivar, para los titulares o integrantes de los rganos correspondientes,una responsabilidad disciplinaria, que en ocasiones puede incluso ser civil o penal (217) .Por lo tanto, las relaciones "interorgnicas" son tambin "jurdicas" , aunque tengan lugaren el mbito interno del ente pblico estatal; los actos que concreten o expresen esasrelaciones son "actos administrativos" , a cuyas reglas quedan sometidos ("competencia","forma", etc.).Va de suyo que el hecho de atribuirle carcter

"jurdico" -"acto administrativo"-, a lasrelaciones que los distintos rganos de un mismo ente creen entre s, en modo alguno puedellegar al extremo de reconocerle personera a un mero rgano interno para accionar judicialmente, por ejemplo, contra el ente a que pertenece: para esto sera indispensable quelos dos trminos de la relacin gozaran de personalidad jurdica, lo cual no ocurre con losrganos en cuestin, que slo constituyen o representan "esferas de competencia" (218) .Por lo dems, dentro de la "teora del rgano", est unnimemente aceptado que los rganosque integran una persona jurdica no pueden considerarse, a su vez, como sujetos dederecho, con personalidad jurdica distinta de la persona a que pertenecen. El mero rganode un rgano carece de personalidad (219) .En resumen: ya se trate de relaciones "interadministrativas" o de relaciones"interorgnicas", y a pesar de tratarse en este ltimo caso de actividad interna de laAdministracin, ellas hllanse sometidas al derecho. Los actos que las expresan o concretanson "actos administrativos", que, en principio general, estn sometidos a las mismas reglasque los actos administrativos emitidos o creados en ejercicio de la actividad externa que laAdministracin desarrolla en su trato con los administrados. Excepcionalmente, los actosadministrativos que expresen o concreten relaciones interorgnicas o interadministrativasescapan a las reglas "generales" del acto administrativo.En lo atinente a las relaciones "interorgnicas" , que es donde halla plena expresin el"poder jerrquico", tienen aplicacin y, de ah, mucha importancia, las llamadas "instrucciones" y "circulares" , que a su vez plantean diversos problemas. La facultad deemitir dichas "instrucciones" y "circulares" no proviene de la potestad reglamentaria de laAdministracin; la facultad de emitirlas constituye una mera expresin de las relaciones jerrquicas.Mientras la "instruccin" y la "circular" sean nada ms que eso, constituyen simplesmedidas internas , actos de Administracin y no actos administrativos. Para determinar oaclarar esto, debe estarse no a la "forma" del acto, sino a su "contenido" , a su "alcance" .Como corolario del deber de obediencia, la "instruccin" y la "circular" son obligatoriaspara el funcionario o para el empleado pblicos y, precisamente, por serles decumplimiento obligatorio, en el supuesto de que no las cumplan pueden ser objeto de unasancin disciplinaria. Pero no son obligatorias para los administrados, puesto que,correspondiendo a la actividad interna de la Administracin, traducen una actividad "no jurdica" de la misma. Los administrados slo estn obligados a cumplir con la "ley" y arespetar la interpretacin que de sta hagan los jueces y no la que realicen los rganosadministrativos a travs de circulares o de instrucciones. La circular y la instruccin no son p.75 fuente de "legalidad" para los administrados; slo son fuente de obligacin jerrquica parael personal de la Administracin (220) . Como consecuencia de esto, el acto administrativoemitido al margen de la instruccin o de la circular es vlido; el no cumplimiento de lainstruccin o de la circular no vicia el acto, todo ello sin perjuicio de la sancindisciplinaria que corresponda aplicarle al respectivo funcionario o empleado.Pueden los administrados o particulares promover recurso contra las circulares einstrucciones? En principio, no pueden, ya que la instruccin y la circular se agotan en elmbito interno de la Administracin. En ese orden de ideas, ellas no les causan "agravio" alos administrados o particulares, al extremo de que, como ya lo expres, el simple nocumplimiento de la instruccin o

