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06/04/12

Acrdo do Tribunal da Relao do Porto

Acrdos TRP Processo: N Convencional: Relator: Descritores:

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106/08.8GBAMT.P1 JTRP000 MARIA LEONOR ESTEVES ALTERAO NO SUBSTANCIAL DOS FACTOS PERDA DE INSTRUMENTO DO CRIME CAUSALIDADE ADEQUADA PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE RP20110525106/08.8GBAMT.P1 25-05-2011 UNANIMIDADE S 1 REC PENAL. PROVIDO. 1 SECO . I Tem relevo a alterao no substancial dos factos produzida pela sentena ao considerar como provado que o arguido detinha o estupefaciente para venda, quando a acusao apenas referia que o arguido detinha o estupefaciente. II - A mera circunstncia de o arguido ter em seu poder, no momento em que foi detido, um telemvel, um canivete e uma determinada quantia em dinheiro no permite decidir-se pela declarao de perdimento destes objectos a favor do Estado: tal s pode acontecer quando do factualismo provado resulta que entre a utilizao do objecto e a prtica do crime existe uma relao de causalidade adequada, de tal forma que sem essa utilizao, a infraco em concreto no teria sido praticada ou no o teria sido na forma e com a significao penal relevante verificada; e, de todo o modo, que a perda do instrumento do crime equacione, luz do princpio da proporcionalidade, a gravidade da actividade levada a cabo e a serventia que ao objecto foi dada na sua execuo, de forma a no se ultrapassar a "justa medida". Recurso Penal n 106/08.8GBAMT.P1 Acordam, em conferncia, na 1 Seco Criminal do Tribunal da Relao do Porto: 1.Relatrio No 3 juzo do Tribunal Judicial de Amarante, em processo comum com interveno do tribunal singular, foi submetido a julgamento o arguido B, devidamente identificado nos autos, tendo no final sido proferida sentena, na qual se decidiu conden-lo, pela prtica de um crime de trfico de menor gravidade p. e p. pelo art. 25 al. a) do DL n 15/93 de 22/1[1], na pena de 3 anos de priso, cuja execuo foi suspensa pelos mesmos 3 anos, tendo ainda sido declarados perdidos a favor do Estado todos os objectos apreendidos. Inconformado com a sentena, dela interps recurso o arguido, pretendendo que se declare nula tal deciso em virtude de no ter sido observado o disposto no art. 358 n 1 do C.P.P. ou, assim se no entendendo, que seja alterada a deciso da matria de facto e, em funo dessa alterao, reduzida a pena que lhe foi aplicada para no mais de um ano e mantendo-se a suspenso da sua execuo, bem como que seja revogada a declarao de perda a favor do estado dos objectos apreendidos, para o que apresentou as seguintes concluses: 1. O arguido encontrava-se acusado pela prtica de um crime de trfico de menor gravidade (deteno), p. e p. pelos arts 21 n1 e 25, ai. a), do Decreto-Lei n 15/93, de 22 de Janeiro, por referncia s tabelas I-A anexa

N do Documento: Data do Acordo: Votao: Texto Integral: Privacidade: Meio Processual: Deciso: Indicaes Eventuais: rea Temtica: Sumrio:

Reclamaes: Deciso Texto Integral:

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ao mesmo diploma legal. 2. No mbito da douta sentena em mrito, sob os pontos 8., 9. e 10. dos factos provados, foi dado como provado, no essencial, que o arguido detinha para venda a outrem a herona que lhe foi apreendida; 3. Sucede, porm, que tal factualidade (deteno para venda) no constava da douta acusao pblica e consubstancia-se numa alterao no substancial dos factos (modificao da factualidade) impondo-se que a M.a Juza a quo a comunicasse ao arguido, porque tinha relevo para a deciso da causa (venda/cedncia e no deteno) e, caso este o requeresse, deveria conceder-lhe o prazo estritamente necessrio para a defesa, -cf. art 358, n 1 do C.P.P. 4. Porque no procedeu na indicada forma, a douta sentena nula ao abrigo do preceituado na alnea b) do n 1 do art 379 do C.P.P., na medida em que condena por factos diversos dos descritos na acusao ou na pronncia...fora dos casos e das condies previstos nos art. 358 e 359.. 5. Ainda que assim no se entendesse, o que no se concede, a factualidade constante dos aludidos pontos 8., 9. e 10. dos factos provados (ou seja, que o arguido destinava venda a herona apreendida) foi indevidamente julgada, pois tal no se extrai do depoimento da nica testemunha ouvida em audincia de julgamento, C, soldado da GNR, como pretende fazer crer a M.a Juza a quo; 6. O que de forma esclarecida a testemunha refere que acreditou que o arguido destinava a droga a consumo prprio e que o facto de a deter na quantidade apreendida se ficou a dever ao facto de aproveitar o dinheiro da venda de uma mota para se deslocar ao Porto e comprar uma maior quantidade, tudo conforme flui da prova gravada; - cf. registo da fita magntica (Lado A da Cassete 1a), rotaes 040 a 046, 060 a 063, 066 a 071 e 072 a 074. 