Carlos Pizarro Wilson La compensacin econmica en la Nueva Ley de Matrimonio Civil chilena Carlos PIZARRO WILSON

En la nueva ley de matrimonio civil se introduce una institucin hasta ahora desconocida en nuestro ordenamiento jurdico. Se trata de la compensacin econmica a la cual puede quedar obligado uno de los cnyuges respecto del otro, en razn del menoscabo econmico que sufre el cnyuge beneficiario, por haberse dedicado sin remuneracin a tareas propias del hogar o a la crianza de los hijos. La compensacin econmica ha sido recogida en diversos ordenamiento jurdicos comparados y tiene por objeto regular las consecuencias econmicas perjudiciales para uno de los cnyuges, una vez decretado el divorcio o la nulidad matrimonial. 1 El matrimonio involucra la obligacin de socorro econmico entre los cnyuges, quienes tienen el deber de prestarse asistencia mutua en todas las circunstancias de la vida. 2 En consonancia con este deber de socorro y proteccin, el Cdigo civil establece la obligacin alimentaria entre los cnyuges. 3 Esta obligacin cobra todo su esplendor, hasta ahora, cuando se produce una ruptura matrimonial. En efecto, con frecuencia la madre al cuidado de los hijos demanda alimentos al marido y padre ante el tribunal de menores competente o, cuando corresponde y ante el juzgado civil, slo al marido por alimentos mayores. De esta manera, el marido o mujer sin el cuidado de los hijos puede quedar sujeto a la obligacin alimentaria respecto de sus hijos y de su cnyuge. Sin embargo, la nulidad matrimonial y el divorcio extinguen el deber de alimentos entre los cnyuges. Con anterioridad a la nueva ley de matrimonio civil, era frecuente sealar que la nulidad matrimonial dejaba a la mujer en una situacin de desproteccin. Una vez decretada la nulidad matrimonial cesaba el deber de alimentos recproco de los cnyuges. Esta situacin se pretende remediar en la nueva legislacin al consagrar la compensacin econmica para el caso de nulidad y divorcio. Considerando la situacin precaria en que puede quedar alguno de los cnyuges al trmino del matrimonio, en particular la mujer que se ha consagrado a la familia y crianza de los hijos, el legislador se ha preocupado de mantener un cierto equilibrio econmico una vez dictada la sentencia de divorcio o de nulidad matrimonial. Esta preocupacin del legislador por el cnyuge dbil es recogida en la nueva legislacin matrimonial. En
Profesor de derecho civil Universidad Diego Portales. Doctor en derecho, Universidad Paris II (PanthonAssas). 1 As, por ejemplo el Cdigo civil espaol en el artculo 97: El cnyuge al que la separacin o divorcio produzca desequilibrio econmico en relacin con la posicin del otro, que implique un empeoramiento en su situacin anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensin que se fijar en la resolucin judicial.... Por su parte el artculo 270 del Cdigo civil francs dispone Sauf lorsquil est prononc en raison de la rupture de la vie commune, le divorce met fin au devoir de secours prvu par larticle 212 du Code civil ; mais lun des poux peut tre tenu de verser lautre une prestation destine compenser, autant quil est possible, la disparit que la rupture du mariage cre dans les conditions de vie respectives . En espaol Salvo cuando se dictara con motivo del cese de la convivencia conyugal, el divorcio pondr fin al deber de socorro previsto en el artculo 212 del Cdigo Civil; pero uno de los esposos podr estar obligado a pagar al otro una prestacin destinada a compensar, en la medida de lo posible, la disparidad creada por la ruptura del matrimonio en las condiciones de vida respectivas, en www.legifrance.fr visitado el 29 de junio de 2004. 2 Vase artculo 131 del Cdigo civil. 3 Vase artculo 321 n 1 del Cdigo civil.

Carlos Pizarro Wilson diversos preceptos se alude a la proteccin del cnyuge dbil. 4 Este principio se establece en el artculo 3 inciso 1 al sealar que: las materias de familia reguladas por esta ley debern ser resueltas cuidando proteger siempre el inters superior de los hijos y del cnyuge ms dbil. Con todo, la institucin que mejor refleja la proteccin del cnyuge dbil en caso de nulidad o divorcio es la compensacin econmica. Esto explica el inters tanto terico como prctico que representa esta institucin. Como resulta frecuente en los textos legales, la nueva ley de matrimonio civil slo indica el rgimen legal aplicable a la compensacin econmica. Es decir, se refiere a los aspectos de funcionamiento de la institucin. As explica la ley, por ejemplo, los factores a tener en cuenta para evaluar su procedencia y la forma de cmo debe fijarse. Sin embargo, no comprende reglas que se refieran a la calificacin jurdica de la institucin. Entonces, es a partir del rgimen legal que debemos descubrir la nocin o especificidad de esta novedosa institucin. A estos dos aspectos de la compensacin econmica quisiera referirme: en primer lugar a la nocin de la compensacin econmica (I) y, en segundo lugar, al rgimen legal de la misma (II). I. La nocin de compensacin econmica

