O Estado transnormativo e a democracia em Hans Kelsen

Edvaldo Fernandes da Silva Leia mais: http://jus.com.br/revista/texto/20163/o-estado-transnormativo-e-a-democraciaem-hans-kelsen#ixzz1qqYDsrhg

A partir do ponto de vista do autor da Teoria Pura do Direito, buscase harmonizar seu conceito de Estado com as ltimas atualizaes de seu pensamento, para entender problemas contemporneos, como a interao entre poltica e direito e o aperfeioamento da democracia. 1.Introduo O Estado uma realidade complexa e pouco afeita a definies. um objeto de conhecimento disputado, sobretudo, entre a Cincia do Direito, a Sociologia e a Cincia Poltica. Cada uma dessas cincias exprime definies de Estado que, na maior parte das vezes, no se harmonizam. Pelo contrrio: excluem-se. Um dos grandes problemas de fechamento da Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen, foi exatamente tentar definir e recepcionar o Estado de forma exclusiva, com base no vetusto postulado que condicionava autonomia cientfica a objeto privativo. Na contemporaneidade, cada vez mais evidente que realidades complexas como o Estado, a democracia e o prprio Direito desafiam abordagens transversais, que no se ajustam ao esquema compartimentalizado de produo de conhecimento ainda predominante nas universidades. Na Teoria Pura do Direito, porm, Kelsen reconstruiu a noo de Estado segundo os cnones de afirmao cientfica vigentes quele tempo, na dcada de 30 do sculo passado. Enfrentou o duplo desafio de assegurar a autonomia da Cincia do Direito segundo os imperativos da poca e desvelar o Direito como objeto de especulao cientfica genuna, sem as intercorrncias metafsicas herdadas do direito natural. Com o passar do tempo, medida que sua doutrina exposta a crticas luz das novas premissas epistemolgicas que reconfiguram o prprio saber cientfico, Kelsen enriquece seu pensamento, flexibiliza o Direito autrquico formulado nas verses originais da Teoria Pura, mas no chega a reelaborar o conceito de Estado.

Como demonstra Paulson (2007), a trs fases bem distintas e definidas na evoluo do pensamento kelseniano: a fase do construtivismo crtico (1911-1921), a fase clssica (1921-1960) e a fase ctica (1960-1973). Na primeira fase, as posies de Kelsen estavam ainda pouco desenvolvidas e, na ltima fase, ele no chegou a fechar uma teoria, o que, de certa forma, explica o fato de que a maioria dos juristas s d ateno a doutrina kelseniana da fase clssica.

Leia mais: http://jus.com.br/revista/texto/20163/o-estadotransnormativo-e-a-democracia-em-hans-kelsen#ixzz1qqYISSTm Muitas dos erros atribudos a Kelsen, como a fragilidade terica da norma fundamental, referem-se a posies sustentadas nessa fase intermediria, superadas em trabalhos posteriores. O monismo Estado-Direito nunca foi expressamente rejeitado pelo autor da Teoria Pura, mas dificilmente poderia ser harmonizado com os postulados da doutrina kelseniano desenvolvidos na fase ctica, em que o Direito torna-se mais permevel realidade. A identidade entre Estado e Direito, como visto, pressuposto da blindagem do Direito em face do mundo emprico. Nesse artigo, pretendo assumir o ponto de vista do autor da Teoria Pura e harmonizar seu conceito de Estado com as ltimas atualizaes de seu pensamento. Esse exerccio especulativo pode lanar luzes sobre intrigantes problemas contemporneos, como a interao entre poltica e direito e o aperfeioamento da democracia. 2.As fases do pensamento kelseniano Stanley L. Paulson, na obra j referida, subdivide a trajetria cientfica de Kelsen em trs fases: construtivismo crtico (circa 1911-1921), fase clssica (circa 1921-1960) e fase ctica (circa 1960- at a morte de Kelsen, em 1973) (Paulson, 1998, pp. xxiii-xxvii). A primeira fase corresponde ao perodo em que Kelsen constroi seus principais conceitos e preocupa-se, fundamentalmente, com a afirmao da Cincia do Direito como disciplina normativa. Nas palavras de Paulson, o autor procurava "to stablish legal science as a normative disciple" [01] (Paulson, 1998, p. xxiv).

A diretriz do pensamento de Kelsen, nesse introito, era destacar os elementos prprios da anlise jurdica. Definiu-se que o discrmen do objeto da Cincia do Direito carter normativo peculiar. A cincia jurdica rudimentar que aparece nessas formulaes iniciais de Kelsen tinha acentuado carter descritivo e esttico. A preocupao era definir o que o Direito e no como funciona o Direito. Na segunda fase, Kelsen formula e consolida a Teoria Pura do Direito. No esforo para sistematizar o Direito e compreender seu funcionamento, incorpora a doutrina da estrutura hierrquica de Adolf Merkl, conhecida como pirmide normativa. Essa doutrina apresenta o Direito em processo dinmico no qual recria a si mesmo de forma ininterrupta. Normas inferiores so determinadas por normas superiores. Sobressai desse sistema dinmico a premissa bsica de que uma norma sempre criada por outra. Kelsen vale-se na Teoria Pura do princpio da imputao, de matriz kantiana, estruturar a unidade bsica do Direito, a norma, segundo a frmula se a, deve ser b, em que a , em termos gerais, o fato sobre o qual incide a norma e b a sano decorrente. O princpio da imputao, segundo o qual funciona oDireito, um simulacro do princpio da causalidade, segundo o qual funciona a natureza . Na terceira fase, Kelsen rompe com as doutrinas kantianas, que tanto o influenciaram no perodo anterior. Comea a formular uma teoria mais voluntarista do direito, com menos apelo razo. Em suma, Kelsen abandons his early view to the effect that norms are subject to constraints imposed by logic. Second, He gives up the idea that legal science has a normative dimension. Third, he defends an utterly emaciated version on the basic norm thesis, namely, the basic norm qua fiction [02] (Paulson, 1998, p. xliii). Nessa fase ctica, pouco conhecida pelos juristas, o prprio Direito reconhecido como uma fico, em vez de construo terica lgica, absolutamente sistemtica e pura. Kelsen assume, como David Hume assumiria, que o Direito lgico e pura uma crena, um imperativo, um dever ser, que deveria ser perseguido a todo custo, mas que jamais seria alcanado. Todos conhecem a Teoria Geral de Estado da fase clssica de Kelsen, mas o autor no chegou a formular uma Teoria Geral do Estado compatvel com sua doutrina da fase ctica. No me proponho a faz-lo, apenas a indicar algumas linhas gerais nesse sentido, com objetivo de extrair contedo para aperfeioamento da teoria democrtica contempornea.