7. Acresce que, o arguido foi sujeito a vigilncia (fls. 66 e 67), na rea de Peso da Rgua e Meso Frio, no sendo conhecido pelos indivduos ligados ao consumo de estupefacientes, nem frequenta locais de venda desse tipo de produtos; 8. Por outro lado, consta do ponto 6. dos factos provados, alm do mais, a afirmao de que o arguido no apresentou qualquer justificao para ser portador da importncia de 1.386,80; 9. Tal matria encontra-se igualmente indevidamente julgada impondo-se a sua reapreciao, uma vez que resulta claro e transparente do depoimento da testemunha C, soldado da GNR em mrito, (registo da fita magntica (Lado A da Cassete 1a), rotaes 040 a 046, 060 a 063, 066 a 071 e 072 a 074) que o arguido apresentou uma justificao para ser portador de tal soma de dinheiro; 10. Tal testemunha afirma, no essencial, que o arguido justificou a posse de tal quantia com o facto de ter vendido uma mota, afirmao que a testemunha acreditou corresponder verdade atendendo forma sria e convincente como foi produzida; (registo da fita magntica (Lado A da Cassete 1a), rotaes 040 a 046, 060 a 063, 066 a 071 e 072 a 074) 11. Por outro lado, decorrente do depoimento da testemunha C, soldado da GNR, (registo da fita magntica (Lado A da Cassete 1a), rotaes 040 a 046, 060 a 063, 066 a 071 e 072 a 074) deve dar-se como provado que o dinheiro apreendido proveio da venda de uma mota que o mesmo havia efectuado e, como era consumidor, havia comprado a quantidade de herona apreendida valendo-se de tal importncia. 12. Certo que, foi o arguido punido pela prtica do crime supra enunciado na pena de 3 anos de priso, declarando-se suspensa na sua execuo pelo perodo de 3 anos, a qual se afigura exagerada; 13. Quer face factualidade constante da douta sentena, quer por via da reapreciao da matria factual no sentido pugnado, ao arguido no deve ser aplicada pena superior a um ano de priso, suspensa na sua execuo por um perodo que se aceita no superior a trs anos; 14. Finalmente, deve ser revogada a determinada perda de tais objectos (veculo automvel, canivete e telemvel) e dinheiro a favor do Estado,
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porque no se verifica o condicionalismo enunciado no art 109 do C.P.; 15. Ao no decidir no sentido pugnado a douta sentena, alm da nulidade invocada (arts 358, n 1 e 379, n 1, alnea b), ambos do C.P.P.), fez uma incorrecta avaliao da prova, violando, por erro de interpretao e aplicao, o preceituado nos arts 71, 124 e 127 do C.P.P., e art 109 do C.P.; Na resposta, o MP defendeu a improcedncia do recurso, concluindo como segue: 1 A douta sentena agora em recurso proferida pela Mma. Juiz est devidamente fundamentada e no viola quaisquer disposies legais. 2 Os factos que foram dados como provados na douta sentena, nomeadamente que a herona encontrada na posse do arguido destinava-se venda, constam da acusao deduzida nos autos, pelo que no estamos perante uma alterao no substancial dos factos e consequente nulidade. 3 O Tribunal fundou a sua convico relativamente aos factos dados como provados na douta sentena agora em recurso nos depoimentos das testemunhas que foram ouvidas na audincia de julgamento, mas tambm nas regras da experincia, do senso comum e da vida em sociedade livremente apreciadas pela Mma. Juiz, como seja, elevadas quantidades de herona e de dinheiro que o arguido tinha na sua posse e, ainda, a circunstncia deste ter sido encontrado num local referenciado como sendo de venda de produtos estupefacientes. 4 No basta o arguido dizer que a elevada quantia monetria que tinha consigo era proveniente da venda de uma mota para se dar como provada esta factualidade, pois impunha-se que o arguido fizesse prova desta transaco ou negcio, quer atravs de documentos, quer atravs de testemunhas, o que no aconteceu no presente caso. 5 A pena em que o arguido foi condenado adequada e ajustada ao caso concreto, sabido como que o crime de trfico de estupefacientes dos mais graves do nosso ordenamento jurdico-penal e dos mais odiados pela sociedade em geral, desde logo devido s suas graves consequncias. 6 Face aos factos que foram dados como provados, ou seja, que a herona que o arguido trazia consigo era para ser vendida a consumidores, mostrase correcta a decretada perda a favor do Estado de todos os objectos apreendidos nos autos, ao abrigo do disposto no art. 109 o Cdigo Penal e no art. 35 do Decreto-Lei n 15/93 de 22 de Janeiro. Nesta Relao, o Exm Procurador-geral Adjunto emitiu parecer no sentido da procedncia parcial do recurso, apenas no que concerne condenao da perda dos objectos apreendidos por, em seu entender, no ter sido feita prova de que o veculo serviu para o transporte da droga que o recorrente detinha nem de que o dinheiro e os demais objectos tinham alguma relao com a compra ou venda de droga, e no existir, por isso, fundamento para a declarao da perda de tais bens a favor do Estado, quanto a tudo o mais, considerou no assistir razo ao recorrente. Foi cumprido o disposto no art. 417 n 2 do C.P.P., sem que tivesse sido apresentada resposta. Colhidos os vistos, foram os autos submetidos conferncia. Cumpre decidir. 2.Fundamentao Na sentena recorrida foram dados como provados os seguintes factos: 1. No dia 23 de Janeiro de 2008, cerca das 23 horas e 30 minutos, o arguido encontrava-se no interior de um veculo automvel de marca Renault, modelo , de cor amarela, com a matrcula ..-..-HD, na recta de , freguesia de ., nesta comarca. 2. O referido local conhecido nesta comarca por ser frequentado por pessoas ligadas prostituio e toxicodependncia.
