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Penhora do imvel do fiador no contrato de locao - Revista Jus Navi...

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Jus Navigandi http://jus.com.br

Penhora do imvel do fiador no contrato de locao.


Anlise da (in)constitucionalidade do artigo 3,VII, da Lei n 8.009/1990
http://jus.com.br/revista/texto/21475
Publicado em 04/2012

Cristiane Eing Dequigiovani (http://jus.com.br/revista/autor/cristiane-eing-dequigiovani)

O contrato de locao diverge do contrato de fiana no que tange ao seu objeto. Estando, ento, cada um em uma situao jurdica diversa, no h afronta ao princpio da igualdade, uma vez que tal diferenciao no arbitrria.

Os princpios tendem a tiranizar, justificar, honrar, injuriar ou esconder os hbitos. Dois homens com princpios iguais querem, verdadeiramente, atingir algo de fundamentalmente diferente, com base nestes princpios.

Friedrich Wilhelm Nietzsche

RESUMO A Lei n. 8.009/90 regulamenta a instituio do bem de famlia, que visa preservar o imvel da entidade familiar de execues por dvidas. Prev, porm, essa lei, excees essa proteo. Uma dessas excees, includa em 1990 pela Lei n. 8.245 (Lei do Inquilinato), trata do fiador no contrato de locao. Segundo essa exceo, aquele que celebrar contrato de fiana garantindo o adimplemento do contrato de locao pelo devedor, pode ter seu bem excutido em processo de execuo. Em contraponto a esse dispositivo, tem o fiador argido em via de exceo que existe nesse dispositivo uma afronta ao princpio da isonomia por tratar diferenciadamente fiador e locador, e ainda uma agresso ao direito fundamental social moradia. Pelo princpio da igualdade, infere-se que deva existir um tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais. O contrato de locao diverge do contrato de fiana no que tange ao seu objeto. Estando, ento, cada um em uma situao jurdica diversa, no h afronta ao princpio, uma vez que tal diferenciao no arbitrria. Em relao inconstitucionalidade por agresso ao direito fundamental moradia, verifica-se uma coliso entre direitos fundamentais, no de direitos diversos, mas de um mesmo direito fundamental, porm garantido a duas classes: locatrio e fiador. Para a verificao dessa antinomia, h que se fazer uma interpretao luz do princpio da proporcionalidade, que requer um juzo de ponderao axiolgica em verificar qual das classes deve ter maior proteo pela legislao. Palavras-chave: direito constitucional; bem de famlia; princpio da isonomia; direitos fundamentais; moradia; proporcionalidade; ponderao de bens.

INTRODUO O presente estudo tem por objetivo verificar a constitucionalidade do artigo 3, inciso VII da Lei n. 8.009 de 29 de maro de 1990, que permite a penhora do imvel do fiador no contrato de locao. A referida Lei regulamenta o instituto do bem de famlia, e visa proporcionar entidade familiar a segurana de que seu imvel residencial no seja excutido por fora de ao executiva. Foi a Lei n. 8.425 de 18 de outubro de 1991 (Lei do Inquilinato) que incluiu dentre as excees j previstas impenhorabilidade do bem de famlia, a dvida decorrente de obrigao assumida na forma de fiana em contrato de locao. Com a constitucionalizao da moradia como direito fundamental pela Emenda Constitucional n. 26 de 14 de fevereiro de 2000, surgiu o questionamento se esse dispositivo teria sido ou no recepcionado pela nova redao do artigo 6 da Constituio Federal de 1988, em virtude de uma possvel afronta a direito fundamental, por violar o direito moradia do fiador. Outro aspecto controvertido do dispositivo reside em se verificar o atendimento ao princpio constitucional da igualdade, uma vez que no obstante haja a possibilidade da penhora do bem do fiador, este, no seu direito de regresso, no possui o mesmo benefcio processual contra o devedor principal. A justificativa para a escolha do tema se d pelo fato de estarem envolvidos na controvrsia valores primordiais cultivados pela Constituio Federal, quais sejam, os princpios constitucionais e os direitos fundamentais. Trata-se de questo de interesse amplo e irrestrito, e que merece ser analisada de forma criteriosa.