Preliminarmente, problematizo, de maneira crtica, os principais postulados da Teoria Pura. 3.Contornos da Teoria Pura A Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen, constitui um esforo intelectual para peneirar o Direito e separar-lhe as impurezas. O jurista insistia que o adjetivo "pura" se referia teoria e no ao Direito: De um modo inteiramente acrtico, a jurisprudncia tem-se confundido com a psicologia e a sociologia, com a tica e a teoria poltica. Esta confuso pode porventura explicar-se pelo dato de estas cincias se referirem a objetos que indubitavelmente tm uma estreita conexo com o Direito. Quando a Teoria Pura do Direito empreende delimitar o conhecimento do Direito em face destas disciplinas, f-lo no para ignorar ou, muito menos, negar essa conexo, mas porque intenta evitar um sincretismo metodolgico que obscurece a essncia da cincia jurdica e dilui os limites que lhe so impostos pela natureza de seu objeto (2009, p. 1-2) Como bem demonstra Arnaldo Vasconcelos, com base nas exposies do prprio Kelsen, "igualmente puro o Direito da teoria pura" (2003, 108). Kelsen, ao formular uma tcnica para flagrar o Direito em sua essncia, tal como , livre de qualquer impureza, seguia o imperativo de que para fundar uma cincia necessrio especificar seu objeto, distingui-lo do objeto de outros campos de investigao. A pureza do Direito em Kelsen no significa que se pode abstrair o Direito da realidade que contorna e permeia, mas que o Direito no se confunde com o objeto de anlises de outras cincias. O simples fato de haver zonas de interseo entre o objeto da Cincia do Direito e o de outras cincias no significa que o Direito assim concebido perdeu sua pureza, at porque no se pode confundir o todo com suas partes, porque a distino fundamental de perspectiva e de metodologia. Aos crticos que objetaram que a impermeabilizao do Direito impraticvel, com base na descoberta de que mesmo nas cincias exatas impossvel a neutralidade axiolgica, Kelsen responderia, com suporte em Weber, que o Direito puro um tipo ideal, um dever ser. Qualquer discrepncia entre o Direito ideal e o Direito emprico deveria ser tratada como dficit de eficcia, irrelevante do ponto de vista estritamente normativo. O juiz, diante do dever de julgar o caso concreto, jamais ser neutro, mas deve se esforar para decidir de maneira objetiva e isenta.

O fechamento do Direito em si mesmo ajudava a resolver o problema fundamental de toda a doutrina de Kelsen, que consistia em separar o Direito de contingncias externas, as quais ele sintetizava como ideologia. A separao do Direito da realidade emprica adjacente decorrncia da separao absoluta entre ser e dever ser, emprestada do pensamento de David Hume. Harmoniza-se com a noo de razo formal do Estado moderno, formulada por Weber, segundo a qual os valores que pautam a conduta dos indivduos so formalmente anulados pela objetivao da lei. O abismo entre dever ser e ser j distinguia o objeto da Cincia do Direito (normas) do objeto das cincias empricas (coisas, fenmenos). O passo seguinte seria separar entre Direito e os demais objetos confinados ao mundo do dever ser conhecveis pela Cincia, como a moral. Na Teoria Pura, o que distingue o Direito, nesse mbito, a sano oficial (aplicada com exclusividade pelo Estado) e a coerncia interna. O Direito coerente porque sistemtico. Configura um sistema piramidal de normas escalonadas, cada qual com fundamento de validade na norma imediatamente superior. Restava ainda solucionar o seguinte paradoxo que decorre da doutrina da estrutura hierrquica: se apenas uma norma cria outra norma, o que criou a primeira norma? Kelsen vai procurar resposta em Kant. Kant tenta demonstrar a absoluta necessidade de existncia de leis morais universais, descoladas do indivduo e da realidade emprica. "A razo pura por si mesma prtica, e d (ao homem) uma lei universal, que denominamos lei moral [Sittengesetz]" (2005, p. 41). No vrtice do sistema normativo que configura o Direito, Kelsen instala a norma fundamental, que emula o imperativo categrico de Kant, que sintetiza em si todas as demais normas morais vlidas e constitui o ponto de interseo entre a razo pura (meramente especulativa) e a razo prtica (dirigida a fins). Diferentemente dos imperativos categricos de Kant, a norma fundamental no tinha contedo. Na fase clssica, a que pertence a verso da doutrina kelseniana mais conhecida, essa norma era meramente hipottica, que o jurista deveria supor para dar sentido ao Direito. Kelsen poderia, ento, advogar que a norma original, que orienta todo o sistema jurdico-normativo, tinha carter objetivo, universal, atemporal e extra-emprico. O problema que semelhante formulao era mais apropriada ao direito natural, fundado na ideia de razo divina.