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3. Nas referidas circunstncias de tempo e lugar, o arguido foi observado por uma patrulha da GNR, quando abandonava o local a toda a pressa, na companhia de uma mulher regressando ambos no veculo, decorridos cerca de 3 minutos. 4. Como o arguido deixasse a mulher que o acompanhara e seguisse viagem, veio a ser localizado numa rua paralela recta de , no interior do dito veculo. 5. Abordado pelos soldados da GNR C e D, o arguido demonstrou nervosismo pelo que foi sujeito a revista, tendo-lhe sido encontrado no interior das cuecas que vestia um embrulho em plstico, com o peso bruto de 2,542 gramas, contendo herona com o peso lquido de 2,096 gramas. 6. O arguido trazia ainda consigo a quantia de 1.386,80 euros, repartida por uma nota de 200, 5 notas de 100, onze notas de 50, seis notas de 20, uma nota de 10, uma nota de 5 e o restante em moedas do BCE no apresentando justificao para ser portador de tal soma. 7. O arguido guardava tambm no bolso do casaco um canivete e um telemvel. 8. O produto que o arguido detinha para venda a outrem herona uma substncia cuja deteno no autorizada considerada proibida e que integra o rol de produtos expressamente previstos na Tabela I-A anexa ao DL. n. 15/93 de 22/01, que deste diploma faz parte integrante. 9. O arguido agiu deliberada, livre e conscientemente, detendo para vender, sem para tal se encontrar autorizado, produtos de natureza estupefaciente. 10. Sabia o arguido das caractersticas e natureza estupefaciente daquele produto, e bem assim, que a sua cedncia no autorizada era proibida e punida por lei. 11. O arguido j foi condenado pelos crimes de conduo sem habilitao, consumo de estupefacientes, ofensa integridade fsica e falsas declaraes, sempre em penas de multa. Quanto a factos no provados, consignou-se que: No se logrou provar quaisquer outros factos relevantes para a boa deciso da causa, designadamente, qualquer outra materialidade - alegada ou no que esteja em oposio com os factos que se provaram, especialmente, que o arguido fosse mero consumidor. A convico do tribunal foi assim explicada: O Tribunal fundou a sua convico, relativamente aos factos constantes da acusao, no depoimento isento e esclarecido das testemunhas ouvidas e na apreenso dos objectos constantes dos autos referidos em 10, designadamente, da droga mencionada e a apreendida. Relevou neste sentido o depoimento testemunhal de C, agente autuante que conhecia a senhora como sendo prostituta e toxicodependente, no se descortinando outra razo para uma abordagem to rpida de 3 minutos, para o nervosismo do arguido, o manancial de notas e o canivete que trazia consigo, seno para a venda daquela herona Mais se serviu o Tribunal das concluses da percia feita ao produto apreendido no Laboratrio de Polcia Cientfica (exame n. 200802679), a fls. 91. O facto provado sob o n. 11 assenta no teor do registo criminal do arguido, junto a fls. 110. Todos os documentos referidos foram devidamente examinados e compulsados em audincia. Os factos no provados resultaram de nenhuma prova convincente e irrefutvel sobre os mesmos ter sido produzida em audincia, de molde a convencer este Tribunal, no sendo, designadamente, plausvel, ou sequer, equacionvel, que se o arguido fosse um mero consumidor, ou um leigo andasse com tanto dinheiro e tanta droga no bolso.
