Finnis, Teoria Do Direito Natural

2 A teoria do direito natural de John Mitchell Finnis
Como apontamos introduo da presente dissertao, o Direito natural por ns apresentado ser delineado de acordo com a nova concepo doutrinria apresentada por John Mitchell Finnis, em especial ao que encontra inserto em sua obra A Lei Natural e os Direitos Naturais. John Finnis se destaca como expoente do neojusnaturalismo, termo que, conforme ressalta Adrian Sgarbi, apesar de carecer de uma definio quanto ao seu significado, pode ser utilizado para designar todo o ressurgimento do Direito natural no perodo ps-oitocentista 1.
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Finnis apresenta-se como expoente da New School of Natural Law, e em sua teoria tambm apresenta uma releitura do pensamento de Toms de Aquino, considerado por ele como um paradigma do terico do Direito natural e domina o perodo desde os Padres da Igreja at Kant. Aproxima-se tambm da tradio catlica-platnica-aristotlica do Direito natural2. Se na Antiguidade o Direito Natural era legitimado por Deus, pelo cosmos, pelos animais, no jusnaturalismo moderno, que se observa a partir do sculo XVII, h uma superao desses antigos dogmas. Nesse perodo, o Direito natural mira seu foco no homem, ao qual reconhecida uma natureza prpria. Ciente dessa ruptura, atribui-se ao homem, tanto em suas relaes individuais quanto coletivas, uma natureza imanente e racional, qual as leis postas no poderiam negligenciar tal constatao, devendo justamente balizar os preceitos de moral e
SGARBI, 2007, p. 711. Quanto ao objeto da filosofia empreendida por Toms de Aquino e Aristteles, Finnis destaca da seguinte forma: Tanto para Toms de Aquino, quanto para Aristteles, fazer filosofia moral pensar de forma mais geral possvel sobre o que algum deveria escolher fazer (e no fazer), considerando a totalidade da sua vida como um campo de oportunidade (ou mau emprego de oportunidade). Pensar de forma to geral diz respeito no meramente s suas prprias oportunidades, mas qualquer os tipos de coisas boas que qualquer ser humano pode fazer e alcanar, ou ser privado. Pensar sobre o que fazer convenientemente rotulado de prtico e diz respeito ao que e como escolher e fazer aquilo que algum inteligentemente e razoavelmente pode (i) para conseguir bens inteligveis na sua prpria vida, na vida dos outros seres humanos e em seu ambiente, e (ii) ser de bom carter e viver uma vida que, como um todo, ter sido uma resposta razovel a tais oportunudades (FINNIS, 2007, p.21.).
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16 justia refletidos da natureza humana, mas jamais contrap-las. Com essa nova abordagem, tambm fortemente defendida por Finnis, se uma lei no observa tais preceitos, esta certamente apresentar problemas os quais somente podero ser reparados por uma aplicao prtica dos elementos que constituem a justia no Direito natural. Seguindo a vertente que acima citamos, a palavra natural, para Finnis, aquela que se refere razo, ou seja, uma teoria da racionalidade defendida3. A importncia desse objeto terico definido por Finnis assume para o autor a importante funo de tornar a razo humana predicado necessrio para o real entendimento dos sistemas legais, pois a razo se apresenta relevante tanto no que se refere sua repercusso na metodologia utilizada pelo autor quanto sua reflexo sobre a justia, como tambm a uma razo dirigida prpria conduta individual como guia a um comportamento humano razovel4. Nesses termos, de acordo com a doutrina finissiana, fortemente influenciada por Toms de Aquino,
como j apontamos, uma teoria do Direito natural deve ser capaz de cumprir os seguintes objetivos:
[...] distinguir o que no razovel na prtica do que razovel na prtica e, assim, diferenciar o que realmente importante daquilo que no importante ou importante apenas por sua oposio ao que realmente importante, ou por sua manipulao desarrazoada do que realmente importante. Uma teoria do Direito natural alega ser capaz de identificar as condies e os princpios de discernimento prtico, da boa e apropriada ordem entre os homens e na conduta individual (FINNIS, 2006, p. 30/31).
Constata-se, desse modo, a preocupao do autor em construir uma metodologia que possa legitimar o Direito natural, por critrios razoveis de justificao. Exemplo desse esforo, segundo a obra Lei natural e Direitos naturais, o desenvolvimento de um conceito de razoabilidade prtica, em que, para o autor, o Direito se revela alm da lei posta. Sustenta, nesse raciocnio, que, em suas relaes intersubjetivas, os indivduos so orientados por diversos valores, sendo esses passveis de explicao e justificao segundo sua dogmtica jusnaturalista e que no podem ser refutados pela lei dos homens.
Como coloca Trcio Sampaio de Ferraz Jnior (2003, p. 233): Os princpios de justia material no chamado Direito natural racional (jusnaturalismo) so uma explicao patente dessa idia. A razo para a justia seu princpio regulador (e no constitutivo, para usar a terminologia kantiana) pois o homem assumido como um ser racional no sentido de que aja racionalmente com justia, mas de que pode e deve agir dessa maneira. 4 FINNIS, 2007, p. 90.
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17 Assim, como veremos, tais valores no podem se afastar de um bem comum, pois, caso ocorra esse desvirtuamento, o critrio de razoabilidade utilizado pelo autor, aqui visto em uma perspectiva geral de agir, estar prejudicado, dando origem s chamadas leis injustas, o que, para o positivismo conceitual, uma falcia. Deve, assim, conforme Finnis, ser o Direito posto avaliado por um escrutnio moral, para que se afira se o mrito do comando previsto na lei encontra correspondncia em um critrio de razoabilidade com o bem comum, ou seja, para o nosso autor no h ideal correspondncia entre lei e Direito. Nesse contexto, alerta Paulo Nader que:
Embora no se possa confundir o Direito Natural com a justia, o certo que aquela ordem constitui um ideal de justia e um dos caminhos que levam o pensador do jus naturae a sua insatisfao com a carncia de justia nos estatutos legais. O homem, ser eminentemente racional, sonda a razo de ser das coisas, no se submetendo passivamente a qualquer ordenamento. Procura-se o fundamento tico das leis e das decises (NADER, 1996, p. 157).
Nesse ponto, a relevncia do estudo desse autor para a discusso jurdica que pretendemos abordar j se nota como pertinente, pois Finnis, no mesmo sentido das vertentes clssicas do Direito natural que reconhecem a caracterstica dualista do Direito natural, insere novos elementos ao presente debate, como, por exemplo, a defesa de que o positivismo e o jusnaturalismo no so incompatveis, mas na verdade se complementam, onde caber ao Direito natural o papel de avaliar a aptido moral do ordenamento jurdico por um crivo de razoabilidade. Seguindo a vertente clssica dualista do Direito natural, a alegada conjugao exaltada por Finnis entre o Direito positivo e o natural ser aqui melhor analisada. Finnis se formou dentro da tradio da jurisprudncia analtica5, ou seja, cincia social que busca descrever, analisar ou explicar determinada matria ou assunto6. Nesses exatos termos, com essa anlise normativa, observou que o positivismo jurdico somente poderia se legitimar, caso esse se socorresse s premissas desenvolvidas pela teoria do Direito natural finissiano, ou seja:
Uma reflexo sobre a metodologia de qualquer cincia social confirma que um terico no pode fornecer uma descrio terica e uma anlise dos fatos sociais, ao menos que tambm participe do processo de avaliar, de entender o que realmente
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FINNIS, 2007, p.11. FINNIS, 2006, p.17.
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bom para as pessoas humanas e o que realmente requerido pela razoabilidade prtica (FINNIS, 2006, p. 17).
Com essa referncia, j nas primeiras linhas da Lei natural e Direitos naturais demonstra Finnis que uma doutrina que defenda uma concepo eminentemente positivista estar fadada ao fracasso, pois o cerne de tais leis poderia estar perigosamente distante dos bens bsicos do florescimento humano, originando, desse modo, as chamadas leis injustas. Com isso, alguns questionamentos, para serem respondidos, carecem de uma fundamentao especfica para a qual no encontramos uma resposta, nesse sentido, na doutrina kelseniana, pelas razes acima assinaladas, ou seja, o objeto de sua teoria em apresentar uma correta e coerente descrio da Cincia do Direito. Desta feita, a obra de Finnis, conforme os dogmas defendidos pelo autor, se apresentam como verdadeiro complemento ao positivismo jurdico, no sentido de que insere ao debate a advertncia que, caso essa constatao seja mitigada,
aponta para o risco real de que tal corrente seja fonte de leis injustas. Com tal afirmao, Finnis reconhece eventual validade das leis postas, ou seja, orienta que o Direito no pode prescindir de elementos previamente estabelecidos. Sendo assim, repudia os excessos ocorridos em torno do Direito natural que culminaram em tentativas de se buscar at mesmo uma codificao de tais dogmas, o que, para nosso autor, impossvel. Tal ponto expresso em sua doutrina, como na seguinte passagem de Direito Natural em Toms de Aquino: Em sntese: uma teoria da lei natural (natureza) da lei procura, ao mesmo tempo, dar conta de sua faticidade e responder s questes que so centrais para o seu entendimento. Como listados por Green (2003) (tendo observado que Nenhum filsofo do Direito poder ser apenas um positivista jurdico), essas questes adicionais (que o juspositivista no aspira a responder), so: que tipo de coisas poderia possivelmente contar como qualidades do Direito? Que papel deveria ter a lei no julgamento? Que obedincia a lei pode
nos exigir? Que lei nos devemos ter? E deveramos ter uma lei? Todas essa perguntas, embora organizadas e articuladas de maneira um pouco diferente, esto sob considerao nesse ensaio (FINNIS, 2007, p.85).
O Direito natural defendido por Finnis, com essa noo, justamente aquele que se presta ao auxlio do Direito positivo, destacando que determinadas questes, ento ignoradas por essa corrente doutrinria, carecem, de acordo com nosso autor, de uma completa anlise normativa, para a soluo de algumas
19 indagaes, como, por exemplo: As leis injustas so leis? As gravemente injustas vinculam? Desde j chamamos a ateno para o fato de que seria impossvel, ou no mnimo imprudente, tentar alargar nosso campo de abrangncia acerca do Direito natural, isso porque, como j apontado por Kelsen, a grande crtica que se pode fazer quanto ao jusnaturalismo seria justamente a sua falta de homogeneidade temporal, ou seja, uma completa falta de coeso quanto aos argumentos de validade utilizados por seus diversos defensores. Por tal ponto negativo, o Direito natural ganhou por seus opositores o rtulo de obscuro, supersticioso e perigosamente varivel, sendo ento a busca de Finnis em refutar essas atribuies. Nesses termos, devido amplitude significativa do tema em estudo, apontamos como enunciados basilares ao Direito natural: o seu dualismo, a derivao, seu carter universal, cognoscibilidade, limite atividade humana,
sugeridos por Sgarbi, como apontamos abaixo:

Dualidade: o Direito natural decorre do fato de se afirmar de haver dois Direitos diferentes: o Direito natural imutvel (ao menos para especfica verso do Direito natural) e, portanto, situado acima e alm da histria, e o Direito positivo, obra humana na histria e posto por um legislador (tem origem nas autoridades normativas). Derivao: o Direito natural no representa apenas uma instncia superior, mas uma maneira de se atribuir ou no reconhecimento jurdico aos materiais normativo. Carter universal: suas prescries afetam a todos os homens por igual com independncia, seja de grupo, comunidade ou pas em que estejam; Cognoscibilidade: o Direito natural pode ser reconhecido por todos, isso ao menos em seus preceitos fundamentais. Limite a atividade do legislador: se cr que o Direito natural desautoriza a atividade legislativa que porventura venha a viol-lo. Portanto, o Direito natural claramente heternomo como tambm o o Direito posto, ainda que sob perspectivas distintas. Porque o Direito posto pelo homem heternomo no sentido de que a norma jurdica sustentada por uma autoridade de fora do sujeito que a deve, ou seja, o destinatrio em relao autoridade normativa que edita a prescrio; j o Direito natural heternomo no por uma relao destinatrio e autoridade normativa, mas de ambos em relao natureza. Sendo assim, todo o problema agora se cinge na idia ou no modo com que se compreende essa natureza (SGARBI, 2007).
Destacamos dentre as caractersticas apontadas acima o dualismo de tal doutrina, ou seja, o trao marcante invocado pelo Direito natural justamente essa diviso entre um Direito posto pela vontade dos homens, o dever ser, e um Direito natural derivado do ser.
20 Voltando aos enunciados apontados, essa a sntese bsica do Direito natural, sendo que as dificuldades surgem quando se pretende o arrolamento dos princpios e se intensificam na medida em que se busca a pormenorizao7. Com tal compreenso das caractersticas principais do Direito natural, no demais ratificar que Finnis busca justamente trazer luz a este, nos sentido de desvincul-lo das mistificaes que sempre o acompanharam, dissociando-o de qualquer critrio de justificao de cunho eminentemente metafsico. Pretende, sim, legitimar o Direito natural de acordo com os bens humanos aos quais imputou uma autoevidncia e que somente podem ser alcanados por meio de instituies do Direito humano e requisitos de razoabilidade prtica. Cabe assim obra Lei natural e Direitos naturais identificar esses bens, bem como os requisitos de razoabilidade prtica, para que, com esses elementos, possa Finnis construir sua teoria da justia. Concludo o presente tpico, citamos a seguinte passagem que muito bem
reflete a importncia da doutrina finissiana no debate em torno do jusnaturalismo:

O fato que, aps a publicao da obra encomendada por Herbert Hart, at mesmo o prprio Hart entendeu que os temas das teorias do Direito natural no poderiam mais ser discutidos nos termos at que ento vinham sendo. De forma que, John Finnis transformou-se no grande expoente do Direito natural na modernidade, ultrapassando as fronteiras dos pases do commom law, tornando-se referncia obrigatria para aqueles que objetivam se dedicar teoria do Direito (CORREAS, 2001, p. 251).
2.1. Os valores bsicos Voltando aos bens humanos, Finnis busca, de acordo com a nova concepo do Direito natural, legitimar estes bens bsicos evidentes ao esplendor humano por critrios objetivos e no subjetivos; dessa forma, apresenta os valores bsicos da conduta humana como sendo inquestionveis, ou seja, autoevidentes e passveis de uma justificao racional8. Tanto assim que denuncia que, na
NADER, 1996, p. 157. Quanto a caracterstica de imutabilidade do Direito natural, citamos Miguel Reale, em referncia a Aristteles, assim: Dizia Aristteles que, ao lado do Direito que muda da Grcia para a Prsia, existe o Direito Natural, que por toda parte apresenta a mesma fora, no dependendo das opinies ou dos decretos dos homens, sempre igual, assim como o fogo por toda a parte queima igualmente. o Direito ligado natureza do homem, como expresso de suas inclinaes racionais, de
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21 apresentao de tais bens, no lana mo de qualquer artifcio moral para legitim-los, ao contrrio, evidencia que os bens apresentados constituem-se como predicados necessrios e indispensveis para que se possa avaliar e ponderar acerca de juzos morais. Com tal metodologia, novamente volta ideia do predicado necessrio para a correta avaliao da moral, sendo que qualquer negligncia nesse sentido fatalmente acarretar uma lei com srios problemas de justia, segundo sua concepo. Conforme alerta Finnis, o termo moral tem uma concepo um tanto incerta. Logo, prefervel formular nossa concluso em termos de razoabilidade prtica9. Cumpre, assim, filosofia finissiana identificar esses bens que podem ser realizados na ao humana e os requisitos de razoabilidade prtica10. O estabelecimento do foco quanto anlise dos assuntos humanos que possuem ou no relevncia jurdica encontra na doutrina de Finnis critrio identificador que no se confunde com a dogmtica positivista, pois, segundo sua
viso, a descrio do Direito empreendida por Kelsen, que busca uma exposio a todos os estados de coisas que poderiam razoavelmente, no discurso no terico, ser chamados de Direito, por mais imaturos que esses estados de coisas possam ser (...)11, se mostra equivocada. Para Finnis, o erro de tal apontamento refere-se justamente afirmao de que, em sua atividade cognitiva, deve o terico descritivo selecionar os assuntos por meio de um critrio prtico, ou seja, avaliar o que realmente importante segundo os bens bsicos e os requisitos de razoabilidade prtica para o Direito, daquilo que dispensvel. Com tal abordagem, o referido autor estabelece a distino entre a teoria que busca uma descrio e avaliao dos assuntos humanos e aquela teoria do Direito natural, que pretende empreender uma seleo por meio de um projeto de avaliar as opes humanas com o propsito de agir, pelo menos remotamente, de modo razovel e bem12. Exalta, nesse contexto, que tal processo avaliativo e seletivo das possibilidades, oportunidades, inclinaes e capacidades do homem so
maneira que a lei determina e manifesta o que a reta razo concebe como belo e bom. Onde quer que haja vida em comum, a encontraremos certos princpios que no so contingentes e variveis, mas que, ao contrrio, apresentam carter de legitimidade porque no nascem de arbtrio e de conveno, que podem ser indiferentes ou nocivos, mas sim da natureza e da reta razo (REALE, 2000, p.96). 9 FINNIS, 2007, p. 28. 10 FINNIS, 2006, p. 87. 11 Ibidem, p. 23. 12 Ibidem, p. 31.
22 imprescindveis para trazer segurana no processo daqueles que se preocupam em agir conforme o Direito natural, sejam juzes13, estadistas e os prprios cidados. Esse o trao forte inserto em Lei natural e Direitos naturais: mostrar o Direito natural com foco no homem, seja quanto aos bens bsicos a serem sempre buscados e fomentados, seja quanto razo a ser impingida pelo homem no seu agir. Assim, o Direito natural de Finnis encontra flagrante correspondncia nos Direitos humanos, ou seja, liga-se ao bom, mas aqui interpretado no como adjetivo da conduta humana, mas sim, como critrio objetivo de avaliao da moral, descrito pelos bens humanos bsicos e que se evidenciam na vida. Seu Direito natural com tal foco, flagrantemente influenciado por Toms de Aquino e Aristteles, se distancia de outras concepes das correntes jusnaturalistas cujo enfoque se baseava em uma legitimao metafsica ou mesmo no prprio homem, porm, sob outra perspectiva. Como exemplo desta ltima, citamos o estado de natureza utilizada por Thomas Hobbes14, pois para o autor
ingls, o homem um ser naturalmente egosta e agressivo; ao qual negada
RECURSO ESPECIAL. TRATAMENTO DE DOENA NO EXTERIOR. RETINOSE PIGMENTAR. CEGUEIRA. CUBA. RECOMENDAO DOS MDICOS BRASILEIROS. DIREITO FUNDAMENTAL SADE. DEVER DO ESTADO. O Sistema nico de Sade pressupe a integralidade da assistncia,de forma individual ou coletiva, para atender cada caso em todos os nveis de complexidade, razo pela qual, comprovada a necessidade do tratamento no exterior para que seja evitada a cegueira completa do paciente, devero ser fornecidos os recursos para tal empresa. No se pode conceber que a simples existncia de Portaria, suspendendo os auxlios-financeiros para tratamento no exterior, tenha a virtude de retirar a eficcia das regras constitucionais sobre o Direito fundamental vida e sade. "O ser humano a nica razo do Estado. O Estado est conformado para servi-lo, como instrumento por ele criado com tal finalidade. Nenhuma construo artificial, todavia, pode prevalecer sobre os seus inalienveis Direitos e liberdades, posto que o Estado um meio de realizao do ser humano e no um fim em si mesmo" (Ives Gandra da Silva Martins, in "Caderno de Direito Natural Lei Positiva e Lei Natural", n. 1, 1 edio, Centro de Estudos Jurdicos do Par, 1985, p. 27). Recurso especial provido (REsp 353147 / DF, RECURSO ESPECIAL 2001/0076190-0, Ministro FRANCIULLI NETTO, T2 - SEGUNDA TURMA,15/10/2002, DJ 18/08/2003 p. 187). E dado que a condio do homem (conforme foi declarado no captulo anterior) uma condio de guerra de todos contra todos, sendo neste caso cada um governado por sua prpria razo, e no havendo nada, de que possa lanar mo, que no possa servir-lhe de ajuda para a preservao de sua vida contra seus inimigos, segue-se daqui que numa tal condio todo homem tem Direito a todas as coisas, incluindo os corpos dos outros. Portanto, enquanto perdurar este Direito de cada homem a todas as coisas, no poder haver para nenhum homem (por mais forte e sbio que seja) a segurana de viver todo o tempo que geralmente a natureza permite aos homens viver. Consequentemente um preceito ou regra geral da razo, Que todo homem deve esforar-se pela paz, na medida em que tenha esperana de consegui-la, e caso no a consiga pode procurar e usar todas as ajudas e vantagens da guerra. A primeira parte desta regra encerra a lei primeira e fundamental de natureza, isto , procurara paz, e segui-la. A segunda encerra a suma do Direito de natureza, isto , por todos os meios que pudermos, defendermo-nos a ns mesmos (Thomas Hobbes. Leviat. Ed. Abril Cultural. p. 82).
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23 eventual qualidade quanto a um ser social. Tal passagem, por si s, j demonstra as diferenas, pois, para Finnis, a sociabilidade (amizade) humana no s bem evidente, mas, como veremos, condio indispensvel consecuo da justia. De fato, o entendimento, segundo o jusnaturalismo finissiano, do que sejam os bens bsicos, bem como os preceitos de razoabilidade prtica, se tornam imprescindveis para uma correta, ou segundo o prprio Finnis, de uma segura avaliao do Direito. Com isso, o Direito natural, seja em qual vertente for, se no for encarado, aplicado e respeitado dentro de seus prprios conceitos e limitaes, se revelar como falaciosa e perigosa fonte de justificao, seja das fundamentaes das sentenas judiciais, seja das decises administrativas, seja da prpria conduta humana. Essa constatao peremptria no livro A Cincia do Direito de autoria de Trcio Sampaio Ferraz Jr., na seguinte passagem:
O jurista, ao contrrio dos demais especialistas das chamadas Cincias Humanas, tem a vantagem aparente de ter recebido, em nossa cultura, por herana, um domnio at certo ponto j delineado. Os movimentos de secularizao do Direito Natural, prprios do jusnaturalismo dos sculos XVII e XVIII, criaram um mbito de conhecimento racional que permitiu a construo, j no sculo XIX, de um saber "cientfico" do fenmeno jurdico. Nesta poca, apreciamos o empenho dos tericos em entender o Direito como um produto tipicamente humano e social. O homem percebido como um ser ambguo, ao mesmo tempo um ser que, pela sua ao, cria, modifica e transforma as estruturas do mundo, e delas faz parte como simples elemento de estrutura planificada. O homem autor e ator, sujeito e objeto da ao (FERRAZ JNIOR, 2008, p.40).
Dessa orientao, destacamos que o jusnaturalismo, em especial na abordagem do Direito natural finissiano que apresentaremos, h de ser visto como um sistema metodolgico prprio e que visa, sobretudo, a uma ordenao de sua teoria15. Dito isso, relevante tambm para nossa reflexo a noo de que a busca de uma sistematicidade foi o grande desafio daqueles, como Hobbes, Grotius e Pufendorf, que buscaram a distino entre o Direito natural e uma teologia moral,
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Mas, para que todas essas tarefas sejam possveis, h necessidade de seguir-se um mtodo, uma via que nos leve a um conhecimento seguro e certo. Adquirem tambm os senhores, atravs da Introduo ao Estudo do Direito, as noes bsicas do mtodo jurdico. Mtodo o caminho que deve ser percorrido para a aquisio da verdade, ou, por outras palavras, de um resultado exato ou rigorosamente verificado. Sem mtodo no h cincia. O homem do vulgo pode conhecer certo, mas no tem certeza da certeza. O conhecimento vulgar nem sempre errado, ou incompleto. Pode mesmo ser certo, mas o que o compromete a falta de segurana quanto quilo que afirma. um conhecimento parcial, isolado, fortuito, sem nexo com os demais. No o que se d com o conhecimento metdico; quando dizemos que temos cincia de uma coisa porque verificamos o que a seu respeito se enuncia. A cincia uma verificao de conhecimentos, e um sistema de conhecimentos verificados (REALE, MIGUEL, 2000, p. 9).
24 ou seja, almejava-se uma cincia dotada de um carter sistemtico em detrimento de uma viso do comportamento humano sob a ptica de conceitos morais, ticos e religiosos. Ainda citando Ferraz Jnior, esclarece o autor que a ligao entre cincia e pensamente sistemtico pode ser datada do sculo XVII. nessa poca, inclusive, que o termo sistema se torna escolar e se generaliza, tomando a configurao bsica que ainda hoje lhe atribumos16. Voltando a Finnis, na elaborao de sua teoria do Direito natural, o autor, como j apontado, no se socorre de questes metafsicas ou da vontade de Deus, para legitim-la, identifica, sim, sete bens bsicos autoevidentes: a vida, o conhecimento, o jogo, a experincia esttica, a amizade ou sociabilidade, a razoabilidade prtica e a religio, todos ligados ao potencial humano de crescimento, o que nosso autor nomeou de florescimento humano17. Nesse mesmo sentido, citamos Adrian Sgarbi, em Clssicos da Teoria do Direito, no seguinte trecho:
Por outras palavras, esses valores bsicos para a existncia humana constituem o substrato valorativo do homem em todos os seus juzos morais. Ou seja, os basic values de Finnis operam no apenas como princpios de todo o esforo moral, mas tambm, do poltico e do jurdico. Portanto eles possuem carter pr moral, pr poltico e pr jurdico. De todo modo, mais uma vez importa assinalar que para nosso autor eles so auto evidentes, e mesmo que nem todos os homens os entendam e os realizam com igual intensidade, eles so universalmente fundamentais (SGARBI, p. 203/204).
Quanto eventual indagao de que tais bens humanos no seriam evidentes em alguns casos, j que as culturas humanas apresentam manifestaes bem peculiares e distintas, em razo de preferncias, motivaes e avaliaes, Finnis esclarece pela universalidade dos bens bsicos, da seguinte maneira:
Todas as sociedades humanas demonstram uma preocupao com o valor da vida humana; em todas, a autopreservao aceita, em geral, como um motivo apropriado para a ao, e em nenhuma delas o homicdio permitido sem alguma justificativa bem definida. Todas as sociedades humanas encaram a procriao de uma nova vida, como em si mesma, uma boa coisa, a menos que existam circunstncias especiais. Nenhuma sociedade humana deixa de restringir a atividade sexual, em todas as sociedades existe alguma forma de proibio de incesto, algum tipo de oposio promiscuidade ilimitada e ao estupro, alguma preferncia por estabilidade e permanncia nas relaes sexuais. Todas as sociedades humanas demonstram preocupao com a verdade por meio da educao dos jovens em questes no apenas prticas (e.g. evitao do perigo),
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REALE, MIGUEL, 2000, p. 22 e 23. FINNIS, 2006, p. 58.
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como tambm, especulativas ou tericas (e.g.religio). Os serem humanos, que s sobrevivem infncia porque so bem cuidados, vivem em sociedade, ou s margens de alguma sociedade que invariavelmente se estende para alm da famlia nuclear, e todas as sociedades demonstram favorecer os valores de cooperao do bem comum acima do bem individual, da obrigao entre os indivduos e da justia dentro dos grupos. Todos conhecem a amizade. Todos tem alguma concepo de meum e tuum, Direito a propriedade ou patrimnio, e de reciprocidade. Todos valorizam o jogo, srio e formalizado, ou informal e recreativo. Todos tratam o corpo dos membros mortos do grupo de algum modo tradicional e ritual que diferente do modo como descartam o lixo. Todos demonstram interesse por poderes ou princpios que devem ser respeitados por seres sobre- humanos, de uma forma ou de outra, a religio universal (FINNIS, 2006, p.89).
Ressalta, contudo, que tal lista no exaustiva, devendo o intrprete, inclusive na ponderao de eventual bem no reconhecido na presente descrio, buscar a conjugao dos bens por ele j previamente reconhecidos18. Quanto a eventual subordinao de um bem em detrimento de outro, exalta que todos os bens so igualmente fundamentais, no havendo hierarquia entre eles. Desse
modo, a ponderao de um determinado bem varivel, no sentido de que uma pessoa pode considerar que um bem seja razoavelmente mais importante do que outro em um determinado momento de sua vida. Exemplifica que a vida pode ser considerada por uma determinada pessoa como um bem que se apresenta com uma simples pr condio a outros bens, sem nenhum valor imanente, ou seja, mitigada frente a outros bens, como a amizade, a religio etc. No entanto, ainda utilizando o exemplo de Finnis, caso esta mesma pessoa reflita sobre o seu filho que morreu em um trgico acidente, estar, nesses termos, flagrantemente tendenciosa a mudar o foco, ou seja, a vida antes encarada como uma pr condio; passar, por razes bvias, a acreditar que o valor vida vale enquanto vida, e assim, desloca todos os demais bens para um papel orientador secundrio19. O que importa para Finnis justamente estabelecer que tais bens no so hierarquizados, ostentando todos a mesma importncia em sua teoria. O que pretende abordar nesse ponto justamente fixar o foco possvel a um bem bsico20, ou seja, a direo que uma pessoa pretende empreender no decorrer de sua vida com relao a esses prprios bens bsicos.
FINNIS, 2006, p. 95. FINNIS, 2006, p. 97. 20 Cada homem guiado em sua existncia pelo primado de determinado valor, pela supremacia de um foco de estimativa que d sentido sua concepo da vida. Para uns, o belo confere
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26 A apresentao de tais bens bsicos em Lei natural e Direitos naturais, como, por exemplo, a sociabilidade e a experincia esttica, podem parecer em um primeiro momento desprovidos de qualquer relevncia ou contribuio para o entendimento de uma teoria em torno do Direito natural. Contudo, como j apontamos, a teoria do Direito natural de John Finnis moldada justamente sobre esses conceitos de bens humanos bsicos e evidentes, explorados pelos requisitos de razoabilidade prtica e que orientam a conduta humana, repercutindo fortemente em direo sua prpria metodologia em torno da justia21. Reconhece, assim, que os seres humanos, por viverem em comunidade uns com os outros, so confrontados com problemas de justia e de Direitos, de autoridade, lei e obrigao; dessa forma, evidencia que as leis boas devem retirar sua positividade de princpios imutveis princpios que tiram sua fora de sua razoabilidade, e no de quaisquer atos ou circunstncias que lhes tenha dado origem22. Igualmente, a teoria finissiana constri justamente essa
importante noo, da qual a autoridade moral de uma lei est intrinsecamente relacionada sua aptido em produzir normas que possuam a habilidade de gerar justia, ou seja, textos normativos que buscam sua validade em princpios imutveis, no se contentado com um critrio de validade ligado exclusivamente fonte do Direito. Conforme ainda apontaremos, somente ser possvel responder a questo da obrigatoriedade ou no de leis injustas, se ficar bem clara a noo dos limites dos bens bsicos, pois, conforme Finnis, essa reflexo, , de certa forma, uma tentativa de entender nosso carter, ou natureza23.
significado a tudo quanto existe, de maneira que um poeta ou um escultor, por exemplo, possui uma concepo esttica da existncia, enquanto que um outro se subordina a uma concepo tica, e outros ainda so levados a viver segundo uma concepo utilitria e econmica qual rigidamente se subordinam. Segundo o prisma dos valores dominantes, a Axiologia se manifesta, pois, como tica, Esttica, Filosofia da Religio etc. (REALE, 2000, p. 68). Em referncia aos bens bsicos descritos por Toms de Aquino, Finnis expe nos seguintes termos: Os bens bsicos que os primeiros princpios prticos identificam e para os quais nos conduzem so apontados por Toms de Aquino como (i) a vida, (ii) o matrimnio entre homem e mulher e a educao das crianas [coniuctio maris et feminae et educatio liberorum] (de modo nenhum redutvel procriao), (iii) o conhecimento, (iv) o viver em amizade (societas e amicitia) com os outros, (v) razoabilidade prtica (bonum rationis) prpria, e (vi) conhecer e relacionar-se apropriadamente com a causa transcendente de todo o ser, valor, normatividade e ao eficaz. (ST I-II q.94 aa. 2 e 3). FINNIS, Direito Natural em Toms de Aquino. Trad. Leandro Cordioli. Editora Srgio Antnio Fabris, 2007, p 37. 22 FINNIS, 2006, p. 337. 23 Ibidem, p. 87.
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27 Enfim, apresentamos os bens bsicos da teoria do Direito natural de John Finnis, lembrando, que na presente exposio, no lana o autor qualquer pressuposio de juzos morais para a explicao de tais bens, pois, como ensina Finnis, estes so evidentes (inquestionveis) e utilizados em uma avaliao de juzos morais, no o contrrio.
2.1.1. O conhecimento
Iniciamos tal abordagem citando importante bem bsico descrito por John Finnis, em Lei natural e Direitos naturais, que o conhecimento. Este, segundo o jusnaturalismo finissiano, deve ser compreendido como aquele bem inerente prpria atividade humana e que se refere justamente constante busca da verdade,
24
que se contrape nesses termos, a uma crena
. O saber, nesse ponto,
apresentado por uma escala em que de relevo para Finnis o conhecimento que se relaciona com o desejo do despertar da curiosidade do ser humano, que o caracteriza como ser racional, ou seja, tal bem algo que deve ser buscado e jamais negado. Tal atividade, assim, pode ensejar tanto um esforo cognoscitivo
24
Acerca dos graus de conhecimento, relevante trazermos os apontamentos de Paulo Nader, que assim traz a distino dos saberes: Conhecimento vulgar: O simples ato de viver proporciona ao homem algumas noes fundamentais sobre as coisas. Ao verificar os fatos da natureza e os atos humanos, ao conviver ou utilizar-se dos meios de comunicao, ele recebe um complexo de informaes ligadas a mltiplas reas do saber. Assim, a leitura de um peridico, a consulta a um especialista, a observao do trabalho alheio levam-no a adquirir o conhecimento vulgar, que se caracteriza por ser fragmentrio, assimtrico e por revelar a posse intelectual das coisas por seus aspectos meramente exteriores e superficiais. o conhecimento que temos, por exemplo, de que a Terra desenvolve, no espao, os movimentos de rotao e de translao e de que os corpos mais pesados do que o ar so atrados ao solo. um saber no reflexivo que alcana exclusivamente a noo de que um fenmeno isolado, sem mostrar sua relao com uma srie de fatos e fenmenos. No mbito do Direito corresponde ao saber do rbula, que conhece apenas pela experincia, despercebendo a harmonia do sistema e dos princpios que lhe informa e lhe do consistncia. Conhecimento Cientfico. Mais amplo que o saber vulgar e menos abrangente que o filosfico, o conhecimento cientfico consiste na apreenso mental das coisas por suas causas ou razes, atravs de mtodos especiais de investigao. Ele no se ocupa de acontecimento isolados, mas supe a viso ampla de uma determinada rea do saber e, ao contrrio do conhecimento vulgar, reflexivo. Conhecimento filosfico. O conhecimento filosfico representa um grau a mais em abstrao e em generalidade. O esprito humano no se satisfaz, em um plano de existncia, com as explicaes parciais dadas pelas diversas cincias isoladas. Os fenmenos cientficos no se dispem em compartimentos incomunicveis, estranhos entre si, e, por isso, o homem quer descobrir a harmonia, a concatenao lgica, ou nexos de adaptao e de complementao que governam toda a trama do real. Visando a estabelecer princpios e concluses, ele toma por base de anlise a universalidade dos fatos e dos fenmenos e, com fundamental importncia , a prpria vida humana. Esse objetivo alcanado pelo saber filosfico (NADER, PAULO, 1996, p. 4/6). .
28 mais tcnico ou mais humilde, onde, como exemplo do primeiro, podemos citar a curiosidade do ser humano pode ser despendida para que se busque o significado de determinada lei, onde o intrprete dever se reportar a considervel tcnica para a sua empreitada ou, como apontado, em uma atividade mais simplria, como aquela em que se busca avaliar se um determinado boato verdadeiro ou falso. Nesses termos, seja por qual motivo for, tal constatao ser irrelevante para Finnis, pois o conhecimento para o autor aquele que orienta a atividade humana no correto julgamento das coisas, ou seja, atividade empreendida em uma correta reflexo das oportunidades apresentadas ao indivduo durante a sua vida. Assim, repudia o conhecimento vulgar, o qual nosso autor considera inapto a conduzir o ser humano a uma correta avaliao e julgamento e sua atividade, projetos ou compromissos. Nesses exatos termos expe Finnis:
E tambm no seria logicamente decisivo estabelecer que todas as pessoas humanas no apenas desejam saber (tm o mpeto da curiosidade), como tambm afirmam o valor conhecimento, o respeitam e o buscam em suas vidas, (Inversamente, o fato de que nem todos os homens buscam ou admitem buscar, ou mesmo louvam da boca para fora, o valor do conhecimento no fornece base suficiente para se negar ou rejeitar esse valor.) Saber disso e como outras pessoas tem valorizado o conhecimento relevante, pois serve de revelao, sugesto ou lembrete da gama de oportunidades abertas pessoa (FINNIS, 2006, p. 204.).
Finnis orienta que o bem conhecimento liga-se fortemente racionalidade do homem, onde, somente dessa forma, a potencialidade humana poder ser plenamente desenvolvida; logo, a negao de tal bem bsico conduz inegavelmente o ser humano a arbitrariedade, pois seu julgamento, o entendimento e a descoberta dos fatos sero equivocados. Deduz que o conhecimento no um valor moral, pois lembramos que todos os bens bsicos so evidentes e inegavelmente sentidos, mas, sim, requisito necessrio para qualquer ponderao lcida acerca da moral. Como aponta Sgarbi, em Clssicos da Teoria do Direito, o sentido de conhecimento deve ser aquele especulativo, ou seja, conhecimento constitui um valor na medida que buscado por si mesmo, e no instrumentalmente, ou seja, quando ele til para a consecuo de outro objetivo25. O conhecimento como bem bsico evidente da natureza humana aquele ligado aos desejos do ser
25
SGARBI, p.203/204.
