UNIVERSIDADE CATLICA DE PERNAMBUCO DEPARTAMENTO DE CINCIAS JURDICAS ASTEPI DISCIPLINA DE PRTICA REAL CIVEL

RESENHA CRTICA

O NOVO DIVRCI O
OBRA DE PABLO STOLZE E RODOLFO PAMPLONA ALUNO: CAIO CINTRA PIRES FERREIRA

TURMA: 5EF PROFESSOR: RICARDO JOS

Como no incio da obra de Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona, a passagem que simboliza o fim de um matrimnio, ou de um amor que perdurou mas ruiu, de Vincius de Morais, senti que seria muito vlida a sua colocao aqui neste breve disserto, Eu possa me dizer do amor, Que no seja imortal, posto que chama, mas que seja infinito enquanto dure. A proposta inicial do matrimnio a constituio da famlia, prole e tambm de bens que iro surgir deste relacionamento. Alm de ser algo que trar status social (hoje em dia, nem tanto assim), o casamento trs consigo muitos outros benefcios, a exemplo do regime de bens, que de elegibilidade do casal, a criao de uma nova famlia, a serem novos consumidores, novas pessoas fsicas. Entretanto, problemas trazem este relacionamento, com o desgaste de muitos anos de convvio ou at mesmo os mais breves que so cultivados com uma paixo espontnea, que levam a estes constiturem matrimnio sem sequer terem afinidades ou algo do gnero, que com o tempo iro desgastar e traro desavenas, brigas e at mesmo a cometerem crimes, muitas vezes tragdias assim, como so noticiadas no dia a dia da nossa sociedade. Tentarei resumir, nestes moldes a que foi exposto acima, este livro que me explanou bastante, e explicou com clareza os desafios a serem encarados pelos operadores do direito aps a vinda da nova lei do Divrcio. Esperamos que com o tempo a Entrou em vigor dia 14 a Emenda Constitucional 28/09, que viabiliza o pedido de divrcio sem a prvia necessidade de separao judicial ou de fato. At ento, para decretao ou homologao do divrcio, era necessria a prova do lapso temporal de um ano da separao judicial ou de corpos (divrcio por converso) ou de dois anos da separao de fato (divrcio direto). O objetivo da alterao legislativa segundo seus defensores dar celeridade ao processo, diminuindo o desgaste causado pelo tempo enfrentado pelos casais que decidem se divorciar. Destaca-se que a alterao foi feita na Carta Magna, pelo que o Cdigo Civil deve ser interpretado luz da nova disposio constitucional. O divrcio, no Brasil, alm de regulamentado por legislao infra-constitucional, est previsto na Constituio Federal, no art. 226. A presente alterao constitucional, embora no tenha acabado com a separao, tornou-a incua ao divrcio e, portanto, sem importncia, devendo cair no desuso sua forma judicial. lgico que, diante do interesse de um ou dos dois cnjuges de dissolver o casamento, o advogado ir valer-se do divrcio, em decorrncia da inexistncia de condies temporais de separao prvia, ou mesmo de motivao. processo de divrcio - ainda pendente por recursos judiciais torna o cnjuge sobrevivente vivo, e no divorciado. Com esse entendimento, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia confirmou as decises judiciais que extinguiram o processo de divrcio de um casal de So