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3. O Direito O mbito do recurso delimitado pelas concluses extradas pelo recorrente da respectiva motivao, sendo apenas as questes a sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar[2], sem prejuzo das de conhecimento oficioso, designadamente os vcios indicados no art. 410 n 2 do C.P.P.[3]. No caso dos autos, face s concluses da motivao do recurso, as questes submetidas nossa apreciao so as seguintes: - nulidade da sentena por alterao no substancial dos factos descritos na acusao sem observncia do disposto no art. 358 do C. Penal; - erro de julgamento quanto aos pontos 6., 8., 9. e 10. dos factos provados; - medida da pena; - perda dos objectos apreendidos. 3.1. O recorrente comea por arguir a nulidade da sentena de acordo com o disposto na al. b) do n 1 do art. 379 do C.P.P. em virtude de ter sido dada como provada, nos pontos 8., 9. e 10., factualidade que no constava da acusao contra ele deduzida, em concreto, que detinha para venda a outrem a herona que lhe foi apreendida, factualidade essa que consubstancia uma alterao no substancial dos factos, sem que tenha sido observado o disposto no n 1 do art. 358 do C.P.P. A definio do objecto do processo pela acusao uma das decorrncias do processo de estrutura acusatria consagrado pela nossa Constituio no n 5 do art. 32 e constitui uma das garantias de defesa do arguido, que assim v salvaguardada a possibilidade de delinear e desenvolver a sua estratgia de defesa sem o risco de ser surpreendido com a imputao de factos novos relativamente aos quais no tenha tido oportunidade de se defender. A lei prev, no entanto, que durante as fases subsequentes ao termo do inqurito, e mormente durante o julgamento, na busca da verdade material (que um dos fins do processo penal), se venham a apurar factos novos e/ou se conclua (ou, pelo menos, preveja) que os factos apurados merecem, ou podero vir a merecer, uma diferente qualificao jurdica; no entanto, ainda como salvaguarda dos direitos de defesa do arguido e do exerccio do contraditrio, as alteraes relevantes supervenientes s podem ser levadas em considerao na deciso dentro dos limites e observados os procedimentos definidos nos arts. 358 e 359 do C.P.P.[4] (diploma ao qual pertencero os preceitos adiante citados sem meno especial), consoante em causa esteja uma alterao no substancial ou uma alterao substancial dos factos descritos na acusao ou na pronncia. Sendo a referida em segundo lugar, na definio legal constante da al. f) do art. 1, aquela que tiver por efeito a imputao ao arguido de um crime diverso ou a agravao dos limites mximos das sanes aplicveis, a referida em primeiro lugar abrange todas as demais modificaes de factos que, embora relevantes, no produzam qualquer daqueles efeitos, bem como as alteraes que apenas envolvam a qualificao jurdica dos factos descritos na acusao ou na pronncia. Especificamente no que concerne alterao no substancial, que aqui nos interessa, o n 1 do art. 358 impe que, perante a sua verificao no decurso da audincia, o presidente, oficiosamente ou a requerimento, faa a respectiva comunicao ao arguido e lhe conceda, se ele o requerer, o tempo estritamente necessrio para a preparao da defesa. Dessa obrigao de comunicao s esto excludos, de acordo com a ressalva contida no n 2 do mesmo preceito, os casos em que a alterao haja derivado de factos alegados pela defesa. A condenao por factos diversos dos descritos na acusao ou na pronncia, se a houver, sem observncia do disposto nos dois preceitos acima aludidos determina a nulidade da sentena (com os efeitos e regime de sanao previstos no art. 122), que pode ser arguida e conhecida em recurso, tudo de acordo com o preceituado na al. b) do n 1 e no n 2 do art.
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379. Feito o confronto entre a acusao deduzida nos autos e os segmentos da sentena em que o recorrente aponta ter havido alterao de factos, facilmente se constata que assim efectivamente sucedeu. Com efeito, da matria fctica vertida na primeira daquelas peas processuais resulta claramente, sem margem para dvidas, que ao recorrente apenas foi imputada a deteno do embrulho em plstico, contendo herona, que lhe foi apreendido durante a revista a que foi sujeito, pois ali apenas vem alegado que ele guardava tal produto e que sabia que no podia adquirir a referida substncia. Em passo algum se refere o destino concreto que o recorrente pretendia dar ao dito produto, nomeadamente que esse destino fosse a venda, o que, contrariamente ao defendido pelo MP na resposta ao recurso no se pode extrair do segmento onde vem alegado que Como do conhecimento pblico, h muito anos que a cidade de Amarante conhecida como um ponto de venda de drogas duras, com elevado grau de pureza, o que leva traficantes e consumidores de produtos estupefacientes a radicarem-se nesta cidade de Amarante ou a deslocarem-se a esta ltima, vindos de comarcas prximas e de outros locais mais distantes. Uma mera afirmao desta natureza no esclarece, de todo, se o recorrente se enquadrava nalgum dos grupos nela referidos, e especificamente no primeiro, limitando-se a caracterizar uma extensa rea geogrfica dentro da qual se situa o local onde o recorrente foi objecto de abordagem e