O artifcio da norma fundamental deixou o sistema normativo sem lastro efetivo, porque, ao contrrio de todas as demais normas, a norma fundamental no era imperativa. A regra de controle das normas que configuram o Direito ficou sendo simplesmente sua estruturao hierrquica, que tinha como referncia ltima uma norma no imperativa, quando, segundo o prprio Kelsen, o que define uma norma exatamente sua imperatividade. Esse fechamento forado da teoria pura e do prprio Direito que dela se deduz foi sempre sua fonte de instabilidade. A Teoria Pura exclui, a priori, consideraes sobre presses polticas e sociolgicas a forar a reelaborao ou a ressignificao das normas a partir da base das pirmides, processo que acabaria por violar a norma fundamental e distorcer, por consequncia, o prprio Direito. A luta [contra a Teoria Pura do Direito] no se trava na verdade como as aparncias sugerem pela posio da Jurisprudncia dentro da cincia e pelas conseqncias que da resultam, mas pela relao entre Cincia Jurdica e poltica, pela rigorosa separao entre uma e outra, pela renncia ao enraizado costume de, em nome da Cincia do Direito e, portanto, fazendo apelo a uma instncia objetiva, advogar postulados polticos que apenas podem ter um carter altamente subjetivo, mesmo que surjam com a melhor das boas-fs, como ideal de uma religio, de uma nao ou de uma classe (Kelsen, 2009, p. XII). Alm disso, observa o imperativo lgico deduzido por David Hume de que do ser no decorre o dever ser e vice-versa (apud Kelsen, 1986, p. 109). Ou seja, o ato normativo, como ato de vontade circunscrito ao campo do dever ser, s pode originar-se de outro ato normativo. Para no contradizer esse princpio, no topo da pirmide normativa Kelsen instala, como visto, uma norma fundamental hipottica, que interrompe a regresso ad infinitum que colocaria estabeleceria o direito na metafsica. Ainda assim, a norma fundamental no deixa de refluir ao apriorismo, que era prprio do direito natural. Esse problema, repise-se, s foi solucionado com concesso de que a da norma fundamental era pura fico (no podia ser deduzida logicamente). Na ltima verso da Teoria Pura do Direito, Kelsen acaba por desistir o rigor cientfico que o impulsionava nas duas fases iniciais. Na Teoria Pura, o sistema normativo piramidal, auto-referenciado, pressupunha a neutralizalizao das fontes "no jurdicas" do Direito. A nica fonte no puramente jurdica admitida a norma

fundamental. Era o elo perdido que, mesmo sem existncia emprica, podia integrar logicamente todas as normas existentes por simples encaixe lgico. Na obra General Theory of Law and State (Teoria Geral do Direito e do Estado), de 1945, sob influncia da Common Law, Kelsen admite, na segunda fase de seu pensamento, a interdependncia entre a validade e a eficcia do Direito: Uma norma considerada vlida apenas com a condio de pertencer a um sistema de normas, a uma ordem que, no todo eficaz. Assim, a eficcia uma condio de validade; uma condio, no a razo da validade (Kelsen, 2005, 58). Antes, na primeira fase, o critrio da efetividade valia apenas para a norma fundamental ou para o ordenamento como um todo. Com a mudana de posicionamento, Kelsen concede que os fatos sociais podem gerar Direito revelia do estrito formalismo da ordem jurdico normativa. Na Segunda Edio da Teoria Pura, de 1960, Kelsen admite a desuetudo anulao do Direito estatudo pelo costume , mas insiste que o costume no pode criar Direito (2009, pp. 237 e 425). Mas a anulao de uma norma nada mais que a criao de uma norma invalidadora. Vale dizer: o costume s pode anular uma norma se detm poder normativo. O pensamento de Kelsen continua a evoluir. Em 1963, j na terceira fase, ele admite que estava errado quanto natureza da norma fundamental: En obras anteriores he hablado de normas que no son el contenido significativo de acto de volicin. En mi doutrina, la norma bsica fue siempre concebida como una norma que no era el contenido significativo de un acto de volicin sino que estaba presupuesta por nuestro pensamiento. Debo ahora confesar que no puedo seguir manteniendo esta doutrina, que tengo que abandonarla. Puedem crerme, no h sido fcil renunciar a una doctrina que he defendido durante dcadas. La he abandonado al comprobar que una norma (Sollen) deve ser correlato de uma voluntad (Wollen). Mi norma bsica es una forma ficticia basada em un acto de volicin ficticio... En la norma bsica se concibe un acto de volicin ficticio, que realmente no existe (apud Alf Ross, 1971, 147). Se a norma fundamental uma forma vazia, ou menos que isso, uma suposio do pensamento, ela no tem nada de coercitivo. Mas, se ao contrrio, a fico no diz respeito norma fundamental, mas sua vontade criadora, ela torna-se coercitiva e o Direito passa a ter uma fora cogente mais consistente.

A ideia de vontade geral, de Rousseau, , em ltima anlise, uma fico, produto de wishful thinking. Assim, possvel convergir uma Teoria Pura projetada a partir das inovaes da doutrina kelseniana da terceira fase com a democracia republicana. A vontade fictcia que configura a norma fundamental e que estabiliza o direito a mesma que deve guiar a poltica. 4.O Estado na Teoria Pura O plano de ao da Teoria Pura consiste, exceto na fase ctica de Kelsen, em demarcar o campo de incidncia da Cincia do Direito em face de disciplinas adjacentes ao Direito. Kelsen anda relativamente bem em seu intuito at se deparar com o fenmeno Estado. Destilar o Direito bem mais simples que destilar o Estado, que se compreende no objeto consolidado da Sociologia e da Cincia Poltica. A Teoria Pura solucionou o litgio com as cincias rivais da forma mais prosaica possvel: ao negar a cindibilidade epistemolgica do Estado por meio do expediente de subsumi-lo ao Direito, que concebe como monoplio da Cincia Jurdica, a Teoria Pura eximese do problema da anlise multifacetada do Estado, que exige a demarcao exata do campo de investigao das cincias concorrentes. Hans Kelsen, na fase clssica, sustentava que "o Estado, como pessoa, no mais do que a personificao da ordem jurdica" (1939, 106). Para ele, a doutrina dualista que dissociava Estado e Direito estava comprometida com o vcio da hipstase do Estado. Assim como no campo religioso a figura de Deus deformava-se na medida em que era equiparada figura do homem, no campo da Cincia Jurdica, Estado se empobrecia ontologicamente quando antropoformizado. Kelsen aponta a impossibilidade lgica de atribuir direitos e deveres a um ente que no apenas a fonte desses direitos e deveres, como tambm os contm, na medida em que se confunde com a ordem normativa em que se integram. A personificao da ordem jurdica, segundo Kelsen, malgrado possa ajudar a organizar o pensamento, no tem qualquer respaldo cientfico (Kelsen, 2009, 315). Para o autor da Teoria Pura do Direito, "em si as comunidades jurdicas [como o caso do Estado] carecem de personalidade jurdica, mas podem ser representadas como se fossem pessoas e tivessem essa personalidade" (Kelsen, 1959, p. 94). O fato, porm, de o Estado ser representado como pessoa no significa que seja uma pessoa.

