Crimes Decorrentes de Preconceito - Lei 7716-89

CRIMES DECORRENTES DE PRECONCEITO - LEI N 7.
716/89 ANLISE DOS PRINCPIOS E DOS MANDADOS DE CRIMINALIZAO Ronaldo Pereira MUNIZ * RESUMO: O presente artigo tratar em um primeiro momento dos principais princpios constitucionais que tratam deste tema. Passando a cuidar dos mandados de criminalizao e seu atendimento ou no pela norma infraconstitucional, bem como analisaremos o bem jurdico protegido para ento passar a uma cuidadosa reflexo sobre os crimes decorrentes de preconceito, finalizando o mesmo com uma discusso sobre as aes afirmativas e em especial as quotas em faculdades pblicas de nosso pas. Palavras-chave: Crimes; Preconceito; Mandados de Criminalizao; Princpio da Dignidade da Pessoa Humana; Aes afirmativas. ABSTRACT: This article takes place during a time of major constitutional principles that are deal with this article. Taking care of criminal warrants and their attendance or lack of the infraconstitutional standards and to review the legal protection in order to pass a thorough reflection on crimes arising from prejudice, ending with a discussion about affirmative action and in which is particularly shared our countrys public schools. Key-words: Crime; Prejudice; The criminalization of Writs; Principle Dignity of humans; Affirmative stocks.
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O autor advogado, formado pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, mestrando da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo na rea de Direito Penal. E-mail: ronaldo_muniz@yahoo.com.br Revista Intertemas - Toledo - 249
1 INTRODUO
Para tratarmos deste tema sobre os crimes contra os preconceitos e a sua correspondente lei, primeiramente nos deparamos com duas dificuldades: A primeira delas quanto ao prprio tratamento a ser dado ao assunto. Em um trabalho cientfico que aborde esse assunto da discriminao, tanto por parte do leitor como por parte daquele que escreve a maior preocupao a de no deixar que uma discusso cientfica se transforme numa discusso ideolgica perdendo o foco da mesma. Outro grande problema que percebemos o receio ou vergonha com que os autores tratam do tema, no assumindo por vezes o passado histrico do pas o que levaria a concluses tremendamente distintas e contraditrias. A nossa discusso visar, em princpio, a anlise de eventual atendimento ou no do mandado de criminalizao dos crimes de racismo e de preconceito em geral. Passando pela anlise das legislaes que tratam sobre o tema, suas peculiaridades e ao final fazer uma avaliao sobre a discriminao e a adoo de algumas medidas de aes afirmativas. 2 PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana deve servir de base a toda construo normativa de um Estado Democrtico de Direito. Ainda, para quem defende a concepo Kelseniana seria a norma hipottica fundamental. Logo, o conceito de formao, todo o ordenamento jurdico deve observar este princpio atentando tanto no momento da elaborao das normas, quanto na aplicao destas de modo que no ocorra qualquer
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atingimento desta proteo constitucional. Sobre a Dignidade da Pessoa Humana deve repousar as garantias trazidas pela Constituio Federal. A dignidade da pessoa humana nunca pode ser afastada ou esquecida na elaborao e anlise de todo ordenamento normativo. Partiremos ento desta concepo para abordar o presente tema, afinal as distines subjetivamente realizadas podem atentar contra a dignidade da pessoa humana, o que veremos a partir de agora. 3 PRINCPIO DA IGUALDADE
Surge pela primeira vez tratada na Constituio do Estado americano da Virgnia de 1776 a igualdade sob uma tica formal significando que todos deveriam estar submetidos s mesmas regras, independentemente de suas diferenas. Contudo, alm dessa previso formal, com o passar dos anos percebeu-se que seria necessrio implementar medidas e mecanismos capazes de diferenciar os indivduos. Dentro desses novos mecanismos surgem as aes afirmativas, com o intuito de tratar desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades. De acordo com Humberto vila a igualdade poderia funcionar como regra, prevendo a proibio de tratamento discriminatrio; como princpio, instituindo um estado igualitrio como fim a ser promovido; e como postulado, estruturando a aplicao do Direito em funo de elementos (VILA, 2005, p. 101). No entendimento do autor, a igualdade nos termos que trataremos nada mais do que uma regra e no um princpio. Nas palavras de Celso Antnio Bandeira de Mello:
As discriminaes so recebidas como compatveis com a clusula igualitria apenas e to-somente quando existe um vnculo de correlao lgica entre a peculiaridade diferencial acolhida por residente no objeto, e a desigualdade do tratamento em funo dela conferida. (BANDEIRA DE MELLO, 2007, p. 17).