Si bien en la legislacin no se precisa qu calificacin jurdica corresponde asignar a la compensacin econmica, a partir de los preceptos que la regulan puede discutirse acerca de su carcter alimentario o compensatorio. De otra parte, los elementos necesarios para su procedencia permiten afinar la calificacin jurdica. A. Calificacin de la compensacin econmica La fisonoma de la compensacin econmica permite plantearse si sta presenta un carcter alimenticio o se trata de una verdadera indemnizacin con carcter compensatorio. 1. Compensacin econmica y alimentos. Por varias razones uno podra tender a pensar que la compensacin econmica constituye una pensin de alimentos a favor del cnyuge dbil una vez decretada la nulidad o el divorcio. 5 En este sentido, la ley establece que si el
El principio de proteccin del cnyuge ms dbil aparece en diversas instituciones en la nueva legislacin. En primer lugar, la proteccin patrimonial que consagra la ley a favor del cnyuge ms dbil. El artculo 30 establece la facultad para cualquiera de los cnyuges casados bajo el rgimen de sociedad conyugal para solicitar la adopcin de medidas provisorias para la proteccin del patrimonio familiar y el bienestar de los miembros de la familia. Con la misma finalidad, en caso de divorcio por cese de la convivencia con demanda unilateral, el cnyuge demandado podr solicitar al juez que verifique el cumplimiento por el demandante durante el cese de la convivencia de la obligacin de alimentos respecto de los hijos y del cnyuge demandado; en el evento que el cnyuge demandante de manera reiterada haya incumplido con la obligacin de alimentos, el juez no podr decretar el divorcio. Otra manifestacin del principio aparece en las hiptesis de separacin judicial y divorcio por mutuo consentimiento. Los cnyuges, en estos casos, estn obligados a acompaar con la demanda un acuerdo que regule en forma completa y suficiente las relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. Estas caractersticas de completo y suficiente que debe reunir el acuerdo estn definidas en la propia ley, tanto respecto de la separacin judicial como del divorcio. En lo que nos interesa, el acuerdo es suficiente cuando ...procura aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges (art. 27, inciso final y art. 55, inciso 2). Hay que recordar, eso s, que dicho acuerdo queda supeditado a la apreciacin del juez, el cual puede modificarlo si estima que no rene las caractersticas de completo y suficiente.
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Carlos Pizarro Wilson cnyuge deudor carece de bienes suficientes para solucionar la compensacin, el juez puede dividirla en cuantas cuotas fuere necesario. Y, agrega, que para fijar la compensacin el juez tomar en cuenta la capacidad econmica del cnyuge deudor.6 Este mismo criterio, figura entre los parmetros que debe considerar el juez para fijar el monto de la compensacin econmica: la situacin patrimonial de ambos. 7 Si no se tratara de alimentos, sino de la simple compensacin del menoscabo econmico sufrido por el cnyuge dbil, no habra razn para considerar la situacin patrimonial del cnyuge deudor. En este caso bastara calcular el desmedro econmico con independencia de la situacin patrimonial del beneficiario.8 Otro argumento para acercar la compensacin econmica a los alimentos, radica en que si la compensacin se fij en cuotas, stas se considerarn alimentos, dice la ley, para el efecto de su cumplimiento. 9 Salvo que se hubieren otorgado garantas para el cumplimiento. Por lo tanto, cuando se fije la compensacin econmica en cuotas y el cnyuge deudor no haya ofrecido garantas para su cumplimiento, procedern todos los apremios aplicables al alimentario contumaz en conformidad a la Ley sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias. Sin embargo, las precedentes caractersticas no permiten acordar el carcter alimenticio a la compensacin econmica. En realidad, esta institucin no corresponde calificarla como alimentos. 10 En primer lugar, la mirada para determinar la procedencia de la compensacin econmica est volcada hacia el pasado. El juez debe considerar el sacrificio de alguno de los cnyuges en la vida marital, ya que por cuidar los hijos o dedicarse a las labores propias del hogar no pudo desarrollar una actividad remunerada o lo hizo en una menor medida de lo que poda y quera. En principio no se trata de evaluar las necesidades futuras del cnyuge beneficiario, sino de todo aquello que no pudo ingresar a su patrimonio en razn del sacrificio durante el matrimonio. En otros trminos, debera procederse a un clculo del sacrificio econmico o empobrecimiento del cnyuge beneficiario al haberse dedicado a tareas no lucrativas o haberlo hecho en menor medida. Esto no tiene nada que ver con los alimentos, los cuales se vinculan al deber de socorro y se
Cabe tener presente que en la indicacin de los senadores seores Chadwick y Romero y del ex senador seor Diez, en lo relativo al artculo 48 de la indicacin, dichos parlamentarios expresaron que no obstante la declaracin de nulidad, el presunto cnyuge que hubiere contrado de buena fe y que haya tenido a su cargo el cuidado cotidiano del hogar o de los hijos comunes, tendr derecho a solicitar que el otro cnyuge le proporcione alimentos durante un plazo que no exceder de cinco aos, contados desde que queda ejecutoriada la sentencia que declara la nulidad, en Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento. Boletn n1.759-18, p. 182. 6 Vase artculo 66. 7 Vase artculo 62. 8 Un problema similar se presenta en la evaluacin del dao moral, puesto que se consideran las facultades econmicas del demandado para fijar el quantum. Por va de ejemplo, Corte de apelaciones de Santiago, 22 de abril de 1997, GJ n 202, p. 145; Corte Suprema, 8 de agosto de 1968, RDJ, , t. LXV, sec. 4, p. 188; Corte Suprema, 24 de septiembre de 1986, RDJ, t. LXXXIII, sec. 4, p. 191. 9 Vase artculo 66, inciso 2. 10 En este sentido se pronuncia el senador Chadwick quien declar que, en su opinin, no se trata de alimentos, los cuales tienen como objetivo permitir la subsistencia. En cambio, esta institucin pretende compensar una expectativa econmica a la cual se habra renunciado para dedicarse exclusiva o preferentemente a la familia comn. Los casos de renuncia profesional se darn principalmente en los sectores medios y altos, pero en la gran mayora de los casos la prdida estar en los mbitos de previsin y de salud. Luego, los senadores Chadwick y Espina, coincidieron en que la compensacin no corresponde a alimentos, excepto en lo que atae a su cumplimiento en ciertos casos, por lo que la modalidad de pago, de contado o en cuotas, que se adopte es irrelevante respecto del monto fijado. en Informe, (n. 5), pp. 198 y 199.
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Carlos Pizarro Wilson fijan en base a las necesidades econmicas del alimentario y las facultades econmicas del alimentante. En segundo lugar, la compensacin econmica se fija por una vez y por siempre, no siendo posible su revisin por ninguna causa. Ni siquiera una excepcional precariedad en la situacin patrimonial del cnyuge deudor con posterioridad a su fijacin puede justificar la revisin de la compensacin econmica. 11 Tampoco una mejora en el estndar de vida del cnyuge beneficiario altera el quantum de la compensacin fijada. La razn, parece ser, que el monto fijado compensa un perjuicio hacia al pasado sin relacin con la situacin patrimonial futura de los cnyuges. En la prctica esta cuestin reviste una gran importancia. Pinsese en una compensacin econmica fijada en cuotas durante 5 aos, plazo en el cual el marido forma otra familia y la cnyuge beneficiaria contrae matrimonio con un sujeto de excelente situacin patrimonial. La familia del marido se ver impactada por el menoscabo producto del pago de la compensacin econmica. An ms, siendo transmisible, segn veremos, sus herederos, entre ellos su propia cnyuge, podra quedar expuesta al pago de la compensacin. Adems, teniendo en cuenta los datos de la familia chilena en la mayora de los casos la compensacin se fijar en cuotas, creando una relacin post-divorcio no exenta de dificultades. 12 Por ltimo, la propia expresin compensacin conlleva de manera inevitable la idea de indemnizacin. El texto legal seala que se trata de compensar el menoscabo econmico. La compensacin involucra una prdida consumada o, al menos, previsible, en razn de un hecho acaecido con anterioridad. En este sentido la compensacin econmica se asemeja al lucro cesante, entendido este, como las ganancias no percibidas en razn de un ilcito civil. Surge la necesidad, entonces, de evaluar la relacin entre la compensacin econmica y la responsabilidad civil.
Este problema fue discutido en la tramitacin del proyecto de ley. La Comisin rechaz la posibilidad de revisin de la compensacin econmica. Qued constancia en actas de la negativa a la posibilidad de que el deudor solicite el cese del pago del saldo insoluto, o su reduccin, por la variacin de su condicin econmica o de la del acreedor, o por el hecho de que su ex cnyuge se case nuevamente o conviva con otra persona. Informe, (n. 5), p. 199. El Ministro de Justicia a la poca, Sr. Gmez, afirm que este sistema est operando en muchos pases, y tiene la gran ventaja de que pone fin tempranamente a la discusin econmica para no perpetuar el conflicto familiar, como ocurre con los alimentos, en que las solicitudes de rebajas o de aumentos producen enfrentamientos constantes, que lo nico que hacen es perpetuar odiosidades. En su opinin, no deben existir alimentos despus del divorcio, y no tiene objeciones en que se opte por la indemnizacin de perjuicios, Informe, (n. 5), p. 185. 12 La Ministra del SERNAM, sra. Delpiano seal que aunque la fuerza de trabajo femenina ha ido creciendo en nuestro pas, en la actualidad alcanza solamente al 35%, lo que significa que el 65% de las mujeres est dedicado al trabajo domstico no remunerado. Por otro lado, en el caso de las mujeres que trabajan, existe una brecha salarial del 68% respecto de los hombres. Seal que las mujeres de sectores de ms altos ingresos trabajan en mucha mayor proporcin que las de menores ingresos: el 65% de las mujeres ms ricas trabajan remuneradamente y el porcentaje del primer y segundo quintil que trabajan no llega al 20%. En otras palabras, hoy en da el 80% de las mujeres ms pobres del pas, que tienen hijos, no trabajan por una remuneracin. Informe, (n. 5), p. 192. Sobre el particular consultar Mujeres chilenas, tendencias en la ltima dcada, Servicio Nacional de la Mujer, Dpto. de Estudios y Estadsticas. Santiago, enero de 2003, disponible en www.sernam.cl/estudios/abstracts/mujereschilenas.htm. En este trabajo puede constatarse que las mujeres que tuvieron hijos al ao anterior del censo de 2002 tenan como actividad principal el trabajo domstico no remunerado. Vase, adems, Relaciones Laborales de Nuevo Tipo. Sistematizacin, deteccin y medicin de problemticas de gnero de nuevo tipo, SERNAM, documento de Trabajo n 86, Santiago, junio de 2004, disponible en www.sernam.cl/estudios/abstracts/12.htm. Un dato importante a tener en cuenta es el aumento en un 16% de las uniones de hecho en el perodo comprendido entre 1992 y 2002, sobre todo en la poblacin joven. En caso de ruptura en las convivencias consensuales no habr derecho a compensacin econmica.
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Carlos Pizarro Wilson 2. Compensacin econmica y responsabilidad civil. Si bien las caractersticas de la compensacin econmica involucran una semejanza con el lucro cesante no cabe confundir ambas instituciones. En mi opinin no puede considerarse una genuina indemnizacin de perjuicios a la compensacin econmica, pues sta no exige culpa del cnyuge deudor. La compensacin econmica procede en todas las hiptesis de divorcio an en el ms inocuo solicitado por ambos cnyuges por cese de la convivencia por un plazo superior a un ao. Adems, en la responsabilidad civil la indemnizacin se fija en consideracin a la extensin del dao, sin considerar la buena o mala fe del victimario, al menos en el mbito extracontractual. Si la buena o mala fe del cnyuge deudor resulta relevante para fijar la compensacin econmica no es posible hablar de una genuina indemnizacin de perjuicios. Por otra parte, no hay que olvidar que, al menos en el derecho comparado, el divorcio ha estado vinculado a genuinas hiptesis de responsabilidad civil. En efecto, el cnyuge vctima de un ilcito civil a instancias de los hechos que originan el divorcio puede incoar una accin civil por el dao moral causado. En Argentina, Espaa o Francia, existe abundante jurisprudencia sobre dao moral por adulterio con escndalo, el cual, han entendido, significa un ilcito civil que debe ser reparado. 13 La compensacin econmica no cubre este tipo de dao, pues se refiere a un perjuicio material y en ningn caso de ndole extrapatrimonial o moral. Vemos entonces que existe cierta oscuridad en torno a la naturaleza jurdica de la compensacin econmica. Si bien en la definicin se coloca el acento en paliar el desequilibrio econmico a que queda expuesto uno de los cnyuges; tambin se refiere a la idea del sacrificio del cnyuge beneficiario al haberse dedicado a la tareas del hogar o al cuidado de los hijos. En el sistema continental la mirada del juez se centra de manera particular en el momento de la ruptura y la situacin econmica del cnyuge hacia el futuro. En el caso del modelo anglosajn la compensacin involucra un clculo orientado a determinar el valor del empobrecimiento del cnyuge beneficiario durante el matrimonio. En la nueva normativa, la compensacin econmica presenta un carcter indemnizatorio atenuado. La caracterstica de inmutabilidad presente en la institucin reafirma su carcter indemnizatorio por el menoscabo sufrido por el cnyuge beneficiario. En ningn caso procede entender dicha compensacin como alimentos, salvo en cuanto al cumplimiento del pago en caso de fraccionamiento de la compensacin. La naturaleza indemnizatoria se reafirma con la imposibilidad de revisin del monto de la misma fijado por el tribunal en la sentencia o por el acuerdo de los cnyuges. La nocin de la compensacin econmica dice relacin con la necesidad de volcarse hacia el pasado para definir la institucin. Aquella presenta un carcter esttico que se aparta del dinamismo vigente en los alimentos. Se intenta perpetuar el pasado de la relacin conyugal al compensar el menoscabo econmico padecido por el cnyuge beneficiario. Segn seala Seriaux, la compensacin econmica perpetua el pasado, sin innovar. Este pasado incluye, por cierto, la representacin de un futuro; pero se trata de un futuro previsible. 14 En suma, la compensacin econmica equivale al menoscabo patrimonial avaluado en dinero a favor de uno de los cnyuges que en razn de haberse dedicado ms que el otro
SAMBRIZZI, E., Daos en el Derecho de Familia, Buenos Aires, La Ley, 2001; ANGULO SANTANA, P., Responsabilidad Civil derivada del divorcio y separacin, Seminario, Universidad Diego Portales, 2003, 65 pp. 14 SERIAUX, A., La nature juridique de la prestation compensatoire ou les mystres de Paris , en RTD civ., 1997, p. 53.
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Carlos Pizarro Wilson al cuidado personal de los hijos o a labores propias del hogar no desarroll una actividad lucrativa o sus ingresos fueron inferiores a los que habra podido obtener. La compensacin econmica presenta un marcado carcter indemnizatorio por el enriquecimiento del cnyuge deudor y el empobrecimiento del cnyuge beneficiario. De ah que su naturaleza jurdica pueda explicarse a travs del enriquecimiento a expensas de otro. 3. La compensacin econmica y el enriquecimiento a expensas de otro. El pago de la compensacin econmica se justifica en la prdida del cnyuge beneficiario de un estndar de vida al cual acceda durante la vida conyugal al haberse dedicado a la crianza de los hijos o a las tareas del hogar. El trabajo desempeado por el cnyuge beneficiario signific un enriquecimiento del cnyuge deudor, puesto que este ltimo gozaba de un nivel de vida en razn del sacrificio del cnyuge beneficiario. La voz enriquecimiento corresponde entenderla no slo como el incremento patrimonial, sino que comprende, tambin, la exclusin de un pasivo en el patrimonio del enriquecido. 15 Por lo mismo, el empobrecimiento del cnyuge beneficiario puede consistir en una merma econmica o en la ausencia de ingresos a su patrimonio. La explicacin ms apropiada consiste en la compensacin del menoscabo econmico del cnyuge beneficiario y el enriquecimiento injusto del cnyuge deudor, ambos elementos propios del enriquecimiento a expensas de otro. Uno de los cnyuges resulta beneficiado en virtud del sacrificio del otro durante el desarrollo de la vida marital. El enriquecimiento y empobrecimiento deben evaluarse para compensar al cnyuge dbil, el cual se ve expuesto a vivir una situacin de precariedad futura. El desequilibrio econmico a propsito del divorcio o nulidad en uno de los cnyuges lo habilita para demandar la compensacin econmica. De ah que si bien el menoscabo econmico justifique la admisin de la compensacin econmica, los parmetros para fijar su monto estn ms bien centrados en la situacin actual del cnyuge beneficiario y su futura vida. Al momento de analizar la procedencia de la compensacin econmica la ley no distingue si la decisin de contribuir a la familia con trabajo domstico o la crianza de los hijos fue voluntaria o impuesta. Slo tendr relevancia, segn veremos, la aptitud profesional del cnyuge beneficiario al momento de fijar el monto. Salvo acuerdo de los cnyuges, el juez debe establecer en una cantidad fija de dinero el menoscabo econmico del cnyuge beneficiario. No se trata de una pensin basada en deberes de socorro o auxilio, sino de una compensacin del dao patrimonial destinada a mantener un cierto nivel de vida al cual el cnyuge beneficiario tiene derecho en virtud del sacrificio realizado durante el matrimonio. Existe, entonces, un compromiso en la ley que toma en cuenta el empobrecimiento del cnyuge beneficiario, pero al momento de determinar el monto de la compensacin no se lleva a cabo un clculo en base a dicha merma en el patrimonio, sino una cuestin distinta, se evala la situacin actual del cnyuge beneficiario al momento de la ruptura y
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BARRIENTOS GRANDON, J., Del enriquecimiento a expensas de otro en el derecho chileno, 2003 (sin publicar), p. 155: La regulacin de la accin de enriquecimiento en el Cdigo Civil chileno, admite claramente concebir a la nocin de enriquecimiento no slo como lmite cuantitativo de la obligacin que recae sobre quien se ha enriquecido, sino tambin como su elemento ontolgico, que puede consistir tanto en un incremento patrimonial directo cuanto en una ventaja indirecta, manifestndose por lo dems en la eliminacin de un elemento pasivo del patrimonio, en una prdida de riqueza o en un ahorro de expensas, y as evitarse una disminucin que acarreara el empobrecimiento. .