29 humano, sua aptido em investigar, conhecer, ou seja, saber por si mesmo e no como instrumento para a busca de outro objetivo. Eleva Finnis que a capacidade de algum pensar sobre a maneira como as coisas so pode ser (e o naturalmente, ou seja, sem esforo e normalmente) ampliada (metfora de Toms de Aquino) pensando inteligentemente, fazendo julgamento verdadeiros e razoveis sobre o que fazer26. Por fim, para o jusnaturalismo finissiano o conhecimento digno de ser perseguido, no sentido de demonstrar um amadurecimento da conduta do homem. Assim, uma pessoa pode simplesmente possuir um conhecimento o qual se preste e se apresente eficaz pela simples constatao de que seja suficiente para resolver problemas de possibilidades disponveis ao ser humano. Ocorre, como adverte Finnis, que o conhecimento que possui relevncia ao Direito natural aquele que se apresenta como um insight em relao a um conhecimento que se contenta com um universo de respostas j disponveis. Seguindo, o conhecimento, como
bem bsico evidente, aquele que no meramente uma possibilidade, mas tambm um bem [bonum], ou seja, uma oportunidade, um benefcio, algo desejvel como um tipo de aperfeioamento (uma perfectio) de sua prpria condio ou a de qualquer um, e como algo a ser perseguido27.
2.1.2. A vida A vida outro bem bsico apontado por Finnis, que corresponde a um impulso de autopreservao do ser humano, onde se inclui a sua aptido em buscar a sade corporal, seja no zelo para com o corpo humano, seja pela busca da cura em razo de determinada enfermidade etc. Ressalta, todavia, que tal procura pela autopreservao, conforme os apontamentos acima destacados, podem se manifestar de vrias formas, como exemplifica Finnis:
No trabalho de equipe dos cirurgies e de toda a rede de apoio, servios auxiliares, faculdades de medicina etc.. leis e programas de segurana nas estradas, campanhas de erradicao da fome, agricultura, criao e pesca, comercializao de alimentos, reanimao de suicidas, tomar cuidado ao atravessar na rua [...] (FINNIS, 2006, p. 91.).
26 27
FINNIS, 2006, p. 29. FINNIS, 2006, p. 36.
30 evidente que, para o autor, ao descrever os meios nos quais se busca a preservao desse importante bem, que se manifesta tanto por um conjunto de atividades inerentes figura Estatal, como tambm nas prprias relaes intersubjetivas, ressalta a relevncia do bem vida e o constante esforo da atividade humana em preserv-la. Torna inegvel seu peso em relao aos demais bens, mesmo aqui onde nos referimos vida em seu valor abstrato, pois esta evidente e sentida por si mesma e, como destacamos, a abordagem aqui despendida aquela alheia s discusses cientficas sobre o envolvente tema. Enfim, por mais fascinante que sejam as discusses sobre o bem bsico vida, com todas as suas implicaes e questes que inevitavelmente emergem, como as discusses envolvendo o aborto, eutansia, inseminao artificial, nos contentaremos com as lies descritas em Lei natural e Direitos naturais, ou seja, de que a vida um bem bsico do ser humano, ento, evidente e inegavelmente relevante, sendo, assim, que qualquer manifestao em contrrio a
esse bem ser repudiada pelo Direito natural de John Finnis. No se pode negar que os bens bsicos abordados pelo nosso autor, refiramse justamente ao que se liga ao bom, ao que se refere autopreservao como um bem fundamental do ser humano, ou seja, o mal deve ser evitado. Com tais consideraes, conforme as linhas do Direito natural finissiano, a preservao da vida fator determinante ao florescimento humano, devendo ser sempre fomentada e preservada, afastando-se por consequncia, qualquer revelao em sentido contrrio. Para arrematar o debate em torno do bem bsico vida, Finnis discute se a propagao da vida pela procriao (acasalar, procriar, criar) pode ou no ser considerada como integrante desta forma de manifestao humana ou, na verdade, ser uma forma de bem bsico distinto. Pondera, nesses termos, que h inegvel distino entre o mpeto de copular ou o mpeto de autopreservao, quanto quele inerente dos instintos maternais ou paternais: Pode-se dizer que existe um impulso (de copular, digamos) e um canal de expresso fsica para este impulso (ou uma gama de tais formas fsicas); mas, enquanto ao, busca e realizao humana de valor, o intercurso sexual pode ser um jogo, e/ ou expresso de amor ou amizade, e /ou tentativa de procriao28.
28
FINNIS, 2006, p. 92.
31 Com tal referncia, para Finnis, somente a cpula que vise a uma propagao da vida pela procriao que ser abarcada no bem bsico vida. Nos demais casos, os desejos so aspectos da busca de valores, tambm bsicos, como o jogo ou a sociabilidade, que, contudo, no se confundem com o bem aqui apresentado. Para melhor compreenso do que foi aqui dito, merece o destaque de que Finnis tambm nos orienta sua constatao de que o mpeto, inerente natureza da pessoa, nem sempre se configura como meio para se atingir um valar bsico. Denota que as inclinaes do ser humano somente possuem relevncia para nosso autor, quando repercutem na busca de um determinado valor bom, tudo nos moldes de sua concepo acerca do jusnaturalismo, ou seja, um bem bsico evidente. Com tais consideraes, esclarece o Direito natural finissiano, nas seguintes linhas:
Pois no estou tentando justificar nosso reconhecimento e busca de valores bsicos fazendo uma deduo a partir de qualquer conjunto de inclinaes, ou mesmo indicando qualquer conjunto destes. A questo ao contrrio, que o egosmo, a crueldade e coisas desse tipo simplesmente no esto para algo que evidente bom como o mpeto para autopreservao est para o bem evidente por si mesmo da vida humana. O egosmo, a crueldade etc. no carecem de alguma explicao de um modo que a curiosidade, a amizade etc. no carecem (FINNIS, 2006, p. 96.).
Enfim, quanto a esse ponto em especial, ou seja, a elevao da propagao da vida pela procriao, pelo mpeto de copular, a um bem bsico de tamanho relevo, conforme demonstrado por Finnis, denota que tal construo metodolgica se deve muito a Santo Toms de Aquino, o qual j mencionamos, e referncia constante no Direito natural finissiano. Nesse aspecto, citamos esclarecedora passagem abordada por Cinara Nahra, nos seguintes termos29:
Pode ser ento concludo que a razo pela qual, para Aquino, o smen no pode ser desperdiado, est relacionada ao propsito da vida: a preservao e propagao da espcie. Desde que o esperma masculino cumpre um papel especial no mistrio da transmisso da vida, cada ato particular de transmisso de smen moralmente significativo. Essa viso tomista est provavelmente relacionada com vises bblicas sobre o smen. Aquino ainda nos diz: Deve ser contrrio ao bem do homem que o smem seja emitido sob condies tais que resulte a gerao, mas que no haja a criao apropriada dos filhos... evidente que a fmea, na espcie humana, no capaz de tomar conta da prole por
Os novos filsofos da lei natural e a viso Crist sobre a homossexualidade retirado da internet em 04 de maio de 2010, s 20h42min, no site HTTP://www.cchla.ufrn.br.
29
32
si prpria, j que as necessidades da vida humana exigem muitas coisas que no podem ser providenciadas por apenas uma pessoa. Portanto, apropriado para a natureza humana que um homem permanea junto mulher depois do ato gerador, e no a deixe imediatamente para ir logo ter relaes com outra mulher, como a prtica dos fornicadores. Nem o fato de que a mulher pode ser capaz de tomar conta dos filhos por si prpria, um obstculo para este argumento. Porque a retido natural nos atos humanos no dependente de coisas acidentalmente possveis, para um indivduo, mas sim nas condies que acompanham a espcie inteira (AQUINAS, 1975, p. 144).
Nessas mesmas linhas e agora abordando a importncia do casamento como meio idneo para a instituio de uma bem humano bsico, determina a citada autora, nos seguintes termos:
Aqui Aquino estabelece a razo bsica crist para o casamento. do interesse da prole que o casal continue a viver juntos aps o nascimento dos filhos a fim de prover condies bsicas para a sua sobrevivncia, tais como alimentao e educao. Ele diz: Na espcie humana preciso dedicar criao dos filhos um tempo pequeno, por um longo perodo da vida. Portanto, desde que entre todos os animais necessrio que o macho e a fmea permaneam juntos pelo tempo que a permanncia do pai for necessria para o crescimento da prole, natural no ser humano que o homem estabelea uma longa associao com uma determinada mulher, por um perodo de tempo que no seja curto. Chamamos esta sociedade de matrimnio. Assim, o matrimnio natural para os homens, e a performance promscua do ato sexual, fora do matrimnio, contrria ao bem do homem, e por isto deve ser um pecado (AQUINAS, 1975, p. 145).
Por fim, com aluso ao que j foi dito quanto constatao de que todos os bens bsicos so igualmente importantes e igualmente fundamentais, ou seja, de que, para o Direito natural finissiano, pouco importa se a sexualidade humana tida com o objetivo de propagao da vida pelo simples desejo de ter um filho, ou o casamento, na concepo de Toms de Aquino, como manifestao sagrada do desejo em educar uma criana numa vida em famlia, bem como pelo simples desejo sexual pelo jogo da seduo ou pela sociabilidade inerente ao ser humano; conclumos que Finnis defende que tais bens se apresentam fortemente interligados, refutando, nesses termos, uma conveno antropolgica que trata a sexualidade, o acasalamento e a vida em famlia como uma nica categoria ou unidade de investigao, nem com um juzo tico que trata a famlia, a procriao e a educao das crianas como um aglomerado indistinguveis de responsabilidades morais30. Somente com essa concepo mais ampla que a sexualidade, para o nosso autor, pode ser inserida em um contexto de bem bsico,
30
AQUINAS, 1975, p, 92.
33 sendo que tal incluso, com as devidas consequncias, far toda a diferena em sua metodologia em torno da justia ou no das leis.
2.1.3. O jogo Como terceiro bem bsico manifesto do ser humano Finnis exalta o jogo. Assim, defende que este aspecto da cultura humana se refere a qualquer atividade do homem, j que qualquer engajamento, mesmo que despropositado, pode conter um aspecto de jogo. Destaca Finnis da seguinte maneira:
E o que mais importante, cada um de ns pode ver o que se trata engajar-se em atividades que no tm qualquer propsito, alm de seu prprio desempenho, e que so desfrutadas por si mesmas. O desempenho dessa atividade pode ser solitrio ou social, intelectual ou fsico, tenso ou relaxado, altamente estruturado ou relativamente informal, convencional ou de padro ad hoc [...](FINNIS, 2006, p. 92).
Buscamos agora o aprofundamento do estudo desse bem bsico. Para isso destacamos a obra Homo Ludens, de Johan Huizinga, autor que inspirou Jonh Finnis na formatao do bem evidente, denominado jogo. Como j evidencia o ttulo de seu livro, Huizinga pondera que o jogo fator preponderante e inerente ao desenvolvimento das civilizaes, reconhecendo que tal aptido da natureza humana denota uma maturidade da condio humana, pois, se em um determinado momento histrico o homem foi visto como aquele que pensa (homo sapiens) ou aquele que fabrica (homo faber), insere que uma terceira funo pode ser agora enaltecida, ou seja, o homem que joga (homo ludens). Destaca que tal bem possui uma funo significante para o ser humano, ou seja, como campo especfico para o desenvolvimento de uma atividade social ou cultural, torna assim, imprescindvel a avaliao quanto a hbitos e impulsos naturais do homem. Como exemplo dessa funo social do jogo, o autor aqui abordado por ns, buscando trazer luz a esta constatao, exemplifica da seguinte forma:
As grandes atividades arquetpicas da sociedade humana so, desde incio, inteiramente marcadas pelo jogo. Como por exemplo, no caso da linguagem, esse primeiro e supremo instrumento que o homem forjou a fim de poder comunicar, ensinar e comandar. a linguagem que lhe permite distinguir as coisas, defini-las e constat-las, em resumo, design-las e com essa designao elev-las ao domnio
34
do esprito. Na criao da fala e da linguagem, brincando com essa maravilhosa faculdade de designar, como se o esprito estivesse constantemente saltando entre a matria e as coisas pensadas. Por detrs de toda expresso abstrata se oculta uma metfora, e toda metfora jogo de palavras. Assim, ao dar expresso vida, o homem cria um outro mundo, um mundo potico, ao lado do da natureza. Outro exemplo o mito, que tambm uma transformao ou uma "imaginao" do mundo exterior, mas implica em um processo mais elaborado e complexo do que ocorre no caso das palavras isoladas. O homem primitivo procura, atravs do mito, dar conta do mundo dos fenmenos atribuindo a este um fundamento divino. Em todas as caprichosas invenes da mitologia, h um esprito fantasista que joga no extremo limite entre a brincadeira e a seriedade. Se, finalmente, observarmos o fenmeno do culto, verificaremos que as sociedades primitivas celebram seus ritos sagrados, seus sacrifcios, consagraes e mistrios, destinados a assegurarem a tranqilidade do mundo, dentro de um esprito de puro jogo, tomando-se aqui o verdadeiro sentido da palavra. Ora, no mito e no culto que tm origem as grandes foras instintivas da vida civilizada: o Direito e a ordem, o comrcio e o lucro, a indstria e a arte, a poesia, a sabedoria e a cincia. Todas elas tm suas razes no solo primevo do jogo (HUIZINGA, p. 7 e 8).
Enfim, voltando a Finnis, reflete nosso autor que o jogo uma funo da vida e que apresenta ao ser humano um espao de regras, desejos, competies e
ambies. Refere que tal bem possui relevncia ao Direito, no sentido de que, em regra, o jogo se desenvolve em um ambiente tenso, instvel. Com essa referncia descreve Huizinga que:
A qualquer momento possvel "vida quotidiana" reafirmar seus Direitos, seja devido a um impacto exterior, que venha interromper o jogo, ou devido a uma quebra das regras, ou ento do interior, devido ao afrouxamento do esprito do jogo, a uma desiluso, um desencanto (HUIZINGA, p.19).
Quanto relao entre o jogo e o Direito, merece referncia a obra Teoria da Norma Jurdica, de Trcio Sampaio Ferraz Jr., no sentido de que evidencia o Direito como instrumento de controle e manipulao de condutas individuais e o faz assim, por meio de uma comunicao aos jurisdicionados daquelas regras de conduta selecionadas pela autoridade normativa. Dessa forma considera que o bem jogo indissocivel do Direito, conforme expresso na seguinte passagem:
Ora, os sistemas normativos so tipicamente jogos sem fim que, graas ao princpio da impossibilidade de no comunicar, exigem sempre uma comunicao que, interrompendo o jogo anterior, instauram sempre uma relao normativa. Alm disso, so jogos tambm sem comeo, sendo invivel uma hiptese de uma interao humana sem normas (FERRAZ JNIOR, p. 170).
Ainda com o apoio no texto de Huizinga, esclarece o autor que o jogo bem fortemente ligado cultura humana, seja no que tange s tradies humanas, na
35 dana, na msica, na linguagem ou no jogo por si mesmo, pelo simples prazer de jogar. Nesse ponto, finalizamos o estudo deste importante bem bsico, destacamos interessante ponto da obra aqui em relevo, Homo Ludens, pois, nos termos ali colocados, o jogo deve ser visto como tambm quele vinculado aos conflitos intersubjetivos, o processo litigioso abordado em um contexto de verdadeira competio interessante exemplificao do bem a que aqui se d a nfase, pois aqui encontramos tanto o rbitro, fiscal do devido respeito s regras do jogo e um objetivo final comum aos litigantes de vencer, ou seja, ganhar uma causa; nesses termos, colamos a seguinte passagem:
Os juzes que vo ministrar a justia saem da vida "comum" no momento em que vestem a toga e colocam a peruca. No sei se essa indumentria tradicional dos juzes e advogados ingleses foi objeto de alguma investigao etnolgica. Pareceme que ela pouco tem a ver com a moda da peruca predominante nos sculos XVII e XVIII. A peruca do juiz uma sobrevivncia da coifa medieval usada pelos jurisconsultos ingleses, a qual era originalmente uma touca branca bem apertada, e ainda hoje tem um vestgio no pequeno rebordo branco da extremidade inferior da peruca. Todavia, a peruca do juiz mais do que uma relquia de um traje oficial antiquado. Sua funo tem um profundo parentesco com a das mscaras de dana dos povos primitivos. Transforma quem a usa em um outro "ser". E no de maneira alguma o nico trao antigo que o forte sentido da tradio prpria dos ingleses conservou na esfera do Direito. O elemento esportivo e humorstico, to importante na prtica processual inglesa, um dos traos fundamentais do Direito na sociedade arcaica. claro que este elemento no est inteiramente ausente da tradio popular de outros pases. Mesmo nas tradies jurdicas do resto da Europa, que habitualmente se revestem de uma seriedade maior do que a da Inglaterra, encontram-se vestgios dele. Um antigo juiz escreveu-me o seguinte: "O estilo e o contedo das intervenes nos tribunais revelam o ardor esportivo com que nossos advogados se atacam uns aos outros por meio de argumentos e contraargumentos (alguns dos quais so razoavelmente sofisticados). Sua mentalidade por mais de uma vez me fez pensar naqueles oradores dos processos adat' que, a cada argumento, espetam na terra uma vara, sendo considerado vencedor aquele que no final puder apresentar o maior nmero de varas (HUIZINGA, 2000, p.19).
2.1.4. Experincia esttica Identifica Finnis que o quarto bem bsico do florescimento humano a experincia esttica31. Para o autor, o bem bsico jogo pode funcionar como
31
Se, portanto, no for possvel ao jogo referir-se diretamente s categorias do bem ou da verdade, no poderia ele talvez ser includo no domnio da esttica? Cabe aqui uma dvida porque, embora a beleza no seja atributo inseparvel do jogo enquanto tal, este tem tendncia a assumir acentuados elementos de beleza. A vivacidade e a graa esto originalmente ligadas s formas mais primitivas do jogo. neste que a beleza do corpo humano em movimento atinge seu apogeu.
36 uma fonte para a experincia esttica, como, por exemplo, a msica, a dana etc., porm, a experincia esttica no somente decorre de uma atividade humana, mas tambm, como sendo evidente da prpria natureza, ou seja, prescinde uma ao humana; o homem passa a ser visto como expectador e no como ator. De tal referncia denota-se que experincia esttica bem bsico evidente, no sentido de que o ser humano, ao realizar juzos morais, efetua tais avaliaes por meio de uma contemplao sensitiva. Nesses termos destaca nosso autor:
A experincia esttica, diferentemente do jogo, no precisa envolver ao de nossa parte; o que buscado e valorizado por si mesmo pode ser simplesmente a forma bela exterior pessoa, e a experincia interior de apreciao de sua beleza. Mas, muitas vezes, a experincia valorizada encontrada na criao e/ou apreciao ativa de alguma obra de forma significativa e satisfatria( FINNIS, 2006, p. 93).
2.1.5. A sociabilidade (amizade) Como quinto bem bsico, John Finnis, nos traz a sociabilidade e a amizade. Nesse ponto, chamamos a ateno para o fato de que Finnis no diferencia a palavra sociedade da palavra comunidade. Seja numa expresso como em outra, o real significado extrado da Lei natural e Direitos naturais deve ser aqui empreendido no como aquele no qual a comunidade vista como algo que simplesmente existe, mas, sim, como comunidade de associao enquanto estado ativo de coisas, de compartilhar de vida, de ao ou de interesses, um associar-se ou reunir-se32. Prope ainda Finnis que tais bens evidentes na conduta humana possuem inegvel e importante ponderao, de maneira que a sociabilidade se refere a uma verso mais fraca em relao amizade, ou seja, onde aquela se expressa por um simples convvio pacfico entre os homens em uma comunidade. J a referncia mais forte da manifestao de tal bem se liga amizade, a qual, conforme nosso
Em suas formas mais complexas o jogo est saturado de ritmo e de harmonia, que so os mais nobres dons de percepo esttica de que o homem dispe. So muitos, e bem ntimos, os laos que unem o jogo e a beleza. Apesar disso, no podemos afirmar que a beleza seja inerente ao jogo enquanto tal. Devemos, portanto, limitar--nos ao seguinte: o jogo uma funo da vida, mas no passvel de definio exata em termos lgicos, biolgicos ou estticos. O conceito de jogo deve permanecer distinto de todas as outras formas de pensamento atravs das quais exprimimos a estrutura da vida espiritual e social (HUIZINGA, 2000, p. 09). 32 FINNIS, 2006, p. 138.
37 autor, a preocupao com o prximo, ou seja, um agir em nome do amigo. Tal bem visto por Finnis como verdadeiro instrumento para que o bem comum seja atingido, pois, quando algum despende sua energia em benefcio de outrem, no h somente uma colaborao ou coordenaes recprocas, mas, sim, um bem comum revelado por autoconstituio e auto realizaes mtuas. Nosso autor reconhece que, na prtica, os limites existentes entre o jogo, a sociabilidade, amizade etc. no aparecem bem definidos; assim, no demais reconhecer que o sentido da verdadeira amizade, no sentido da doutrina finissiana que acima abordamos, seja vista na vida em alguns de nossos conhecidos, em nossas aspiraes, ou como refletido em nossa linguagem, poesia, tragdia (...)33. A devida compreenso de tal bem bsico deve necessariamente passar pelo conceito de comunidade completa, trazido por John Finnis, como expoente a um mximo da interao humana. De tal marco, evidencia que na vida prtica, nos defrontamos com uma srie de associaes em que reconhecemos certa
coordenao, um objetivo em comum, contudo, vista pelo jusnaturalismo finissiano como uma manifestao incompleta do bem bsico sociabilidade ou comunidade. Finnis exemplifica que a famlia uma associao incompleta, no sentido de que inapta a proporcionar sequer a transmisso inalterada de sua base gentica por seus prprios membros, sem que isso leve destruio dessa famlia pela prole; como tambm de que tal forma de associao demonstraria inevitvel runa econmica, levando derrocada de seus membros, haja vista, o campo restrito de atividade a que estariam seus componentes submetidos. Seguindo, denota que as associaes econmicas, culturais e esportivas, tambm no devem ser consideradas como manifestaes plenas da
comunidade, considerando-se que os interesses ali defendidos pelos participantes so por demais especficos, assim, insuficientes para influir no todo, a fim de proporcionar um bem estar geral. Tal exegese tambm pode ser pactuada quanto ao bem bsico amizade, a qual cerca a relao entre marido e mulher, pois tambm envolve uma relao restrita ao casal, tambm insuscetvel de influir em toda a comunidade. Enfim, ante tais consideraes, o conceito de comunidade completa deve ser aquele que se aproxima da constatao de que toda e qualquer manifestao individual ou uma associao propriamente dita
33
FINNIS, 2006, p.143.
38 possuam preponderante relevncia e influncia a uma associao global. Somente dessa forma que todos os assuntos humanos estaro inseridos no contexto dessa comunidade, a qual ser realmente considerada completa, no momento em que as deliberaes a ela submetidas sejam as mais amplas possveis. Nesse ponto afirma Finnis que:
Ento emerge o carter desejvel de uma comunidade completa, uma associao global na qual seriam coordenadas as iniciativas e atividades dos indivduos, das famlias e da vasta rede de associaes intermedirias. O propsito dessa associao abrangente seria garantir todo o conjunto de condies materiais e outras, inclusive formas de colaborao, que tendem a favorecer, facilitar e promover a realizao, por parte de cada indivduo, de seu desenvolvimento pessoal (FINNIS, 2006, p.148/149).
Quanto referncia acima citada, tambm citamos Hanna Harendt, em A Condio Humana:
Em comparao com a realidade que decorre de que algo visto e escutado, at mesmo as maiores foras da vida ntima as paixes do corao, os pensamentos da mente, os deleites dos sentidos vivem uma espcie de existncia incerta e obscura, a no ser que, e at que, sejam transformados, desprivatizados e desindividualizados, por assim dizer, de modo a se tornarem adequadas a apario pblica (HARENDT, 2007, p. 59/60).
Dessa forma, relevante para Finnis, como expresso de um bem bsico sociabilidade, uma associao de proporo global, na qual seja relevante que tanto as atividades e iniciativas individuais como aquelas empreendidas pelas associaes em seu sentido estrito, sejam ressaltadas e devidamente consideradas para que se atinja o bem dos indivduos, ou seja, um bem estar geral, ou melhor, um bem comum. Alerta que o bem comum com o qual a Lei natural e os Direitos naturais se preocupam justamente aquele que expressa um conjunto de condies que permita que os membros de uma comunidade atinjam, por si mesmos, objetivos razoveis ou que realizem de modo razovel, por si mesmos, o valor em nome do qual eles tm razo de colaborar uns com os outros (positiva ou negativamente) em uma comunidade34. Assim, diferencia o bem comum que buscado por todos os indivduos, na medida em que os bens bsicos evidentes so bons para todos, como por exemplo o respeito vida, quando abordado o bem bsico vida; daquele bem comum que se insere nas condies materiais, para
34
FINNIS, 2006, p.155.
39 que se busque justamente o desenvolvimento de cada indivduo em uma comunidade. Somente assim, com a luz voltada para o todo, com a correta coordenao entre a famlia, as associaes e os indivduos, que a imparcialidade para com as pessoas e dos prprios valores bsicos podero ser fomentados, e, por consequncia, bens bsicos como a sade, educao, cincia e arte podero ser realizados35. Como consequncia de uma comunidade, destacamos a coordenao entre os seus membros, no sentido de que o bem comum ou o objetivo em comum seja alcanado; esse foi o trao marcante que encontramos em Lei natural e Direitos naturais em referncia s caractersticas das associaes. Ocorre que de tal conexo entre os indivduos que surge a necessidade de que a autoridade estabelea normas para resolver justamente os problemas de coordenao que iro ocorrer. Quanto a tal referncia, citamos:
por isso que caracterstico dos sistemas legais que (i) eles reivindiquem a autoridade de regular todas as formas de comportamento humano (uma reivindicao que nas mos do advogado se torna postulado artificial de que sistemas legais no tm furos); que (ii) eles, portanto, reivindiquem ser a autoridade suprema para sua comunidade e regular as condies de acordo com as quais cada um dos membros dessa comunidade pode participar de qualquer outro sistema ou associao normativa; que (iii) eles caracteristicamente professem adotar regras e arranjos normativos (e.g., contratos) de outras associaes de dentro e de fora da comunidade completa, dessa forma, dando a elas fora legal para essa comunidade; assim, eles mantm a noo de completude e supremacia, sem pretextar ser de modo razovel a nica associao qual seus membros podem pertencer, ou a nica comunidade completa com a qual seus membros podem lidar, e sem se empenhar em prever e prover substantivamente toda atividade e arranjo nos quais seus membros podem desejar se engajar (FINNIS, 2006, p.149).
Pode parecer estranho, mas, para Finnis, a lei nesse contexto passa a ostentar de incontroversa relevncia em uma comunidade completa, pois, caso seja negligenciada, o bem bsico sociabilidade estar perdido no caminho. Isso porque o bem comum aqui em destaque aquele que tem como objetivo a busca pela imparcialidade de preferncias individuais, tendo a lei a importante tarefa de balizar a conduta humana, para que essa interao seja justamente a mais ampla e harmoniosa possvel, pois, como citado, Finnis releva a importncia por associaes em sentido estrito, ou seja, como um objeto restrito, no sentido de que so inaptas a refletirem um interesse pblico, como tambm, um bem comum.
35
FINNIS, 2006, p.150.
40
2.1.6. A religio A religio, para Finnis, vista como um bem humano bsico, assumida em um contexto abstrato, ou seja, refere-se relao que existe entre uma pessoa e um divindade qualquer. Isso porque, caso nosso autor vinculasse sua lei natural e os princpios da razoabilidade prtica, como subordinadas a uma vontade de Deus, sua teoria se dissociaria do seu objetivo de justamente buscar uma legitimao por critrios objetivos e no metafsicos. Citamos, assim, Adrian Sgarbi, no seguinte trecho de Clssicos da Teoria do Direito:
A religio encontra-se no campo reconhecimento de Finnis que muito embora algumas pessoas podem duvidar a respeito da incluso da religio dentre os bens humanos (porque h sempre aqueles que duvidam que existe uma ordem de coisas universal que tenha origem mais alm das origens conhecidas pelas cincias naturais) , esclarece que por religio entende algo a ser determinado por cada um de ns, at mesmo se cr em uma ordem universal , ou se assume uma postura agnstica (SGARBI, p. 206).
2.1.7. A razoabilidade prtica Finalizando a apresentao do rol dos bens bsicos evidentes da natureza humana, segundo o jusnaturalismo finissiano, trazemos a razoabilidade prtica. Deixamos propositadamente a abordagem deste bem por ltimo, no sentido de enaltecermos a importncia e a complexidade da razoabilidade prtica para a teoria do Direito Natural de Finnis, pois, alm de ser bem evidente por si s quando se refere razo humana, este apresenta um carter dualista, no sentido de que tambm se refere a uma orientao em que se busque a avaliao do que seja moralmente bom, daquilo que seja imoral frente a todos os outros bens bsicos. Conforme Finnis, a razoabilidade tanto um aspecto do bem-estar humano quanto diz respeito participao da pessoa em todos os (outros) aspectos bsicos do bem-estar humano36. Condiciona o real entendimento de todas as outras
36
SGARBI, p. 107.
41 manifestaes da conduta humana, visto aqui, a vida, o jogo, a amizade, o conhecimento, a experincia esttica e a religio a uma avaliao do que seja correto, daquilo que no seja. Segundo Sgarbi:
A razoabilidade prtica, no momento de nossa ao, no surge apenas que tenhamos um fim ou propsito, mas que utilizemos um critrio nessa ao. Portanto o agir moral se distingui do agir imoral no modo pelo qual buscamos os bens bsicos, isto , alm de perseguirmos um bem humano o agir moral uma imposio da razoabilidade para que faamos algo moralmente (SGARBI, 2009, p. 88).
Com essa considerao, pode-se afirmar que a razoabilidade prtica representa justamente os modos de se atingir cada um desses bens bsicos. Tal bem, nesses termos, se refere influncia que exerce nas aes das pessoas, as quais reconhece nosso autor, ostentam inegvel liberdade de agir; esse o campo da razoabilidade prtica, definir precisamente os caminhos a serem seguidos. Com tal reflexo, citamos John Finnis:
Ao revelar um horizonte de possibilidades atraentes para ns, nossa apreenso dos valores bsicos cria assim, em vez de responder, o problema da deciso inteligente: O que deve ser feito? O que pode ficar sem ser feito? O que no deve ser feito? No temos, teoricamente, nenhuma razo para deixar qualquer um dos bens bsicos de fora. Mas temos, realmente, boas razes para escolher compromissos, projetos e aes sabendo que uma escolha efetivamente elimina muitos compromissos, projetos e aes alternativos razoveis ou possveis (FINNIS, 2006, p.105).
Podemos, com respaldo na citao acima, determinar que Finnis busca, com a apresentao desse bem bsico, trazer elementos com os quais possamos responder se determinada deciso razovel ou no. Esse o ponto sobre o qual pretendemos aqui discorrer, com amparo no jusnaturalismo finissiano. Com tal referncia, advertimos que tanto Santo Toms de Aquino quanto Aristteles investigaram a fundo o conceito de razoabilidade prtica, influenciando diretamente John Finnis, como expoente da jurisprudncia analtica, na publicao de Lei natural e Direitos naturais. Novamente chamamos a ateno para tal constatao, a qual jamais foi negligenciada por Finnis, no sentido de exprimirmos que a descrio do bem bsico da razoabilidade prtica desenvolvida por nosso autor se aproxima tanto do phronimos de Aristteles, quanto prudentia de Toms de Aquino, ou seja, respectivamente a razoabilidade e a sabedoria prtica.
42 Para Aristteles, a sabedoria prtica entendida como condio para que o homem delibere com sabedoria acerca de determinado tema. Assim, o sbio capaz de ponderar em razo de atos que visem busca de um bem, seja pessoal, seja coletivo. Tal constatao evidente em tica e Nicmaco, na seguinte passagem:
Ora, julga-se que cunho caracterstico de um homem dotado de sabedoria prtica o poder de deliberar bem sobre o que bom e conveniente para ele, no sob um aspecto particular, como, por exemplo, sobre as espcies de coisas que contribuem para a sade e o vigor, mas sobre aquelas que contribuem para a vida boa em geral. Bem o mostra o fato de atribuirmos sabedoria prtica a um homem, sob um aspecto particular, quando ele calculou bem com vistas em alguma finalidade boa que no se inclui aquelas que so objetos de alguma arte (ARISTTELES, p.144).
Aborda nosso autor que o conceito de prudentia em Toms de Aquino expresso pela seguinte definio:
A virtude da prudentia o que permite pessoa raciocinar bem quanto escolha de compromissos, projetos e aes, aplicar os princpios prticos mais gerais concretamente, escolher corretamente, encontra o meio - termo correto, ser virtuosa e ser um bom homem: S.T. II, q. 47, aa. 1-7; notas a II.3, supra (FINNIS, 2006, p.131).
Conforme inserto em tal passagem, fica expressa a influncia exercida por Toms de Aquino em Finnis, justamente no sentido de que reconhecidamente o homem passa a ser o objeto da doutrina jusnaturalista apresentada por ambos os autores. Com tais concepes, a moral passa a ser explicada de maneira objetiva e evidente, e, por consequncia direta, o prprio Direito natural passa a ser assim concebido, essa contribuio marcante de Santo Toms de Aquino ao jusnaturalismo finissiano. Nesse contexto, a razoabilidade prtica, segundo Toms de Aquino, aquela que se contextualiza a um modo de agir razovel do homem, o qual chamado a se determinar frente s circunstncias apresentadas pela vida; tal ponto expresso na seguinte passagem:
[...] os preceitos da lei da natureza se tem em relao razo prtica como os princpios primeiros da demonstraes se tm em relao razo especulativa: uns e outros so princpios conhecidos por si. Diz-se, porm, que algo por si mesmo conhecido de dois modos: de um modo, em si, de outro modo, quanto a ns. Assim como o ente o primeiro que cai na apreenso de modo absoluto, assim o bem o primeiro que cai na apreenso da razo prtica, que se ordena abro: todo agente, com efeito, age por causa de um fim, que tem a razo de bem. assim o primeiro
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princpio na razo prtica o que se funda sobre a razo de bem que Bem aquilo que todas as coisas desejam. Este pois o primeiro princpio da lei, que o bem deve ser feito e procurado, e o mal evitado. sobre isso se fundam todos os outros preceitos da lei da natureza, como, por exemplo, todas aquelas coisas que devem ser feitas ou evitadas pertencem aos preceitos da natureza, que a razo prtica naturalmente apreende ser bens humanos.[...]. Segundo, pois a ordem das inclinaes naturais, d-se a ordem dos preceitos da lei da natureza (AQUINO, 2005, p. 522).
Passada a importante referncia terica, Finnis exprime nove requisitos necessrios para que um determinado juzo de valor, a princpio abstrato, possa ser conduzido a uma correta avaliao moral. Para isso, apresenta um caminho, que ele denominou de mtodo da lei natural, e que se mostra imprescindvel para que algum saiba se uma determinada deciso seja ou no razovel na prtica. Visando a tornar clara a resposta a tal possvel indagao, Finnis apresenta essas condies razoabilidade prtica, da seguinte maneira:
2.1.7.1. Um plano coerente de vida Delineia aqui que os bens bsicos do bem-estar humano somente sero alcanados por aquele que pondera acerca do caminho a tomar, bem como do comprometimento impingido em de uma determinada tarefa. Expressa que o ser humano, diante do leque de oportunidades que lhe so apresentadas no decorrer de sua vida, deve agir de maneira inteligente, buscando sempre um direcionamento coerente em seu plano de vida. Dessa maneira, o indivduo no agir de maneira impetuosa e impulsiva, com o consequente afastamento dos bens bsicos de sua vida. Para que os bens bsicos sejam alcanados, imprescindvel se faz um direcionamento ou projeto especfico para a conduta humana; assim, busca afastar qualquer equvoco em torno desse enfoque, ou seja, para nosso autor, o que realmente relevante para a vida so os projetos que possuem alguma aptido em produzir algo de bom na vida das pessoas. Lembramos, nesse ponto, que bom para Finnis no se refere a um conceito vazio e de difcil definio lingstica, j que o que verdadeiramente bom para uma pessoa pode no o ser para outra; para nosso autor, o bom se liga aos bens evidentes na conduta humana e que repercutem de maneira direta na prpria vida das pessoas, no sentido de que devem mesmo ser buscados e
44 fomentados. Desse modo, afasta, em sua teoria, qualquer relevncia aos projetos de vida efmeros e transitrios, pois considera que no razovel viver apenas de momento a momento, justamente por no possurem a capacidade em influir no bem estar humano. Segundo Finnis,
O compromisso com a prtica da medicina ( no interesse da vida humana), com a erudio ( no interesse da verdade), com qualquer profisso, ou com o casamento (no interesse da amizade e dos filhos)... tudo requer tanto direcionamento, quanto controle dos impulsos, bem como compromissos com projetos especficos; mas tambm requer direcionamento de inclinaes, a alterao de hbitos, o abandono de velhos projetos e a adoo de novos projetos, segundo as circunstncias que o exijam, e, acima de tudo, a harmonizao de todos os compromissos profundos da pessoa para o que no h qualquer receita ou planta baixa, j que os aspectos bsicos do bem humano no so como os objetivos definidos de projetos especficos, mas so algo do qual participamos (FINNIS, 2006, p.109).
2.1.7.2. Sem preferncia arbitrria por valores Aqui fica evidenciado o carter dualista do bem bsico razoabilidade prtica que j previamente destacamos. Isso porque, em que pese ser um bem evidente ao bem-estar humano, com todas as suas caractersticas e manifestaes singulares, a razoabilidade prtica bem que se liga fortemente a todos os outros bens bsicos, no sentido de que no se devem realizar preferncias arbitrrias por eles, de maneira que haja mitigao de uns em detrimento de outro. Como j dissemos, de relevo para Finnis a constatao de que tais bens no ostentam uma hierarquia de cunho objetivo em sua teoria, revelando todos a mesma importncia como forma de florescimento da conduta humana. O que considera razovel a noo de que aquele que est comprometido com um plano coerente de vida pode se valer da escolha de um projeto, de uma concentrao maior de um bem sobre outro. Repudia, nesses termos, a negao de um determinado bem bsico ligado excelncia humana. Diante de tais consideraes transcrevemos Finnis:
Se um estadista (VIII.5), um pai ou qualquer outro indivduo autnomo trata a verdade, a amizade, o jogo, ou qualquer outra das formas bsicas de bem como sem importncia e nunca se pergunta se seu plano de vida leva em conta, de modo, razovel, a participao desses valores humanos intrnsecos ( e a evitao de seus opostos), ento ele pode ser acusado tanto de ser irracional quanto de tolher e
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mutilar a si mesmo e queles que esto sob seus cuidados (FINNIS, 2006, p. 111).
2.1.7.3. Sem preferncias arbitrrias por pessoas Nesse ponto da abordagem que fazemos dos bens bsicos insertos na Lei natural e Direitos naturais fixamos exaustivamente que os bens bsicos podem e devem ser buscados por todos aqueles que almejem um plano coerente de vida, em que a negao de tais bens evidentes seja repudiada por Finnis, coisas que moralmente no devem ser realizadas pela conduta humana. Nesse contexto, o presente requisito da razoabilidade prtica se refere constatao de que reconhece que tais bens evidentes podem ou no ser seguidos, contudo tambm perfilha a posio de que eventual opo pela rejeio em participar desses bens bsicos acarreta inegvel repercusso quanto a terceiros. Esse o ponto aqui
abordado. Finnis orienta que o presente requisito possui sua influncia no sentido de fomentar uma imparcialidade para com os sujeitos, ou seja, repudia uma preferncia arbitrria por pessoas que podem ou no serem partcipes dos bens bsicos. Nesses termos, mesmo considerando que o bem-estar pessoal seja algo perfeitamente razovel, pondera que tal afirmao no legitima que tal bem-estar possa estar sobreposto ao bem-estar do outros. Tal constatao extrada, segundo Finnis, da expresso no filosfica do presente requisito conhecida como Regra de Ouro. Segundo nosso autor, tal regra pode ser descrita da seguinte maneira:
Faa a outrem (ou pelos outros) o que voc gostaria que fizessem a voc (ou por vocs). Coloque-se no lugar dos outros. No condene os outros por aquilo que voc mesmo est propenso a fazer. No impea (sem razes especiais) os outros de conseguirem para eles mesmos o que voc est tentando conseguir para voc mesmo. Esses so os requisitos da razo, porque ignor-los ser arbitrrio em relao aos indivduo (FINNIS, 2006, p.112).
Rejeita, com tal colocao, a indiferena, a hipocrisia e o egosmo para com as pessoas, de forma que os bens bsicos so evidentes natureza humana, sendo, ento, bens abertos a todos. Denota Finnis que, em razo de tal
46 condio inerente razoabilidade prtica, esse aspecto exerce a funo expressa em seguida:
Ajuda a pessoa a alcanar imparcialidade para com os possveis sujeitos do bem estar humano (pessoas) e a excluir o mero vis em seu prprio raciocnio prtico. Ela permite que a pessoa seja imparcial tambm em relao aos muitos planos de vida que diferentes indivduos podem escolher. (FINNIS, 2006, p.112).
2.1.7.4. Desprendimento e compromisso Aqui, apesar de Finnis apresentar o desprendimento e o compromisso como inseridos em uma nica condio da razoabilidade prtica, adverte que tais requisitos no se confundem, por possurem traos caractersticos que os diferenciam um do outro.
Com tal advertncia, nosso autor apresenta o desprendimento como o quarto requisito. Denota que tal altrusmo se refere a uma abertura em relao a todas as formas bsicas do bem, pois somente com tal postura, defende Finnis, algum que fracassa em seu objetivo pode se ver novamente compromissado com a busca de um outro bem bsico. Esclarece Finnis da seguinte maneira:
Alm do mais, h frequentemente conseqncias diretas e ruins de se sucumbir tentao de dar ao projeto particular importncia primordial e incondicional que apenas um valor bsico e um comprometimento geral podem reclamar essas so as conseqncias ruins que recordamos quando pensamos em fanatismo. Logo, o quarto requisito da razoabilidade prtica pode ser chamado de distanciamento (FINNIS, 2006, p.114).
Com apoio na considerao que acima destacamos, Finnis evidencia que o compromisso busca justamente estabelecer o equilbrio entre o fanatismo e a apatia, onde esta abordada pelo nosso autor como a negao dos bens bsicos. Assim, tanto o desprendimento como o distanciamento abordado por ns no item antecedente, nas linhas do Direito natural finissiano devem ser mitigados em detrimento de uma postura fiel a um compromisso assumido, ou seja, Finnis reconhece uma postura aberta em relao aos bens bsicos, caso um projeto previamente escolhido fracasse, porm, a regra deve ser aquela na qual a pessoa deve ficar procurando, criativamente, modos novos e melhores de cumprir com
47 seus compromissos, em vez de ficar restringindo seus horizontes e seus esforos a projetos, mtodos e rotinas com as quais est familiarizada37. 2.1.7.5. A relevncia (limitada) das consequncias: eficincia dentro dos limites do bom senso Finnis destaca o sexto requisito da razoabilidade prtica como aquele capaz de abordar problemas relacionados moralidade, referida aqui como precedente necessrio para que o homem realize o bem do mundo, o qual somente ser obtido pelo conjugao da realizao de um bem pessoal e de um terceiro. O bem comum, nessa linha de juno, se mostra como fim razovel, quando realizado por meio de aes que se revelem eficientes quanto ao fim a que se destinam. Com isso, o bom senso exaltado pelo nosso autor se refere capacidade
humana de calcular, decidir, avaliar e pesar as consequncias de uma determinada deciso, ou seja, a razoabilidade prtica o instrumento para se avaliar essa ao, como, por exemplo, nosso autor se refere ao que razovel:
Preferir o bem humano ao bem dos animais. Onde uma escolha deve ser feita, razovel preferir bens humanos bsicos (como a vida) a bens meramente instrumentais (tal como o Direito propriedade). Onde o dano inevitvel, razovel preferir atordoar a ferir, ferir a aleijar, aleijar a matar: isto menor grau em preferncia do maior grau de dano a um mesmo bem bsico, em um mesmo caso (FINNIS, 2006, p.115).
O bem comum, visto com tais consideraes, condio eficiente razoabilidade prtica, justamente quando haja essa ponderao entre a consecuo de um bem pessoal com um bem mais abrangente, que extrapole a esfera individual do ser humano. Finnis eleva a importncia desse bem, quando considera a razoabilidade prtica como instrumento imprescindvel, numa relao de custo benefcio, quanto eficincia na busca de objetivos definidos em uma conduta humana e os danos que tal empreitada pode acarretar38. Essa a contribuio de tal condio da razoabilidade prtica ao jusnaturalismo finissiano; demonstrar que o bom senso uma condio com fortes aplicaes reais, ou
37 38
FINNIS, 2006, p.114. A palavra dano, para Finnis, possui o seguinte sentido: Vamos por uma questo de breviedade usar a palavra dano para significar tambm empobrecimento, inibio ou interferncia.... (Ibidem. p. 123).
48 seja, vai alm das rotinas intelectuais de calcular a relao custo benefcio; pois orienta tanto juzos morais quanto o pensamento legal, o qual sempre deve ser pautado por critrios de eficincia, razoabilidade e bom senso, condies que ainda se mostraro no presente estudo, imprescindveis confeco de leis justas, segundo Finnis.
2.1.7.6. Respeito por cada valor bsico em cada ato Apresentando o stimo requisito da razoabilidade prtica, John Finnis firma a orientao de que uma pessoa no deve escolher a realizao de um determinado ato pelo recriminvel objetivo de prejudicar a participao de terceiros quanto s formas bsicas de bem humano. Tal condio, nessas linhas, parece de evidncia realmente inquestionvel, pois, como sempre ressaltou, os bens bsicos
numerados por Finnis ostentam condio de primazia na conduta humana. Desse modo, os atos do ser humano, mesmo aqueles que agem de maneira deliberada, devem ser direcionados ao encontro desses bens, e no postura contrria de negao. Finnis, ao considerar o respeito por cada valor bsico em cada ato como predicado necessrio a uma correta avaliao moral, repudia como decorrncia dessa reflexo, um pensamento que intitulou de raciocnio consequencialista. Tal abordagem considera que os atos do ser humano devem ser avaliados de maneira isolada, de forma que seria desarrazoado um ato que vise diretamente a prejudicar certo bem bsico, sob o argumento de que tal ato se justificaria sob a alegao de eventual promoo ou proteo de alguma forma de bem. O ato, segundo essa orientao, seria avaliado por si mesmo e no de uma maneira mais ampla, que teria como referncia os bens bsicos, estes abordados como um paradigma da conduta humana. Essa concepo, para nosso autor, em si arbitrria, pois, quando se eleva a importncia de um determinado ato a tamanha grandeza, h inegvel reduo da incidncia dos bens bsicos sobre o indivduo, pois esses devem orientar a conduta humana em todas as suas aes, de forma que o raciocnio consequencialista dos atos levaria perigosa formulao de que os fins justificam os meios. Esse importante requisito da razoabilidade prtica esclarecido por Finnis da seguinte maneira:
49
Por exemplo, se o raciocnio consequencialista fosse razovel,o indivduo poderia, em algumas ocasies, de modo razovel, matar alguma pessoa inocente para salvar a vida de alguns refns. Mas o raciocnio consequencialista arbitrrio e insensato, no apenas em um aspecto, mas em muitos. Assim, resta-nos o fato de que tal ato de matar um ato que em si nada faz a no ser danificar o valor bsico da vida. Os bens que se esperam estarem garantidos na, e por meio da, libertao resultante dos refns (se ela ocorrer) estariam garantidos no em um aspecto, ou como um aspecto, do ato de matar o inocente, mas no aspecto,ou como um aspecto, de um ato distinto subseqente, um ato que seria uma consequencia dentre a inmera multido de conseqncias incomensurveis do ato de matar. Quando o exclumos o raciocnio consequencialista, com sua humanamente compreensvel, mas na verdade ingenuamente arbitrria, limitao de foco ao suposto clculo da vida de um versus a vida de muitos (FINNIS, 2006, p.122).
Enfim, orienta Finnis que somente uma viso no consequencialista dos atos humanos podem originar a estrita inviolabilidade dos Direito humanos bsicos, pois, caso se valore um determinado ato de maneira isolada, ignorando sua repercusso quanto proteo e fomento dos bens bsicos evidentes,
inegavelmente esse ato inapto para a destinao que se considera relevante em Lei natural e Direitos naturais. Para ilustrar o que foi dito, Finnis cita Kant, no seguinte contexto: Aja de forma tal que trate a humanidade quer em sua prpria pessoa, quer na pessoa de outrem sempre com um fim, e nunca apenas como um meio39.
2.1.7.7. O requisito do bem comum Ao destacarmos a apresentao dos bens bsicos descritos por Finnis, lembramos que nosso autor apresenta a sociabilidade e a amizade como bens evidentes ao ser humano. Como visto, considera que a sociabilidade deve ser vista como uma interao harmoniosa entre os indivduos de uma comunidade, j a amizade, em uma intensidade maior de tal condio pacfica entre os homens, de forma que se refere a uma preocupao pelo prximo, um agir em nome de um terceiro. Assim, relembrando, o bem bsico amizade interpretada por Finnis como uma potencializao do bem sociabilidade, de forma que, segundo nosso autor, a amizade que se revela como expoente necessrio para que o bem comum seja
39
FINNIS, 2006, p.125.
50 alcanado. Bem comum aqui, visto ento como esse objetivo em comum entre os membros de uma comunidade, de tanto buscarem uma pacificao social, quanto tambm uma coordenao de atos por todos, para que justamente os bens bsicos sejam abrangentes, atingindo a toda a coletividade. Segundo Finnis; Tal conjunto de condies de colaborao que intensificam o bem estar (ou pelo menos a oportunidade de florescimento) de todos os membros de uma comunidade , de fato, frequentemente chamado de bem comum40. Com a referncia ao que acima citamos, destacamos que Finnis, ao situar a sociabilidade (amizade) como bem humano evidente, aproximou o mesmo a uma referncia de bem comum, conforme as caractersticas que ento abordamos. Dito isso, tornou-se imperativo ressaltar que dentre todas as consideraes ento realizadas, a descrio do bem bsico sociabilidade de inegvel contribuio ao entendimento de bem comum, agora em uma abordagem acerca de uma condio expressa ao tambm bem bsico da razoabilidade prtica.