A viso monista de Estado harmoniza-se com a concepo fundamental da Teoria Pura do Direito de que a norma a nica realidade jurdica (Dallari, 2011, p. 124) ou o nico substrato sob o qual devem incidir toda e qualquer anlise da Cincia do Direito. A identidade entre Estado e Direito impede, porm, uma necessria diviso de trabalho harmoniosa entre o Direito, a Sociologia e a Cincia Poltica, como discutiu-se acima. Se o Estado nada mais que um sistema de normas, no h fenmeno sociolgico ou poltico a ser nele observado. Note-se que essa concepo foi descartada na terceira fase, em que Kelsen deixa de defender que Cincia do Direito tem apenas uma dimenso normativa. Se o Direito no est restrito ao campo normativo [03], muito menos o Estado. O projeto kelseniano de simplificar a realidade para ajust-la perfeitamente a uma teoria que se afirma pura , obviamente, puro solipsismo. A Teoria Pura do Direito, nesse aspecto, est em conflito com a realidade. O Direito essencialmente dever ser e o Estado, ser, e ambos esto em relao dialtica, em retroalimentao recproca. O Direito programa e empodera o Estado, que configura e realiza o Direito, e essa interao dinmica e contnua, e submete-se a algum grau de controle social, mesmo nas mais austeras ditaduras. O Estado no d luz o Direito para em um segundo momento ser concebido com ele. Estado e Direito no surgem instantaneamente prontos, mas so construdos no tempo. Como qualquer pessoa capaz de direitos, o Estado concorre na criao do Direito, mas ao mesmo tempo constrangido pelo Direito. O Estado no pressupe necessariamente o Direito, nem o Direito no pressupe necessariamente o Estado. Direito e Estado quase que se pressupem mutuamente apenas na Era Moderna. Mais recentemente, o eclipse entre Estado e Direito, que nunca foi total, comea a desfazer-se. A Cincia do Direito comea a se ocupar de micro-estruturas jurdicas extra-estatais, como o faz a abordagem do Direito Achado na Rua, e com macro-estruturas jurdicas extra-estatais, como o Soft Law. A fuso entre Estado e Direito pretendida por Kelsen, ademais, no resolve o problema da manipulao do Direito pelo Estado. Se o Estado o Direito, a quem recorrer a sociedade quando o EstadoDireito se tornar opressor? Para blindar o Direito, em vez de fundi-lo com o Estado, Kelsen deveria ter proposto uma inverso: no o Estado que deve dar o Direito, mas o Direito que deve dar o Estado. Essa ilao, porm,

 luz da Teoria Pura, seria objeto da Cincia Poltica, e no do Direito Positivo. O Direito controla o Estado at certo ponto, mas mesmo ao Estado mais democrtico de que se tem notcia reserva-se uma margem de discricionariedade imune a qualquer constrangimento jurdico, controlvel to somente por mecanismos da poltica. Poderia se objetar que o Direito que define esses graus de liberdade. Parece muito mais plausvel a hiptese de que o poder social que constitui o prprio Direito e as limitaes intrnsecas deste (no possvel nem conveniente a regulao total do mundo da vida) que concorrem para a demarcao do espao de atuao do Estado sujeito apenas ao controle poltico. Um dos efeitos colaterais do monismo Estado-Direito contaminar o prprio objeto da anlise e arruinar, por consequncia, a capacidade explicativa da Teoria Pura. Esta d conta de explicar no o Direito com que se depara na ordem emprica, mas aquele que reelaborado conceitualmente para encaixar-se no sistema kelseniano. O Direito, na Teoria Pura, mais que uma estrutura normativa a incidir sobre a realidade: essa estrutura condensada na realidade. A purificao que Kelsen promove, ento, no substancial e procedimental, como alegam muitos de seus detratores (por todos, Vasconcelos, 2003, 107), nem meramente procedimental, como defendia o prprio: sobretudo uma purificao conceitual. Kelsen no parte dos fatos para o conceito, mas do conceito para os fatos. Outra externalidade da concepo monista do Estado a reduo da unidade de anlise da Cincia Jurdica. S cabe a essa cincia a anlise do Direito e nada mais; e se o Direito o Estado, ficam de fora o Direito internacional (que Kelsen considera em estgio rudimentar) e o Direito extra-estatal (que Kelsen simplesmente ignora). A dinmica do Direito, na Teoria Pura, simplesmente o processo por meio do qual a norma transforma a realidade. Entretanto, essa dinmica deveria abarcar tambm o ciclo de vida total do prprio Direito, desde suas origens rudimentares at seus desenvolvimentos ltimos. O Direito da Teoria Pura tem um substrato formalista. preciso, porm, atentar-se para a advertncia de Miguel Reale, de que essa abordagem no informada por um formalismo transcendental [04]. A Teoria Pura consiste em um formalismo que tem pretenso constitutiva em relao realidade em que est referenciado. Ento, pode tomar da realidade o Estado e reprocess-lo em conformidade com suas premissas metodolgicas e ainda negar a

validade de qualquer anlise concorrente. , assim, um solipsismo esquizofrnico. Que teoria, porm, no o em alguma medida? O Estado entendido como um conjunto de atos concretos ou como manifestao de poder irrelevante e deve ser diluindo na noo de ordem jurdica. "O que existe como objeto do conhecimento apenas o Direito" (op. cit., 346). por essa razo que no faz sentido, em seu entendimento, sujeitar o poder do Estado ao Direito ou ainda descolar o Estado do Direito. As aes imputadas ao Estado e o prprio poder do Estado seriam, dessa forma, meras normas incidindo no campo da realidade.