Carlos Pizarro Wilson las perspectivas de vida hacia el futuro. Este compromiso permite explicar la compensacin econmica en la nueva legislacin. Ahora quisiera referirme a los elementos para la admisin de la compensacin econmica. B. Elementos de la compensacin econmica Las condiciones para decretar la compensacin econmica estn descritas en la propia ley. Al sacrificio econmico y el respectivo menoscabo, ambos elementos necesarios para la procedencia de la compensacin econmica, debe agregarse el anlisis y descarte de la liquidacin del rgimen patrimonial como condicin de la compensacin econmica. 1. Condiciones de la compensacin econmica. El artculo 61 de la ley seala los elementos necesarios para que proceda la compensacin econmica, lo cul redunda en la necesidad del cnyuge demandante de la compensacin de probarlos. a) Dedicacin al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn. En primer lugar el cnyuge supuesto beneficiario debe acreditar una dedicacin al cuidado de los hijos o a las labores del hogar comn. Estos elementos no son copulativos en el sentido que una duea de casa que no trabaja y tiene empleadas domsticas, igual ser acreedora de la compensacin. El cnyuge supuesto beneficiario debe probar, entonces, o que se dedic al cuidado de los hijos o a las tareas del hogar comn o ambas circunstancias. No reviste importancia si la dedicacin al cuidado de los hijos o a las tareas propias del hogar comn tuvieron su origen en la voluntad del cnyuge beneficiario o en una situacin impuesta, ya sea por el otro cnyuge o por las circunstancias. Se trata de un elemento objetivo que debe acreditarse por el cnyuge demandante. b) Ausencia o reduccin en la actividad remunerada del cnyuge beneficiario. En segundo trmino, la circunstancia de haberse dedicado a los hijos o a las tareas del hogar debe haberle significado el impedimento de desarrollar una actividad remunerada durante el matrimonio o haberlo hecho en menor medida de lo que poda o quera. Este requisito constituye una consecuencia del primero. Al haberse dedicado a los hijos o al hogar comn, el cnyuge beneficiario se vio impedido de acrecentar su patrimonio o lo hizo en una menor proporcin. Segn dije, el legislador no distingue para admitir la procedencia de la compensacin si el demandante de la compensacin decidi por s mismo no trabajar o no tena ms alternativa. El hecho objetivo de haberse dedicado al cuidado de los hijos o trabajar en menor medida, conlleva un menoscabo econmico que debe compensarse. c) Menoscabo econmico. Por ltimo, en tercer lugar debe existir un menoscabo econmico. Por ejemplo si se trata de un matrimonio de una duracin breve, lo ms probable es que no se verifique ningn menoscabo econmico y no proceda la compensacin econmica. Para determinar la existencia del menoscabo econmico se utilizan los mismos criterios dispuestos para determinar el monto de la compensacin. En ciertos casos operar una presuncin de menoscabo econmico, por ejemplo, cuando se trate de un matrimonio de larga duracin en que el cnyuge ha dedicado sus esfuerzos de manera exclusiva al hogar y a los hijos. Con todo, la prueba de estos elementos ser relevante y los abogados debern entregar los elementos suficientes al juez para que pueda evaluar de la mejor forma la procedencia y monto de la compensacin econmica.