2.1.7.8 A Justia Geral Sua Importante Contribuio ao Bem Comum Finnis atribui ao bem comum um importante componente que repercutir em todo o decorrer de sua obra Lei natural e Direitos naturais, que o elemento justia. Da podemos afirmar que o bem comum relevante para a conceituao da justia, segundo John Finnis, uma vez que os requisitos de justia, pois, so as implicaes corretas do requisito bsico da razoabilidade prtica que a pessoa deve favorecer e promover o bem comum de suas comunidades41. Chamamos a ateno para o fato de que a concepo de justia, nos termos ento destacados, com sua aproximao ao conceito de bem comum, expressa em Aristteles, ou seja, um conceito de justia que se eleva ao bem comum. Para este autor, o justo o ato pensado em relao a um bem do outro, ou melhor, aquele que se relaciona com o nosso prximo, fazendo o que vantajoso a um outro, seja um governante, seja um associado42.
40 41
FINNIS, 2006, p.165. Ibidem, p. 164. 42 Ibidem, p. 122.
51 Com isso, ratificamos o pensamento de que o conceito de bem comum trazido por Finnis, aquele que reconhece a todos os membros de uma comunidade a participao de todos os bens bsicos, j que o florescimento humano se refere justamente maior participao humana naquilo que considerado bom pelo jusnaturalismo finissiano. Com tais consideraes, a vertente mais forte da sociabilidade, a amizade, imprescindvel definio de uma justia geral, como tambm j destacamos ao situar o bem comum no conceito de sociabilidade, pois traz em seu cerne a noo de auto realizao dos membros de uma comunidade. Tanto assim que, ao traar os elementos integrantes do conceito de justia, nosso autor destaca da seguinte maneira: Como primeiro elemento, Finnis destaca que o mesmo poderia ser chamado de voltado-a-outrem43, que demonstra que as questes que envolvem justia ou injustia so aquelas que se referem a um relacionamento entre pessoas, ou seja, necessariamente intersubjetivo.
O segundo elemento no conceito de justia de Finnis o dever, do dbito (debitum) para com outra pessoa ou aquilo que lhe devido, e correspondentemente daquilo a que essa outra pessoa tem Direito44. Assim, restringe nosso autor, nesse ponto, o conceito de justia a uma abordagem que distancia o sentido do dever descrito como prerrogativa inerente a toda e qualquer relao entre os indivduos, daquele sentido que reporta o dever a um ato a ser buscado, por ser razovel, a fim de se evitar um mal. J o terceiro elemento no conceito de justia denominado por Finnis como a igualdade. Para apresentar sua definio de igualdade, nosso autor lana mo do argumento de que tal elemento pode ser explicado tanto por uma definio aritmtica, quanto por uma abordagem geomtrica, no sentido de que, para o primeiro, a igualdade est presente de vrias maneiras, como, por exemplo, 2 = 2 e, para o segundo 1 : 1 = 2 : 2; ou de 3: 2 = 6 : 4. Ocorre que Finnis considera que a igualdade como conceito relevante de justia aquela que se refere no somente a uma comparao entre igualdade e desigualdade, mas, sim, a que pondera a respeito de um equilbrio nas relaes, ou seja, busca um juzo ao qual se questiona se uma determinada medida proporcional ou desproporcional.
43 44
FINNIS, 2006, p.161. Ibidem. p. 162.
52 Nesses termos, ao considerar que todos os elementos do conceito de justia aqui abordados sejam avaliados por um critrio de proporcionalidade, Finnis novamente remete a uma anlise acerca da razoabilidade prtica como medida imprescindvel a uma avaliao acerca da justia e injustia. Quanto a tal aspecto, citamos Aristteles que asseverou ser o justo proporcional, e o injusto, o que viola a proporo. Assim, destacou que:
Desse modo, um dos termos torna-se grande demais e o outro demasiado pequeno, como realmente acontece na prtica, porque o homem que age injustamente tem excesso e o que injustamente tratado tem demasiado pouco do que bom. No caso do mal verifica-se o inverso, pois o menor mal considerado um bem em comparao com o mal maior, visto que o primeiro escolhido de preferncia ao segundo, e o que digno de escolha bom, e de duas coisas a mais digna de escolha um bem maior. Essa , por conseguinte, uma das espcies de justo (ARISTTELES, p. 163).
2.1.7.8.1. A Justia Distributiva Como o Bem Comum pode ser materialmente atingido? Avanando quanto ao conceito de justia, segundo o jusnaturalismo finissiano, nosso autor insere mais um importante elemento em sua busca em formular um conceito de justia, ao que denominou de justia distributiva. Finnis, como vimos, destaca a importncia do bem comum como forma de se buscar a justia, porm, aqui busca reduzir o foco de sua abordagem, procurando com tal pormenorizao, uma anlise em concreto das questes que implicam o tema aqui discutido, e assim, distingue uma justia de cunho particular daquela geral, j exposta por ns como primeiro elemento do bem comum. Para isso considera que h uma justia particular como inserida em uma justia geral, e afirma ainda que esta, apesar de ser elemento imprescindvel sua empreita em trazer uma definio de justia, no satisfaz por completo a condio da razoabilidade prtica. Isso porque inegvel que, quando h uma colaborao entre as pessoas de uma determinada comunidade, o bem comum estar, como uma consequncia vulgar de tais interaes, favorecido. Ocorre que, aqui, Finnis busca a anlise sob quais condies os bens bsicos so atingidos pelos membros da comunidade, ou seja, se preocupa nosso autor justamente com a intensidade em que tais bens so experimentados pelos membros de uma comunidade. Visto isso,
53 considera que o florescimento humano assegurado quando ocorra efetiva colaborao entre as pessoas, distribuio de recursos, de responsabilidades e das iniciativas, condies essas que garantem no uma justia geral como objetivo final a ser perseguido, mas, sim, uma justia concreta, ou seja, sentida pelos indivduos, com incontroversa potncia a atingir tambm o bem comum. Chamamos aqui a ateno para uma abordagem acerca da justia distributiva, que engloba o modo como o bem comum deve ser entendido, segundo o pensamento de John Finnis:
Uma disposio distributivamente justa, pois, se for uma soluo razovel de um problema de alocao de alguma coisa que essencialmente pblica, mas que precisa (em prol do bem comum) ser apropriada a indivduos. Entretanto, as coisas podem ser comuns de uma variedade de modos.Uma coisa comum, no sentido relevante para a justia distributiva, se no obrigao de qualquer pessoa individual e no foi criada por ningum, mas est apta a ser usada em benefcio de qualquer um ou de todos: por exemplo, energia solar e luz, o mar, seu fundo e seu contedo, a terra e seu contedo, rios, ar, espao areo, a lua...Outro tipo de coisa comum surge da disposio dos indivduos em colaborar para melhorar sua situao (FINNIS, 2006, p.166).
Nesse contexto, apresenta Finnis duas condies para o bem estar individual. Em primeiro lugar, destaca os problemas de justia que se relacionam com uma distribuio de recursos, oportunidades, lucros e vantagens, papis e funes, responsabilidade, tributos e encargos em geral que no esto a servio de um bem comum. A teoria de justia distributiva de Finnis aqui lana mo das condies da razoabilidade prtica para tornar justa essa distribuio de alocaes, tudo em favor de que o florescimento seja condio mais abrangente possvel, a ser alcanada pelo maior nmero de indivduos de uma comunidade; esse o aspecto que deve ser aqui frisado. Como exemplo de tal abordagem, nosso autor destaca que os recursos naturais se inserem perfeitamente no conceito de bem comum; dito isso, razovel que possuidores privados sejam compelidos a se conformar para que a posse seja distributivamente justa; seguindo tal exemplificao, colamos a seguinte passagem de Lei natural e Direitos naturais:
O possuidor privado de um recurso natural ou bem de capital tem o dever de darlhe uso produtivo ou, se carece dos recursos necessrios para faz-lo, pass-lo adiante para algum disposto e capaz de faz-lo. Os latifundia improdutivos dos ricos ( como no Imprio Romano e em vrias regies hoje em dia) so um sinal de
54
injustia, sejam ou no tolerados pela lei (...).E tambm para o desenvolvimento de posies ou arranjos monopolistas ou oligopolistas que, para dar lucro e poder de uma classe restrita de indivduos, restringem a disponibilidade de propriedades a outros indivduos e impedem o funcionamento de um sistema competitivo de mercado que encoraja a produo sem desperdcio e a distribuio de bens mais amplamente, em maiores quantidades e de modo mais barato do que possvel de qualquer outra maneira. E tambm, igualmente, so vrias (no todas) restries privadamente legadas alienao e / ou ao uso futuro de propriedades (FINNIS, 2006, p.171).
Como segunda condio para uma justia particular, Finnis denota como requisito aquilo que realmente necessrio para que essa justia seja garantida, tendo como referncia as prprias relaes entre os indivduos. Para essa justia de cunho intersubjetivo, com maior distanciamento de bem comum, o jusnaturalismo finissiano a intitulou de justia comutativa e que ser mais bem analisada no decorrer da presente dissertao45. Quanto presente classificao, Finnis destaca que os dois elementos da
justia distributiva so abordados em sua teoria como suficientes para resolver os problemas de justia individual, ou seja, apresenta ento uma lista exaustiva, rol fechado. Reconhece, nesses termos, que outras classificaes ou subclassificaes podem ser sustentadas para dar conta do objetivo aqui explcito, contudo, tambm ressalta que sua classificao por somente dois elemento suficiente para o correto entendimento
46
dos
conflitos
existentes
nos
sistemas
jurdicos
sofisticados . Exemplificando o conceito de justia distributiva, Finnis orienta que a propriedade instituto que se direciona ao seu conceito de justia no momento que esta exercida com razoabilidade, ou seja, quando concebida no somente como uso e fruio de seus frutos, mas tambm quando desempenha uma funo de cunho coletivo, como a produo de mais bens, a gerao de empregos remunerados ou em um grau mais forte, como, por exemplo, por meio de doaes, ajuda aos pobres etc. O que aqui destaca Finnis a constatao de que no razovel uma propriedade que no se importe com o bem comum ou aquela que imprestvel para fomentar a participao, pelos indivduos, dos bens bsicos finissianos. Reconhecendo que as propriedades podem ser inaptas a garantirem justia distributiva, Finnis considera que, aqui, a interveno estatal imprescindvel.
45 46
FINNIS, 2006, p.164. Ibidem, p. 166.
55 Como no razovel que uma propriedade seja inapta a garantir o bem comum por uma proporcional distribuio de riquezas, nosso autor dispe que, nesses casos, o Estado deve intervir por um esquema de distribuio, revelado por uma tributao distributiva ou at mesmo pela expropriao. Somente assim, em uma concepo na qual a propriedade seja fonte no s de um benefcio particular, mas tambm comum, que a mesma poder ser inserida em um contexto de justia distributiva de Finnis, sempre orientado pelos requisitos de razoabilidade prtica. Continuando a abordagem em torno da justia distributiva, Finnis considera que a igualdade tambm elemento essencial sua conceituao acerca da justia. Destacamos apresentao dos elementos referentes ao conceito de justia que a igualdade apresentada como condio indispensvel a sua definio. Devendo tambm ser assim encarada quanto abordagem acerca da justia distributiva. Se na discusso em relao justia em geral destacamos que a igualdade para Finnis assume uma correspondncia correta de proporcionalidade, j quanto justia
distributiva, sua definio buscada no sentido de que todos os membros de uma comunidade completa devem ser encarados como iguais, para fins de distribuio. Ocorre que tal afirmao deve ser vista com ressalvas, pela razo de que Finnis considera a igualdade importante princpio em sua busca pela definio de justia, porm, considera que este princpio residual em detrimento de outros critrios, pois no evidente que a realizao dos indivduos na comunidade aumenta quando estes so tratados, segundo uma distribuio de recursos, oportunidades etc., de maneira igual. Nesses termos, aborda Finnis novamente a propriedade privada:
Assim, voltando questo da posse privada: o que injusto, no caso de grandes disparidades de riqueza em uma comunidade, no a desigualdade em si, mas o fato de que (como a desigualdade sugere) os ricos no conseguiram redistribuir aquela parte de sua riqueza que poderia ser mais bem utilizada por outros, para a realizao dos valores bsicos em suas prprias vidas (FINNIS, 2006, p.172).
O conceito de igualdade, nesses termos, deve aqui ser buscado como importante critrio, a fim de se garantir a todos condies ao florescimento humano e no uma simples distribuio igualitria de recursos, pois, como frisa Finnis, o objetivo da justia no a igualdade, mas o bem comum, o florescimento de todos os membros da comunidade, e no h qualquer razo para
56 supor que esse florescimento de todos seja intensificado tratando-se todos identicamente quando da distribuio de papis, oportunidades e recursos.47 Nesse mesmo contexto, alerta Ricardo Lobo Torres, em referncia ao No Human Development Report 1994 em O Direito ao Mnimo Existencial que a essncia do desenvolvimento humano sustentvel que cada um possa ter igual s oportunidades de desenvolvimento agora e no futuro; nas sociedades pobres, o que est em risco no a qualidade de vida mas a prpria vida (New York: United Nations Development Programme, 1994, p 19) 48. No podemos deixar de evidenciar o fato de que a noo e as implicaes de uma justia distributiva sejam em uma abordagem nacional ou internacional, ganham a cada dia mais relevo em qualquer pauta de discusses acerca dos Direitos humanos ou naturais. Isso porque no se pode negligenciar o importante momento histrico, no qual se aponta para a transio de um Estado de Polcia para um Estado de Direito, ou seja, de um Estado que apenas submetia os
indivduos ao Direito, mas no se sujeitava a ele49, para uma concepo onde o ser humano passa a ser encarado como detentor de condies mnimas de existncia, ficando a cargo do Estado justamente intervir por meio de medidas positivas para que tais Direitos no fossem negligenciados. No podemos perder de foco que o Estado Democrtico de Direito significa a exigncia de reger-se por normas democrticas, com eleies livres, peridicas e pelo povo, bem como o respeito das autoridades pblicas aos Direitos e garantias fundamentais50. Dessa premissa, compe-se a ideia de Estado de Direito, da limitao do arbtrio do poder poltico, da estabilidade jurdica dos Direitos e garantias individuais, da submisso de todos (governantes e governados) lei, concretizada no princpio da legalidade. Os valores fundamentais da pessoa humana so reconhecidos como inegvel caracterstica do Estado de Direito51.
47 48
FINNIS, 2006, p.172. TORRES, 2009, p. 18. 49 SUNFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Pblico. So Paulo: Malheiros, 1997, p.38. 50 CANOTILHO, J.J. GOMES, MOREIRA, p.195. 51 A Constituio de 1988 assegura em seu texto, dentre outros pontos: Direitos inerentes ao homem trabalhador sem distino de sexo; seguridade social; Direito cultura e a educao; famlia, criana, adolescente e idoso; ao meio ambiente. Tendo no art. 5 um rol extenso de garantias, consideradas fundamentais pelo Constituinte, essas Garantias Constitucionais tm o condo de dar ao cidado segurana jurdica, possibilitando uma convivncia mais harmoniosa em sociedade. Tm carter de Direito Natural, mesmo positivado, porque parte de premissas essenciais ao desenvolvimento da pessoa humana, sem as quais seria impossvel a estabilidade.
57 Enfim, nesse contexto, novamente citamos Ricardo Lobo Torres para ratificarmos a ideia de que a igualdade, nas linhas deste autor, bem como do jusnaturalismo finissiano aquela que se liga s condies para que as pessoas possam atingir os bens bsicos, e no um critrio de cunho eminentemente exato, quanto distribuio de rendas. Somente por esse caminho que uma justia distributiva poder ser apta a realizar um bem comum:
A qualidade de vida passa a ser um dos ndices para a mensurao do desenvolvimento. No um conceito utilitarista, obtido quantitativamente, como fornecido pela renda per capta da populao. muito mais um conceito moral, ligado s condies do exerccio da liberdade e s prestaes positivas vinculadas justia distributiva (TORRES, 2009, p. 119).
Nesse mesmo aspecto, buscando uma conciliao entre o princpio da igualdade e a justia distributiva, citamos Trcio Sampaio de Ferraz Jnior:
Isso significa que, em regra, o princpio da igualdade nuclear para a justia oferece uma medida racional para a repartio do que cabe a cada um nas relaes bilaterais. Num primeiro momento, importante o aspecto formal da igualdade (proporo), que se afirma de modo precedente ao que caiba a cada um ou ao que possa vir a ser determinado como algo que deva ser repartido. Trata-se da percepo da justia como uma questo de justeza (FERRAZ JNIOR, 2009, p. 75).
2.1.7.8.2. A justia comutativa - Sua referncia s relaes intersubjetivas Admite Finnis que h uma srie de relaes e transaes entre pessoas, nas quais tanto o conceito de uma justia geral como aquele empregado na definio de uma justia distributiva so inaptos a tratar de maneira especfica dos conflitos oriundos das partes dessa relao. Tal distino manifesta em Lei natural e Direitos naturais no sentido de que: [...] a justia distributiva busca, ento, compensar todos que sofreram o dano no curso relevante da vida em comum, ao passo que o esquema para garantir a justia comutativa busca apenas compensar aqueles que sofreram dano pelo ato de algum que no conseguiu viver altura de seus deveres (na justia comutativa) de cuidar e respeitar o bem estar dos outros e de quem portanto, exigido que pague indenizao (FINNIS, 2006, p. 179) Considera-se nesses termos, Finnis salienta que a justia comutativa entendida como uma compensao, pela qual um indivduo que causou prejuzo
58 por uma inobservncia de seu dever tem que indenizar aquele que foi lesado em razo do seu injustificado ato. Assim, denota que o campo de abrangncia de uma justia comutativa possa ser tranquilamente referida s questes inerentes responsabilidade
extracontratual, quando h um dano pessoal, bem como a moderna lei que rege os contratos por motivos que nos parecem bvios. Dessa maneira, o campo ao qual se pode invocar a justia comutativa aquele que reflete transaes privadas, mantendo a ingerncia do Estado, restrita s questes quanto a alocao de recursos, a fim de promover uma justia distributiva. No quer dizer com isso nosso autor que a figura estatal seja prescindvel nos termos de uma justia comutativa, ou seja, as coisas devem ser entendidas nos exatos termos que inserimos em tal reflexo. Dito isso, Finnis reconhece que somente pelo Estado ou o todo (comunidade) personificado que uma justia legal poder ser imputada, pois, seja em uma concepo de justia
distributiva ou mesmo comutativa, esta ser inegvel fonte de obrigaes, com repercusso direta quanto ao respeito e promoo do bem comum. Assim, se na figura da justia distributiva o Estado assume uma funo de executor ou gestor do interesse pblico, quanto s relaes privadas, sua atuao mais tmida, porm, jamais se pode afirmar que tal ingerncia no exista, pois em ambas as classificaes de justia assumidas pelo jusnaturalismo a justia legal a cargo do Estado assume inegvel contribuio para o bem comum52.
2.1.7.9. Seguindo os ditames da prpria conscincia Com o nono e ltimo requisito da razoabilidade prtica, Finnis destaca o perigo de julgamentos realizados de acordo com a conscincia. Denota que a razoabilidade prtica meio indispensvel a uma correta avaliao, pois, caso
52
A idia de Finnis de que a relao contratual envolvida por questes de justia distributiva e questes de justia comutativa, revelada no nosso Direito Civil, pelos artigos 421 e 422 do Cdigo Civil. A regra do artigo 422, que trata da boa f, a regra mais prxima da exigncia da amizade (philia) no seio da sociedade contempornea. A cooperao que um pressuposto para a sociedade justa de Finnis resta aqui consubstanciada. J a regra do artigo 421 do Cdigo Civil faz distributiva uma relao que envolve apenas duas partes (relao de parte - a parte). a justia social aplicada s relaes contratuais denominada de funo social do contrato. MARISCO, Nelson Nemo Franchini. Teoria da Justia de John Finnis: anlise em face da tradio aristotlico tomista. 2007. p. 146 e 147.
59 contrrio, a pessoa poder ser induzida a erro, caso se deixe levar por sua prpria conscincia.
Essa dignidade mesmo da conscincia em erro o que expresso no nono requisito. Ele se segue do fato de que a razoabilidade prtica no simplesmente um mecanismo para produzir juzos corretos, mas um aspecto da plenitude da existncia pessoal, ser respeitado (como todos os outros aspectos) em cada ato assim com em tudo quaisquer que sejam as consequncias (FINNIS, 2006, p.128).
2.2. Concluso Com a apresentao de bens humanos bsicos, com a amplitude prevista por John Finnis e apontando tambm quanto metodologia inserida pelo autor, para a correta avaliao da razoabilidade prtica, evidencia-se que todos esses elementos assumem em Lei natural e Direitos naturais essencial relevncia para o jusnaturalismo finissiano, ou seja, apontar uma moralizao daqueles bens.
Desse modo:
Toda a estrutura e condio do mundo, e tambm a do ser humano, est profundamente marcada pela condio de ser algo criado, desenhado e planejado, isto , ser precedida de um finalismo. Consequncia disso, que o ser humano se encontra no mundo como um ser que, sem haver sido consultado, j est condicionado acima de suas preferncias. Ele no constri a sua prpria natureza, essa a essncia do que ele , e do que ele faz e tambm do que deve ser e fazer. Resultado tambm do conceito de criatura a sua no necessidade de existir. Mas uma vez sendo, sua atual existncia implica num ato de livre vontade. Isto faz com que toda criatura, enquanto , seja amada e, como conseqncia, se lhes outorga sua bondade como qualidade ontolgica53.
Por fim, inseridos os bens bsicos ao florescimento humano, nos termos do jusnaturalismo finissiano, ficou demonstrado que o ser, para Finnis, se destaca como algo a ser buscado e protegido e jamais vilipendiado; assim, os bens bsicos por ele numerados: vida, conhecimento, jogo, experincia esttica, sociabilidade (amizade), razoabilidade prtica e a religio ecoaram por toda a obra Lei natural e Direitos naturais, repercutindo tanto na produo de leis boas como na prpria obrigatoriedade ou no de obedincia daquelas que se esquivarem dos bens bsicos. Somente com tal compreenso, como j alertamos,
53
Cf. VARA, Julin. Revista electrnica mensual del Instituto Santo Toms. Reflexiones en torno a la ley natural. ISSN 1695-6362. p. 50. Disponvel em: < http://www.e-quinas.net/epoca1/justiciaglobal-relativismo-y-derechos-humanos/>. Acesso em: 19/05/2010. p. 51. Traduo nossa.
60 poderemos ser capazes a realizar o correto entendimento acerca das implicaes resultantes das chamadas leis injustas. Essa ser a inegvel contribuio de Finnis para o Direito. 2.3. As Leis injustas 2.3.1. Primeiros aspectos Com as consideraes que acima evidenciamos, agora remetemos a nossa abordagem reflexo das chamadas leis injustas, segundo o jusnaturalismo de John Finnis. Entendemos que a considerao quanto a esse ponto se mostra relevante ao Direito natural finissiano, no sentido de que traz tona, alm das consideraes quanto aos bens humanos bsicos, insere ainda outros elementos que so basilares em Lei natural e Direitos naturais, como a obrigatoriedade ou
no das leis, sua aptido em garantir a justia, bem como se as lei injustas geram ou no um dever. Como j previamente destacamos, nosso autor jamais negligenciou o fato de que uma lei posta seja fundamental para que a justia, segundo sua concepo, seja evidentemente alcanada. Esse ponto evidente, mais precisamente quanto ao seu relato sobre a imprescindibilidade de uma justia legal, como condio de alcance a uma justia distributiva ou at mesmo comutativa. Os problemas ocorrem exatamente quando se confronta uma lei, inserida no mundo jurdico por um mtodo formal previamente estabelecido pelo legislador e que no se acerta com os dogmas defendidos pelo Direito natural. Assim, novamente retomamos uma caracterstica comum do Direito natural, ou seja, sua dualidade. Esse atributo se refere precisamente constatao de que h dois Direitos marcantemente diferentes: o Direito natural e um Direito positivo. Desse modo, Noel Struchiner, no artigo Algumas proposies Fulcrais acerca do Direito: O Debate Jusnaturalismo vs. Juspositivismo, relembra que de uma tese que se reconhece o Direito natural como instituidor de princpios morais e de justia considerados universalmente vlidos, e de uma segunda tese, que orienta que o sistema normativo ou uma norma no podem ser qualificados de jurdicos caso no correspondam ou contradigam os princpios do Direito natural, pode-se extrair uma terceira tese, pela qual tanto os juzes quanto os sujeitos jurdicos
61 tm a obrigao moral de obedecer ao Direito