A igualdade, portanto, nestes termos nada mais seria que uma regra dando movimentao ao Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. Porm, como os autores que tratam do tema falam de Princpio da Isonomia ou da Igualdade utilizaremos este termo, todavia entendemos se tratar na realidade de uma regra. A igualdade dividida doutrinariamente em formal e material, sendo a primeira aquela conhecida como a igualdade perante a lei no sentido que a lei e sua aplicao trata a todos igualmente, sem levar em conta as distines de grupos. Com esta viso apenas buscava-se resguardar a elaborao e aplicao da norma de forma homognea. A igualdade material por sua vez pode ser entendida como os elementos que auxiliaro na obteno da igualdade formal. Desta forma, permitese que existam tratamentos legais diferenciados sempre que a realidade ftica assim permitir. A realizao desta igualdade material impe uma atuao positiva do Estado. De acordo com Canotilho a frmula o igual deve ser tratado igualmente e o desigual desigualmente no contm o critrio material de um juzo de valor sobre a relao de igualdade (CANOTILHO, 1993, p. 565). A igualdade material, segundo o autor, ser atingida com uma poltica de justia social e com a concretizao das imposies constitucionais tendentes efetivao dos direitos econmicos, sociais e culturais. Para se ter a concretizao deste princpio necessrio se faz a adoo de um critrio-medida de diferenciao. O princpio da isonomia depois de todo o analisado pode ser visto tanto como exigncia de tratamento igualitrio, quanto como proibio de tratamento discriminatrio (MENDES, 1999, p. 48). O prprio Canotilho apresenta uma diferenciao da igualdade trazendo trs dimenses desta noo. A primeira seria a Liberal onde todos os cidados esto em igual posio perante a lei, a democrtica, traduzida na expressa proibio da discriminao e por fim, a social como sendo a eliminao
das desigualdades fticas. Dentro dessas dimenses se extrai o contedo do princpio da igualdade, que se traduz na proibio do arbtrio que veda a elaborao de normas arbitrrias ou que violem preceitos constitucionais, a proibio da discriminao, ou seja, a vedao de pessoas serem negativamente discriminadas em face de caractersticas meramente subjetivas. Enfim, a obrigatoriedade de diferenciao se traduz especialmente na adoo das aes afirmativas para que garantida esteja a realizao deste princpio. Fica claro que a violao igualdade resulta e implica em violao a algum princpio fundamental, segundo Gilmar Mendes se dar esta violao quando houver a excluso de benefcio incompatvel com o princpio da igualdade, querendo dizer que a norma afronta ao princpio da isonomia, concedendo vantagens ou benefcios a determinados segmentos ou grupos sem contemplar outros que se encontram em situao idntica (MENDES, 1999, p. 48). Partindo hoje do reconhecimento das diversidades, consideradas de modo positivo, como o multicuturalismo que torna rica uma comunidade implica constante persecuo do ideal de justia, a ser realizado atravs de um princpio da igualdade em que as diferenas sejam verificadas e respeitadas (BELLINTANI, 2006, p. 17). Jos Afonso da Silva j apontava e discutia as discriminaes positivas (aes afirmativas) com a necessidade de fomentar a verdadeira igualdade, deste princpio ou regra obteve outro significado, exigindo uma movimentao capaz de implementao de polticas que levem a promover a isonomia real dos cidados. Na chamada discriminao positiva o constituinte tratou de proteger certos grupos que, a seu entender, mereciam tratamento diverso (ARAJO, 2004, p. 105). A previso constitucional da igualdade leva a isso, a obrigao do legislador ordinrio promover este princpio atravs de aes positivas. Ter respeito a todas as posies diferenciadas, sem
determinados critrios, poderia conduzir a situaes de injustias ou de ampla relativizao de normas de Direito. Deste modo, fica rejeitada a interpretao de desigualdade sem o feixe axiolgico do respeito dignidade da pessoa humana. Isso decorre da afirmao de que nem em todas as situaes a desigualdade possibilita a igualdade como compensao ou mesmo como meio reparatrio. (DWORKIN, 2002) 4 PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE
Como observaremos mais adiante impossvel falarmos na aplicao da igualdade material e mesmo de criaes das aes afirmativas sem que levemos em conta o Princpio da Proporcionalidade. Tomando por base este princpio o legislador no momento de elencar o elemento diferenciador entre as pessoas dever utilizar no apenas aquilo que necessrio para o combate de determinada discriminao como tambm repudiar qualquer excesso que possa ser cometido. Este princpio deve ser sempre utilizado quando houver coliso de direitos a existir a possibilidade de restringir um ou alguns direitos fundamentais em prol de um benefcio maior. (BELLINTANI, 2006, p. 108) Podemos concluir definindo a proporcionalidade como verdadeira ponderao entre princpios que resultar na necessidade e a proibio de excesso em relao a uma medida que buscaria em tese alcanar a igualdade material das pessoas. 5 MANDADOS DE CRIMINALIZAO
Os mandados de criminalizao so temas que a Constituio Federal elenca e os quais o legislador ordinrio no tem a faculdade de atuar,
mas a obrigao. Os mandados de criminalizao podem ser explcitos ou implcitos, quando esto previstos textualmente na Constituio ou ento quando decorrentes dos princpios e garantias trazidas pela mesma, nesta ordem. Como comenta Luiz Carlos dos Santos Gonalves nos mandados de criminalizao a Constituio priva o legislador ordinrio da discusso sobre se haver criminalizao; avana muitas vezes a deciso sobre como dever ser o tratamento penal do assunto. (GONALVES, 2006, p. 105). Logo os mandados de criminalizao acabam atuando como uma forma de limitao da atuao do legislador ordinrio, tendo em vista que o atendimento daqueles obrigatrio e ainda em algumas situaes penais so definidos pelos prprios mandados de criminalizao. Luciano Feldens afirma que inequivocamente, dos mandados constitucionais de penalizao resultam limitaes liberdade de configurao do legislador. (FELDENS, 2005, p. 76) A Constituio Federal em seu artigo 3, inciso IV traz como objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Bem como o art. 4 em seu inciso VIII sendo um princpio das relaes internacionais do Brasil elenca o repdio ao racismo. Os crimes decorrentes do preconceito decorrem de verdadeiro mandado de criminalizao explcito de nossa Constituio Federal, que alm de elencar, faz mais, chega a indicar a pena que deve ser destinados a esses crimes. O art. 5, inciso XLII da Constituio Federal diz que a prtica de racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei. Ademais ainda na Carta Magna o inciso XLI do artigo 5 afirma que a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais. Esta afirmao deixa ainda mais forte a obrigao do legislador ordinrio, no permitindo qualquer tipo de descriminalizao ou conduta similar por parte deste.