Carlos Pizarro Wilson d) Situacin del divorcio por culpa. El artculo 62 inciso segundo contempla la facultad del juez para excluir la compensacin econmico o rebajar su cuanta en el evento que el cnyuge que reclama la compensacin haya dado lugar a la causa del divorcio por culpa. En consecuencia puede sealarse que una condicin eventual de la compensacin econmica tratndose del divorcio basado en la culpa consiste en que el juez no aplique la prerrogativa otorgada en el citado art. 62. Hasta aqu, hemos determinado el carcter de la compensacin econmica y sus elementos. Sin embargo queda pendiente antes de analizar el rgimen legal dilucidar la relacin entre la compensacin econmica y el rgimen patrimonial del matrimonio. 2. Compensacin econmica y rgimen patrimonial. Algunos podran pensar que la liquidacin del rgimen patrimonial, ya sea la sociedad conyugal o la participacin en los gananciales sera suficiente para paliar el menoscabo econmico del cnyuge demandante. A fin de cuentas corresponde la mitad de los gananciales a los cnyuges una vez efectuada la liquidacin. Sin embargo, la compensacin econmica procede con independencia del rgimen patrimonial vigente en el matrimonio. No se trata de compartir el haber comn del matrimonio, sino de compensar aquello que no pudo ingresar al patrimonio del beneficiario por haberse consagrado al cuidado del hogar y de los hijos, de manera tal que hacia el futuro no se vea desmedrada su situacin econmica. Si fuera compensacin en sentido estricto debiera compartir tambin el cnyuge beneficiario la compensacin con el cnyuge deudor, ya que sera el reflejo de las ganancias no obtenidas por el cnyuge deudor, que en su momento habran ingresado al haber social o se habran colacionado en la participacin en los gananciales. Sin embargo, nada de esto es as, pues segn demostrar en el anlisis del rgimen legal, si bien la compensacin se justifica por un menoscabo econmico, los parmetros para fijarla se centran en la situacin de desequilibrio del cnyuge demandante con ocasin del divorcio o la nulidad matrimonial. Adems, la liquidacin del rgimen patrimonial del matrimonio no se verificar necesariamente en el procedimiento de nulidad, separacin judicial o de divorcio. En efecto, si bien la ley contempla la facultad del juez para liquidar el rgimen patrimonial a propsito de la separacin judicial, para que proceda se requiere que los cnyuges as lo hayan solicitado y se hubiere rendido prueba suficiente para tal efecto. De manera tal que si los cnyuges no lo solicitan o la prueba es insuficiente, el juez no proceder a liquidar el rgimen patrimonial, sin que esto signifique excluir la posibilidad de la compensacin econmica. Con todo, la ausencia de liquidacin plantear problemas para evaluar la cuanta de la compensacin. De ah la necesidad de contribuir a la liquidacin de la comunidad una vez decretada la nulidad o el divorcio de los cnyuges. En efecto, parece razonable que con anterioridad a fijar la compensacin econmica haya operado la liquidacin del rgimen patrimonial, cuestin, adems, til para proyectar la situacin econmica de los cnyuges hacia el futuro. En suma, la admisin de la compensacin econmica requiere la prueba del sacrificio del cnyuge beneficiario a las tareas del hogar o al cuidado de los hijos y el menoscabo econmico; siendo irrelevante para su admisin la liquidacin del rgimen patrimonial. Ahora pasar a revisar el rgimen legal de la institucin. II. Rgimen de la compensacin econmica