fiscalizao por agentes da GNR. J na deciso recorrida, em concreto nos pontos indicados pelo recorrente, foi dado como provado que ele destinava a herona que detinha venda. Estando includas, quer a mera deteno de estupefacientes, quer a sua deteno para venda, no rol de condutas tpicas integradoras da previso do crime de trfico (tanto o tipo fundamental como o tipo privilegiado que para ele remete), e apontando em qualquer dos casos a imagem global do facto para o tipo legal privilegiado do art. 25 do DL n 15/93 de 22/1, inquestionvel que a alterao dos factos em questo no tem qualquer reflexo na respectiva qualificao jurdica, correctamente efectuada na acusao e mantida na sentena recorrida. tambm ponto assente que em momento algum durante a fase de julgamento foi feita a comunicao aludida no n 1 do art. 358 e que a dita alterao no derivou de factos alegados pela defesa. H, ento, que determinar se a alterao dos factos, de mera deteno para deteno para venda, ainda assim se deve ou no considerar como de relevo para a deciso da causa. E a resposta a esta questo parece-nos que no pode deixar de ser afirmativa pois bem de ver que a natureza da conduta tpica concretamente praticada sempre influi nalguma medida no grau de ilicitude e no grau de culpa circunstncias estas que devem ser ponderadas na determinao da medida concreta da pena (cfr. n 2 do art. 71 do C. Penal) -, sendo, em regra, objectivamente mais grave e subjectivamente mais censurvel a deteno para venda (com todo o risco de disseminao e de perigo para a sade de um nmero indeterminado de consumidores que envolve) do que a mera deteno de um produto estupefaciente. Assim sendo, foroso concluir que a sentena recorrida - na parte em que deu como provado que o recorrente destinava a herona que foi apreendida em seu poder a venda e, consequentemente, tambm naquela em que procedeu determinao da medida da pena tendo como suporte essa matria factual -, enferma da nulidade arguida. No entanto, entendemos que, neste caso, no necessrio determinar 1 instncia que proceda sanao da nulidade e elaborao de nova deciso porque, tendo o recorrente impugnado subsidiariamente a deciso da matria de facto, o conhecimento desta questo, que em seguida iremos fazer, vai demonstrar que a prova produzida no confere suporte alterao factual efectuada e, por isso, estamos em condies de suprir o vcio detectado.
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3.2. Conforme acabmos de referir, o recorrente veio, em segunda linha, defender que a factualidade aludida no ponto anterior, e bem assim a que consta do ponto 6. dos factos provados, foi erradamente julgada, indicando o teor dos relatrios de vigilncia externa a que foi sujeito, a fls. 66 e 67 dos autos, e o depoimento da nica testemunha inquirida em julgamento, o soldado da GNR C, como provas que impunham deciso diversa j que nos primeiros vem referido no ser ele conhecido dos indivduos ligados ao consumo de estupefacientes nem frequentar locais de venda desse tipo de produtos e daquele depoimento no possvel extrair que ele destinava o estupefaciente apreendido venda, antes foi referido por essa testemunha que acreditou que esse produto era para consumo prprio em face da explicao que lhe foi dada na ocasio pelo recorrente. Assim, considera que no se deve dar como provado que destinasse o referido estupefaciente a venda e como provado que o dinheiro apreendido proveio da venda de uma mota que havia efectuado e que foi por ser consumidor e ter tal importncia que comprou aquela quantidade de herona. Tendo o recorrente dado cumprimento satisfatrio aos nus de especificao impostos nos ns 3 e 4 do art. 412, vamos conhecer desta questo, adiantando desde j que no essencial lhe assiste inteira razo nas objeces que coloca forma como foi decidida a matria de facto. Na motivao da deciso de facto vem esclarecido que a convico da julgadora, na parte respeitante aos factos integradores do ilcito criminal cuja prtica vinha imputada ao recorrente, se fundou no depoimento de C a nica testemunha ouvida em julgamento, realizado na ausncia do recorrente, que nisso expressamente consentiu no auto de apreenso de fls. 10 e no exame de fls. 91. Ouvida a gravao daquele depoimento e conferida toda a prova documental constante dos autos, entendemos que, efectivamente, esses meios de prova no suportam a convico alcanada na parte que foi objecto de impugnao. Com efeito, e no que concerne ao ponto 6. dos factos provados, a referida testemunha, agente da GNR que interveio na deteno do recorrente e elaborou a participao que deu origem a estes autos, afirmou que, logo naquela ocasio, ele lhe disse que tinha vendido uma mota e que, tendo-se apanhado com dinheiro, tinha ido ao Porto comprar herona em maior quantidade para seu consumo, acrescentando ter acreditado nessa verso. certo que o facto de a dita testemunha ter acreditado no recorrente no implica que o tribunal tambm tenha de o fazer. Por isso, e contrariamente ao pretendido pelo recorrente, no se impunha que tivesse sido dado como provado que o dinheiro apreendido proveio da venda de uma mota e que havia sido com parte do produto dessa venda que o recorrente havia comprado a herona apreendida. No tendo sido posta em causa a credibilidade da dita testemunha e no tendo