De acordo com este mandado de criminalizao deveriam existir tipos penais e sanes para todo e qualquer tratamento discriminatrio que impea o exerccio regular dos direitos fundamentais. Sendo que, como anteriormente exposto a mais sria destas discriminaes, o racismo, foi destacado pela constituio. O professor Luiz Carlos dos Santos Gonalves traz em sua tese de doutorado algumas condutas que em seu entender deveriam estar abrigadas neste mandado alm do racismo: i.) as discriminaes de gnero; ii.) de orientao sexual; iii.) de idade; iv.) de procedncia nacional ou regional; v.) de condio social; vi.) de grau de instruo e cultura; vii.) de religio; viii.) relativa s pessoas com deficincia, etc. (GONALVES, 2006, p. 229). H, portanto, um mandado de criminalizao tratando deste assunto, sendo o legislador ordinrio obrigado a atuar neste caso e mais, atuar nos limites estabelecidos na Constituio Federal. A partir de agora analisaremos como um mandado de criminalizao pode ser efetivamente cumprido. 5.1 Cumprimento efetivo do mandado de criminalizao
A anlise do cumprimento de determinado mandado de criminalizao passa pela discusso do princpio da proporcionalidade, afinal a obrigao tcita de criminalizar envolve um juzo de proporcionalidade (GONALVES, 2006, p. 105). Sendo que, devemos levar em conta a proibio do excesso e a proibio da proteo insuficiente. Para se alcanar esta proporcionalidade o exame que deve ser feito inclui: a adequao ou idoneidade, a necessidade ou exigibilidade e a proporcionalidade em sentido estrito. A medida adotada pelo Poder Legislativo ento deve ser idnea para atingir a sua finalidade, logo para poder cumprir este mandado de criminalizao deve se utilizar de uma lei, no podendo nenhuma outra modalidade legislativa inferior tomar seu lugar.
Para o atendimento da necessidade ser levado em conta o princpio da interveno mnima, indicando como o bem jurdico deve obrigatoriamente ser penalmente protegido, devendo ser eleito o meio menos gravoso para se atender a este objetivo. Por fim, a proporcionalidade em sentido estrito nada mais do que se adotar a medida certa para aquela determinada situao. Apesar de num primeiro momento ser atividade do legislador ordinrio avaliando essas situaes propostas chegar concluso que melhor atenda o mandado de criminalizao nada impede a atuao jurisdicional neste controle. 5.2 Atuao jurisdicional no Controle da atuao legislativa
Tanto os excessos como a inrcia do poder legislativo vm sendo objeto de controle por parte do Judicirio. O controle dos excessos pode ser facilmente observado quando verificamos a declarao de inconstitucionalidade de diversos institutos normativos como no caso da vedao de progresso de regime integralmente fechado de cumprimento de pena nos crimes hediondos, entre outros. Porm, a atuao no caso de inrcia mais difcil de ser realizado. comum entre os autores elencar a possibilidade de ingresso de ao declaratria de inconstitucionalidade por omisso, de argio de descumprimento de preceito fundamental ou ainda de mandado de injuno para obrigar o legislador ordinrio a cumprir a ordem constitucional. Nas palavras de Feldens essa proibio da proteo deficiente pretende identificar um padro mnimo das medidas estatais com vistas a deveres existentes de tutela (FELDENS, 2005, p. 109). O problema, todavia, com estas medidas apontadas como cabveis para o caso de omisso do legislador a sua real efetividade.
A ao declaratria de inconstitucionalidade por omisso apenas tem como resultado prtico a cincia ao Poder competente para a adoo das medidas necessrias, de acordo com o pargrafo segundo do art. 103 da Constituio Federal. Esta cincia no vincula o Poder Legislativo, que no tem a obrigao de cumprir a ordem. O que seria mais eficiente neste caso seria a cincia, declarando em mora a casa legislativa, trancando a pauta da casa at a votao da matria bem como a responsabilizao pessoal do presidente da casa legislativa. A Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental apenas caber se houver o descumprimento de algum preceito fundamental, a lei no define o que seria este preceito fundamental, mas a doutrina entende que o Supremo Tribunal Federal caso a caso deve construir o entendimento sobre este conceito, porm parece no haver dvida que os direitos fundamentais esto contidos no conceito de preceito fundamental. Por outro lado outros autores entendem que os direitos e garantias fundamentais no esto includos nos preceitos fundamentais, mas defendem ainda que o racismo seja apresentado em nossa Constituio como um preceito fundamental, como bem jurdico de proteo constitucional diferenciada. Logo apesar da inicial discordncia entre os autores parece ser majoritria a possibilidade de ingresso de ADPF para que seja cumprido um mandado de criminalizao. O mandado de injuno pouco comentado pelos autores tendo em vista a sua menor abrangncia, apenas podendo ser intentado em se tratando de direitos e garantias fundamentais, ademais este apenas proteger direitos individuais. 5.3 Bem Jurdico Penal
O Direito Penal teve grande evoluo nos ltimos tempos,

no podendo mais ser identificado apenas como um brao armado do Estado, mas sim a proteo normativa do bem jurdico, vem sendo sustentado como a grande funo atual deste ramo do Direito. Com a proteo normativa do bem jurdico visa o pleno desfrute ou a um maior ou mais intenso desfrute do direito fundamental ameaado pela ao que se lhe faa lesiva (FELDENS, 2005, p. 81). Logo, no caso em estudo, quando o direito fundamental da igualdade, de no haver o racismo for ameaada a norma penal dever entrar em ao para restringir a atuao do agressor aumentando a liberdade do agredido. Com Feuerbach surge a idia que a tutela penal devia ter por fim os Bens Jurdicos. A eleio de bens jurdicos responde a uma necessidade de se conter os excessos criminalizadores do Direito Penal. Luiz Luisi apresenta diversas definies de bem jurdico no decorrer do tempo, contudo, sintetizando o autor entende que os bens jurdicos seriam as funes necessrias para a conservao do sistema social (LUISI, 2003, p. 171). Os bens jurdicos devem ser entendidos como a base sobre o qual o tipo penal se forma e ainda mais, nos tempos modernos, os bens jurdicos devem ser extrados da Constituio servindo duplamente como garantia aos cidados. Como afirma Paulo Csar Busato e Sandro Montes Huapaya:
A tarefa da hermenutica jurdico-penal moderna reinterpretar as categorias dogmticas segundo o leme poltico-criminal. Assim a adequada compreenso da norma deve ter por elemento referencial o ponto que sintetiza os objetivos do Direito Penal, ou seja, a proteo de bens jurdicos. (BUSATO, 2007, p. 62).
Neste sentido o entendimento de Mrcia Dometila: o bem jurdico, protegido pela norma penal, deve sofrer um processo de avaliao, diante dos valores constitucionais de mbito e relevncia maiores (CARVALHO, 1992, p. 34).