Carlos Pizarro Wilson El rgimen previsto para la compensacin econmica involucra el anlisis del mbito de aplicacin, la oportunidad, fijacin y cuantificacin de la compensacin y, por ltimo ciertos aspectos accesorios. A. mbito de aplicacin La normativa aplicable a la compensacin econmica se encuentra en el Ttulo VII relativo a las Reglas Comunes a ciertos casos de separacin, nulidad y divorcio. Y en el prrafo 1 del captulo se refiere a la compensacin econmica. Se constata una cierta impropiedad, ya que, segn previene el artculo 61 se admite la procedencia de la compensacin econmica slo en caso que se declare la nulidad del matrimonio o se produzca el divorcio, dejando de lado la separacin judicial. 16 Debiera inclinarse el intrprete por descartar la compensacin econmica en caso de separacin judicial, ya que sta no pone trmino al deber de socorro y, en consecuencia, persiste el deber de alimentos entre los cnyuges. En efecto, no habindose puesto trmino al matrimonio no existe razn alguna para hacer procedente la compensacin econmica. Si bien puede sostenerse que alguno de los cnyuges separados judicialmente puede encontrarse en el mismo supuesto fctico que el cnyuge dbil divorciado o anulado, no resulta admisible la compensacin, ya que persiste el vnculo matrimonial, siendo exigible la obligacin alimentaria. 17 En consecuencia, la compensacin econmica procede en las hiptesis de nulidad matrimonial y de divorcio. La procedencia de la compensacin econmica ha sido tradicional en los casos de divorcio vincular, siendo excepcional su admisin en la hiptesis de nulidad matrimonial. 18 No resulta clara la razn de admitir la compensacin en caso de nulidad, ya que el estado de los cnyuges se retrotrae al momento de la celebracin del mismo. El fundamento, podra encontrarse, en la situacin precedente a la nueva ley, ya que la nulidad matrimonial constitua un verdadero divorcio por mutuo consentimiento que implicaba el trmino de todos los deberes y obligaciones entre los cnyuges. Aunque las causales de nulidad son ms extensas y el procedimiento ms expedito, es de esperar que no se persistir en la prctica de preferir la va de la nulidad simulando las causales. De ah que la compensacin econmica debiera tener aplicacin mayoritaria en la hiptesis del divorcio. 19

La inconsistencia puede tener su origen en haber seguido el derecho espaol en el ttulo, mas no en el precepto que fija el mbito de aplicacin artculo 61 in fine-. En efecto, el derecho espaol admite la pensin econmica en caso de separacin, la cual es compatible con la pensin de alimentos. Vase, GARCA RUBIO, M Paz, Alimentos entre cnyuges y entre convivientes de hecho, Madrid, Civitas, 1995, p. 141 y 142. 17 Cf. BARRIENTOS GRANDON, Javier, Nuevo Derecho Matrimonial Chileno, Santiago, LexisNexis, 2004, p. 422: Supuesta la naturaleza esencialmente resarcitoria, y no alimenticia o asistencial, de la compensacin econmica, no pareciera coherente haber negado su procedencia en los casos de separacin judicial, sin perjuicio, evidentemente, de que si luego se decretare el divorcio no hubiera all nuevo derecho a exigirla. 18 Vase, en todo caso, el Cdigo civil du Qubec, su artculo 427 admite la procedencia de la compensacin econmica en las hiptesis de separacin de cuerpos, divorcio y nulidad. Tambin acepta la compensacin econmica en caso de nulidad para el cnyuge de bue3na fe el Cdigo de Familia de Catalua (art. 84). 19 El Senador seor Viera-Gallo manifest que l aplicara estas normas tambin al caso de nulidad del matrimonio respecto del cnyuge que haya estado de buena fe, porque de lo contrario habr una tendencia natural a ir por el camino de la nulidad, para evitar todas estas compensaciones, en Informe (n. 5), p. 186.

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Carlos Pizarro Wilson B. Oportunidad, fijacin y forma 1.Oportunidad en que debe solicitarse la compensacin. Existen diversas instancias en que los cnyuges pueden reclamar la compensacin econmica. a) En primer lugar son los propios cnyuges quienes pueden fijar la procedencia, monto y forma del pago de la compensacin econmica, ya sea en el acuerdo regulatorio (demanda conjunta por cese de la convivencia o mediante acuerdo extendido por escritura pblica o acta de avenimiento en cualquier estado del juicio). En el caso que se estipule en el acuerdo regulatorio, el legislador al referirse al carcter de suficiencia que debe cumplir aquel, se exige no slo que se procure aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura, sino tambin la necesidad de establecer relaciones equitativas hacia al futuro. b) En los escritos de discusin. En segundo lugar, la compensacin econmica puede ser solicitada en la demanda de divorcio si el cnyuge que se pretende beneficiario inicia el procedimiento. Puede demandarse en la contestacin o en la demanda reconvencional. El cnyuge que se pretende beneficiario puede tener inters en que se acredite el divorcio por culpa del deudor, ya que este criterio se tomar en cuenta para fijar el monto de la compensacin. Imagnese que el marido demanda el divorcio por cese de la convivencia en un plazo superior a tres aos, la mujer podr contestar la demanda, por ejemplo alegando que no ha pagado las pensiones alimenticias respectivas intentando paralizar la dictacin del divorcio y, adems, demanda reconvencional alegando que el divorcio es por culpa del marido. c) En tercer lugar si no se ha demandado la compensacin, en la audiencia de conciliacin obligatoria, el juez debe informar a los cnyuges el derecho a demandarla. Aqu podrn hacerlo en escrito complementario a la demanda. Cabe tener presente que la obligacin de informacin respecto a la posibilidad de exigir una compensacin econmica slo tiene aplicacin en el procedimiento de divorcio, ya que la audiencia de conciliacin no tiene cabida en los procedimientos de nulidad matrimonial. En suma, la compensacin econmica puede acordarse por los propios cnyuges sujeta a la aprobacin judicial, en el escrito de demanda, contestacin, demanda reconvencional o en un escrito complementario de la demanda. 2. Fijacin de la compensacin econmica. La primera cuestin importante es que si las partes no acuerdan ni fijan el monto de la compensacin econmica, corresponde al juez establecer su procedencia y el monto. Este monto es fijo e invariable cualquiera sean las circunstancias posteriores a su determinacin. En la prctica ser difcil establecer su monto, aunque el legislador prev ciertos parmetros para determinarla. La lista propuesta por el legislador no es exhaustiva, slo son ciertas condiciones que el juez debe evaluar para determinar el monto de la compensacin. El juez, entonces, debe librarse a una doble tarea. De una parte, debe tener por establecidas las condiciones de existencia de la compensacin y, de otra, debe fijar la cuanta de la misma. Respecto de la primera cuestin, segn seal, el cnyuge beneficiario debe probar que no desarroll una actividad remunerada durante el matrimonio o que si lo hizo, recibi ingresos inferiores a su capacidad productiva. Adems, debe probar que la razn del menoscabo fue la dedicacin superior al otro cnyuge del cuidado de los hijos o a las labores de casa. Estas circunstancias deben ser acreditadas por el cnyuge que pretende la compensacin econmica. Para la existencia del menoscabo econmico, el artculo 63 seala ciertos factores que deben considerarse, aunque estos dicen relacin ms bien con la cuanta de la compensacin.