5.Estado, Direito e Sociologia O monismo Estado-Direito de Kelsen desafia a tradicional concepo ultimada por Georg Jellinek (1954), que desdobra o Estado em fato do poder e ordem normativa. Nessa perspectiva terica, o Estado como ordem legal dependeria do Estado como fato do poder para se consubstanciar e se estabelecer. O dualismo Estado-Direito, na ptica da Teoria Pura, est em confronto com a lgica, pois como poderia o Estado se submeter ordem jurdica que supostamente constitui se ele mesmo constitudo por ela (2009, 315). Para Hans Kelsen, a Teoria Dualista ratifica um artifcio para emprestar legitimidade ao Estado. O Direito alienado do Estado funcionaria como superestrutura justificadora do Estado (2009, 316), na mesma medida em que Karl Marx aponta que o Direito instrumental ideolgico de justificao da ordem econmica (1964, p. 216). Ao subsumir o Estado no Direito, a Teoria Pura busca, ento, proscrever o Direito como instncia legitimadora do Estado. O monismo Estado-Direito poderia aparecer no pensamento de Kelsen como proposio normativa (dever ser) ou como uma fico no sentido de Vaihinger (1920, 29) para fechar o sistema da Teoria Pura do Direito. S que, antes do amadurecimento de sua doutrina na terceira fase de sua produo acadmica, Kelsen julgava estar simplesmente estabelecendo a verdade dos fatos [05]. A ciso entre Estado e Direito harmoniza-se com o pensamento de Max Weber, para quem o Estado em sentido sociolgico corresponde validade emprica da ordem jurdica, ao passo que o Estado em sentido jurdico corresponde validade ideal dessa ordem [06].

Verificar o grau de aderncia social ao Direito, a partir de metodologia emprico-causal, objeto da Sociologia Jurdica. Analisar a estrutura interna da ordem jurdica e desvelar os critrios para sua validade ideal objeto da Cincia do Direito. Weber afirma, em sntese, que o Estado para o socilogo um complexo de aes orientadas pelo Direito, mas para o jurista, um complexo de normas que orienta a sociedade (Economia e Sociedade, 2004, vol.1).

A anlise emprica que cabe ao socilogo tem a finalidade de compreender o Estado como realidade social. J a anlise emprica que compete ao jurista tem a finalidade de compreender o Estado como realidade jurdica. So perspectivas diferentes. Para Kelsen, porm, o dualismo Estado-Direito no se justifica, porque "o Estado como comunidade em sua relao com o Direito no uma realidade natural" (2005, 264), mas simplesmente normativa. Se existisse um conceito sociolgico do Estado, seria um conceito necessariamente subordinado ao Direito, argumenta Kelsen. Isso porque a ao social que a Sociologia Jurdica reivindica como objeto orientada pela ordem jurdica, e a definio de ordem jurdica monoplio da Cincia do Direito. O conceito sociolgico, portanto, "no um conceito de Estado; ele pressupe o conceito de Estado, que um conceito jurdico" (Kelsen, 2005, 272). Kelsen, dessa forma, alarga o conceito de Estado para incluir na noo de ordem jurdica o Estado como fato social. O expediente est em flagrante contradio com programa metodolgico de excretar do Direito elementos que lhe sejam estranhos. Essa posio normativista, porm, no mais sustentada, como terceira fase da doutrina kelseniana. A ordem jurdica que orienta concretamente a ao social no exatamente a definio abstrata formulada pela Cincia do Direito, mas a ordem jurdica efetivamente recepcionada pelo indivduo: Toda ao, especialmente a ao social e, por sua vez, particularmente a relao social podem ser orientadas, pelo lado dos participantes, pela representao da existncia de uma ordem legtima. A probabilidade de que isto ocorra de fato chamamos "vigncia" da ordem em questo (Weber, 2004, p. 19). Essa ordem jurdica efetivamente recepcionada pelo indivduo interessa ao jurista na medida em que interessa definio do Direito vlido. A norma sem eficcia social tem prejudicada, no tempo, sua prpria existncia como norma.

A ordem legtima que influencia a ao dos indivduos pode ser entendida como uma representao coletiva: "A sociedade tem por substrato o conjunto dos indivduos associados. O sistema que eles formam quando se unem, e que varia segundo sua disposio sobre a superfcie do territrio, a natureza e o nmero de vias de comunicao, constitui a base sobre a qual se eleva a vida social. As representaes que so sua trama se livram das relaes que se estabelecem entre os indivduos assim combinados ou entre grupos secundrios que se intercalam entre o indivduo e a sociedade total" (Durkheim, 2004, p. 33) Nesse sentido, o Direito, como representao social, constituiria objeto da Sociologia. O objeto da Cincia do Direito surgiria da seguinte indagao: representao de que? A Sociologia Jurdica pressupe uma relao de causalidade entre ao e Direito (representao), a Cincia Jurdica pressupe uma relao normativa entre Direito (norma) e ao. A diferena, ento, de ponto de referncia. A pergunta bsica com que se depara a Sociologia Jurdica : o que causa a aderncia da ao ao Direito? Essa pergunta pressupe, apenas remotamente, a pergunta fundamental da Cincia do Direito: o que normativamente o Direito? De outra perspectiva, para responder o que normativamente o Direito (o Direito positivo), a Cincia Jurdica depende de prvia averiguao do grau de eficcia da ordem normativa, porque o Direito, como ordem normativa, no existe sem eficcia social. Contudo, se a medida da eficcia da ordem funo do grau de deslocamento entre o Estado como ordem concreta e Estado como ordem normativa, ela s pode ser verificada em concurso com a Cincia Jurdica. A necessidade de uma joint-venture entre Sociologia Jurdica e Cincia Jurdica, ainda assim, no compromete a autonomia e a especificidade de uma ou de outra. A interface entre a ordem emprica e a ordem normativa , de fato, um campo de disputa entre a Sociologia Jurdica e a Cincia do Direito. Para a Sociologia Jurdica, a ordem emprica objeto, e a ordem normativa, parmetro de anlise (como se comporta a realidade frente ao Direito?). J para a Cincia do Direito, o inverso: a ordem normativa objeto, e a ordem emprica, parmetro (como deve comportar-se o Direito frente uma realidade dada?). Portanto, Cincia Jurdica cabe estabelecer abstratamente o Direito vlido [07], ao passo que a Sociologia Jurdica se ocupa de explicar a ao orientada pelo Direito.