de la circular no vicia el acto administrativo que sedictare. Lo que puede causar agravio al administrado es el acto del funcionario o empleadopblicos realizado en ejecucin de la instruccin o de la circular. Cundo ocurre esto?Depende del "contenido" y, sobre todo, del "alcance" del acto que se dictare encumplimiento de la instruccin o de la circular. Mientras stas slo contengan medidas dedetalle referentes al funcionamiento interno de un servicio, ellas no pueden causarle agravioal administrado, siendo, en consecuencia, irrecurribles los actos dictados en su mrito; perola circular o la instruccin dejarn de ser un mero acto interno y, al ser cumplidas oejecutadas, se convertirn en un acto administrativo que autorizara la promocin de lospertinentes recursos, cuando dicho acto incidiere en el status del administrado, alterndolo.Como ejemplos del primer supuesto pueden recordarse: la resolucin de la directora de uncolegio que prohbe que las alumnas concurran a clase con traje de deporte (en la especie setrataba de un pantaln de ski ); la implantacin de un turno de guardia en la Administracin;las pequeas medidas disciplinarias en un establecimiento educacional (vgr., retencin delalumno despus de terminada la clase); etctera. Como ejemplo del segundo supuestopuede recordarse la expulsin de un alumno de la escuela o colegio; etctera (221) .Generalmente, cuando los autores, en forma expresa o implcita, se refieren a relaciones"interorgnicas", ubican el tema en la actividad "interna" de la Administracin. Pero ellono siempre podr ser as, pues dichas relaciones pueden determinar modificaciones oalteraciones en el status de funcionarios o empleados, en cuyos casos exceden por susefectos el mbito de la Administracin, penetrando en el de terceros, carcter que en laespecie revisten los funcionarios o empleados. En tal supuesto, la actividad interorgnicadeber ser considerada como actividad "externa" de la Administracin. Es lo que ocurriracuando, como consecuencia de una medida de contralor interno -que implica una relacininterorgnica-, al funcionario o empleado se le aplica una sancin. El acto en que se apliquesta, ya no es "acto de administracin", sino "acto administrativo" , acto jurdico (222) .Tambin lo seran los actos anteriores que sirven de antecedente directo e inmediato al actoque aplica la sancin; verbigracia: intimacin al funcionario o empleado para que cumplatal o cual medida dentro de un lapso dado. Este ltimo acto incide o repercute en la esfera jurdica del funcionario o empleado; por lo tanto, en sus efectos ha de regirse por lasnormas generales de los actos administrativos (competencia, forma, etc.). As, el lapsofijado para cumplir la expresada medida no sera computable sino a partir de la fecha enque el funcionario o empleado fuesen notificados de la intimacin, pues la "notificacin"integra el concepto de "forma" del acto administrativo. p.76 Antes de finalizar con este pargrafo, cuadra hacer referencia a la jurisdiccin contenciosacorrespondiente a este orden de actividades, para lo cual nuevamente hay que distinguirentre relaciones "interorgnicas" y relaciones "interadministrativas". No es posible hablarde "contienda", litis , en materia de relaciones "interorgnicas" , pues para ello faltara algoesencial: la "personalidad" de los respectivos organismos, o de alguno de ellos. Sin ser sujeto de derecho es imposible intervenir como parte en una "contienda" jurdica. Alrespecto slo podr hablarse de "gestiones" de carcter administrativo interno (vaseprecedentemente, texto y notas 192 y 193) (223) . Otra cosa ocurre en el campo de lasrelaciones

"interadministrativas" , donde los rganos intervinientes hllanse dotados depersonalidad. En este orden de actividades la jurisdiccin contenciosa ser la que establezcael ordenamiento jurdico vigente en el respectivo lugar. En el mbito nacional esa jurisdiccin le compete, en principio, a la justicia federal, que ejerce, adems, jurisdiccincontencioso-administrativa (224) . Pero el buen sentido requiere que no se d lugar alitigios entre personas pblicas estatales integrantes de una misma esfera de gobierno (vgr.,pleitos entre entidades nacionales; pleitos entre entidades provinciales). El recto criteriorechaza la posibilidad de un "pleito" entre dos entes pblicos nacionales, y con mayor raznentre la Nacin y uno de sus entes autrquicos, pues esto ltimo, en definitiva, equivale alitigar consigo mismo; igual cosa cuadra decir de las provincias y sus entes. Para cualquierdiferencia que se suscitare entre rganos nacionales entre s, o entre rganos provincialesentre s, habra que instituir, con carcter obligatorio, un rbitro para que dirima lacontroversia, evitando as toda contienda judicial. En el orden nacional existe al respectoun valioso antecedente. Me refiero a la disposicin legal que, en materia de daos y perjuicios , erige en rbitros al Procurador del Tesoro o al Poder Ejecutivo, segn los casos,excluyendo as la posibilidad de demandas judiciales entre la Nacin y sus rganosautrquicos o de stos entre s (225) .Algunos tratadistas, como Villegas Basavilbaso, extienden acertadamente el objeto delderecho administrativo a la regulacin de las relaciones de los entes pblicos entre s (relaciones "interadministrativas"), y de dichos entes con los administrados (226) . Es unanocin amplia y comprensiva, que confirma lo dicho en los prrafos precedentes acerca deque tanto las relaciones "interadministrativas", como las relaciones "interorgnicas", estnreguladas por el derecho , justificndose as que los actos que expresan o concretan dichasrelaciones se tengan como "actos administrativos" , gobernados por las reglas generalesatinentes a stos. En cambio, otros expositores, como Garrido Falla, restringenindebidamente la nocin del derecho administrativo, pues respecto a las "relaciones",limitan esa nocin a las existentes entre la Administracin y los administrados , quedando,entonces, excluidas de la definicin las relaciones de los entes administrativos entre s (227).TTULO SEGUNDO - DERECHO ADMINISTRATIVOCAPTULO ISUMARIO: 28

. Nocin conceptual. Diversos criterios propuestos. 29

. Derech 30

administrativo: rama autnoma del derecho pblico interno.