54
. Como ponderao a essa
obrigao moral em se obedecer ao Direito, convencionou-se a estipulao de uma verso forte do jusnaturalismo, em detrimento de uma verso fraca do jusnaturalismo. De acordo com a primeira tese, caso no haja correspondncia entre o Direito natural e o Direito positivo, este sequer seria considerado Direito, pois Direito e justia, para essa corrente do jusnaturalismo, seriam inseparveis. J para a segunda tese, uma lei que fosse contrria s regras do Direito natural, seria at considerada como Direito, porm, poderia ser descumprida, por no refletir aspectos de justia indispensveis para uma aferio da moral das normas jurdicas. Quanto a essa ponderao, novamente citamos Struchiner:
Afinal, se os princpios morais e de justia universalmente vlidos existem e podem ser conhecidos, e se o Direito deve necessariamente identificar com esses princpios morais (verso forte da tese jusnaturalista), ou pelo menos no contradiz-los (verso fraca da tese jusnaturalista), ento, no seria sensato para os jusnaturalistas que os juzes e cidados no tivessem a obrigao moral de obedecer ao Direito. Para os jusnaturalistas a expresso Direito justo um pleonasmo, a expresso Direito injusto, uma contradio. A obrigao de obedecer ao Direito decorre do prprio contedo moral das normas jurdicas (ou pelo menos da no ocorrncia de contedo imoral, na verso fraca) (STRUCHINER, 2005, p. 400/401).
O Direito natural, aqui evidente segundo os bens bsicos de John Finnis, funcionaria como relevante marco a impor limites atividade do legislador, bem como orientar os jurisdicionado sobre o que deve ser feito diante de leis injustas, ou melhor, o que se fazer com as leis que porventura venham a violar essas balizas impostas pelo Direito natural? Esse exatamente o ponto de conflito que buscaremos esclarecer, avaliar qual a fora do jusnaturalismo finissiano sobre as chamadas leis injustas, ou seja, se este se refere a uma tese forte do Direito natural ou a uma tese fraca do Direito natural. Quanto alegada funo referencial do Direito natural, em relao ao Direito positivado, citamos Sgarbi, com as seguintes consideraes:
O Direito no seu exerccio e nos seus diversos contextos sociais exige medida que o livre da predicao de arbitrrio. Porque um dos aspectos importantes em relao aos Estados o fornecimento de argumentos consistentes assecuratrios de obedincia sem ter que se recorrer, a todo instante, fora pura e simples. Nesse contexto, como consequncia da apreciao dos materiais normativos, coloca-se questo do Direito natural; porque, segundo construo bastante comum, h
54
STRUCHINER, 2005, p.401.
62
determinados Direitos que agem como instncia de oposio ao carter jurdico dos materiais normativos servindo de parmetro crtico (SGARBI, 2007, p. 692).
2.3.2. A lei como um apelo razo Ao tratar da lei em seu sentido formal, John Finnis no se atm s implicaes inerentes autoridade ou no de materiais normativos que porventura sejam fontes de injustia. Aqui, assume a importncia da lei em garantir a justia, em todas as suas vertentes em uma comunidade, ou seja, ressalta que a obedincia lei imperativa no sentido de restringir as opes de escolhas do comportamento humano, tudo para que o bem comum seja efetivamente tangvel. Assim, segue a definio da lei, segundo John Finnis:
[...] regras feitas, de acordo com regras legais reguladoras, por uma autoridade determinada e efetiva ( ela prpria identificada e, tipicamente constituda como uma instituio por regaras jurdicas) para uma comunidade completa, e escorada por sanes de acordo com as estipulaes criadas por regras de instituies judicantes, este conjunto de regras e instituies sendo direcionado a resolver de modo razovel qualquer tipo dos problemas de coordenao da comunidade (e a ratificar, tolerar, regular ou derrogar solues advindas de outras instituies ou fontes de normas) para o bem comum dessa comunidade, de acordo com uma maneira e uma forma adaptadas a esse bem comum por caractersticas de especificidade, minimizao de arbitrariedade, e manuteno de uma qualidade de reciprocidade entre os objetos da lei entre si e tambm em suas relaes com as autoridades legtimas (FINNIS, 2006, p. 270).
Para demonstrar o que foi dito acima, Finnis utiliza o Direito penal como disciplina onde os conceitos que emprega para apresentar sua teoria so consideravelmente potencializados, em razo dos bens em conflito. Prope nosso autor que tal rea do conhecimento jurdico reflete muito bem essa noo da relao indispensvel entre lei e bem comum, pois traz a exata compreenso de que, caso no houvesse esse balizamento da conduta humana pela lei, o indivduo perigosamente se aproveitaria dessa liberdade causada pelo vazio legislativo para agir por conta prpria, trazendo riscos a comunidade na qual est inserido, pois o bem comum aqui em questo aquele que se refere ao bem de todos os membros. Finnis, nesse contexto, traz importante lio, a de que o bem comum no ser alcanado por um pobre silogismo de que se faa uso pela insero dos elementos lei, sano, justia e bem comum.
63 Adverte nosso autor, ainda utilizando o Direito penal como campo reflexivo, que tal disciplina do Direito, ao buscar uma pacificao social, gera inequvoca interferncia na autonomia individual das pessoas, no sentido de que traduz o monoplio estatal da fora como maneira para que a autotutela seja limitada, ressaltando assim, que, na prpria elaborao ou mesmo na administrao do Direito penal, este tambm ter que ser necessariamente pautado por regras, pois caso tal aspecto seja negligenciado, o Direito penal se mostrar inegavelmente contrrio ao bem comum. Enfim, como ainda abordaremos, a autoridade da lei, para nosso autor, estar fortemente vinculada sua aptido em garantir justia. Em face de tais consideraes, citamos Finnis: Assim, a administrao, ou elaborao, das proibies de Direito penal permeada de regras e princpios de equidade processual (devido processo legal) e equidade substantiva (devido mrito, proporcionalidade), que modificam muito substancialmente a busca do objetivo de eliminar ou minorar as formas indesejadas de conduta: princpios como nulla poena sine lege (e leges bem precisas, alm disso), e os princpios que tornam ilegal a proibio retroativa de condutas (ao conhecido preo de permitir que alguns caracteres duvidosos escapem por entre os dedos) e restringem o processo de investigao, interrogatrio e julgamento (mesmo custa daquele terror que um Lenin sabe ser necessrio para se atingir os objetivos sociais definidos) (FINNIS, 2006, p. 256). A sano ento encarada como medida razovel ao cumprimento da lei, pois como considera Toms de Aquino, em um mundo (paraso) de santos (pessoas completamente virtuosas) haveria a necessidade de lei, mas no de coero55. Como medida necessria ao mundo real, ressalta Finnis que a sano se apresenta de duas formas, como se expe a seguir. Em uma primeira maneira, orienta aos membros de uma comunidade, que no se convenceram por um agir para o bem comum, um bom incentivo para serem cumpridores da lei, j que um mero descumpridor da lei ou um criminoso no causa um dano somente a si prprio, mas tambm aos outros. J numa segunda maneira, a sano se revela como uma espcie de satisfao aos indivduos cumpridores da lei, de que no foram deixados a merc de criminosos56.
55 56
FINNIS, 2006, p.74. FINNIS, 2006, p. 257.
64 Somente com tal concepo da sano, permeada pela razoabilidade prtica, em que a punio somente encontrar amparo caso se direcione ao bem comum, seja na administrao do Direito penal seja na sua criao, que a punio poder ser concebida em um contexto o qual ser utilizada justamente para se evitar injustias. A propsito disso, assim se pronuncia Finnis:
Sanes so punies porque so requeridas justificadamente para se evitar injustia, para manter uma ordem racional de igualdade, proporcional ou equidade, entre todos os membros da sociedade. Pois quando algum, que realmente tinha escolha, manifesta em sua ao uma preferncia (seja por inteno, irresponsabilidade ou negligncia) por seu prprio interesse, sua prpria liberdade de escolha e ao, em detrimento do interesse comum e de modo de ao em comum legalmente definido, ento por meio dessa ao ele obtm um certo tipo de vantagem sobre aqueles que se contiveram, restringiram a busca de seus prprios interesses, a fim de cumprir a lei (FINNIS, 2006, p. 257).
Nesses termos, mesmo que ainda no enfrentemos as implicaes sobre as chamadas leis injustas, evidente que, para Finnis, a lei um apelo razo, no
sentido de que os textos normativos jamais podero se descuidar quanto ao seu primordial compromisso em promover a justia. Essa prerrogativa foi abordada por Trcio Sampaio de Ferraz Jnior da seguinte forma:
Como valor positivo, a racionalidade, em oposio ao valor negativo da irracionalidade, conjuga-se, no Ocidente, com o valor positivo da justia (e, conseqentemente, com o valor negativo da injustia). Assim, do mesmo modo que os princpios da razo ora presidem a forma de justificar corretamente o juzo avaliativo ora o contedo de agir corretamente (retrica, prudncia), podemos, analogicamente, falar, na correta distribuio dos bens, em racionalidade formal e justia formal, de um lado, e racionalidade material e justia matria, de outro (FERRAZ JNIOR, 2009, p. 75).
Assim, somos forados a ponderar que h de ser considerada uma evidente e concilivel razo, como tambm certos valores bsicos, tanto por aqueles que conduzem confeco das leis, quanto por aqueles aos quais estas so direcionadas; quanto a esses, por meio de uma obrigao moral em cumprir essa lei. Tanto assim que, citando a definio de lei, para Toms de Aquino, Finnis relata da seguinte maneira: uma ordenao da razo para o bem comum de uma comunidade [completa], promulgada pela pessoa ou corpo responsvel por cuidar da comunidade (ST I-II q. 90a. 1) 57.
57
FINNIS, 2006, p.72.
65 Aqui, novamente chamamos a ateno para uma constatao j mencionada na presente dissertao, a de que a lei e o Direito nem sempre encontram a esperada correspondncia, segundo Finnis. Isso se d justamente em razo de que determinados bens bsicos possam no estar corporificados em determinado texto normativo, ou mesmo, que estes tenham sido criados margem de um conceito de razoabilidade prtica, o que, para nosso autor, no poder ser sustentado, j que os Direitos naturais so Direitos morais fundamentais gerais e devem expressar as exigncias de justia.
2.3.3. O Estado de Direito como mais um requisito justia Com o decorrer da apresentao do jusnaturalismo finissiano que aqui empreendemos, buscamos justamente uma abordagem que leve a um correto
entendimento das chamadas leis injustas e quais seriam suas consequncias. Desse modo, Finnis criou em sua teoria determinadas condies para que o bem comum fosse alcanado; para isso, utilizou vrios elementos, como a amizade, a sociabilidade, a justia comutativa e a justia distributiva, que devem concorrer para que tal fim seja efetivamente possvel, ou seja, nesse ponto insere realmente um mtodo em relao justia. Com essa exposio, Finnis, nesse ponto, nos apresenta suas consideraes acerca do Estado de Direito, que, em muito, nos termos de sua teoria, sinaliza no sentido de se verificarem se um sistema legal est de fato funcionando bem. Todas as referncias que ento abordamos em relao justia aqui tambm encontram aplicabilidade evidente, ou seja, para John Finnis, em suas consideraes acerca das leis, no h somente uma reflexo quanto ao seu sentido meramente formal para que se indague sobre a aptido ou no para que as leis sejam efetivamente instrumentos para se garantir a justia. Quanto a indagaes acerca das consequncias de uma avaliao de leis por um critrio meramente formal, Finnis destaca da seguinte forma:
Da mesma forma como uma regra que autorize um tirano a fazer a o que quiser um governo exercido pela lei (em um sentido ralo desinteressante) mas se distancia do Estado de Direito, e uma constituio (em um sentido ralo desinteressante) mas no consegue estabelecer governo constitucional, uma regra
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como caveat emptor58 e um governo exercido pela lei em relao s relaes entre consumidor e fornecedor mas no consegue estender a ordem jurdica a esse campo (FINNIS, 2006, p.265).
Essa importante lio de John Finnis, a de demonstrar, nos termos de seu jusnaturalismo, que a justia no se contenta com a estrita aferio quanto formalidade ou no das leis, mas tambm que esse sistema jurdico seja uma exemplificao do prprio Estado de Direito, somente assim este poder ser considerado como elemento integrante dentre os requisitos de justia. Cabe ento citarmos os cinco componentes formais da ordem jurdica, bem como, os oito desiderata do Estado de Direito, para que ao final seja possvel concluirmos acerca das leis injustas.
2.3.3.1. As caractersticas formais da ordem jurdica e as aspiraes do Estado de Direito