 Cincia Jurdica cabe o estudo da essncia do Direito (o que o Direito?), ao passo que Sociologia caberia o estudo da manifestao emprica do Direito. O olhar de uma e de outra, ainda que mirando inicialmente o mesmo "objeto", acabam por constituir objetos diferentes. Kelsen deveria ter renunciado sua viso monista de Estado para salvaguardar a coerncia interna da Teoria Pura. Ele mesmo separa entre fatos externos, submetidos lei da causalidade, e fatos normativos, submetidos lei da imputao. (...) no h uma razo suficiente para no conceber a conduta humana tambm como elemento da natureza, isto , como determinada pelo princpio da causalidade, (...) como causa e efeito. (...) Na medida em que uma cincia que descreve e explica por esta forma a conduta humana seja, por ter como objeto a conduta dos homens uns em face dos outros, qualificada de cincia social, tal cincia social no pode ser essencialmente distinta das cincias naturais (...) Na descrio de uma ordem normativa da conduta dos homens entre si aplicado outro princpio ordenador, diferente da causalidade, que podemos designar como imputao (2009, p. 85). Kelsen, nesse trecho, concede que o engajamento da conduta humana aos preceitos ditados pela respectiva ordem jurdica so explicveis pelo mtodo emprico-causal da Sociologia Jurdica, como sustentava Weber. Essa concesso no reduz em nada o objeto da Cincia do Direito, cujo princpio orientador a imputao. O esquema geral de uma norma padro : se a, ento b, onde a uma conduta e b, uma sano a ela imputada. A relao a no de causa e efeito, porque concretamente a no causa b. Pelo princpio da imputao, se o agente sancionador verifica a ocorrncia de a, obrigado a produzir b. Nas palavras de Kelsen, "a conseqncia do ilcito imputada ao ilcito, mas no produzida pelo ilcito, como sua causa" (2009, p. 91). O critrio da imputao, que preside sistematizao das normas e aplicao do Direito, refrise-se, configura um poderoso discrmen do objeto da Cincia Jurdica em relao Sociologia Jurdica. A primeira opera segundo a lgica da imputao; a segunda segundo o juzo da causalidade. A verdade da Sociologia Jurdica s pode ser a material; e a da Cincia do Direito, a formal. As disputadas travadas pela Teoria Pura nas fronteiras entre o Estado concreto e o Estado normativo pem em evidncia o esforo de Kelsen para separar natureza e Direito, ser e dever ser. O Estado concreto, negado por Kelsen, um conjunto interaes na

ordem do ser. um componente inequvoco do mundo natural, portanto, sujeito a lgica da causalidade. O Estado normativo, que para Kelsen abarcava o Estado concreto, um conjunto de interaes na ordem do dever ser. a consolidao de todas as normas vigentes ou, na dico de Kelsen, a prpria ordem normativa, a qual se sujeita ao princpio da imputao. A disputa de espao entre a Cincia Jurdica e a Sociologia Jurdica poderia ser solucionada de maneira simples na Teoria Pura. Bastava a Kelsen abdicar em favor da Sociologia Jurdica, como de fato parece fazer na terceira fase de sua doutrina ,a pretenso de anexar como parte de seu objeto de anlise um componente do Estado, sua manifestao emprica, a qual, elemento do mundo natural e sujeita lgica da causalidade, insuscetvel de ser conhecida pela metodologia da Teoria Pura, que se baseia no princpio da imputao. Essa readequao metodolgica e epistemololgica estaria convenientemente em consonncia com o programa da Teoria Pura do Direito, de trazer anlise o Direito tudo o que importa para conhecer o Direito, sem o equvoco de misturar realidade concreta com realidade normativa. Seria, entretanto, uma retumbante incoerncia transformar um ser (o Estado concreto) em dever ser (o Estado normativo), quando a razo de ser do Direito opera em sentido inverso: transformar o dever ser (as normas) em ser (fatos concretos). A outra sada, que Kelsen adota na terceira fase, seria afrouxar a concepo de Direito lgico que opera estritamente seguinte o princpio da imputao. Assim, a formao do Direito em si implicaria fontes sociolgicas e at polticas, concorrendo com as fontes meramente formais, normativas. Essa abertura da Teoria Pura s seria possvel sem afetar suas premissas fundamentais se as fontes sociolgicas e polticas estiverem sujeitas a controle democrtico. Sem esse controle democrtico, o Direito no seria Direito, seria no-Direito. por essa razo que penso que a Teoria Pura supe o Estado Democrtico. 6.Estado, Direito e Poltica Na concepo de Kelsen, um dos mais perniciosos corpos estranhos a serem removidos do Direito a Poltica, mas a absoro do Estado por sua ordem jurdica um processo que implica, necessariamente, a assimilao de um elemento da poltica pelo Direito.