Os bens jurdicos tutelados pela lei n 7.716/89 so a dignidade da pessoa humana, a proibio a qualquer tipo de discriminao, a convivncia harmnica e pacfica entre todas as raas bem como a tolerncia com as diferenas. 5.4 Tratamento do mandado de criminalizao na legislao ordinria
O mandado de criminalizao contido na Constituio Federal que cuida dos crimes contra o preconceito foi tratado primordialmente pela lei n 7.716/89 e tambm pelo Cdigo Penal em seu artigo 140, 3. Juntamente com as leis posteriores que modificaram a lei n 7.716, como as leis n 8.081/90, 8.882/94 e a 9.459/97, bem como tambm a lei n 10.678/03 que criou a secretaria especializada de polticas de promoo da igualdade racial que tem como principal funo no assessoramento do Presidente da Repblica quanto promoo de polticas pblicas afirmativas. 6 A LEI N 7.716 DE 05 DE JANEIRO DE 1989
O projeto de lei n 668 de 1988 de autoria do deputado Carlos Alberto Cao deu origem Lei n 7.716/89 conhecida como a Lei do Racismo, nome infeliz contida no prprio site do Senado Federal, afinal a norma no do Racismo, muito pelo contrrio, cuida a lei de tipificar condutas que so consideradas racistas. A lei n 9.459/97 alterou alguns pontos desta lei que discutiremos posteriormente. Anteriormente ao advento desta norma jurdica o crime de racismo era tratado como uma contraveno penal pela chamada Lei Afonso Arinos (Lei n 1.590/51), reconhecida como a primeira lei que tornou infrao penal a prtica de racismo. Esta tratava basicamente de se proibir o acesso a
determinados lugares ou de atender em sentido amplo alguma pessoa em funo de preconceito de raa ou de cor. Originariamente a lei n 7.716/89 tratava dos crimes resultantes de preconceito de raa ou de cor, apenas com o surgimento da lei n 9.459/97 que o rol foi aumentado, tratando agora alm do preconceito, da discriminao e incluindo a etnia, religio e a procedncia nacional como elementos desta discriminao. Alterando assim os artigos 1 e 20 da lei original. O artigo 2 foi vetado pelo ento Presidente da Repblica. O supracitado artigo vinha dispor que os crimes de racismo eram imprescritveis, insuscetveis de fiana e tambm insuscetveis de suspenso condicional da pena. Entendendo que a proibio da concesso de sursis seria medida extremada para o autor destes crimes entendeu por bem vetar o artigo. Este veto provocou certa discusso sobre a imprescritibilidade dos delitos trazidos por esta lei o qual discutiremos mais a frente. Veto em nossa anlise incorreto, tendo em vista que essa proibio ensejaria tambm a no aplicao da atual suspenso condicional do processo e se alinharia ao pensamento da Constituio Federal. Tambm o artigo 15 foi vetado, cuidava este artigo da discriminao por razes econmicas, sociais, polticas ou religiosas em local de trabalho ou pblico, a razo do veto teria sido a impertinncia do tema uma vez que a lei cuidava apenas dos crimes de preconceito de cor. Devido a abrangncia conferida a esta lei naquele momento foi pertinente o motivo do veto, porm observando o mandamento constitucional de criminalizao percebese que o aumento do alcance da norma no seria ruim em nenhuma hiptese. Outros artigos que cuidavam de penas acessrias e da aplicao do rito sumrio aos crimes desta lei foram igualmente vetados. A lei possui um elemento subjetivo implcito, qual seja a vontade de discriminar, mostrar-se superior a outro ser humano. Ento por tudo abordado at agora todos os crimes elencados pela referida lei so imprescritveis bem como procedem mediante ao penal pblica
incondicionada. Os artigos 7 e 8 trazem uma frmula casustica que possibilita a interpretao analgica. O artigo 92 do Cdigo Penal traz os efeitos extrapenais da sentena penal condenatria, sendo que o pargrafo nico deste mesmo artigo fala que no so automticos esses efeitos devendo ser motivado na prpria sentena. Sendo assim, o que se conclui que os demais efeitos, contidos no artigo 91 tambm do Cdigo Penal so automticos prescindindo de maiores justificaes na sentena, sempre devendo ser fundamentado. Na lei n 7.716/89 efeito da condenao a perda do cargo ou funo pblica e a suspenso do funcionamento do estabelecimento particular por prazo no superior a trs meses, por exemplo, de hotis e restaurantes. Nestes casos a eficcia da sentena penal poder atingir pessoas que no participaram do processo penal. Assim, pode ser que o gerente ou um dos scios seja racista e impea que uma pessoa de certa raa ingresse no local, no justo que seja determinada a suspenso do funcionamento do local, sob pena de punir indivduos que no tenham ligao com as pessoas condenadas. Assim, o juiz s poderia impor estes efeitos quando o dono, ou o gerente que com o apoio do dono realize ato de racismo. Seno no pode a sentena condenatria atingir quem dela no fez parte. Uma questo que surge quanto ao artigo 20 da lei a utilizao do verbo nuclear praticar seria constitucional um tipo cujo preceito primrio afirma a prtica de preconceito ou descriminao? De acordo com doutrinadores isto ofende o princpio da legalidade dos tipos, devendo a lei definir o tipo, o que no ocorre no art. 20 ofendendo ainda o princpio da taxatividade. Por outro lado, h autores que entendem que nos artigos 1 at o 14 o legislador descreveu as discriminaes mais correntes, entretanto, existem outras condutas no abordadas que o legislador teria descrito o art. 20
para evitar que qualquer conduta discriminatria ficasse impune. Assim, no se afirma que o dispositivo inconstitucional, pois h o necessrio padro de certeza e o legislador pode utilizar palavras amplas, pois ele pode confiar no trabalho do intrprete. 6.1 Art. 140, 3 do CP