. Objeto y contenido de

l .
Las

p.77

derecho administrativo. "Organizacin" y "funcionamiento" de la Administracin Pblica

"relaciones". El "contencioso administrativo". 31

. El derecho administrativo es u

derecho

in fier .32

. Definicin del derecho administrativo. 33

. Carcter del derech

administrativo en Argentina

28. No es recomendable, y menos

an til, hacer referencia a la multiplicidad d

la nocin conceptual de derecho administrativo

e .

definiciones que se han propuesto para dar

Muchas de esas definiciones son confusas,

carentes de sentido; otras resulta

pero inaceptables por carecer de alg

n n

extremadamente vagas; otras, en fin, son concretas,

elemento esencial

de que, cuando se defina el derecho administrativo, se prescind

. a

Juzgo razonable el criterio

de definir

simultneamente la funcin administrativa. Se trata de conceptos distintos, qu

analizarse separadamente, y cuyo tratamiento conjunto slo tiende a complicar la

e s

deben

cosas,

en virtud de las discrepancias que existen acerca de lo que ha de entenderse po

funcin

administrativa (228)

que adoptar en l

doctrinales qu

reducirse a lo

las relacione

del Estado; f

. a e s s )

Pero antes de expresar la nocin conceptual de derecho administrativo

presente obra, corresponde mencionar y explicar los distintos criterios

fueron exponindose para dar dicha nocin. Tales criterios pueden

siguientes: a) criterio legalista; b) criterio del Poder Ejecutivo; c) criterio de

jurdicas; d) criterio de los servicios pblicos; e) criterio de la actividad total

criterio de los servicios pblicos y del contralor jurisdiccional de la

Administraci

hacen referencia a lo

Criterio legalista. Para los que siguen este punto de vista, el derecho administrativo consiste en la

exposici

comprende

(231) . Entre lo

Ferreyra, que escribi e

ctedra de la Facultad d

n s n a s n e

Pblica; g) criterio de los rganos de aplicacin. Diversos tratadistas

mencionados criterios (229)

a)

y comentario de las leyes administrativas. Cronolgicamente, este grupo

autores antiguos; entre ellos cuadra recordar a Batbie (230) y Colmeiro

expositores argentinos, corresponde incluir en este grupo a Ramn

el ao 1866 (232) , y a Lucio Vicente Lpez, que habl desde la

Derecho de Buenos Aires en 1890, y cuyas lecciones fueron

tomadas taquigrficamente po

cuando ya el maestro hab

reduce el derecho administrativo a una mer "legislacin"

, olvidando que la legislacin no es e "derecho"

, el cual no slo comprende l "principios"

. Con razn se dijo que leyes administrativas y derech

r a . a l a s o
fallecido (233) ley, sino lo

algunos alumnos suyos, y publicadas ms tarde, en 1902,

Este criterio ha sido rechazado, pues

administrativo no son trminos

equivalentes (234)

b)

Criterio del Poder Ejecutivo. p.78

Segn este criterio, el derecho administrativo es el regulador de la actividad del

Pode

r e

Ejecutivo. A fines del siglo pasado lo sigui Ducrocq, en Francia (235) , y Santamara

Paredes en Espaa (236) ; entre nosotros lo sigue Sarra (237)

ha sido objetada; en primer lugar, porque la actividad del Poder Ejecutiv

administrar: aparte de su actividad administrativa, est su actividad poltica

en segundo lugar, porque no slo administra el Poder Ejecutivo: tambin l

. o o o
c)

Esta concepcin

no se reduce a

de gobierno;

hacen,

aunque con carcter excepcional, el Legislativo y el Judicial, adems de que,

dentr

administran

o ,

mismo del Poder Ejecutivo, hay rganos dotados de personalidad que tambin

verbigracia las entidades autrquicas institucionales

Criterio de las relaciones jurdicas.

De acuerdo a los que sostienen este criterio, el derecho administrativo es el que regula

la

relaciones entre los particulares y el Estado

es inexacta, pero s incompleta, porque no expresa l

relaciones entre los ciudadanos y el Estado no es privativa de

. a l

Se ha dicho que esta concepcin no

ltima diferencia. La idea de

derecho administrativo.