Carlos Pizarro Wilson Sin duda el gran problema de la compensacin econmica una vez admitida su procedencia consiste en determinar su cuanta. Si bien en cuanto a su naturaleza se aproxima dije al lucro cesante, en cuanto a la fijacin del monto se acerca al dao moral. Existir una cierta discrecionalidad del juez al momento de fijar la cuanta. Sin embargo, el legislador, siguiendo en esto el derecho comparado, ha establecido ciertos parmetros que deber considerar de manera especial. Los criterios expuestos por el legislador dicen relacin con el matrimonio, con el cnyuge deudor y de manera ms significativa con la situacin personal del beneficiario. a) Criterio vinculados al matrimonio. En cuanto a la institucin matrimonial se considera la duracin del matrimonio o, en su caso, la vida en comn. Este criterio ser til para descartar la compensacin en matrimonios anulados u objeto de divorcio con escaso tiempo desde su celebracin. En estos casos el desmedro econmico es ms bien reducido o inexistente, pudiendo los cnyuges jvenes lograr una reinsercin laboral o enfrentar un nuevo proyecto de vida. Por el contrario, tratndose de matrimonios de prolongada duracin la cuanta de la compensacin ser ms importante. b) Criterio vinculados al cnyuge deudor. El legislador considera la situacin patrimonial del cnyuge deudor. Es decir, al momento de fijar la cuanta de la compensacin debe tenerse en cuenta la situacin econmica del cnyuge deudor. Esto, segn se dijo, plantea un cierto carcter alimenticio de la compensacin econmica, pues si slo se tratara de compensar un menoscabo econmico, el patrimonio del deudor no debiera tener ninguna incidencia. En efecto, la situacin patrimonial del cnyuge deudor no debiera incidir en el monto de la compensacin, ya que sta debera fijarse en base al menoscabo econmico padecido y la situacin futura del cnyuge beneficiario. c) Criterios vinculados al cnyuge beneficiario. Sin embargo, la mayora de los criterios previstos en la ley para fijar la cuanta de la compensacin dicen relacin con el cnyuge demandante o beneficiario. Estos parmetros son de ndole patrimonial. En mi parecer refieren ms bien a la situacin desmejorada en que puede quedar el cnyuge a causa de la nulidad o el divorcio marital. En primer lugar debe considerarse la buena o mala fe. 20 Este criterio incluido en la tramitacin en el Senado tuvo en vista la institucin del matrimonio nulo celebrado por uno
Por indicacin de los Honorables Senadores seores Bombal, Chadwick, Coloma y Larran (n 180), se agreg entre los elementos a considerar, la buena o mala fe de los cnyuges. El Honorable Senador seor Chadwick explic que, sin llegar a negar el derecho a la compensacin al cnyuge que contrajo matrimonio nulo estando de mala fe, parece prudente contemplarla como un factor que el juez debe considerar para fijar su procedencia y monto. En Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento. Boletn n1.759-18, p. 74. Sin embargo, el senador Chadwick parece haber olvidado esta argumentacin durante la discusin en sala al afirmar que Conforme al debate en la Comisin, la intencin fue incorporarla. No fue un error. Est relacionada con la situacin de aquel cnyuge que por su culpa da lugar al divorcio y despus reclama la compensacin econmica. En la Comisin se estim que esa situacin incluso puede ser antinatural o extraordinariamente fuerte, porque se permite que alguien que da lugar al divorcio por culpa, de conformidad a las causales contempladas en la ley, adems pueda exigir compensacin. Sobre el particular, la Comisin prefiri encomendar al juez la ponderacin de esos hechos. Y a eso se aplica la buena o mala fe, Diario de Sesiones del Senado. Ley de Matrimonio Civil, Sesin Ordinaria n 33, p. 713. El problema planteado por el senador durante el debate en Sala fue resuelto en la propia ley al establecer la facultad del juez de excluir o moderar la compensacin econmica si quien la reclama dio lugar por su culpa al divorcio. Vase art. 62 inciso final. Por lo dems la expresin buena o mala fe est destinada a aplicarse a ambos cnyuges y no slo a aquel que haya incurrido en culpa generadora del divorcio. De ah que resulte ms apropiado circunscribir la buena o mala fe al matrimonio nulo celebrado por alguno de los cnyuges en conocimiento del vicio.
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Carlos Pizarro Wilson de los cnyuges en conocimiento de la causal de nulidad. Se trata de una clara sancin al cnyuge de mala fe, el cual se ve expuesto a una reduccin en el monto de la compensacin econmica. En segundo lugar, se considera la edad y estado salud del cnyuge beneficiario. As, la compensacin ser mayor en el caso de una mujer de avanzada edad y en estado precario de salud, ya que las posibilidades de reinsercin laboral son escasas o nulas. En este mismo sentido, deber considerarse la situacin previsional y beneficios de salud que registra el demandante. Si no tiene acceso a ninguna prestacin social por concepto de jubilacin la indemnizacin deber acrecentarse. Asimismo, debe tenerse en cuenta qu beneficios de salud tiene el cnyuge demandante. Si tiene ISAPRE, FONASA o ningn acceso a la salud. Ms an si presenta enfermedades. 21 Tambin debe considerarse la calificacin profesional y el acceso al mercado laboral del cnyuge demandante. A pesar de tener un ttulo profesional, el cnyuge beneficiario puede verse en la imposibilidad de ejercer su profesin debido al disvalor de no haber trabajado durante mucho tiempo. Pinsese en un abogado que no ha ejercicio la profesin y divorcia a los 55 aos. La posibilidad de insertarse en el mercado laboral sern complejas. Por ltimo, se indica la colaboracin que hubiere prestado el cnyuge beneficiario al trabajo del otro cnyuge. Sin duda esto constituye un menoscabo econmico claro. Quiz sea, en verdad, el nico criterio que observa el pasado y se aparta de la situacin actual del cnyuge al momento de la ruptura. Adems, esta situacin ya haba arrojado alguna jurisprudencia, en caso de convivencia. En efecto, la mujer que trabaja para su conviviente sin recibir remuneracin poda obtener una indemnizacin denunciando un enriquecimiento sin causa. Estas circunstancias que el legislador explicita son solo por va ejemplar. En efecto, al referirse a estos factores el legislador utiliza el vocablo especialmente, con lo cual le resta carcter exhaustivo a la enumeracin. El monto de la compensacin puede ser establecido teniendo en cuenta otras circunstancias. As, por ejemplo, la renuncia a un trabajo especfico por seguir al otro cnyuge a realizar estudios de postgrado. Cabra sealar que estos factores tienen un importante contenido subjetivo entregado a la apreciacin del tribunal. Esta discrecionalidad puede dar lugar a un problema presente en la indemnizacin del dao moral. Como se sabe, ste se aprecia de manera prudencial y discrecional por los jueces, siendo muy dispar la jurisprudencia en cuanto a los montos asignados a pesar de la identidad de las circunstancias. Lo mismo puede ocurrir en la jurisprudencia relativa a la compensacin econmica. Para solucionar este problema podra pensarse en recopilar y publicar la jurisprudencia al respecto con el objeto de uniformar los montos en situaciones semejantes. 3. Forma de la compensacin econmica. La forma de pago de la compensacin se encuentra regulada de manera amplia por el legislador. Segn previene el artculo 66, en la sentencia el juez determinar la forma de pago de la compensacin y puede utilizar las siguientes modalidades: a) Entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. En suma, cualquier bien mueble o inmueble, corporal o incorporal. En caso que sea una cantidad de dinero, el juez puede establecer el pago en varias cuotas reajustables. En este caso el juez debe establecer
En el derecho comparado francs estas circunstancias podan dar lugar a negar el divorcio, mediante lo que se conoca como la clusula de dureza artculo 240-. Sin embargo en la ltima reforma introducida al Code civil se suprimi la clause de duret (derogado por Ley n 2004-439 del 26 de mayo de 2004 art. 23 I Journal Officiel del 27 de mayo de 2004). Esta misma clusula estaba el proyecto originario, pero fue excluida durante la tramitacin.
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Carlos Pizarro Wilson en la propia sentencia las garantas para su pago. El cnyuge obligado debe otorgar alguna caucin del pago de la compensacin peridica. b) Usufructo, uso o habitacin en bienes del cnyuge deudor. Otra forma que puede revestir la compensacin es la constitucin de usufructo, uso o habitacin en bienes del cnyuge deudor. Se establece una regla de proteccin de los acreedores del cnyuge propietario. A stos no les resulta oponible el derecho real constituido. Por el contrario, el derecho establecido a favor del beneficiario no aprovechar a sus acreedores de cualquier tiempo. En consecuencia, se trata de un derecho inembargable. Nada impide tampoco al cnyuge acreedor ceder o transferir el crdito generado por la compensacin econmica. c) Monto fijado en dinero y fraccionado en cuotas. Como regla residual cuando el cnyuge deudor carezca de bienes suficientes para aplicar las modalidades precedentes, el juez podr dividir el monto de la compensacin en cuotas. Se expresar el valor de la cuota en una unidad reajustable y se tendr en consideracin la capacidad econmica del cnyuge deudor. En este caso la cuota respectiva se considera alimentos para los efectos de su cumplimiento, salvo que exista otra garanta para su pago efectivo. Esta pensin debe ser establecida con un lmite que se alcanza con el monto de la compensacin fijada por el tribunal. En todo caso, el legislador no ha establecido un plazo mximo para la compensacin econmica. Creo que en Chile no podra el juez fijar una compensacin perpetua, ya que debe establecer su monto en la sentencia. Pero nada impide que fije una compensacin por cualquier tiempo definido. Slo cabra agregar que parece conveniente la temporalidad en la fijacin de la compensacin econmica, puesto que su permanencia en el tiempo posibilita conflictos entre los cnyuges y no incentiva la insercin laboral del cnyuge beneficiario. d) Capital o renta. Nada impide al juez fijar la compensacin como capital fijo o como una renta, en cuotas reajustables. La forma de fijar la compensacin econmica es amplia. Puede ser en forma de capital por una sola vez, bajo las modalidades que establece el artculo 65 o como pensin de alimentos con una duracin limitada. En todos los casos se fijar un monto determinado, slo las modalidades para enterarlo varan. Esta situacin no est exenta de problemas, segn muestra la experiencia comparada. Por regla general ser la mujer quien demande la compensacin econmica y en la mayora de los casos se traducir en la fijacin de una renta peridica que asume el carcter de alimentos para los efectos de su cumplimiento, salvo el otorgamiento de garantas por el cnyuge deudor. (art. 67). Esto involucra una relacin continua entre los cnyuges posterior al divorcio por un perodo de tiempo prolongado. A pesar que hayan formado otras familias tendrn que cumplir con la compensacin fijada por el tribunal. De ah que en el derecho comparado se haya tendido a privilegiar la compensacin econmica en capital, evitando las relaciones post-divorcio, fuente de conflicto permanente. En efecto, si la compensacin es fijada en cuotas, en caso que el deudor no pague procedern los mismos apremios que para los alimentos. 22 e) Revisin de la compensacin econmica. La relacin post-divorcio a propsito de la compensacin econmica queda expuesta a la imposibilidad de revisar el monto fijado. La nueva normativa no contempla la posibilidad de revisin de la compensacin econmica establecida en la sentencia de divorcio. Esta queda fijada de una vez y con un monto fijo reajustable que no puede ser modificada aunque las circunstancias de los cnyuges varen.
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Vase en el derecho francs el estudio emprico realizado por GUYOT, J. C. Y JEANSON, G., Prestations compensatoires. Premires applications de la loi du 30 juin 2000, Paris, Dalloz, 2002.