A lei n 9.459/97 incluiu e a lei n 10.741/03 alterou o pargrafo 3 do artigo 140 do Cdigo Penal que trata da injria decorrente da utilizao de elementos referentes raa, cor, etnia, religio, origem ou a condio da pessoa idosa ou portadora de deficincia. Por no ter sido feita a incluso deste tipo penal na lei n 7.716 algumas repercusses so importantes. O surgimento desta qualificadora para o crime de injria foi justificada pela recorrente desclassificao para o crime de injria das infraes penais dos crimes descritos na lei n 7.716/89. Afirma Guilherme de Souza Nucci que teve a finalidade de evitar as constantes absolvies que vinham ocorrendo de pessoas que ofendiam outras, atravs de insultos com forte contedo racial ou discriminatrio e escapavam da Lei 7.716/89 porque no estavam praticando atos de segregao (NUCCI, 2006, p. 628). A injria consiste na emisso de uma opinio de depreciao, de desvalor a respeito de certa pessoa, a criminosa declarao de uma opinio de desvalia. O que se pretende atingir na injria a honra subjetiva, a dignidade e o decoro da pessoa. Nas palavras de Magalhes Noronha a honra subjetiva sinnima de apreo prprio, dignidade da pessoa, do juzo que cada um tem de si [...] a honra, a que nos estamos referindo, a comum, que corresponde ao valor social da pessoa (NORONHA, 2000, p. 118). A dignidade diz respeito aos atributos morais do ofendido, por exemplo, chamar algum de ladro, de prostituta e o decoro a ofensa que
se refere a questes fsicas, intelectuais ou sociais do ofendido. Para que se possa falar da existncia do crime de injria racial alm do dolo de injuriar se faz necessrio a presena do elemento subjetivo especial do tipo, constitudo pelo fim de discriminar o ofendido por razo de raa, cor, etnia, religio ou origem (BITENCOURT, 2006, p. 407). Para Christiano Jorge Santos embora seja ntida a demonstrao de racismo ou outra forma de preconceito por parte do autor do delito, o crime em si no classificado como delito de racismo, por no fazer parte da lei especfica (SANTOS, 2001, p. 142). De acordo com o entendimento de Luiz Carlos dos Santos Gonalves tomando esta atitude o legislador no deu s vtimas a proteo especial da imprescritibilidade e da inafianabilidade dos crimes (GONALVES, 2006, p. 216). Enquanto o autor, com esta anlise entende que o legislador deveria ter sido mais rgido, Cezar Roberto Bitencourt avalia que a atuao do mesmo no foi proporcional, mas por outra razo, pois aplicou a este delito a mesma pena reservada a delitos bem mais graves como o homicdio culposo. Com todo o respeito que merece o autor citado concordamos com a posio defendida pelo professor Luiz Carlos dos Santos Gonalves, uma vez que a Constituio Federal definiu como um mandado de criminalizao o crime de racismo e o delito contido no art. 140, 3 do Cdigo Penal constitui uma modalidade deste crime devendo, portanto, estar contido na lei especfica do tema, com todas as implicaes que surgem com isto. Em se tomando o entendimento de que no se trata de um crime de racismo propriamente dito possvel assim a concesso de liberdade provisria mediante fiana, bem como o crime prescritvel seguindo a regra geral do Cdigo Penal. Ainda, em se tratando crime de injria o mesmo se procede mediante ao penal privada conforme dispe o artigo 145 do Cdigo Penal. A diviso praticada pela doutrina para separar a injria racial
e o crime de racismo tipificado no art. 20 da lei n 7.716/89 a seguinte: em sendo a ofensa endereada pessoa ou pessoas determinadas utilizando-se de um dos elementos relacionados raa, cor, etnia, religio ou origem para atingir a honra subjetiva da pessoa responde pelo crime do pargrafo 3 do art. 140 do Cdigo Penal. Por outro lado, caso as ofensas sejam feitas a pessoas indeterminadas de uma raa ou cor constituem crime da lei de racismo. Existem autores que afirmam existir uma diferena no bem jurdico tutelado do Cdigo Penal e da lei n 7.716/89 sendo assim explicado a prescritibilidade da injria qualificada. A objetividade deste crime a honra subjetiva diferentemente da lei n 7.716/89 que busca coibir toda e qualquer forma de discriminao. Por entendimento do STF o crime de injria qualificada pelo preconceito praticado em contexto de progresso criminosa para o cometimento de crime previsto na lei n 7.716/89 por este absorvida (MIRABETE, 2007, p.144). 6.2 O projeto do novo Cdigo Penal
Estas so as disposies do projeto de Cdigo Penal que tramita pela Cmara tratando especificamente do tema em exposio.
Violao discriminatria de direito ou garantia fundamental. Art. 392. Negar, impedir ou dificultar, por motivo de discriminao ou preconceito de raa, etnia, cor, sexo, condio fsica ou social, religio ou origem, o livre exerccio de direito ou garantia fundamental assegurados na Constituio. Pena: recluso, de um a quatro anos. Prtica de discriminao ou preconceito. Art. 393. Praticar, induzir, incitar a discriminao ou preconceito de religio, sexo, raa, cor, etnia, condio fsica ou social ou origem. Pena deteno de um a trs anos e multa. Aumento de pena. Pargrafo nico. Nos arts. 392 e 393 a pena aumentada de um
tero. I se a ao cometida por intermdio dos meios de comunicao social ou publicao de qualquer natureza; II por funcionrio pblico ou por quem, de qualquer forma, exerce funes de autoridade pblica. Associao Discriminatria. Art. 394. Organizar ou tentar organizar associao, ou dela participar, com o fim de pregar a discriminao ou o preconceito de raa, etnia, cor, sexo, condio fsica ou social, religio ou origem, que afete a estabilidade democrtica ou a cidadania. Pena recluso, de dois a cinco anos. Fabricao, comercializao e propaganda racista ou atentatria liberdade. Art. 395. Fabricar, comercializar, distribuir ou veicular smbolos, emblemas, ornamentos, distintivos ou propaganda que se destinem propagao de doutrina racista ou atentatria liberdade. Pena: recluso, de um a quatro anos.