Por outro lado, a Teoria Pura contrape-se autonomizao do elemento poltico do Estado. Para Kelsen, o Estado, como organizao poltica, nada mais que a respectiva ordem jurdica (op. cit. 316-317). Kelsen considerava que o erro de considerar o Estado um ente poltico decorria do fato de que pensava que o Estado tem ou poder. Nessa perspectiva, o Estado seria o poder que est "atrs do Direito" ou que "impe o Direito" (2005, p. 274). A Teoria Pura, no entanto, confina o poder do Estado no Direito, ao reduzir esse poder meras manifestaes exteriores de atos de coao estabelecidos pela ordem jurdica. Para Kelsen, "o poder poltico a eficcia da ordem coercitiva reconhecida como Direito" (2005, p. 275). Nessa perspectiva, no se admite que possa haver uma vontade do Estado transcendente norma. Como sociedade poltica, o Estado influencia a instncia jurdica e por ela influenciado, na busca dos valores fundamentais do indivduo e da sociedade e da organizao mais eficaz para concretiz-los (Dallari, 2001, p. 129). por meio dessa abertura poltica que o Estado e o prprio Direito se abrem vontade da comunidade social a que se referem. A Teoria Pura, em suas formulaes originais, no podia, admitir um poder de fato a estabelecer e animar o Estado. Kelsen, no entanto, caminha nessa direo e penso que uma Teoria Pura aberta politicamente democracia a nica compatvel com seu pensamento na terceira fase. Na obra pstuma, Teoria Geral das Normas, Kelsen tenta aperfeioar a doutrina da norma fundamental, com a recepo da ideia de fico, de Hans Vaihinger. Esse filsofo alemo afirmou que, como a realidade no poderia ser assimilada completamente pelo ser humano, esse constroi sistemas de pensamento lacunares, que s se preenchem com fices. A fico, no sentido de Vaihinger, so formulaes que contradizem a realidade e que contradizem a si mesmas. O importante que o fechamento agora era declaradamente provisrio, como o as prprias concepes cientficas contemporneas. Kelsen teve que enfrentar um paradoxo. Na Teoria Pura o Direito deveria atender aos requisitos de pureza e lgica. O Direito puro exige normas puras, atos de vontade exclusiva do legislador, dentro da moldura imposta pela norma imediatamente superior. O Direito lgico deveria observar o imperativo de que um ser no pode produzir um dever ser, de que uma norma (dever ser) s pode ser gerada por outra norma (dever ser).

A norma fundamental, apesar de necessria para interromper a regresso ad infinitum do sistema normativo, impede que o Direito da Teoria Pura seja puro e lgico, porque ela mesma era vazia de sentido e, antes da terceira fase, no configurava ato de vontade. Assim, no Direito da Teoria Pura havia uma norma impura (que no era determinada por norma superior), a norma fundamental. Por outro lado, o artifcio da norma fundamental tambm comprometia o Direito como ordenamento lgico. Como no era um ato de vontade, no poderia gerar, como gerava na Teoria Pura, as demais normas do sistema. Assim, a norma fundamental s era norma no nome. Configurar ato de vontade no problema para as demais normas, porque h o controle subjacente da norma fundamental. Na Teoria Pura, a norma fundamental contingente, e s se sujeita a controle a posteriori. O que a condiciona apenas a efetividade do prprio ordenamento jurdico a que se refere. Na Teoria Pura retificada pelas reformulaes da terceira fase, o controle poltico da norma fundamental seria a priori. A vontade fictcia no seria fictcia por no existir, mas apenas porque Kelsen, como Weber, no admitia, como Durkheim, a possibilidade de existir uma vontade coletiva. Ao admitir a norma fundamental como ato de vontade, Kelsen abre mo do Direito presidido pela objetividade e pela racionalidade absoluta. A ordem jurdica compatvel com o pensamento mais maduro de Kelsen sujeita contaminao e no pode contar com juzes neutros manejando material jurdico neutro. uma ordem jurdica de risco, que s pode ser estabilizada pela operao concomitante do princpio democrtico. Com isso, o Direito lgico e cientfico pressupe uma simbiose com a instncia poltica, porque s pode existir no Estado Democrtico. O mais interessante que essa soluo simbitica entre Direito e poltica pode ser deduzida desde os primeiros trabalhos de Kelsen. O prprio autor demora a compreender que o Direito cientfico, j alinhavado na Teoria Pura, exigia a democracia e vice-versa. Essa concluso decorre da conjugao entre o cerne da Teoria Pura com as concepes kelsenianas sobre democracia, exteriorizadas no texto A essncia e o valor da democracia (Kelsen, 1993), publicado originalmente em 1929. A engenharia dogmtica que sintetiza as solues kelsenianas para blindar o que reivindica como seu verdadeiro e exclusivo objeto o Direito e demarcar, de forma absoluta, o objeto da Cincia Jurdica em relao s cincias adjacentes, perde o sentido com a virada epistemolgica da terceira fase.

A partir desse da concesso de que a norma fundamental um ato de vontade e que a validade formal da norma tem relao de dependncia com sua eficcia social, Kelsen poderia ter reformulado profundamente a Teoria Pura do Direito a ponto de ela no merecer mais esse nome, mas esse empreendimento, no se sabe por que razes, no foi levado adiante. Penso que o passo inicial para essa reelaborao teria que partir de uma anlise transnormativa do Estado, segundo a qual o Estado fosse compreendido como uma realidade que transcende o ordenamento jurdico a que se refere. A obra pstuma de Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen (Teoria Geral das Normas) publicada em 1979, no persegue esse objetivo e ainda revela um Kelsen confinado na norma. 7.O Estado transnormativo O Estado um complexo que articula uma dimenso material (territrio e aes sociais), um aspecto normativo (uma estrutura institucional cogente) e um aspecto poltico (o poder de fato e os fins do Estado). H uma interseo entre Direito, Sociedade e Poltica na configurao do ser que chamamos Estado. Os aspectos normativo, sociolgico e poltico do Estado no podem ser abstrados sem prejuzo para compreenso do que seja ele de fato. No possvel analisar esse entre pluridimensional a partir de uma cincia exclusiva. Durkheim advertia que "no h reino na natureza que no dependa de outros reinos" (2004, p. 32). O prprio Kelsen rev sua posio purista em What is justice (O que justia?), publicado nos Estados Unidos em 1957: O Direito pode ser objeto de diversas cincias. A Teoria Pura do Direito nunca pretendeu ser a nica cincia do Direito possvel ou legtima. A sociologia do Direito e a histria do Direito so outras. Elas, juntamente com a anlise estrutural do Direito, so necessrias para uma compreenso completa do fenmeno complexo do Direito (Kelsen, 1997, 291-292). O substrato da doutrina de Kelsen pode ser resgatado mediante a concesso de que o objeto fundamental do Direito a norma, o dever ser, mas que a formao e a operao da norma, a integrao do Direito com a realidade no pode ser ignorada pela Cincia Jurdica, nem resolvido por ela de forma isolada, sem concurso da Sociologia e da Cincia Poltica. E essa transcendncia do Direito essencial captao do que seja o Estado.