Carlos Pizarro Wilson Al tener por objeto realizar una compensacin por el desmedro econmico del cnyuge beneficiario y no destinada a satisfacer las necesidades alimentarias del cnyuge, la solucin impide la revisin de la compensacin. De esta manera se evita el contencioso en torno al cambio de circunstancias. Tampoco se contempla como parmetro la evolucin de las circunstancias econmicas del beneficiario. Qu ocurre si el cnyuge beneficiario contrae nuevo vnculo matrimonial o inicia una relacin afectiva de hecho que involucre una mejora en su situacin patrimonial?. La imposibilidad de revisar la compensacin econmica puede dar lugar a situaciones inicuas. As, por ejemplo, el cnyuge deudor que debe la compensacin econmica ve desmedrada la posibilidad de iniciar una nueva relacin o su nueva familia debe soportar el costo de la compensacin fijada. En cambio el cnyuge beneficiario puede en mejores condiciones iniciar una relacin sentimental subsidiada en cierta manera por la compensacin econmica. Tambin puede ocurrir que el cnyuge beneficiario reciba ingresos importantes y suficientes luego del divorcio. Estas circunstancias no son consideradas por el legislador. En suma, no se contempla la posible evolucin de las circunstancias econmicas de los cnyuges divorciados para revisar la compensacin econmica. Aqu se reafirma el marcado carcter indemnizatorio de la institucin. C. Aspectos accesorios de la compensacin econmica 1. Transferencia y transmisin de la compensacin. Una vez fijada la compensacin econmica por sentencia judicial nace un derecho personal para el cnyuge beneficiario, ingresando dicho derecho a su patrimonio. Por esta razn puede transferirlo por acto entre vivos o transmitirlo por causa de muerte. A pesar que en la historia fidedigna de la ley se seala la intencin de rechazar el carcter transmisible de la compensacin econmica, en el texto definitivo no se explicita dicha restriccin. Por su parte, el cnyuge deudor transmite la deuda, lo cual puede significar que sus herederos sean obligados a pagar la compensacin econmica al cnyuge beneficiario, sin perjuicio que pueden aceptar la herencia con beneficio de inventario. 23 2. Renuncia. Un aspecto interesante a dilucidar estriba en la posibilidad de los cnyuges a renunciar a la compensacin econmica. 24 Nada impide a los cnyuges renunciar a la compensacin econmica una vez iniciado el procedimiento de divorcio o nulidad. Se trata de un derecho renunciable en conformidad al artculo 12 del Cdigo civil. Es, por lo dems, la solucin aceptada de manera uniforme en el derecho comparado. 25 En efecto, los

Segn la Comisin en su segundo Informe La comisin rechaz, asimismo, hacer transmitible a los herederos del deudor que fallece la obligacin de pagar la compensacin, aun cuando ellos pudieren aceptar la herencia con beneficio de inventario. Estim que, al no ser alimentos, no constituyen baja general de la herencia, sino que se debe tratar como cualquier deuda hereditaria. Adems, no hay duda de que la herencia siempre se puede aceptar con beneficio de inventario. Es decir, se llega a la misma conclusin mediante la aplicacin de las reglas generales, Informe (n. 20), p. 199. 24 Sobre esto, vase GARCA RUBIO, M. P., Los pactos prematrimoniales de renuncia a la pensin compensatoria en el Cdigo civil, en ADC, 2003, p. 1653 y ss. 25 La renuncia debe ser posterior al procedimiento de divorcio en Espaa, Francia e Italia. El caso alemn permite la renuncia, salvo contravencin de las buenas costumbres y la moral. Vase, GARCA RUBIO, (n. 16), p. 151 y 152, en particular nota (348). El &1585 c) del BGB admite el acuerdo de los cnyuges con relacin a los alimentos posteriores al divorcio. Por su parte, en Italia no procede la renuncia ex ante, siendo invlidos los pactos que regulen las consecuencias del divorcio, BARGELLI, E., Limiti dellautonomia privata nella crisi