A aprovao do Cdigo Penal nos termos desta proposta seria um terrvel retrocesso, primeiramente por manter a idia restrita da atual lei em vigncia, no abrangendo todo e qualquer tipo de preconceito e discriminao. Tambm por transformar alguns dos crimes em apenados com deteno o que a Constituio em seu artigo 5, inciso XLII no admite, pois determina que a pena seja de recluso para a prtica de crime de racismo. Sendo assim, o desrespeito ao mandado constitucional de criminalizao seria ainda maior com a entrada em vigor deste diploma legal. 6.3 Aplicao da Lei n 9.099/95
Apesar de nenhum crime contido na lei n 7.716/89 incluirse no rol da competncia da lei dos Juizados Especiais Criminais, algumas de suas medidas despenalizadoras poderiam em tese ser aplicadas a determinados crimes. O artigo 89 da lei n 9.099/95 afirma que nos crimes cuja pena mnima for igual ou inferior a um ano, poder ser aplicado a suspenso
condicional do processo. Os artigos 5, 8, 9, 10, 11, 12 e o mais grave o crime contido no artigo 20 todos da lei n 7.716/89 tem pena mnima cominada de 1 ano. Mesmo que em tese seja cabvel a aplicao da suspenso condicional do processo no podemos admitir tal situao. A Constituio Federal ao estabelecer um mandado de criminalizao est obrigando que aquele bem jurdico tenha uma proteo especial e efetiva o que no admitiria de maneira alguma a aplicao da medida despenalizadora. A aplicao da suspenso condicional do processo a um tipo penal que a norma constitucional determina a impossibilidade de fiana, a imprescritibilidade e afirma que a pena a ser direcionada a este delito a de recluso seria um contrasenso. Um crime com toda a sua gravidade ter o seu processo suspenso apenas com o cumprimento de algumas formalidades pelo agente que praticou a conduta inadmissvel. 7 ANLISE SE A LEGISLAO ORDINRIA TRATOU DE MODO SUFICIENTE O MANDADO DE CRIMINALIZAO
A Lei n 7.716/89 abrange os delitos decorrentes de discriminao ou preconceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional, parece-nos que esta lei apenas atendeu as modalidades de racismo, no definindo, portanto, as modalidades atentatrias aos direitos e liberdades fundamentais (GONALVES, 2006, p. 230). Bem como tratar da injria qualificada pelo preconceito fora da lei que cuida das formas de racismo tambm nos parece um equvoco do legislador. Entretanto, o erro mais grave no atendimento a este mandado de criminalizao foi a restrio cometida pelo legislador ordinrio. Enquanto o mandado constitucional menciona que devem ser evitadas todas as formas de
preconceito e discriminao, a lei citada que cuida do assunto restringe a sua cobertura aos crimes decorrentes de discriminao ou preconceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional. Claro e evidente certificado que outras formas de discriminao como as de gnero, de orientao sexual, de procedncia regional, no esto abarcadas em nossa legislao. A concluso que chegamos que o mandado de criminalizao no foi devidamente cumprido, o legislador brasileiro est em mora quando se trata de crimes decorrentes do preconceito. 8 IMPRESCRITIBILIDADE
A imprescritibilidade vem sendo por anos o ponto de maior debate quanto a este mandado de criminalizao. A noo de prescrio a regra geral quando tratamos de crimes no Brasil e em qualquer nao que se intitule um Estado Democrtico de Direito. O fundamento da prescritibilidade a pacificao social advinda do decurso do tempo desde o crime, tornando inconveniente o exerccio da pretenso punitiva do Estado (GONALVES, 2006, p. 211). A prescrio nada mais do que a perda do direito de punir do Estado pelo lapso temporal. Trata-se de um benefcio em favor do ru quando se concretiza para certa pessoa, mas tambm pode ser considerada uma garantia includa no devido processo legal, tendo o Estado prazo razovel para cumprir a pretenso punitiva e executria. Para alguns a adoo da medida da imprescritibilidade para os crimes de racismo e outros pela Constituio Federal um retrocesso. Para a autora Clia Maria Ramos Tejo a imprescritibilidade o mais inadequado dos caminhos (TEJO, 1998, p. 28) e ainda defende que por emenda seja alterado tanto o preceito
constitucional como o legal admitindo a partir de ento a aplicao da prescrio para essas modalidades de crimes. De um modo menos radical Guilherme de Souza Nucci no concorda com a imprescritibilidade por o crime mais grave ter pena de 5 anos e muitos delitos trazidos pela lei n 7.716/89 permitirem em tese para o autor a suspenso condicional do processo e da pena, a substituio da pena privativa de liberdade pelas penas restritivas de direitos, a fixao do regime semiaberto e at mesmo a fixao do regime aberto para o cumprimento de pena. Continua o autor falando que a impossibilidade da prescrio feriria os princpios da proporcionalidade e da humanizao das penas ( NUCCI, 2007, p. 267). No julgamento do Habeas Corpus n 82.424 o STF decidiu por margem apertada de votos que a imprescritibilidade deveria ser atribuda a todos os crimes de racismo, ou seja, todos os crimes tratados pela lei n 7.716/89. H autores, entretanto, que defendem a aplicao da imprescritibilidade apenas aos crimes resultantes de preconceito de raa, cor ou etnia, no sendo imprescritveis os crimes de preconceito decorrentes de discriminao de religio ou procedncia nacional. At mesmo por tudo tratado at aqui no concordamos com esta posio, devendo a imprescritibilidade atingir todos os delitos da citada lei. A adoo de crimes imprescritveis no novidade do nosso ordenamento jurdico, diversas legislaes mundo afora adotam crimes que no prescrevem. Diversos pases na Europa tratam do genocdio e do homicdio qualificado como imprescritveis e tratados internacionais que cuidam dos crimes de genocdio e dos crimes contra a humanidade tambm fixam a sua imprescritibilidade, porm no caso do Brasil apenas para aqueles casos explicitamente contidos na Constituio Federal que poder ser aplicada esta imprescritibilidade com a idia o Estado nunca perderia o interesse de processar e punir o racista.