sido produzida prova em contrrio, no se v, no entanto, como se pode ter dar como provado que o recorrente no apresentou nenhuma justificao para ser portador da soma que detinha em seu poder. Uma coisa a apresentao de uma justificao, outra bem diferente a plausibilidade dessa justificao e, no caso concreto, mngua de outra prova em contrrio, no era sequer possvel afastar, com a necessria segurana, a verso oferecida pelo recorrente quela testemunha. Assim, o segmento do ponto 6. onde ficou a constar no apresentando qualquer justificao para ser portador de tal soma, deve ser alterado de forma a passar a ter a seguinte redaco: tendo na altura referido ao autuante que tal soma era proveniente da venda de uma mota. No que respeita aos demais pontos impugnados, tambm entendemos que a prova produzida, mesmo apreciada de forma concatenada e luz das regras da experincia comum, no permite de forma alguma concluir que a herona que o recorrente detinha se destinava a venda: nem o mero facto de o local onde o recorrente se encontrava ser frequentado por pessoas ligadas prostituio e toxicodependncia, nem a brevidade do encontro
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entre o recorrente e a mulher conotada como prostituta e toxicodependente que, apesar das diligncias efectuadas, e mesmo depois de identificada, nunca foi possvel ouvir nos autos -, permite inferir que esse encontro tivesse tido como finalidade a venda ou sequer a simples entrega de produto estupefaciente, nenhum indcio tendo sido recolhido que o pudesse evidenciar; a quantidade de estupefaciente que o recorrente tinha em seu poder, com peso lquido de cerca de 2 grs., correspondendo ao dobro da quantidade prevista na lei como correspondente ao consumo mdio individual no perodo de 10 dias, ainda compatvel com uma aquisio em maior escala para consumo, correspondendo explicao por ele oferecida ao agente autuante, havendo ainda que notar que se tratava de estupefaciente de uma s qualidade, herona, e que se encontrava acondicionado num s embrulho, quando em regra, quando destinada a venda, vem dividida em panfletos; o nervosismo denotado pelo recorrente aquando da abordagem pelos agentes da GNR bem pode ter-se devido apenas ao facto de ter um produto estupefaciente em seu poder e de estar ciente e com receio das provveis consequncias da sua conduta; o facto de ter em seu poder um canivete e um telemvel no permitem concluir que tais objectos estavam de algum modo relacionados com a venda de estupefacientes, sendo que se trata de objectos que, naquela quantidade, muitas pessoas trazem habitualmente consigo e para fins totalmente distintos daquele e, de qualquer modo, nada foi apurado que demonstrasse que estivessem ligados a qualquer actividade delituosa; no h a mnima referncia a ligaes do recorrente actividade de venda de estupefacientes ou a qualquer contacto com toxicodependentes para alm do breve encontro acima aludido, antes das diligncias levadas a cabo tanto na cidade de Amarante como na rea de Peso da Rgua e Meso Frio, onde o recorrente residia, foi apurado que nem ele nem o veculo em que se fazia transportar aquando da deteno eram conhecidos pelos indivduos ligados ao consumo de estupefacientes ou pelos agentes de servio no posto da GNR de , e to pouco que ele frequentasse os locais referenciados como locais de venda daqueles produtos (cfr. relatos de diligncia externa a fls. 44, 45, 46, 66 e 67); finalmente, a quantidade de numerrio que o recorrente trazia consigo e o facto de se encontrar dividido em notas de diversos valores e em moedas, se bem que no seja muito comum o transporte de uma quantia to elevada, desacompanhados de outros indcios concludentes, no permitem concluir que fosse proveniente da venda de estupefacientes, podendo na realidade ter tido a provenincia indicada pelo recorrente, o que devia concitar pelo menos uma dvida razovel que no foi removida e que, por isso, devia ter sido resolvida a seu favor. Por esta ordem de consideraes, porque a prova directa escassa e a indiciria no suficientemente consistente, temos de concluir no ter sido produzida prova que confira suficiente suporte convico formada pela julgadora no sentido de que a herona detida pelo recorrente se destinava a venda, estando apenas demonstrado que ele a detinha. E, assim sendo, devem os pontos 8., 9. e 10. dos factos provados ser alterados de forma a eliminar-se a referncia neles contida a venda ou cedncia como sendo o destino que ele pretendia dar quele produto, assim readquirindo a matria de facto provada, no essencial, os contornos que lhe haviam sido dados na acusao. 3.3. As razes da discordncia do recorrente incidem tambm sobre a medida da pena que foi fixada e que reputa de exagerada, defendendo que com a reapreciao da matria de facto impugnada a pena deve ser reduzida para no mais de 1 ano de priso, mantendo-se a suspenso da sua execuo por um perodo no superior a 3 anos. Conferida a parte da sentena recorrida em que vem explicada a forma como foi determinada a medida concreta da pena, face a uma moldura abstracta de priso de 1 a 5 anos que corresponde ao crime de trfico de estupefacientes de menor gravidade praticado pelo recorrente, verificamos