Ocpanse tambin de estas relaciones el derecho constitucional, e

derecho procesal, como ramas todas ellas, a igual que el derech

derecho pblico interno. Por otra parte, el derecho administrativo n

las relaciones entre los particulares y el Estado, sino que tambin trat

l o o a

derecho penal y el

administrativo, del

contrae su estudio a

de las que se

entablan entre ste y sus propios rganos (238)

Aparte de lo anterior, como bien se ha

expresado, la relacin jurdica no es el nic

del derecho administrativo. En efecto, l

que regulen no ya sus relaciones con lo

que pueda obrar del modo mejor y m

regulen su organizacin, sino tambin s

o a s s u

elemento que debe entrar en la definicin

Administracin Pblica necesita tambin normas

particulares, sino su organizacin interna para

eficaz (239) . Y no slo se requiere normas que

"funcionamiento" .d) Criterio de los servicios pblicos. Segn este criterio, el derecho administrativo es el conjunto de normas reguladoras de

lo

servicios pblicos

es imprecisa, lo que a s

. u

Se lo ha objetado diciendo: 1) que la nocin de servicio pblico

vez torna imprecisa la nocin de derecho administrativo (240) ;

2) que el servicio pblico

no agota el objeto de

expositores, hoy est rechazad

, l. o
mismo

si bien constituye una parte importante del derecho administrativo,

El criterio en cuestin, aunque fue auspiciado por diversos

por la generalidad de la doctrina (241)

e)

Criterio de la actividad total del Estado. p.79 Segn este punto de vista, el derecho administrativo es el derecho regulador de la

activida

del Estado

Otto Mayer e

relativo a l

d . n a

total del Estado. Parte del supuesto de que la Administracin es actividad total

Fue auspiciado por juristas alemanes, en especial Stein; se incluye tambin a

esta concepcin, ya que para l el derecho administrativo es el derecho

Administracin, y Administracin la actividad del Estado (242)

Este

criterio parte de un concepto objetable: la nocin de Administracin que, como ya

derech

se

o o r

advert al comienzo de este mismo pargrafo, no conviene considerar al definir el

administrativo, porque tratndose de conceptos distintos y muy discutidos, deben

considerados separadamente

constituya la actividad total del Estado

. .

Por lo dems, es inexacto que la Administracin

Fuera de la actividad administrativa, el Estado

desarrolla otras actividades

base, se le atribuye al derech

. o

Correlativamente, es inaceptable el concepto que, sobre esa

administrativo. Vase precedentemente, n 4, letra c (243)

f)

Criterio de los servicios pblicos y de la proteccin jurisdiccional de los administrados.

Esta es la orientacin seguida por Rafael Bielsa, para quien el derecho administrativo es

l a r
e contralo

"conjunto de normas positivas y de principios de derecho pblico de aplicacin concreta

la institucin y funcionamiento de los servicios pblicos y al consiguiente

jurisdiccional de la Administracin Pblica" (244)

La tesis de Bielsa fue

acertadamente refutada y rechazada por Villegas Basavilbaso (245)

pblico" vale la crtica general ya formulada a los que pretenden qu

administrativo es el regulador de los servicios pblicos; y en lo atinente a l

jurisdiccional de los administrados", ms adelante (n 30), al referirme a "contenido"

. e a l

Respecto al "servicio

el derecho

"proteccin

del derecho administrativo, har ver que todo lo relacionado con el

contencios

al derech

o o

administrativo es extrao al derecho administrativo substantivo y pertenece

procesal administrativo

g)

Criterio de los rganos de aplicacin.

Trtase de la posicin de Merkl, para quien el derecho administrativo es la seccin de

jurdico que se refiere a la Administracin, regulndola; por lo que puede definirs derecho administrativo la suma de normas jurdicas que regulan aquellas

l e

orden

como

funcione

jurdicas determinables mediante las instrucciones (246)

el propio Merkl, dicho concepto del derecho administrativo se complic

dificultades de demarcacin que el concepto de administracin que le sirv

. a e

Como lo expresa

con las mismas

de base

(247) . Esto, de por s y en general, como mtodo a seguir es ya objetable, porque

como

qued expresado al comienzo de este pargrafo, no conviene vincular la definicin

distintas

aceptable e

porque s

tampoco e

e y l u s

derecho administrativo a la nocin de Administracin, por tratarse de nociones

muy discutidas que deben analizarse separadamente. Y en particular no resulta

criterio de Merkl sobre lo que ha de entenderse por derecho administrativo,

nocin de Administracin, a la que vincula la del derecho administrativo,

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