Paulo. Os ministros rejeitaram o recurso de V.L.C., segunda companheira de J.C.G., que estava se divorciando de M.C.G. para oficializar sua unio estvel com a segunda companheira. O engenheiro qumico J.C.G. entrou com um processo com o objetivo de se divorciar de M.C.G. com quem foi casado por 24 anos. Na ao, ajuizada em 1992, o engenheiro qumico alegou que j estaria separado de M.C.G. desde 1989 e desejava, aps o divrcio, oficializar sua unio estvel com V.L.C.. A primeira instncia concedeu o divrcio determinando a averbao da separao judicial assim que a sentena transitasse em julgado (quando acaba o prazo para se recorrer Justia e no existe mais recurso pendente). M.C.G. apelou discutindo os termos da partilha dos bens. O Tribunal de Justia de So Paulo manteve o divrcio, mas anulou a parte da sentena que acolhia a forma de partilha como indicado pelo exmarido. Porm, em julho de 1994 - antes que se esgotasse o prazo para recursos e, com isso, o divrcio pudesse ser averbado (registrado oficialmente) - J.C.G. faleceu, vtima de cncer. O Juzo, por causa da morte do cnjuge, extinguiu o processo. Com isso, o advogado de J.C.G., mesmo sabendo que seu cliente estava morto, apelou da deciso tentando validar o divrcio. O apelo foi acolhido pelo Tribunal de Justia de So Paulo. O TJ declarou eficaz a autorizao do divrcio e determinou a expedio de uma carta-sentena para que o advogado de J.C.G. pudesse averbar a separao judicial. Indignada, M.C.G. entrou com um mandado de segurana para suspender os efeitos da deciso do TJ/SP e declarar seu estado civil como viva. No processo, a recorrente afirmou que o advogado de J.C.G. teria promovido, s vsperas da morte de J.C.G., o casamento de seu cliente, que estava sedado e em estado terminal de um cncer, com a atual companheira, V.L.C. , mesmo sem a deciso definitiva do divrcio. E, logo em seguida, o advogado entrou com um pedido de homologao do casamento. O mandado de segurana foi acolhido em parte pelo TJ/SP, que confirmou a extino do processo de divrcio. Segundo o Tribunal, a sentena estaria correta, pois o pedido de divrcio seria um direito personalssimo. Impossvel a apresentao de qualquer recurso em nome daquele que est morto. Com a deciso, V.L.C., segunda companheira de J.C.G., recorreu ao STJ. V.L.C. destacou em seu recurso o artigo 463 do Cdigo de Processo Civil afirmando que o divrcio consumou-se na data de julgamento do recurso de apelao no TJ. Para a recorrente, os efeitos da deciso decorrem imediatamente do ato de julgamento, a coisa julgada (quando se esgota o prazo para recursos e no existem recursos pendentes) apenas torna imutveis estes efeitos. A ministra Nancy Andrighi rejeitou o pedido mantendo a extino do processo de divrcio e a declarao do estado civil de viva para M.C.G.. A relatora lembrou que o advogado no poderia entrar com recurso representado J.C.G. j falecido, pois, de acordo com o artigo 24 da Lei 6515/77, o direito ao de divrcio personalssimo e, por conseguinte, intransmissvel, afastvel no caso, a possibilidade de sucesso processual. Nancy Andrighi tambm destacou os artigos 32 da Lei 6515/77 e 100 da Lei de Registros Pblicos afirmando que o trnsito em julgado da deciso que decreta o divrcio constitui requisito indispensvel sua eficcia jurdica e necessria averbao no livro de casamento do cartrio competente. A relatora lembrou

ainda deciso da Terceira Turma no mesmo sentido: O autor faleceu antes de transitada em julgado a deciso que concedeu o divrcio, em conseqncia, o estado civil do cnjuge sobrevivente de viva, no de divorciada. Com relao s aes de separao que se encontram em tramitao, nenhuma alterao devem sofrer, salvo se o ru ainda no foi citado e o autor queira alterar o pedido ou por conveno das partes. A alterao pretende acabar com o enorme tempo que os cnjuges devem esperar para conseguir romper a unio conjugal e, em muitos casos, com a duplicidade obrigatria de feitos. Todavia, alguns defendem que com a Emenda facilitando o processo de divrcio, ocorrer uma banalizao da instituio do casamento. Verdade que muitos casais que esto separados acabam reconciliando-se pequeno tempo depois. sinal que precipitaram na iniciativa de por fim ao casamento. Quando da separao judicial a reconciliao simples, por meio de petio. Agora com o divrcio sem necessidade da prvia separao de se esperar, realmente, que alguns deles causem arrependimento instantneo aos cnjuges. Diante disso s um novo casamento ou a unio estvel. No ltimo caso recomenda-se o pacto de convivncia para deixar claro o perodo da nova unio. Lgico que a mudana era aspirao da maioria, eis que ningum queria continuar casado com uma pessoa com a qual mantm um relacionamento fadado ao fracasso simplesmente porque o procedimento de divrcio era burocrtico. a liberdade do indivduo consagrada na deciso de por fim ao seu casamento. Com a menor interveno estatal, o procedimento fica mais simples, encerrando a obrigatoriedade da estrutura dual (separao e divrcio). Alm do mais, uma boa medida para tentar banir a discusso da culpa nos processos que objetivam a dissoluo da sociedade conjugal. No deu certo (flores, frutos e folhas), valeu a inteno da semente. Como visto, toda e qualquer discusso acerca do lapso temporal para o divrcio restou no recepcionada pela nova disposio constitucional. Enfim, qualquer pessoa casada poder ingressar com pedido de divrcio consensual ou litigioso independentemente do tempo de separao judicial ou de fato. Alm do mais, as pessoas que j se separaram podem ingressar, imediatamente, com o pedido de divrcio.