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Carlos Pizarro Wilson cnyuges, iniciado el procedimiento de nulidad o divorcio pueden pactar la renuncia a la compensacin econmica. Esta renuncia puede ser a ttulo oneroso o gratuito. Adems no se requiere que se encuentren configuradas las condiciones de su procedencia. Es posible que dicha renuncia se verifique en el acuerdo obligatorio que deben adjuntar los cnyuges cuando habiendo cesado la convivencia por un plazo superior a un ao demandan el divorcio de manera conjunta. 26 Sin embargo, la renuncia tambin puede estipularse en un contrato atpico, en cuyo caso no estar sujeto a la homologacin judicial obligatoria para el acuerdo regulatorio. Por tratarse de un contrato deber ajustarse a las reglas generales en materia de contratacin. Con todo, la validez de la renuncia a la compensacin econmica presenta mayor discusin en el pacto prenupcial o antes de verificarse la crisis matrimonial. En efecto, la discusin estriba en dilucidar si es posible a los esposos celebrar un acuerdo antes de la celebracin del matrimonio que excluya la compensacin econmica, ya sea a ttulo gratuito u oneroso. El debate se presenta tambin en el contrato de renuncia una vez celebrado el matrimonio, pero con anterioridad al procedimiento de divorcio o nulidad. En primer lugar cabra sealar que la renuncia a la compensacin econmica no aparece prohibida en las reglas atingentes a la capitulaciones matrimoniales. El lmite al contenido de los acuerdos prenupciales est dado, al igual que en materia contractual, por las buenas costumbres y las leyes. 27 Resulta difcil sostener que la renuncia a la compensacin econmica pueda significar una lesin a las buenas costumbres y tampoco se encuentra prohibida en la nueva legislacin marital. Se trata, por cierto, de una expectativa que mira al solo inters del probable beneficiario. Tampoco puede argumentarse que por tratarse de un derecho futuro no quepa la renuncia, pues el derecho acepta la contratacin sobre derechos futuros. 28 La viabilidad de la renuncia se confirma con lo dispuesto en el artculo 12 del Cdigo civil, segn el cual: Podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que slo miren al inters individual del renunciante, y que no est prohibida su renuncia. De manera tal que cabra afirmar la posibilidad de renunciar ex ante a la compensacin econmica, pues se trata de un inters individual del probable beneficiario y cuya renuncia no se prohibi en la nueva Ley de Matrimonio Civil. Con todo, la renuncia a la compensacin econmica, segn seal, debe regirse por las reglas generales aplicables al contrato, por lo cual puede resultar ineficaz en el evento que se infrinjan reglas imperativas. Rige, en consecuencia, el principio de la buena fe contractual, lo cual puede servir para remediar un desequilibrio grave en el pacto de renuncia a la compensacin econmica. Adems no debe incurrirse en algn vicio del
conjugale, en Riv. Dir. Civ., 2003, pp. 57-72. en el caso espaol la doctrina mayoritaria acepta la renuncia ex ante, aunque la jurisprudencia resta dubitativa al respecto, Vase GARCA RUBIO, (n. 24), pp. 1658 y ss. 26 La cuestin no fue discutida sino de manera tangencial en el Congreso. A propsito de una indicacin de los senadores Espina y Prokurica, relativa a esclarecer que la compensacin econmica no proceda en todo caso, sino toda vez que se cumplieran las condiciones de la misma, el senador Viera-Gallo manifest que entregar al acuerdo, como plantea la indicacin, "la determinacin de la procedencia de la compensacin econmica", da pie para que se renuncie a ella. La renuncia podra aceptarse cuando los cnyuges negocian en un pie de igualdad, pero debe cuidarse que el cnyuge ms dbil no sea presionado a hacerlo. En todo caso, bien se podra sostener que son normas de orden pblico que no pueden renunciarse. En Informe (n. 20), pp. 75 y 76. 27 Artculo 1717 del Cdigo civil Las capitulaciones matrimoniales no contendrn estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes. No sern, pues en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes sealan a cada cnyuge respecto del otro o de los descendientes comunes. 28 Vase art. 1461 del Cdigo civil. Vase en el derecho espaol, GARCA RUBIO (n. 24), p. 1662.

Carlos Pizarro Wilson consentimiento causal de nulidad del contrato. Por ltimo y en conformidad al citado artculo 12 no podr otorgarse validez al pacto de renuncia en caso de lesin a intereses de terceros. En suma, si bien debe aceptarse la renuncia a la compensacin econmica mediante la celebracin de pactos prenupciales y con anterioridad al proceso de nulidad o divorcio, por tratarse de un contrato debe sujetarse a las reglas generales en materia de contratacin, lo cual permite un control del contenido, a fin de evitar un manifiesto desequilibrio. 3. Aspectos tributarios. 29 Un tema no resuelto por el legislador dice relacin con la tributacin de la compensacin econmica. Deben, entonces, aplicarse las reglas generales en materia de renta. El artculo 17 del DL 824 sobre Impuesto a la Renta contempla los ingresos no renta. No existiendo ningn numeral que excluya la compensacin econmica de tributacin, sta debe entenderse sujeta a renta. Para efectos de excluir la compensacin econmica de tributacin debieras agregarse al artculo 17 un numeral que as lo indique, lo cual constituye una materia de ley de iniciativa exclusiva del presidente de la Repblica. 4. Prescripcin. No existen reglas especiales de prescripcin aplicables a la compensacin econmica. Hay que distinguir la preclusin del derecho a reclamar la compensacin econmica de la prescripcin una vez determinada la compensacin en la sentencia de nulidad o divorcio. Respecto de esta ltima no hay mayor inconveniente, pues se aplica la regla general de prescripcin de cinco aos prevista en el artculo 2515 del Cdigo civil. En cambio, en cuanto al derecho a reclamar la compensacin, la situacin es menos lmpida. En este caso existe una preclusin del derecho a reclamarla que se extingue en la audiencia de conciliacin. Una vez que el juez informa la posibilidad de demandarla, la ausencia de requerimiento constituye preclusin del derecho a accionar. Conclusin Como puede observarse la compensacin econmica constituye una novedosa institucin en la nueva Ley de Matrimonio Civil que, sin duda, dar lugar a un contencioso interesante en los tribunales de justicia. En cuanto a su calificacin jurdica contiene un marcado carcter indemnizatorio, aunque los criterios para fijar su monto estn ms bien orientados a permitir un cierto equilibrio en la situacin del cnyuge beneficiario hacia el futuro. En todo caso no ser una condicin de procedencia la liquidacin del rgimen patrimonial del matrimonio, siendo la prueba del menoscabo econmico y el sacrificio las condiciones necesarias para su admisin. Los criterios para fijar su cuanta, por su parte, estn orientados a permitir un equilibrio patrimonial hacia el futuro que permita al cnyuge beneficiario mantener, en lo posible, el nivel de vida fracturado por la nulidad o divorcio. Los principales problemas estarn centrados en la imposibilidad de revisar el monto fijado en cuotas reajustables cuando el cnyuge deudor no tenga bienes suficientes y en la incertidumbre para fijar el monto, lo cual puede generar importantes disparidades en la jurisprudencia. Por ltimo, en variados aspectos la ley ha guardado silencio, siendo tarea de

En el Senado se dej constancia de la posicin del Servicio Nacional de la Mujer en lo relativo a la tributacin de la compensacin econmica : La Comisin, por ltimo, tom nota de la posicin del Servicio Nacional de la Mujer, en el sentido de estudiar la posibilidad de que la compensacin econmica no se considere renta para los efectos tributarios, materia que requiere una indicacin de S.E. el Presidente de la Repblica, por tratarse de una materia que compete a su iniciativa exclusiva. En Informe, (n. 5), p. 200.

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Carlos Pizarro Wilson la doctrina y los jueces lograr ciertos consensos que permitan una aplicacin eficaz de la institucin en base al principio de proteccin del cnyuge ms dbil.