9 DISCRIMINAO
A Constituio Federal refere-se prtica de racismo e no a ele propriamente dito. O crime de acordo com Luiz Carlos dos Santos Gonalves no tutela apenas a dignidade da pessoa humana, mas tambm a igualdade, mencionada no caput do artigo 5 e ainda continua a discriminao e o preconceito implicam em racismo quando servem de substrato para negativa do exerccio de direitos, quando o incentivam e quando se valem dele para ofensas honra subjetiva da vtima (GONALVES, 2006, p. 216). H uma distino entre o preconceito, a discriminao e o racismo. O preconceito seria uma idia pr-concebida e esttica que se traduz numa opinio carregada de intolerncia, seria a opinio formada a respeito de algo ou algum, sem cautela, levando a julgamentos precipitados e provocadores de averso a determinadas pessoas ou situaes. A discriminao por seu turno significa diferenciar, discernir. A discriminao no utilizada apenas em seu sentido negativo, mas pode ser para se diferenciar algo positivo, as aes afirmativas so chamadas tambm de discriminao positiva. Contudo, alguns autores efetivam a separao dessas, o que veremos mais a frente. Para o professor Guilherme de Souza Nucci discriminar como regra, significa estabelecer diferena entre seres e coisas, com prejudicialidade para a parte inferiorizada (NUCCI, 2007, p. 267). Por fim o racismo se traduz numa doutrina que sustenta a superioridade de certas raas, como dispe o dicionrio Aurlio. Racismo o pensamento voltado existncia de diviso dentre seres humanos, constituindo alguns seres superiores, por qualquer pretensa virtude ou qualidade aleatoriamente eleita (NUCCI, 2007, p. 273) de acordo com entendimento de Guilherme de Souza Nucci. Importante distino tambm so as definies de raa,
cor e etnia. A raa conceito pertinente aos campos da antropologia fsica ou da biologia que, para tanto, valem-se da anlise de inmeros elementos fsicos coincidentes entre os indivduos (SANTOS, 2001, p. 44). Para o Direito Penal deve se utilizar o conceito usual de raa para verificar se a atitude do agente pode se configurar como forma de discriminao ou preconceito. A Lei n 7.716 ainda faz aluso a cor referindo-se a pigmentao epidrmica dos seres humanos. J a etnia por seu turno faz referncia ao grupo biolgico e culturalmente homogneo. Normalmente a nacionalidade no se confunde com a etnia, a etnia nada mais do que algum lao que une determinada comunidade, podendo ser a lngua, identidade biolgica, cultural ou de costumes. Ainda a lei fala de procedncia nacional que para a maioria dos autores apenas significa a procedncia de uma determinada nao, entendimento este que discordamos. Tanto Luiz Carlos dos Santos Gonalves como Guilherme de Souza Nucci defendem que esta procedncia nacional, mais do que a procedncia de pessoas de outros pases protegem efetivamente pessoas de procedncia de outras regies do pas. Isto significa muito ainda ma3is quando falamos num pas como o Brasil que por sua extenso possui diferenas regionais que por vezes so maiores do que de pas para pas e no momento que pessoas de umas regies partem para outra esse choque cultural geralmente resultar em discriminao. 10 CONCEITO DE AO AFIRMATIVA.
As aes afirmativas so mecanismos que surgiram nos Estados Unidos como instrumentos temporrios destinados a minimizar as desigualdades existentes numa comunidade.
Mais do que o encorajamento por parte do Estado as aes afirmativas so mecanismos que inserem a igualdade de resultados entre todos os cidados e no apenas igualdade de oportunidades (BELLINTANI, 2006, p. 46). Tambm podem ser definidas como conjunto de polticas compensatrias e de valorizao de identidades coletivas vitimadas por alguma forma de estigmatizao (ARAJO, 2007, p. 318). A partir da situao de um grupo de pessoas que so marginalizadas pela sociedade como um todo so criadas as discriminaes positivas, que so as aes afirmativas que traro juridicamente uma forma de incluso dessas. Seria a almejada busca pela igualdade material em contraposio a igualdade formal. Como um conceito mais sinttico podemos afirmar que traduzse na adoo de normas jurdicas que prevem um tratamento distinto para certas pessoas ou categorias de pessoas, visando garantir-lhes uma igualdade material em relao aos outros membros da sociedade (MADRUGA, 2005, p. 58). H uma certa celeuma sobre a natureza jurdica dessas aes afirmativas: autores se dividem ao afirmar que so aes de natureza reparatria ou distributiva. Para uma parcela trata-se de aes reparatrias tendo em vista que apenas visa ressarcir uma parcela da comunidade por todo o tipo de discriminao e prejuzo por aqueles sofridos. Por outro lado, outra corrente defende que a caracterstica principal desta ao de distribuio de direitos e vantagens quela parcela de pessoas discriminadas. No h consenso nesta rea, porm acredito ser muito difcil falar em natureza reparatria como no h como se individualizar o dano sofrido pelo preconceito, bem como a identificao das pessoas que deveriam ser indenizadas seria impossvel. A diferena que pode ser feita entre as aes afirmativas e as discriminaes positivas que a primeira gnero da qual a segunda espcie. A autora Leila Pinheiro Bellintani afirma que os instrumentos de fomentao da igualdade podem ser chamados de aes afirmativas. J por outro lado aquelas
aes que tem o condo de beneficiar um grupo minoritrio restringindo um objeto j escasso pode ser chamada de discriminao positiva. Para que as aes afirmativas tenham validade o discrmen por ela utilizado deve ser vlido. Com isto quer se dizer que a discriminao a ser realizada no pode se concretizar numa afronta ao Princpio da Igualdade o respeito correlao lgica trazida por Celso Antonio Bandeira de Mello. No existe uma frmula cuja aplicao seja possvel de pacificao desta possibilidade, a anlise caso a caso imperiosa para a verificao se alguma afronta est acontecendo ou no. Alguns doutrinadores defendem que a Constituio de vrios pases, inclusive a brasileira, traz a proibio da discriminao de qualquer natureza, vedando assim tambm as chamadas discriminaes positivas. A colocao do Princpio da Igualdade no corpo da Constituio por si s no permitiria a utilizao das aes afirmativas, devendo a norma constitucional prever expressamente a possibilidade de sua existncia. Todavia, outros autores de modo diverso defendem que a proibio das discriminaes nas mais diversas constituies nada mais seria do que a autorizao de criao de discriminaes positivas para acabar com as negativas que existiam anteriormente, e ento a previsibilidade do instituto nas cartas constitucionais seria, portanto, mero requisito formal a ser imediatamente ultrapassado (BELLINTANI, 2006, p. 80). Com todo o respeito acreditamos ser a primeira corrente mais acertada, a proibio de discriminao pelos textos constitucionais dos pases no podem ser entendidos como meros requisitos formais a serem ultrapassados. Quotas de Negros em Universidades
As crticas que por vezes so feitas no Brasil sobre as quotas so as mesmas que j foram feitas em outros pases que adotaram este modelo, sendo que uma delas seria a reduo da qualidade do ensino. Aqueles que
estudaram principalmente os casos americanos, que de maneira anloga podem ser aplicados ao Brasil refutam esta crtica afirmando que este resultado obtido pelo baixo nvel de investimentos pblicos sobre esses candidatos estudantes. No podendo culpar assim os candidatos que se beneficiariam das quotas. Uma segunda crtica levantada de que a utilizao do critrio raa para a efetivao dessas aes afirmativas aumentaria os conflitos raciais. Para os que defendem esta idia, aquela pessoa que ingressa numa Universidade pelo sistema de cotas poder sempre ser estigmatizada por esta condio criando com isso maiores discriminaes dentro do seio da Universidade. Mas outros autores ponderam que:
a utilizao da raa na acepo poltica e cultural positiva, provm de ponderaes que a defesa do igual respeito dignidade de todos, na democracia pluralista, merece novos significados para o reconhecimento das identidades dos afrodescendentes, povos indgenas e seus descendentes (BRITO, 2007, p. 273).