Quanto s condies formais da ordem jurdica, Finnis ressalta que h mais nas leis do que a j apontada coercibilidade, tanto assim que se refere s seguintes caractersticas formais da ordem jurdica: Como primeira caracterstica, Finnis apresenta que a lei insere definio, especialidade, clareza e portanto, previsibilidade nas interaes humanas59. Nosso autor, nesse contexto, denota que o campo de abrangncias das leis tanto que, alm de definirem as regras a serem aplicadas s relaes intersubjetivas, estas tambm regulam as prprias instituies que criam e administram as prprias regras, resolvendo questes acerca da existncia, abrangncia, aplicabilidade e funcionamento das leis. Para evidenciar a amplitude das leis, Finnis lana mo da seguinte premissa: A lei regulamenta a sua prpria criao60.
Ao colocar venda um produto sob as regras do caveat emptor, o vendedor diz que no garante a qualidade ou procedncia do produto. Cabe ao comprador avaliar a situao do bem e entender que defeitos ocultos no sero reembolsados. Esse tipo de venda comum em leiles de carros, onde no possvel fazer um test drive ou uma reviso prvia do automvel. Compra o que se v. Qualquer defeito que o carro tiver, faz parte do pacote. Disponvel em:http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:8SveUiC8rR0J:pt.wikipedia.org/wiki/ Caveat_emptor+caveat+emptor&cd=1&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br. Acesso em 15 de maro de 2010.
59 60 58
FINNIS, 2006, p. 262. FINNIS, 2006, p. 262.
67 A questo da validade das leis apresentada por Finnis como a segunda caracterstica da ordem jurdica. Aqui defende o autor que qualquer regra que tenha sido constituda de maneira vlida, segundo as prprias prescries legais, continuar em vigor e apta a produzir efeitos jurdicos at que expire, de acordo com seus prprios termos, ou que algum ato jurdico ulterior edio da lei a revogue61. Em terceiro lugar, Finnis pondera que as regras jurdicas regulam no apenas a criao, a administrao e a aplicao de tais regras, e a constituio, o carter e a extino das instituies, mas tambm as condies sob as quais um indivduo pode modificar a incidncia ou a aplicao das regras62. Assim, a presente caracterstica na verdade consequncia da segunda, ao passo que traduz justamente a disposio inata presente nas leis para produzirem efeitos jurdicos no tempo, at que efetivamente retiradas do mundo jurdico. Como quarta caracterstica, Finnis orienta que a preciso e previsibilidade
das leis alcanada por uma tcnica especial: tratar atos passados (geralmente datveis)(sejam eles decretos, julgamentos ou qualquer um dos inmeros exerccios de poderes pblicos e privados), como dando, agora, razo suficiente e excludente para agir de um modo estabelecido no passado63. Nesses termos, uma determinada regra jurdica, possui relevncia contnua do seu contedo, no sentido de que o que foi ali previamente estabelecido possui validade para ser aplicado no presente. Como ltima caracterstica, nosso autor potencializa a tcnica especial descrita no quarto trao identificador das normas jurdicas. Para isso ressalta que todos os problemas de coordenao devem ser previamente previstos, por medidas que estipulem precisamente que pessoa ou instituio deve utilizar seu discernimento para resolver determinada questo ou mesmo um procedimento a ser seguindo. Contudo, Finnis ressalta que tal postulado se apresenta de maneira fictcia, no sentido de que uma interpretao literal do que dito acima levaria necessariamente a uma concluso que se revelaria falaciosa, ou seja, a de que o
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FINNIS, 2006, p. 262. FINNIS, 2006, p. 262. 63 FINNIS, 2006, p. 263.
68 Direito assumiria uma previsibilidade total, o que no pode ser razoavelmente defendido. Desse modo, as cinco caractersticas formais das leis exaltam a previsibilidade nas quais todos os materiais normativos devem ostentar; para isso, Finnis destaca que os indivduos somente podem ser eus isto , ter a dignidade de serem agentes responsveis se no forem forados a viver suas vidas para a convivncia de outrem, mas lhes seja permitido e sejam ajudados a criar uma identidade duradoura por toda a vida64. Prosseguindo, esses so os oito desideratos ao Estado de Direito:
(I) suas regras so prospectivas, no retroativas, e (ii) no impossvel obedecer a elas; e (iii) suas regras foram promulgadas, (iv) so claras e (v) coerentes entre si; (vi) suas regras so estveis o bastante para permitir que as pessoas possam se guiar pelo conhecimento que tm do contedo delas; (vii) a feitura de decretos e mandados judiciais aplicveis situaes relativamente limitadas guiada por regras que foram promulgadas, so claras, estveis e relativamente gerais; (viii) aquelas pessoas que tm a autoridade de fazer, aplicar e administrar as regras em carter oficial (a) so passveis de serem responsabilizadas pelo cumprimento de regras aplicveis ao seu desempenho e (b) realmente administram a lei com conscincia e de acordo com seu teor (FINNIS, 2006, p. 264).
Voltamos aqui a considerar que o bem-comum, nos termos de Lei natural e Direitos naturais, abordado tanto por uma concepo a que se refere aos bens bsicos auto evidentes, como tambm em uma noo de instrumentalidade na garantia de certas condies materiais aos indivduos para alcanarem e desenvolverem esses bens bsicos. Entendemos que justamente nesse ponto que se insere o Estado de Direito, como condio necessria obteno de justia ao caso concreto, nesses termos, novamente evocamos todas as consideraes referentes importncia do Estado em promover a justia, seja aquela legal, comutativa ou distributiva. A aproximao do Estado de Direito do bem comum possvel quando haja a confluncia das cinco caractersticas formais das leis e os oito desideratos citados por Finnis. Assim, quanto s primeiras, atribui-se uma importante caracterstica geral, que a previsibilidade da ordem jurdica, essencial para a estabilidade das relaes intersubjetivas. Quanto s aspiraes ao Estado de Direito, esses evidenciam sua importncia ao definir uma orientao s autoridades estatais, no
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FINNIS, 2006, p.266.
69 sentido de afast-las de objetivos privados e sectrios. Assim, suas decises sero sempre pautadas de maneira razovel e equnime para com os governados, e esse justamente o objetivo do oitavo desiderato, onde; (viii) aquelas pessoas que tm a autoridade de fazer, aplicar e administrar as regras em carter oficial (a) so passveis de serem responsabilizadas pelo cumprimento de regras aplicveis ao seu desempenho e (b) realmente administram a lei com conscincia e de acordo com seu teor65.
2.3.4. A derivao da lei positiva da lei natural Ao trazermos a reflexo de eventual derivao da lei positiva em relao lei natural, novamente eleva-se caracterstica basilar de tal vertente: seu dualismo.
Como apontamos, essa constatao amplamente defendida pelas correntes do Direito natural, porm, como j previamente alertamos, as controvrsias surgem quando se busca justamente uma maior especificao do assunto, de forma que a intensidade ou mesmo o modo como uma lei positiva busca sua moral de uma premissa defendida por uma determinada corrente naturalista se mostrar flagrantemente e perigosamente varivel. Nesse contexto, nossa abordagem ser exatamente aquela inserta em Leis naturais e Direitos naturais, onde, j no resiste mais qualquer controvrsia de que o ponto focal de Finnis justamente a razo humana, no sentido de que a alegada derivao da lei positiva aqui ser abordada como aquela que emana da razo. Para o nosso autor, ao apresentar em sua obra bens humanos evidentes e permeados por critrios de razoabilidade e equidade, denota que, como o positivismo jurdico, tambm repudia eventual legitimidade do Direito natural por meio de critrios metafsicos. Defende Finnis, desse modo, que ao extrair a lei positiva da razo, torna tambm racional a discusso em torno da moral por argumentos objetivos, passveis agora de justificao razovel. Com essa mesma abordagem citamos Vicente Ra:
[...] uma concepo geral do Direito existe, que a todos os povos se impe, no pela forada coero material, mas pela fora prpria dos princpios supremos, universais e necessrios, dos quais resulta, princpios, estes inerentes natureza do
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FINNIS, 2006, p. 262.
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homem, havido como ser social dotado, ao mesmo tempo, de vida fsica, de razo e de conscincia.E, na verdade, o homem um ser formado de corpo e alma, criatura que, por sua tendncia ao aperfeioamento, caminha em direo ao Criador.No so, portanto, apenas as suas exigncias fsicas, ou sociais, nem tampouco apenas os preceitos ticos, morais ou espirituais, nem, ainda, exclusivamente a razo, que definem a sua natureza; ao contrrio, so todos estes elementos reunidos que integram a unidade natural da pessoa humana.A razo extrai e declara os princpios gerais que do concurso de tais elementos resultam e, pois, da natureza humana decorrem; mas, nesta e no naquela se encontra o fundamento do Direito natural, que no um super Direito, mas: um conjunto de princpios supremos, universais e necessrios que, extrados da natureza humana pela razo, ora inspiram o Direito positivo, ora por este Direito so imediatamente aplicados, quando definem os Direitos fundamentais do homem (RA, 1999, p. 78).
Voltando ao nosso autor, j evidenciamos, ao iniciar a presente abordagem, que sua metodologia insere a relao existente entre lei positiva e a razo; tal afirmao incontroversa. Agora, buscando uma pormenorizao, abre-se a discusso em torno do processo criativo das leis, com um importante recado aos criadores de materiais normativos, o de evitarem leis positivas que no
encontrem uma correspondncia na razo, ou seja, traz tona a lembrana de que h certa liberdade de escolha no processo criativo do Direito, porm, que em tal empreitada deve o legislador se pautar por determinados critrios, aos quais o Direito natural se apresenta como inegvel fonte. Um debate, nesse ponto, de extrema relevncia para a presente indagao sobre as leis injustas, pois em alguns casos, como, por exemplo, a lei que trata do homicdio, esse reflexo evidente, ou seja, a norma jurdica que se extrai de tal texto legal, de que ningum deve deliberadamente matar um inocente, explicvel e justificada quando novamente trazemos o bem bsico vida, conjugado com o stimo requisito da razoabilidade prtica, de que se deve respeitar cada bem bsico em cada ato da conduta humana. Contudo, adverte Finnis que em algumas situaes essa correspondncia entre lei positiva e lei natural no to evidente, ou seja:
verdade que algumas partes de um sistema jurdico geralmente consistem, e certamente deveriam consistir em regras e princpios que correspondem de perto a requisitos da razo prtica que so, por sua vez, concluses a partir diretamente da combinao de um valor bsico particular (e.g., vida) com um ou mais daqueles nove requisitos bsicos metodolgicos da razoabilidade prtica (FINNIS, 2006, p. 274 e 275).
71 Aqui, destacamos que Santo Toms de Aquino propunha uma soluo mais radical do que a de Finnis para o enfrentamento das questes em torno da derivao da lei positiva em relao natural, de modo que somente reconhecia uma lei como tal na medida em que fosse derivada de uma lei natural. Quanto a esse ponto, citamos Rgis Jolivet, que destaca a concepo tripartite das leis, conforme proposto por Santo Toms, nas seguintes linhas:
Lei Eterna: Toda ordem tem seu princpio em Deus, criador e soberano senhor de todas as coisas. A lei eterna no nada mais do que a prpria ordem do universo enquanto se impe a cada criatura para a obteno de seu fim ltimo. Em outras palavras, ela , diz Santo Toms,o plano de governo de todas as coisas, tal como existe na inteligncia divina. Lei Natural: A lei natural a lei que o homem conhece pela luz natural de sua razo, enquanto implcita na natureza das coisas. uma participao da lei eterna na criatura racional, uma impresso em ns da luz divina, pela qual podemos discernir o bem e o mal. A lei positiva: lei natural devem-se acrescentar as leis positivas, divinas e humanas, para explic-las, e determinar-lhes as diversas aplicaes. Com efeito, a lei natural se estende a todos os atos humanos, mas seus preceitos, sendo muito gerais, se ressentem da falta de determinao. Esta insuficincia se faz sentir especialmente na sociedade, que no pode viver e prosperar a no ser por meio de prescries numerosas e precisas (JOLIVET, 1998, p.358).
Sendo assim, adverte Adrian Sgarbi que a lei humana, para Toms de Aquino, apresenta-se como uma derivao da lei natural, onde se busca pela positividade das leis, justamente uma especificao daquelas normas mais gerais. Assim, reconhece que, ao se buscar que o mal deve ser evitado e o bem fomentado, insere Sgarbi que a lei humana de Aquino encontra sua razo no momento em que se presta a auxiliar reprimindo e corrigindo os homens tornando a convivncia pacfica, mas tambm cumpre sano a funo de atuar de modo pedaggico, sendo um ensinamento de como devem os homens agir em comunidade66. Para Aquino, a lei humana se mostra de maneira minimamente instrumental em detrimento da lei natural, no sentido de que a sano, ento positivada para ser efetiva quanto soluo dos casos concretos, somente se faz necessria quando consideramos que as prprias leis naturais podem ser violadas pelos homens, essa a fora da derivao das leis positivas em relao s leis naturais, a de uma completa e irrestrita sujeio. Mesmo que ainda no seja o momento de enfrentamento s questes sobre as consequncias quanto s leis injustas, apontamos que, para Finnis, a importante
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SGARBI, Adrian. In: Teoria do Direito (Primeiras lies), Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 701.
72 considerao a ser feita quanto exaltada derivao da lei positiva para com a lei natural que, para o autor, tal reflexo deve ser sempre buscado, seja pelos legisladores, seja pelos os juizes, aos quais, como Kelsen, so considerados verdadeiros agentes na criao do Direito. Para isso apresente elementos que contribuam para que tal fim seja alcanado, como por exemplo, instrui que o legislador sensato em sua prerrogativa de criar leis, no deve se furtar das oito desideratos do Estado de Direito, bem como, de tambm se servirem dos requisitos metodolgicos da razo prtica e de todos os princpios diretos, tambm considerados como de primeira ordem, ou at mesmo aqueles que se aproximam dos bens bsicos, aqui em contexto de princpios de segunda ordem. Desse modo, fica demonstrado que os argumentos de Finnis, que contextualiza a lei natural com a lei positiva por um apelo razo, so perfeitamente tangveis. Tanto assim que, como exemplo de um princpio de primeira ordem, traz nosso autor que o legislador em seu ofcio deve sempre
atribuir considervel peso que os bens humanos que so conquistas frgeis e cumulativas do esforo, do investimento, da disciplina etc. do passado no devem ser tratados levianamente na busca de bens futuros67. Assim, o princpio que aqui se destaca aquele no qual as escolhas legislativas devem sempre respeitar as tradies de uma comunidade, no sentido de que no razovel inserir em um contexto qualquer mudana que cause uma alterao perturbadora. Seguindo, como princpios de segunda ordem nosso autor considera a todos aqueles que no se refiram diretamente sua lei natural, mas que se prestem a guiar os produtores de leis, por meio de mtodos de interpretao e aplicao das leis, que tm autoridade no apenas para interpretar e suplementar, mas tambm para alterar e abolir regras existentes e introduzir novas regras68. Enfim, a derivao da lei positiva da lei natural para Finnis, como j apontamos, evidente e voltada para o processo despendido ao se criar o Direito, seja pelo legislador ou pelo juiz, aos quais devem ser sempre conduzidos por critrios morais, no contexto de razoabilidade prtica. Eventual derivao nesse ponto no chega ao extremo de Toms de Aquino, que, como vimos, no considera uma lei como tal, caso se confronte com a lei natural, pela relao de subordinao evidente que h entre ambas. Finnis, ao abordar a questo da
67 68
FINNIS, 2006, p. 279. Ibidem, p. 279.
73 derivao das leis, no panorama proposto, converge o Direito natural para o ato de se fazer uma lei, e ao realizar esse movimento evidencia sua concepo mais ponderada em relao s leis positivas, devidamente consideradas por nosso autor aptas a produzirem efeitos jurdicos a que se propem, mesmo quando desarrazoadas em relao aos bens humanos bsicos. Por fim, constatamos que Finnis, ao abordar os aspectos relacionados derivao da lei positiva da lei natural, assume uma postura estrita deste em relao s leis postas pela vontade do homem. Assim, tal compreenso em muito ajudar quanto reflexo das leis injustas, pois, como j evidenciou nosso autor, o Direito natural, para ele, dever sempre ser utilizado pelos legisladores como verdadeira fonte de legitimidade para o Direito positivo, j que uma lei que se dissocie de seus bens bsicos ou de todas as condies justia ser tida como insuficiente, no sentido de apresentar graves problemas quanto a sua real efetividade. Essas sero justamente as consideraes que passamos a abordar, ou
seja, quais so as consequncias de uma lei injusta?
2.3.5. Leis injustas no so leis? Todo o esforo em apresentarmos o Direito natural finissiano, com o enfoque na Lei natural e Direitos naturais, com todos os elementos at aqui destacados convergem precisamente para um correto entendimento quanto s repercusses das chamadas leis injustas. As implicaes nos parecem bvias, mais precisamente quando voltamos discusso sobre a intensidade da obrigao moral de se obedecer ao Direito, o que se convencionou na estipulao de uma verso forte do jusnaturalismo, em contrapartida a uma verso fraca do jusnaturalismo. Como j previamente citado por ns, a verso forte do jusnaturalismo representa a completa subordinao das leis positivas em relao as lei naturais, sendo que tal sujeio se revela quando no h correspondncia entre uma lei humana e uma lei natural, aquela sequer seria defendida como apta a produzir Direitos, pois para tal vertente falar-se em justia nas leis naturais seria redundante. Assim, se uma lei posta rompe com os argumentos defendidos pelo jusnaturalismo, fulminada estar por falta de legitimidade e, por consequncia,
74 sua prpria eficcia tambm est irremediavelmente afetada. Tanto assim que, citando Toms de Aquino, Finnis evidenciou:
Da que Toms de Aquino diz que este tipo de lei derivado da lei natural por um processo anlogo deduo de concluses demonstrativas a partir de princpios gerais, e que tais leis no so apenas lei positivas mas tambm recebem parte de sua fora da lei natural (i.e. dos princpios bsicos da razoabilidade prtica (FINNIS, 2006, p. 274).
Nesse mesmo sentido, a fim de demonstrarmos que uma viso forte do jusnaturalismo foi de fato defendida por Toms de Aquino, tambm citamos Finnis, que destacou que, nas palavras de Toms, a teoria geral a de que cada lei elaborada pelos homens tem o carter de lei apenas na medida em que derivada da lei natural (I, II, q. 95, a.2c: omnis lex humanitus posita intantum habet de ratione legis inquantum a lege naturae derivatur). Enfim, ao considerarmos uma verso forte do Direito natural, como, por
exemplo, aquela inserta na teoria desenvolvida por Toms de Aquino, a afirmao de que leis injustas no so leis, tida como um verdadeiro axioma jurdico. Ocorre que Finnis considera tal proposio como insuficiente, entendendo que o slogan lex injusta non est lex completamente prescindvel ao debate em torno da lei natural, justamente no sentido de que, para o nosso autor, o ponto focal de sua teoria reside justamente em como as leis positivas devem ser derivadas de princpios imutveis princpios que tiram sua fora de sua razoabilidade, e no de quaisquer atos ou circunstncias que lhes tenham dado origem69. Finnis, ao colocar sua teoria do Direito natural nessa posio, assume sua inclinao por um viso mais fraca do jusnaturalismo, em que a eventual discrepncia entre Direito natural e o Direito positivo no atinge a validade deste como norma posta, mas sim, afetar quanto obrigao ou no de se obedecer s leis, ou seja, o Direito positivo aqui tido como Direito vlido, porm as normas ali insertas poderiam ser descumpridas por terem sua obrigatoriedade prejudicada por no refletirem aspectos de justia, indispensveis para uma aferio da moral das normas jurdicas. Essa exatamente a questo que aqui desenvolveremos. Fica evidente que, ao analisarmos a questo da injustia das leis, possvel demonstrar que a norma jurdica pode ser desmembrada, como prope Norberto Bobbio, em trs valoraes distintas, ou seja, se a mesma justa ou injusta, se
69
Ibidem. p 337.
75 vlida ou invlida ou se eficaz ou ineficaz. Assim, como dissemos, o jusnaturalismo finissiano no mistura validade com justia em sua aferio dos textos normativos, considerando, contudo, que determinada lei poder ter sua eficcia reduzida em razo de sua inaptido em gerar justia. Essa ponderao expressa por Bobbio, em Teoria da Norma Jurdica nos seguintes termos:
O problema da justia o problema da correspondncia ou no da norma aos valores ltimos ou finais que inspiram um determinado ordenamento jurdico. No tocamos aqui na questo se existe um ideal de bem comum idntico para todos os tempos e todos os lugares. Para ns, basta constatar que todo o ordenamento jurdico persegue certos fins, e convir sobre o fato de que estes fins representam os valores a cuja realizao o legislador, mais ou menos conscientemente, mais ou menos adequadamente, dirige sua prpria obra. [...] O problema da validade o problema da existncia da regra enquanto tal, independente do juzo de valor sobre ela ser justo ou no. Enquanto o problema da justia se resolve com um juzo de valor, o problema da validade se resume com um juzo de fato, isto , trata-se de constatar se uma regra jurdica existe ou no, ou melhor, se tal regra assim determinada uma regra jurdica. Validade jurdica de uma norma equivale existncia desta norma como regra jurdica. [...] O problema da eficcia de uma norma jurdica o problema de ser ou no seguida pelas pessoas a quem dirigida ( os chamados destinatrios da norma jurdica ) e, no caso de violao, ser imposta atravs de meios coercitivos pela autoridade que a evocou. Que a norma existe como regra jurdica no implica que seja constantemente seguida (BOBBIO, 2001, p. 46/48).
Quanto aos efeitos da injustia das leis sobre a obrigao, Finnis constri nessa reflexo quatro sentidos para o ato de obedecer lei, em que, para exemplificao de sua teoria, cita John Austin, nos seguintes termos:
Ora, dizer que as lei humanas que conflitam com a lei divina no so obrigatrias, isto , no so leis, dizer tolices. As leis mais perniciosas, e, portanto , aquelas que mais se opem vontade de Deus, tm sido e so continuamente implementadas como leis pelos tribunais judiciais. Suponha que um ato incuo, ou positivamente benfico, seja proibido pelo soberano sob pena de morte; se eu cometer este ato, serei julgado e condenado, e se eu fizer objeo sentena, por ela ser contrria lei de Deus, que ordenou que os legisladores humanos no probam atos que no tenham consequncias malvolas, o Tribunal de Justia ir demonstrar a inconclusividade de meu raciocnio me enforcando, de acordo com a lei cuja validade eu contestei (Province, p. 185) (FINNIS, 2006, p. 340).
Seguindo, o primeiro dos quatro sentidos concebveis questo sobre os efeitos da injustia sobre as obrigaes cinge-se na possibilidade emprica de estar sujeito a sano no caso de no cumprimento 70. Reconhece Finnis que tal interpretao seja a que menos possa na prtica ser suscitada, em razo de que
70
BOBBIO, 2001, p. 340.
76 acha pouco provvel que algum que pergunte como a injustia afeta sua obrigao de obedecer lei esteja pedindo informao sobre um fato, na prtica importante mas teoricamente banal, qual seja. provvel ou no que eu seja enforcado por no ter obedecido a essa lei71? Assim, o ato de descumprimento da lei recebe a guarida de uma possvel no punio, em razo desse descumprimento. Ocorre que, como bem cita Finnis, a sano elemento inconcilivel dos textos normativos e que, em uma viso mais ampla, tambm associada ao prprio conceito de justia desenvolvido por nosso autor, com repercusses ao bem comum. Nesse contexto, a utilizao das sanes pelos textos normativos inegavelmente tambm visa a evitar que as pessoas deixem de cumprir as obrigaes impostas pela lei, o que realmente afasta qualquer a possibilidade de se questionar se o ato de descumprir a lei gera ou no uma consequncia punitiva. O segundo sentido apresentado por Finnis como a obrigao legal no
sentido intra-sistmico (obrigao legal no sentido jurdico) no qual a premissa prtica de que a submisso lei socialmente necessria um princpio estrutural isolado do resto do raciocnio prtico 72. Com isso, traz o foco de sua reflexo, quanto s reclamaes de injustias de leis perante o prprio sistema legal, ou seja, aprofunda a questo da obrigatoriedade legal quando emanada das prprias leis positivas. Como j dito em nossa abordagem quanto derivao das leis positivas da lei natural, nosso autor considera que o grande campo de atuao do Direito natural precisamente quando este se volta para a figura do legislador, orientando este em sua funo de fazer leis. Considera, nesses termos, que tal atividade preponderante para o debate em torno do jusnaturalismo, na medida em que a autoridade das leis para produzirem os efeitos que se esperam; no se contenta com uma pobre aferio somente quanto s fontes de tais textos normativos, pois no se pode negligenciar que os mesmos devam sempre refletir critrios de razoabilidade prtica. Assim, quando aborda os efeitos de uma lei injusta perante o prprio sistema legal, Finnis destaca a maturidade de sua teoria, ao evidenciar o que j dissemos acima, pois no refuta que leis dissociadas de critrio de justia no possuam validade, tanto assim, que reconhece que:
71 72
FINNIS, 2006, p. 341. FINNIS, 2006, p. 341.
77
Resumindo, mesmo em ordens jurdicas bem desenvolvidas servidas por uma casta de profissionais de advogados, h (e de modo razovel) poucas oportunidades de se levantar intra sistematicamente, por exemplo, perante um tribunal de justia, a questo quanto a se o que seria em outras circunstncias uma obrigao legal indubitvel na verdade no (legalmente) ( FINNIS, 2006, p.342).
Aqui, ao abordar a impugnao de leis injustas perante o prprio sistema legal ou intra-sistmico, considera Finnis que a obrigatoriedade ou no de tais textos normativos caber ao Tribunal, instituio incumbida de dizer o que o Direito, j que eventual tese jurdica que defenda o descumprimento de uma lei pelo fato de ser injusta estar fadada ao fracasso. Esse aspecto foi reconhecido por Austin, quando considerou na passagem que colamos previamente73, que a condenao pelo Tribunal seria inevitvel, pois justamente a discusso sobre a justia de uma determinada lei que se contraponha ao Direito posto no seria razovel, j que, em que pese a alegada injustia da lei, esta teria sua validade
inclume. Ainda quanto anlise dos efeitos de uma lei injusta no que se refere obrigatoriedade ou no de sua obedincia, Finnis apresenta o terceiro dos quatro sentidos em destaque, como:
A obrigao legal no sentido moral (isto , a obrigao moral que presumivelmente acarretada pela obrigao legal no sentido intra sistmico ou legal) ou tambm expresso pela seguinte pergunta: Dado que a obrigao legal presumivelmente acarreta uma obrigao moral, e que o sistema de modo geral justo, uma lei injusta em particular impe a mim qualquer obrigao moral de obedecer a ela? (FINNIS, 2006, p. 340)
Esse terceiro sentido ento se refere reflexo se uma lei injusta seria apta a criar uma obrigao moral de obedincia norma, do mesmo modo na qual uma lei justa produziria. Para responder a esta questo, Finnis se ampara na autoridade do prprio governante, da qual a lei emana, de ter respeitado suas decises, assim considera que o sentimento de obrigao para como uma lei se respalda justamente nessa fora presumvel de obrigar a todos os membros de uma
Suponha que um ato incuo, ou positivamente benfico, seja proibido pelo soberano sob pena de morte; se eu cometer este ato, serei julgado e condenado, e se eu fizer objeo sentena, por ela ser contrria lei de Deus, que ordenou que os legisladores humanos no probam atos que no tenham consequncias malvolas, o Tribunal de Justia ir demonstrar a inconclusividade de meu raciocnio me enforcando, de acordo com a lei cuja validade eu contestei (Province, p. 185).
73
78 comunidade a pautarem suas condutas de acordo com o que previsto pela norma; tudo em nome do bem comum. O grande problema apontado por Finnis nesse tpico se refere a eventual distoro entre uma obrigao imposta por um governante e que se refira em seu bojo a estipulaes que vo justamente contra o bem comum ou ainda desprovidas de princpios bsicos de razoabilidade prtica. Nosso autor considera, ento, que, nesses casos, de flagrante disparate entre uma disposio legal e o bem comum, a prpria autoridade da lei em vincular comportamentos estaria severamente prejudicada, pois:
Mais precisamente, estipulaes feitas em benefcio de partidrios, ou (sem emergncia como justificativa) que ultrapassam a autoridade definida legalmente, ou impe encargos injustos, ou ordens que se faam coisas que nunca deveriam ser feitas, simplesmente no conseguem, por si s, criar qualquer obrigao moral (FINNIS, 2006, p. 345).
No estudo dos efeitos correspondentes obrigao de se obedecer a leis injustas, esse terceiro sentido se mostra de maneira muito forte, com exacerbao do Direito natural frente ao Direito positivo, onde tal vertente refuta eventual legitimao deste, por um critrio exclusivamente ligado s fontes do Direito. Remete, assim, premissa de que lex injusta non est lex, sobre a qual ressalta Finnis que:
[...] para o propsito de avaliar suas obrigaes legais no sentido moral, a pessoa tem o Direito de no levar em conta leis que so injustas em qualquer um dos modos mencionados. Tais leis no tem autoridade moral que em outros casos oriunda simplesmente de sua origem, pedigree ou fonte formal (FINNIS, 2006, p. 345).
Enfim, a presente interpretao se refere premissa bsica do Direito natural de que leis injustas no so leis, pelo menos naquilo defendido por Santo Toms de Aquino, contudo, esta abordagem se dissocia do Direito natural de John Finnis, que permeado por critrios de razo e ponderao, em que seu foco de especulao no se resume defesa do presente axioma, mas, sim, em inserir novos elementos na discusso acerca das implicaes do Direito natural frente ao positivismo. Ento, eventual defesa de que leis injustas no so leis, quando a disposio legal no ensejar uma obrigao moral de obedecer a tais leis, para Finnis argumento insuficiente e que pouco contribui para o debate em torno do neojusnaturalismo.
79 Quanto apresentao de eventuais sentidos a indagao de como a injustia de qualquer um dos tipos precedentes afeta a obrigao de obedecer a leis, Finnis nos revela a quarta possibilidade, descrita pelo seguinte enunciado: obrigao moral, derivada no da legalidade da estipulao da obrigao, mas de alguma fonte secundria74. Considera, assim, que a obrigao para com uma lei, seja como for, ser sempre em cumpri-la, pois para isso que se presta, ou seja, estipular obrigaes. Nessa forma, Finnis aqui ultrapassa qualquer indagao que se possa fazer questo da obrigao de leis injustas descritas nas trs interpretaes precedentes, ou seja, no se ocupa em dizer que eventual obrigao em se obedecer a leis injustas, se refira ao seu sentido legal ou mesmo em razo da autoridade dos governantes. Nosso autor aqui considera que, vencidas tais referncias a uma obrigao em se obedecer a uma lei injusta, as quais considera como fonte primria, h de se revelar tambm uma importante fonte secundria a qual
considerou como fato colateral, hbil o bastante a gerar uma obrigao moral em cumprir leis. Para descrever a importncia de tal fato, Finnis considera que, se realmente fosse efetivado um descumprimento civil frente s leis, bem como um completo desrespeito pelo indivduo autoridade do governante; tal postura no passaria despercebida aos concidados, o que refletiria negativamente a estabilidade das relaes intersubjetivas da comunidade e que traria consequncias ruins ao bem comum. Quanto a esse aspecto, assim considera Finnis:
Ento, se uma estipulao injusta , realmente, homognea com outras leis em sua fonte formal, em seu acolhimento pelos tribunais e funcionrios, e em sua aceitao em geral, pode (nem sempre) ser requerido do bom cidado que ele obedea a essa estipulao no grau necessrio para evitar enfraquecer a lei, o sistema legal (de regras, instituies e prescries) como um todo. O governante tem ainda a responsabilidade de revogar em vez de implementar a lei injusta, e neste sentido no tem o Direito de que ela seja obedecida. Mas os cidados, ou funcionrios, podem ao mesmo tempo ter a obrigao reduzida, colateral e, em um importante sentido extralegal, de obedecer a ela (FINNIS, 2006, p. 346).
Enfim, com base nesse quarto sentido conclumos que a obrigao moral derivada no da legalidade da estipulao da obrigao, mas sim de alguma fonte secundria de que essa possibilidade seja, de fato, possvel; porm, os problemas acontecem quando se renega e se minimiza tanto a fora da lei posta
74
FINNIS, 2006, p. 346.
80 quanto a autoridade do governante. Isso porque, no momento em que a obrigao moral de cumprimento de uma lei passa somente pelo crivo do fato colateral e se reduz o mbito de abrangncia das fontes primrias, essa fonte secundria se mostrar como uma forma rala a se garantir o bem comum de uma comunidade. Porque, caso o descumprimento da lei passasse somente por uma avaliao quanto repercusso que esta causasse entre meus concidados, tal fato poderia enfim, legitimar eventual descumprimento da lei, uma desobedincia civil em virtude de que a obrigao moral em obedecer lei estaria reduzida por ser esta injusta, o que no consideramos como uma interpretao correta.
2.4. Concluso Quanto s leis injustas e a consequente obrigao moral em obedecer a tais leis, nos exatos termos do Direito natural apresentado por John Finnis em Lei natural e Direitos naturais, o motivo pelo qual realmente chamamos aqui a ateno a constatao de que as reflexes quanto aos quatro sentidos acerca dos efeitos da injustia, frente obrigao de cumprir a norma se apresentam no como respostas exatas de Finnis a essa indagao, mas sim como interpretaes que tenham um resultado plausvel e no impossvel a tais indagaes. Assim, mais uma vez nosso autor aponta a maturidade de sua teoria quando, justamente, apresenta os quatro sentidos acima listados, como possveis resultados a serem obtidos diante das leis injustas, estabelecendo inegvel limitao ao Direito natural. Pondera assim, de maneira acertada, que a resposta a tais questionamentos depender de variveis sociais, polticas e culturais75, que devero ser sempre consideradas para que se proceda a uma correta aferio das leis injustas e seus efeitos; com isso enfatiza que dizer que uma lei injusta no lei dizer de forma dramatizada, pois negligencia os predicados necessrios para o correto entendimento da obrigao frente injustia emanada de uma lei. Por fim, quanto a essas consideraes, podemos, em um plano ftico, aplicar essas condies possveis obrigatoriedade das leis injustas, quando analisamos mais especificamente um importante questionamento que se possa fazer acerca da
75
Ibidem, p. 347.
81 propriedade. Tal indagao se apresenta como relevante, pois, se a propriedade, para Finnis, um Direito natural na medida em que seu fundamento fomentar o bem comum, bem como; elemento de grande importncia na sua definio de uma justia comutativa; pois a propriedade privada relaciona-se com igualdade, de modo que as grandes disparidades de riqueza devem ser evitadas, assim, a obteno ou fruio dos bens bsicos pelos membros de uma comunidade podero ser alcanados por um maior nmero de pessoas; diante disso, questiona-se sobre as consequncias que se poderiam encontrar no contexto de nosso sistema jurdico, quanto a um texto normativo que se refira a propriedade e que porventura no cumpra essa funo de voltar-se ao bem comum, sendo assim, considerado como injusto. E ainda: poderamos nesse contexto, fomentar uma desobedincia civil no sentido de impor uma transgresso dessa lei tida como injusta, conforme uma das quatro possibilidades descritas por Finnis? Considerando que Finnis justamente exalta que a realidade impe os limites
para que possamos afirmar quais seriam os resultados possveis frente injustia de uma lei, parece-nos que nosso sistema jurdico no admite um descumprimento da norma, pela probabilidade de punio, em razo da injustia dessa lei, como inserto no primeiro sentido, como tambm em uma obrigao moral derivada no da legalidade, mas sim de alguma fonte secundria ou fato colateral. Tambm no nos convencemos de que seja possvel que uma lei injusta deixe de criar uma obrigao moral de obedincia norma, pois, como vimos na passagem em que abordamos o assunto, o grande problema desse terceiro sentido trazido por Finnis quanto obrigatoriedade ou no das leis injustas o de negligenciar a autoridade da qual a lei emana, levando por consequncia a uma desobedincia civil justificada. Aqui novamente lembramos que as possveis condies de Finnis frente a uma lei injusta variam de acordo com o contexto social, poltico e cultural em que estejam inseridas e, sendo assim, pode-se justificar de acordo com a nossa realidade poltica e jurdica at mesmo uma desobedincia civil, porm, que se mantenha inclume a integridade da legislao, no sentido de que a no obrigao legal no sentido moral, em virtude da afirmao de que leis injustas no so leis, nesse ponto parece equivocada. Mesmo que tal passagem demonstre uma verso forte do Direito natural e que no consideramos como apropriada, a desobedincia civil encontra algum relevo no que se refere s leis injustas quando se dissocia da discusso que permeia os elementos da norma
82 justia e validade e suas implicaes, pois, como bem destacou Finnis, ...pode haver circunstncias nas quais justificado usar de desobedincia civil, seja contra uma lei injusta em si ou uma lei justa em si como instrumento para efetuar a reforma de leis injustas.
76
Nesse mesmo argumento de Finnis, mencionamos
John Rawls em Uma Teoria da Justia, que foi mais a fundo no estudo da desobedincia civil:
Vou comear pela definio de desobedincia civil com um pblico, no violento, consciente e no obstante um ato poltico, contrrio lei, geralmente praticado com o objetivo de provocar uma mudana na lei e nas polticas do governo. [...] A desobedincia civil foi definida de tal modo que se situe entre o protesto jurdico e a provocao intencional de processos exemplares, por um lado, e a recusa de conscincia e as vrias formas de resistncia, por outro lado. Nessa gama de possibilidades, ela representa aquela forma de dissenso situada nos limites da fidelidade lei. A desobedincia civil, assim entendida, se distingue claramente da ao armada e da prtica da obstruo, situa-se muito longe de resistncia organizada que faz uso da fora (RAWLS, 2000, p. 404/407).
Para este autor, a desobedincia civil relevante em relao obrigatoriedade ou no de leis injustas, no sentido de levar o questionamento quanto a eventual injustia dos textos normativos ao crivo do judicirio e legislativo, pois, sem dvida, num regime constitucional, os tribunais podem no fim posicionar-se ao lado dos opositores e declarar que a lei ou a poltica em questo inconstitucional ou mesmo aqueles que usam a desobedincia civil para protestar contra leis injustas no esto dispostos a desistir caso os tribunais acabem discordando deles, por mais que lhes pudesse ter agradado a deciso posta77. Com essa referncia, parece-nos que a resposta adequada quanto questo das consequncias frente a uma lei injusta passa tanto pelas consideraes sobre a desobedincia civil, como vertente do terceiro sentido, como tambm quanto afirmao de Finnis, de que a impugnao de leis injustas deve ser avaliada pelo prprio sistema legal ou intra- sistmico, como descrito no segundo sentido apresentado pelo autor, justamente por essa proposta no marchar de qualquer modo contra a positividade das leis, tornando possvel que a discusso se realize no Legislativo ou Judicirio. O primeiro, reconhecido por Finnis como o grande
76 77
RAWLS, 2000, p. 346 /346. RAWLS, 2000, p. 404 e 406.
83 campo do Direito natural, e o segundo, instituio que possui a importante funo de dizer o que realmente o Direito, ou seja, se este reflexo da lei. Por fim, voltando s indagaes propostas em torno da propriedade em nosso sistema jurdico, nesse terceiro aspecto no podemos asseverar que uma lei que, por exemplo, no garanta o uso da terra por todos no seja lei; contudo, tambm no podemos negar que eventual desobedincia civil, em um determinado ponto no seja saudvel, no sentido de elevar as discusses democrticas em uma sociedade; esse tambm um resultado possvel.