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que a foram ponderados, em seu desfavor, o dolo directo e as fortssimas exigncias de preveno geral, e a seu favor apenas a circunstncia de no ter antecedentes criminais pela prtica de idntico ilcito. Considerando os princpios e os critrios legais que devem presidir a esta operao, plasmados nos arts. 40 e 71 do C. Penal, e levando em devida conta um grau de ilicitude e um grau de culpa ainda mais diminutos face matria de facto depois de alterada em conformidade com o supra indicado, o facto de se tratar de uma droga dura, por um lado, mas sendo pouco significativa a quantidade de estupefaciente que o recorrente detinha, por outro, a natureza dos seus antecedentes criminais (5 condenaes, entre 1998 e 2008, em penas de multa, sendo uma pela prtica de um crime de conduo sem habilitao legal, outra pela de um crime de consumo de estupefacientes, outra ainda pela de um crime de ofensa integridade fsica simples e as duas restantes pela de outros tantos crimes de falsidade de depoimento ou declarao), e os critrios jurisprudenciais em casos de contornos semelhantes, consideramos ajustado fixar a pena em 1 ano e 6 meses de priso, devendo manter-se a suspenso da sua execuo, mas agora por perodo com durao igual da pena de priso, por fora do disposto no n 5 do art. 50 do C. Penal. 3.4. Finalmente o recorrente pretende a revogao da perda do dinheiro e dos objectos (veculo automvel, canivete e telemvel) apreendidos por considerar no se verificar o condicionalismo enunciado no art. 109 do C. Penal. Conferida a sentena recorrida, verificamos que na parte do respectivo dispositivo consta de forma lacnica e sem qualquer fundamentao de facto ou de direito a deciso de Declarar perdidos a favor do Estado todos os objectos apreendidos. Vejamos, ento e antes de mais, o enquadramento legal da matria pertinente deciso da questo suscitada. A perda de objectos que tiverem servido ou se destinassem a servir a prtica de infraces previstas no DL n 15/93 de 22/1 como sucede no caso sub judice -, bem como a de objectos ou direitos com elas relacionados, regulada pelo disposto nos arts. 35 e 36 daquele diploma, normas especiais que prevalecem sobre o regime geral institudo nesta matria no C. Penal. Na sua primitiva redaco, o n 1 do citado art. 35 dispunha que So declarados perdidos a favor do Estado os objectos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir para a prtica de uma infraco prevista no presente diploma ou que por esta tiverem sido produzidos quando, pela natureza ou pelas circunstncias do caso, puserem em perigo a segurana das pessoas ou a ordem pblica, ou oferecerem srio risco de ser utilizados para o cometimento de novos factos ilcitos tpicos.. Com a alterao introduzida a esta norma pela Lei n 45/96 de 3/9, que eliminou a sua parte final, a perda de objectos, que tenham servido ou estejam destinados a servir para a prtica de infraces previstas no DL n 15/93 ou que por esta tiverem sido produzidos, deixou de depender do perigo que deles possa resultar para a segurana das pessoas ou para a ordem pblica ou do risco srio de serem utilizados para o cometimento de novos factos ilcitos tpicos. Tem-se entendido que o legislador, com esta alterao, pretendeu ampliar as situaes em que a declarao de perda dos objectos dever ocorrer. Assim, na criminalidade prevista no DL n 15/93, tal perda passou a depender apenas, quando se trate de instrumentos do crime (instrumenta sceleris), da verificao de um requisito em alternativa o de que tenham servido, ou que estivessem destinados a servir, para a prtica de uma infraco prevista naquele diploma -, e quando se trate de produtos do mesmo (producta sceleris), to s da circunstncia de serem um resultado da infraco. No entanto, e com vista a evitar excessos que poderiam decorrer de uma interpretao que conduza a uma aplicao automtica do
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perdimento dos veculos automveis utilizados na prtica de infraces daquela natureza, tem vindo a jurisprudncia a temper-la com alguns elementos moderadores, nomeadamente a noo de instrumentalidade, esclarecida pela invocao da causalidade adequada, e o princpio da proporcionalidade (consagrado no n 2 do art. 18 da CRP)[5]. Em consonncia, vem-se exigindo que do factualismo provado resulte que entre a utilizao do objecto e a prtica do crime, em si prprio ou na modalidade, com relevncia penal, de que se revestiu, exista um relao de causalidade adequada, por forma a que, sem essa utilizao, a infraco em concreto no teria sido praticada ou no o teria na forma, com significao penal relevante, verificada[6], e que a perda dos instrumentos do crime, medida preventiva que no est submetida ao princpio da culpa, seja equacionada com o princpio da proporcionalidade[7] entre a gravidade da actividade levada a cabo e a serventia que ao objecto foi dada na sua execuo, de forma a no se ultrapassar a justa medida. Revertendo ao caso sub judice, nada na matria de facto provada permite o estabelecimento de qualquer relao entre o telemvel, o canivete e a quantia em dinheiro apreendidos ao recorrente e a prtica do crime pelo qual foi condenado. Apenas, a mera circunstncia de ele ter em seu poder tais objectos e aquela quantia quando foi detido com herona em seu poder. O que, manifestamente, no confere fundamento legal para fundamentar a respectiva perda a favor do Estado. Concluso idntica se tem de alcanar no que respeita ao veculo automvel, pois, desde logo, a deteno e transporte da quantidade de herona apreendida podia perfeitamente ser feita sem a utilizao daquele veculo. Donde que, sem necessidade de quaisquer outras consideraes, haja de proceder mais este fundamento do recurso. 