Crtica pontual s quotas a dificuldade de se estabelecer com certeza no Brasil que determinada pessoa faz parte de determinado grupo e tambm a impossibilidade de fixao apenas de quotas raciais para os negros, na medida em que vrias outras parcelas da populao sofreram durante muito tempo discriminaes. Por fim conclumos pela inconstitucionalidade da instituio de quotas raciais pela violao do princpio da proporcionalidade no seu vis de necessidade bem como ao princpio da igualdade no que diz respeito s vedaes s discriminaes. Cita a autora Leila Pinheiro Bellintani um exemplo que a instituio de quotas poderia criar um desequilbrio no caso de negros e pardos que tiveram acesso as melhores escolas de ensino fundamental e mdio poderiam ter uma vaga no sistema de quotas, enquanto os brancos, ndios e amarelos que freqentaram a escola pblica so excludos e no poderiam ter a
possibilidade de igualar as oportunidades. o que prega tambm Gilmar Mendes, sendo as quotas uma violao a igualdade, pois h a excluso de um benefcio incompatvel que concede vantagens a determinados segmentos ou grupos sem contemplar outros em situao idntica. 11 CONCLUSES
1. O presente estudo pretendeu analisar o cumprimento ou no do mandado constitucional de criminalizao dos crimes de racismo. 2. Esta abordagem comeou com o estudo dos princpios de direito que permeiam este assunto. No caso o princpio da dignidade da pessoa humana, da igualdade e da proporcionalidade. 3. O princpio da igualdade funcionar como regra uma vez que dar movimentao ao princpio da dignidade da pessoa humana. 4. A criao de aes afirmativas busca o cumprimento da igualdade material em oposio antiga concepo de igualdade, tambm conhecida como formal. 5. O princpio da proporcionalidade ingressa na discusso no momento da anlise da necessidade e adequao das medidas adotadas para que se alcance o seu determinado fim. 6. Os mandados de criminalizao so temas que a Constituio Federal traz como sendo de obrigatrio tratamento pelo legislador ordinrio. Um dos mandados de criminalizao expressos em nossa constituio dos crimes de racismo trazidos como imprescritveis, inafianveis e apenados com recluso. Todavia, o mandado de criminalizao fala da proibio de qualquer tipo de preconceito ou discriminao. 7. Basicamente a lei n 7.716/89 e o artigo 140, 3 do Cdigo Penal cuidam deste mandado de criminalizao. O bem jurdico penal
protegido pela lei n 7.716/89, ou seja, o bem tutelado pela norma aps uma anlise constitucional do mesmo que serve como limitao do Direito penal a dignidade da pessoa humana, a proibio a qualquer tipo de discriminao, a convivncia harmnica e pacfica entre todas as raas bem como a tolerncia com as diferenas. Enquanto que a do artigo 140, 3 do Cdigo Penal a honra subjetiva da vtima. 8. A supracitada lei ordinria apenas trata dos crimes de discriminao ou preconceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional no incluindo assim: i.) as discriminaes de gnero; ii.) de orientao sexual; iii.) de idade; iv.) de procedncia nacional ou regional; v.) de condio social; vi.) de grau de instruo e cultura; vii.) de religio; viii.) relativa s pessoas com deficincia, entre outras. Ademais, a incluso da injria qualificada pelo preconceito que no imprescritvel bem como se procede mediante queixa deixa claro que o mandado constitucional de criminalizao no foi devidamente cumprido. 9. Todos os crimes contidos na lei n 7.716/89 so imprescritveis, insuscetveis de fiana e quanto a eles no possvel a aplicao das medidas despenalizadoras contidas na lei n 9.099/95. 10. As aes afirmativas so mecanismos temporrios destinados a minimizar as desigualdades existentes numa comunidade. A partir da situao de um grupo de pessoas que so marginalizadas pela sociedade como um todo so criadas as discriminaes positivas que traro juridicamente uma forma de incluso dessas. 11. Uma das polticas afirmativas mais discutidas no Brasil a adoo de quotas de negros nas Universidades que pela violao do princpio da proporcionalidade no seu vis de necessidade bem como ao princpio da igualdade no que diz respeito as vedaes s discriminaes inconstitucional, pois h a excluso de um benefcio incompatvel que concede vantagens a determinados segmentos ou grupos sem contemplar outros em situao idntica.
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