No entanto, algumas questes necessitam de discusso, especialmente quando comparamos o divrcio com a separao. Sobre essas duas instituies, o Professor Yussef Said Cahali nos orienta: "A distino entre os dois institutos elementar: o divrcio, como ruptura de um matrimnio vlido, pe termo ao casamento e aos efeitos civis do casamento e aos efeitos civis do matrimnio religioso (artigo 24 da Lei n 6515/77), ainda que no repetida essa disposio no CC), ensejando aos divorciados a convolao de novas npcias. Enquanto isso, a separao judicial apenas pe fim s relaes patrimoniais entre os cnjuges, que so

dispensados dos deveres de coabitao e fidelidade recproca (artigo 1.576 do CC). Difere assim do divrcio, pois apenas relaxa os liames do matrimnio, mas sem provocar o rompimento do vnculo conjugal." Depois de aprovao de tal emenda ficaria claro que a separao de corpos serviria em sua ambivalncia, tanto para autorizao de um dos cnjuges para a sada do lar quando, determina que um deles saia do lar coercitivamente, atravs de ordem judicial. Observa-se que o estado de presena fsica de um cnjuge na mesmo ambiente que o outro extremamente relativo pois por circunstancia da vida eles podem por muitas vezes morarem em lugares distintos e serem de toda forma ainda um casal e vice e versa, tal esprito no exprime a vontade da norma. Aonde pode afirma que o abandono ao lar de um dos cnjuges contra a vontade do outro ou sem fato justificvel, pode gerar uma imediata contagem de tempo necessrio para o ajuizamento do divrcio direto. Ainda lembrando que esta estadia seria para muitos doutrinadores o dever das pessoas de manterem relaes sexuais com seus parceiros e tal recusa ensejaria uma causa para a separao judicial. Claro que este assunto extremamente delicado, contudo salvo poucas excees tal ato copulatrio de total importncia para a Constancia do casamento, levando a cr que seria inclusive um dever jurdico. Tendo assim o sexo dentro do casamento uso e costume normal na nossa sociedade, se tal vontade for expressa do cnjuge de constituir matrimnio e no realizar conjuno carnal e aceita pelo outrem seria uma possibilidade todavia se no avisada constitui uma frustrao para o companheiro que pode resultar sim em anulao de casamento. Enfim depois de tais observaes vamos responder a pergunta da importncia da separao de corpos. Tal separao de corpos ainda instituto assim fica claro que por muitas vezes existiram aes as quais determinaram a sada do ru ou do autor suspendendo esse especifico efeito decorrente do matrimnio. A culpa j no de uma total relevncia para o divrcio. Estabelecendo assim que tal culpa no existir para a guarda dos filhos como j era adotada tal linha de raciocnio ento se exista um inocente no divrcio tal inocncia no ser implantada para a guarda da prole. Pois, s existe o interesse da criana em tais querelas ficando com o cnjuge que apresentar melhores condies morais psicolgicas, independentemente do fim do relacionamento, claro que a guarda unilateral s ser vlida depois de esgotada a possibilidade de existir uma guarda compartilhada. Tal discusso poder ser no processo de divrcio ficando a guarda para o genitor que melhor poder assegurar uma boa criao, j no divrcio administrativo existe a presena do Ministrio Pblico, pois existe a presena de filhos menores. Vale somente lembrar que no nosso sistema