4. Deciso Pelo exposto, julga-se o recurso procedente e, em consequncia, determina-se: a) a alterao dos pontos 6., 8., 9. e 10. dos factos provados, de forma a que fiquem com a seguinte redaco: 6. O arguido trazia ainda consigo a quantia de 1.386,80 euros, repartida por uma nota de 200, 5 notas de 100, onze notas de 50, seis notas de 20, uma nota de 10, uma nota de 5 e o restante em moedas do BCE, tendo na altura referido ao autuante que tal soma era proveniente da venda de uma mota. 8. O produto que o arguido tinha em seu poder herona uma substncia cuja deteno no autorizada considerada proibida e que integra o rol de produtos expressamente previstos na Tabela I-A anexa ao DL. n. 15/93 de 22/01, que deste diploma faz parte integrante. 9. O arguido agiu deliberada, livre e conscientemente, detendo, sem para tal se encontrar autorizado, produtos de natureza estupefaciente. 10. Sabia o arguido das caractersticas e natureza estupefaciente daquele produto, e bem assim, que a sua deteno no autorizada era proibida e punida por lei. b) a reduo da pena aplicada ao recorrente para 1 (um) ano e 6 (seis) meses de priso, com execuo suspensa por igual perodo; c) a revogao da declarao de perda dos objectos (telemvel, canivete e veculo automvel) e dinheiro apreendidos nos autos. Em tudo o mais, mantm-se a deciso recorrida. Sem tributao. Porto, 25 de Maio de 2011 Maria Leonor de Campos Vasconcelos Esteves
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Vasco Rui Gonalves Pinho Martins de Freitas _________________ [1] Por lapso manifesto, vem referido no dispositivo da sentena o C. Penal como sendo o diploma ao qual o receito em questo pertence. [2] (cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 2 ed., pg. 335 e jurisprudncia uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudncia ali citada). [3] Ac. STJ para fixao de jurisprudncia n 7/95, de 19/10/95, publicado no DR, srie I-A de 28/12/95. [4] Que o facto a base e o ncleo do objecto do processo, temo-lo como certo, mas no correcto inferir daqui que ele surja partida cristalizado e imodificvel, o que se traduziria numa verdadeira rigidez do prprio objecto do processo. Se as garantias de defesa so um bastio fundamental por que deve pautar-se o processo penal, elas no podem, porm, obnubilar a procura da verdade material e portanto, a prpria justia do caso concreto, sob pena, no s de se falsear a verdade, como tambm e fundamentalmente, de atingir o prprio Estado mesmo nos seus fundamentos. Toda a proteco e todas as garantias ao arguido, sim, mas no a qualquer preo. Deve por isso o objecto do processo ser suficientemente rgido, no permitindo pr em causa a posio da defesa nem condenaes margem dos princpios basilares do modelo acusatrio, fundamentalmente os princpios do acusatrio e do contraditrio - mas deve, por outro lado, ser suficientemente elstico, para permitir um conhecimento e uma investigao esgotantes do facto - face aos princpios da identidade e da indivisibilidade - tendo em vista os efeitos do caso julgado e o princpio ne bis in idem. cfr. Frederico Isasca, Alterao Substancial dos Factos e sua Relevncia no Processo Penal Portugus, 1992, pgs. 243. [5] cfr. Ac. STJ 21/10/04, proc. n 04P3205, no qual esta matria vem amplamente desenvolvida e acompanhada de profusas referncias jurisprudenciais. [6] cfr. Ac. STJ 2/6/99, proc. n281/99; nas palavras do Ac. STJ 24/3/04, proc. n 04P270: A perda dos objectos que tiverem servido para a prtica de uma infraco relacionada com estupefacientes, tem como fundamento a existncia ou a preexistncia de uma ligao funcional e instrumental entre o objecto e a infraco, de sorte que a prtica da infraco tenha sido especificamente conformada pela utilizao do objecto; este h-de ter sido elemento integrante da concepo material externa e da execuo do facto, de modo que a execuo no teria sido possvel, ou teria sido essencialmente diferente, na modalidade executiva que esteja em causa, sem a utilizao ou a interveno do objecto. Na especificidade de execuo dos diversos e amplos casos de factualidade tpica dos crimes ditos de "trfico de estupefacientes", a possibilidade, concreta e determinada, da utilizao de certos objectos depende muito do tipo de actuao que estiver em causa. O objecto h-de ser, por um lado, apto execuo, ou para contribuir e condicionar de modo especifico ou modelar dos termos da execuo, de tal sorte que sem o auxlio ou o uso do objecto os factos que constituem a infraco no teriam sido praticados, ou apenas teriam sido praticados de modo diferente, independente e autnomo, ou com neutralidade executiva do objecto. Tudo depender, assim, da especificidade da conduta tpica que esteja em causa, e da interveno, neutra, directa ou instrumental, que o objecto possa ter tido, ou possa vir a ter, na execuo do facto. [7] cfr. Ac. STJ 27-01-1998, proc. n 97P575.

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