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2 A teoria do direito natural de John Mitchell Finnis

FINNIS, 2007, p.11. FINNIS, 2006, p.17.

sugeridos por Sgarbi, como apontamos abaixo:

reflete a importncia da doutrina finissiana no debate em torno do jusnaturalismo:

ingls, o homem um ser naturalmente egosta e agressivo; ao qual negada

REALE, MIGUEL, 2000, p. 22 e 23. FINNIS, 2006, p. 58.

que se contrape nesses termos, a uma crena

. O saber, nesse ponto,

FINNIS, 2006, p. 29. FINNIS, 2006, p. 36.

FINNIS, 2006, p. 92.

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AQUINAS, 1975, p, 92.

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FINNIS, 2006, p.143.

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FINNIS, 2006, p.155.

FINNIS, 2006, p.150.

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FINNIS, 2006, p.125.

FINNIS, 2006, p.165. Ibidem, p. 164. 42 Ibidem, p. 122.

FINNIS, 2006, p.161. Ibidem. p. 162.

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FINNIS, 2006, p.164. Ibidem, p. 166.

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61 tm a obrigao moral de obedecer ao Direito

. Como ponderao a essa

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STRUCHINER, 2005, p.401.

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FINNIS, 2006, p.74. FINNIS, 2006, p. 257.

FINNIS, 2006, p.72.

2.3.3.1. As caractersticas formais da ordem jurdica e as aspiraes do Estado de Direito

FINNIS, 2006, p. 262. FINNIS, 2006, p. 262.

FINNIS, 2006, p. 262. FINNIS, 2006, p. 262. 63 FINNIS, 2006, p. 263.

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FINNIS, 2006, p.266.

FINNIS, 2006, p. 262.

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FINNIS, 2006, p. 279. Ibidem, p. 279.

seja, quais so as consequncias de uma lei injusta?

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BOBBIO, 2001, p. 340.

FINNIS, 2006, p. 341. FINNIS, 2006, p. 341.

FINNIS, 2006, p. 346.

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Nesse mesmo argumento de Finnis, mencionamos

RAWLS, 2000, p. 346 /346. RAWLS, 2000, p. 404 e 406.

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