existe quatro tipos de guarda a Guarda unilateral, alternada, negao, compartilhada. Para finalizar tal ponto de enorme importncia todavia um pouco fora do estudo em questo, tal separao extremamente traumtica para a prole sendo assim a guarda compartilhada a melhor para a manuteno dos laos efetivos entre os envolvidos referidos. Tendo assim o menor sempre o convvio amoroso com ambos os genitores. Ficando assim claro o veracidade do Art.1579 do Cdigo Cvel. Sendo para ns o melhor entendimento. Sobre o uso do nome, ainda pressupem q perca do nome para quem no processo judicial for declarado culpado ou mesmo seja requerido por algum do cnjuge salvo algumas excees que so dispostas no Art. 1578 do nosso ordenamento Civil. Ele se encontra mal localizado no cdigo, salvo tal observao vale ressaltar que o entendimento respeita a dimenso existencial de cada cnjuge e o seu direito fundamental ao nome e identidade. Em suma independentemente por quem tinha sido responsabilizado pelo fim do matrimnio as partes querelantes podero a toda hora do processo optar para a volta do nome de solteiro, mediante a procedimento judicial simples. Ento ficam para ns o estudo de tais regras se o divrcio for consensual, o acordo firmado dever regular o respectivo direito ou se for litigioso, a regra a perca do nome de casado , mantendo-se, todavia, se alguma hiptese do Art.1578. Fica claro com o estudo de tpico supracitado que se a culpa se encontra ausente da questo guarda de filhos, ela tende tambm a desaparecer quanto a questo alimentos. Observa-se que no Cdigo Civil sempre observou a questo dos alimentos sendo recebido pelo cnjuge inocente, ou seja, se a questo culpa foi extinta fica claro que agora seria justamente o amparo na necessidade ou vulnerabilidade do credor, na justa medida das condies econmicas do devedor. Ento para a existncia de elementos a culpa deixa de ser uma questo central para simplesmente deixar de existir. Assim o moderno Direito de famlia junto com a nova emenda, ao pretender obter o divrcio, as partes ou interessados devero observar as regras: Se o Divrcio consensual administrativo, o prprio acordo poder definir os alimentos ao cnjuge necessitado, caso o divrcio consensual judicial, na mesma linha o acordo definir os alimentos devidos ao cnjuge necessitado, e, bem assim, se for o saco, aos filhos menores ou incapazes, enfim se for litigioso, o juiz poder fixar os alimentos devidos, no bojo do prprio processo, desde que haja pedido nesse sentido.

Ficando digno que seja qual for a modalidade de divrcio os alimentos devidos aos filhos so fundamentais, de natureza cogente e matriz de ordem pblica. A importncia seria tanta que a regra geral adotada pela jurisprudncia brasileira ainda se encontra em cima da smula 309 do STJ, segundo a priso por atraso nas parcelas da penso, tudo isso s demonstra a natureza cogente dos alimentos devidos a prole, quando esta em jogo o interesse dos filhos. Neste ponto tambm vale salientar que a diviso dos bens conforme o regime de bens adotado, de nada vale a responsabilidade pelo fim do casamento. O regime de bens entende-se como a relao que disciplina a relao jurdico-patrimonial entre os cnjuges. Assim so trs princpios que norteiam tais regimes o de liberdade de escolha onde os nubentes podem escolher qualquer regime de bens que tenham vontade no devendo em regra o estado se envolver salvo quando relevante motivo existe tambm o princpio da variabilidade onde a idia de que a norma jurdica no admite um regime nico, dando assim aos noivos um leque de opes para que os mesmo escolham entre elas, e por fim o princpio da mutabilidade, onde depois do ingresso do cdigo civil de 2002 os nubentes poderem mudar o regime de bens fato este inexistente antes por isso a incluso de tal princpio. Esta escolha feita atravs do pacto antenupcial tratando de um negcio jurdico onde condiciona o casamento e pode ser perfeitamente hbrido no sendo usual, porm permissivo pelo cdigo. Tal subordinao ao casamento de total importncia para a validade do pacto tanto quanto ele ser feito atravs de uma escritura pblica salva excees. Ento tal separao de bens se dar pelo regime no por quem teve a culpa pela dissoluo do casamento. Em confronto com a nova Emenda a possibilidade dos casais no prprio cartrio pedido conjunto e ausncia de filho menores ou incapazes, obterem assim a converso em divorcio sem a necessidade de esperar pelo antigo prazo agora extinto. Inmeros dispositivos do Cdigo Civil sofreram alteraes diretamente ou indiretamente devido a nova Emenda, chegando alguns a serem revogados por inteiro ou s parte. Como ser citado no Art.10 onde no tem mais espao para a averbao de separao, por conta da supresso da separao, j em consoante com o Art.980 sofre parcial perda de eficcia esse dispositivo, dada a mesma supresso da separao. O art.1562 tambm na mesma sofre perca parcial da eficcia, o art.1566 trata sobre os deveres sendo esses imutveis porem suas ausncias causam divrcio e no separao judicial. Todos os Art. 1575, 1576, 1577 foram prejudicados pela ausncia da separao agora sem contar o art.1574 que foi tacitamente revogado pelo mesmo motivo. Dentre outros artigos que perderem seu valor de existir por