A noo de norma fundamental perfeitamente compatvel com essa ampliao do objeto da Cincia do Direito que aparece na Teoria Pura. A norma fundamental poderia ser compreendida nas democracias, no como fico, mas como uma representao coletiva de Direito ideal, que baliza, em concreto, a consubstanciao do Direito ftico e inclusive da prpria constituio. A evoluo dessa representao explicaria a proscrio e a criao de normas revelia das instncias formais. O poder que cria o Direito e move o Estado condicionado pelo formalismo jurdico, mas no neutralizado por ele. O mais importante desdobramento dessa concepo terica seria a unificao dos fundamentos de validade do Direito estatal e do Direito internacional. A representao coletiva que subjaz ao Estado tem controle direto sobre este, e participa da representao coletiva mais ampla, que governa o sistema internacional. O julgamento sobre a constitucionalidade das normas, nesse contexto, assumiria uma legitimao mais democrtica do que a que se apoia em substrato puramente normativo. A fundamentao do Poder Judicirio no poder da sociedade seria menos remota do que na sistemtica excessivamente normativa hoje vigente. Essa mudana, aparentemente simples, expe o Direito em sua origem, e, em decorrncia, em todos os seus desdobramentos, a algum grau de controle poltico. O poder que funda o Direito tambm tem autoridade para retific-lo. possvel conceber uma nova Cincia do Direito, que aproveite e concilie os aspectos estruturais do pensamento de Kelsen de forma a configurar um direito relativamente flexvel, forjado, de um lado, pela dogmtica jurdica, que deve presidir estruturao da pirmide normativa e a aplicao do Direito, e de outro pelo princpio democrtico, que deve preencher as normas do sistema, inclusive, a norma bsica. epistemologicamente vivel uma Cincia jurdica em que o Direito e a democracia se pressuponham mutuamente. O fato de se conceder que o objeto da Cincia do Direito no uma construo absolutamente lgica, mas lgico-democrtica, no afeta em nada a assepsia que deve presidir tanto o estudo do Direito na academia como sua aplicao pelos diversos rgos do Estado. 8.Referncias bibliogrficas ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virglio A. Da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008

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PAULSON, Stanley. Introduction. In: PAULSON,StanleyetPAULSON, Bonnie L. (Org). Normativity and Norms. Critical Perspectives on Kelsenian Themes. Oxford: Clarendon Press, 1998. ROSS, Alf. Lgica de las Normas. Trad. Jos S. P. Hierro. Madrid: Editorial Tecnos, 1971. VAIHINGER, Hans. Die Philosophie des Als Ob: System der theoretischen, praktischen und religisen Fiktionen der Menschheit auf Grund eines idealistischen Positivismus. Leipzig: Felix Niemeyer, 1920. VASCONCELOS,Arnaldo.Teoria Pura do Direito: Repasse Crtico de seus Principais Fundamentos. Rio de Janeiro: Forense, 2003. WEBER, M. Economia e sociedade: Fundamentos da sociologia compreensiva. Trad. Regis Barbosa e Karen Elsabe Barbosa, 4 edio, Braslia: UnB, 2004, v. 1. Notas
1. 2. "Estabelecer a Cincia do Direito como disciplina normativa" (Traduo livre do autor). "Primeiramente, Kelsen abandona sua viso anterior no que tange a concepo de que as normas esto sujeitas a constrangimentos impostos pela lgica. Segundo, ele desiste da ideia de que a Cincia do Direito tem uma dimenso normativa. Terceiro, ele defende uma verso completamente empobrecida da tese da norma fundamental, nominalmente, a norma bsica como fico" (Traduo livre do autor). 3. Interessante, nessa questo epistemolgica, a posio de Robert Alexy: natural orientar-se, de incio, por aquilo que de fato praticado como Cincia do Direito e designado como "dogmtica jurdica ou cincia jurdica, ou seja, pela Cincia do Direito em sentido estrito e prprio. Se isso feito, possvel distinguir trs dimenses da dogmtica jurdica: uma analtica, uma emprica e uma normativa" (Alexy, 2008, p. 33). 4. "A teoria kelseniana jamais foi formalista, no sentido ingnuo desta palavra. Para ele, fiel doutrina de Kant, para quem a forma sem a realidade vazia, e a realidade sem forma cega, o elemento formal jamais se apresenta como algo vlido em si, mas sempre como uma estrutura aplicvel a determinada poro ou determinado momento da experincia. A forma, prpria do normativismo kelseniano, , desse modo, constitutiva, no sentido de que desempenha sempre uma funo referencial em relao experincia social" (REALE, 1985, p. 125). 5. A Teoria Pura informada por uma inequvoca pretenso positivista, como se v no seguinte excerto: "(...) [A Teoria Pura] quer nica e exclusivamente conhecer o seu prprio objeto. Procura responder a esta questo: o que e como o Direito? Mas j lhe importa a questo de saber como deve ser o Direito, ou como deve ele ser feito. cincia jurdica e no poltica do Direito (2009, 1)." 6. Quando se fala de "Direito", "ordem jurdica" e "norma jurdica", deve-se observar muito rigorosamente a diferena entre os pontos de vista jurdico e sociolgico. Quanto ao primeiro, cabe perguntar o que idealmente se entende por direito. Isto , que significado, ou seja, que sentido normativo, deveria corresponder, de modo logicamente correto, a um complexo verbal que se apresenta como norma jurdica. Quanto ao ltimo, ao contrrio, cabe perguntar o que de fato ocorre, dado que existe

a probabilidade de as pessoas participantes nas aes da comunidade especialmente aquelas em cujas mos est uma poro socialmente relevante de influncia efetiva sobre essas aes ,

considerarem subjetivamente determinadas ordem como vlidas e assim tratarem, orientando, portanto, por elas suas condutas" (Weber, 1999, v. I, p. 209). 7. A Cincia do Direito, nessa ptica, constitui o prprio objeto. Direito vlido uma expresso redundante, porque na perspectiva da Cincia Jurdico a validade inerente ao Direito.

Leia mais: http://jus.com.br/revista/texto/20163/o-estadotransnormativo-e-a-democracia-em-hans-kelsen/3#ixzz1qqZFL99m