conta da supresso do instituto de separao judicial onde s valer aos que j se encontram em tal situao antes da Emenda. Entrando inclusive agora um pouco no ramo da Sucesso, onde depois de Dois anos de separao de corpos onde a impossibilidade no foi fornecida pelo cnjuge suprstite no ter direito a sua herana, pois o legislador tomou com certeza o tempo de separao de fato do divrcio, vale salientar que se j no existe mais afetividade porque teria que existir assim o direito a sucesso. Ento leva a crer que a melhor interpretao dos art.1830 seria o fato de negar a herana ao companheiro j que estivesse de fato separado do cnjuge no importando assim o tempo que seja o outro argumento da ausncia pela culpa do sobrevivente de total falta de absurdo que nem merece ressalvas em tal obra, dentro de tais argumentos ainda merecem ser reformulados os art.1642, 1647. Em suma tal emenda est reforma varias reas do direito civil brasileiro que devem ser reformuladas para uma melhor adequao ou mesmo revogao de artigos que frente a nossa realidade se encontram obsoletos. No que tange a competncia pode-se observa que sempre se d no foro da mulher seria fcil combater tal idia, pois em um pas onde a constituio tem usa perspectiva isonmica levar em considerao tal preceito s por causa do sexo seria no mnimo incoerente, deveria sim uma analise de cada caso. Com justificativas assim mais plausveis como incapacidade sendo alimentado e aplicando para o resto a regra geral do foro. Observe ainda que a incompetncia do foro no pode ser negada de ofcio pelo juiz. Ao ver o art.1582 s e somente s os cnjuges que podem formular o pedido de para tal divrcio caso seja algum deles incapazes dever ser defendida ou oposta por seu curador descendente ou irmo, sendo assim a ao de cunho personalssimo, existe uma vasta discusso no que rege o Ministrio Publico ingressar com tal caso. A emenda dispensa todos os documentos de regrar a no ser obviamente a certido de casamento por considerar o divorcio meramente potestativo, claro se ela vier junto com outros pedidos devero ser acostados outros documentos. Seu rito processual ser ordinrio eu seu carter litigioso e de procedimento de jurisdio voluntria sendo ele consensual. Dentro do mesmo tpico convm afirma que pelo bem da famlia e do bem estar devese sempre tentar um conciliao proposta pelo magistrado em prpria audincia verificando assim tambm a idoneidade da manifestao de vontade das partes quanto ao processo. J no que tange a partilha de bens, ficou acertado que para admitir o divrcio no seria necessrio tal feito, isto incentiva muitos casais que mesmo com a falncia da efetividade permanecem unidos pela dificuldade de separar tais bens. Claro que algumas ressalvas so pretendidas justamente quando um dos cnjuges admite novo casamento este obrigatoriamente ser de

separao legal, impedindo assim a confuso patrimonial em face do anterior consorte. Depois de todo o nosso estudo no precisa salientar que as pessoal as quais se encontram separadas pela emenda no podem ser consideradas automaticamente divorciadas. J os processos que ainda esto em andamentos dever o juiz comunicar as partes e demais interessados que modifiquem o seu pedido para poder j se adequar a nova emenda.