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Para tanto, iniciar-se- o estudo fazendo-se uma abordagem, na primeira unidade, acerca dos aspectos histricos e conceituais do instituto do bem de famlia e da prpria entidade familiar, destinatria da norma jurdica. Ainda nessa primeira unidade, far-se- a verificao de alguns elementos da teoria geral dos contratos e sua classificao, e posterior correlao com os contratos de locao e fiana e seus aspectos especficos. Na segunda unidade far-se- uma breve anlise dos princpios constitucionais, com nfase ao princpio da isonomia e suas implicaes. Tambm nessa unidade ser dedicado estudo aos direitos fundamentais, de forma especial ao direito fundamental moradia. Tratar-se- ainda da eficcia jurdica dos direitos fundamentais sociais. Na ltima unidade, aps a conceituao do termo inconstitucionalidade, far-se- uma verificao da jurisprudncia produzida nos nossos tribunais versando sobre as controvrsias apresentadas. Estabelecer-se-o tambm os critrios cabveis para a interpretao constitucional, e por fim, analisar-se- o dispositivo frente ao princpio isonmico e o direito fundamental moradia, com base nos preceitos abordados nas unidades anteriores.

Unidade 1 BEM DE FAMLIA E FIANA NO CONTRATO DE LOCAO Tratando o presente trabalho sobre o bem de famlia, verifica-se a necessidade de uma anlise histrica e conceitual de tal instituto, bem como da entidade familiar, cujo objetivo jurdico proteger. Tratar essa unidade ainda de alguns conceitos bsicos sobre contrato de locao e contrato de fiana. 1.1 CONSIDERAES SOBRE A ENTIDADE FAMILIAR A entidade familiar teve funes e significados distintos em diferentes pocas e ordenamentos jurdicos. Relevante, portanto, verificar sua origem e evoluo histrica, para um bom entendimento de seu atual conceito. 1.1.1 Origem e evoluo histrica da entidade familiar So diversas as correntes que tentam definir a forma primitiva da famlia. Pode ter ela surgido de uma espcie de promiscuidade, onde homens e mulheres se inter-relacionavam entre si sem quaisquer proibies. (GARCIA, 2003, p. 55). Dentro desse aspecto verifica-se tambm a teoria das unies transitrias. De acordo com esta teoria, marido e mulher permaneciam juntos at um perodo depois do nascimento do filho, assim como fazem os animais. (GARCIA, 2003, p. 55). tambm sustentada a possibilidade de a famlia ter surgido de uma forma poligmica, podendo ser sob a forma de poliandria (matriarcado) ou poliginia (patriarcado). Outra corrente defende uma monogamia originria. A corrente mais aceita a de uma sociedade primeiramente poligmica, e que gradativamente progrediu para a monogamia, provavelmente de forma patriarcal, tendo em vista a prpria natureza do homem. O homem mais forte, na sociedade primitiva, apossando-se de suas mulheres e prole, formou o primeiro grupo familiar patriarcal poligmico, tendo poderes ilimitados sobre os membros da famlia. Aps esta posio inicial, com o crescente reconhecimento dos direitos da mulher, predominou a organizao familiar sob forma monogmica. (AZEVEDO, 1999, p. 19). A forma que hoje conhecemos de famlia recebeu influncia da famlia romana, cannica e germnica. A famlia romana era constituda pelas pessoas que viviam sobre o pater familias, cujo significado era de chefe, e no de pai. O pater era o ascendente mais velho, que administrava os bens da famlia e controlava todos os descendentes no emancipados, sua esposa, e at mesmo as esposas de seus descendentes[1] (LUZ, 2002, p. 22). Isso ocorria porque no era o lao sanguneo e nem o afetivo que uniam os entes familiares, mas o religioso, de culto aos antepassados. A mulher, ao se casar, abandonava o culto do lar de seu pai e passava a cultuar os deuses e antepassados do marido, a quem passava a fazer oferendas. (VENOSA, 2004, p. 18). To importante era o culto aos antepassados, que a adoo foi permitida na famlia romana que no possua descendentes homens para perpetuar a religio. A partir do Imprio, a autoridade do pater foi progressivamente diminuindo, havendo a perda do direito sobre a vida e a morte das pessoas sob seu poder. A autonomia dos filhos e das mulheres aumentou, e os filhos comearam a administrar parte dos bens da famlia. (WALD, 2004, p. 10-11). A Igreja Crist legislou atravs de cnones, que eram as normas religiosas. Tal normatizao exerceu grande influncia na histria do direito, especialmente quanto famlia. O cristianismo instituiu o casamento no apenas como um ato de vontade entre homem e mulher, mas tambm como um sacramento, no podendo ser dissolvido, conforme o princpio catlico quod Deus conjunxit homo nos separet.[2] (WALD, 2004, p. 12). Aps a Reforma Protestante[3], houve conflito em relao competncia para a resoluo dos problemas referentes ao casamento entre os tribunais civis e religiosos, conforme descrito por Arnoldo Wald (2004, p. 15): O grande problema que surge, no fim da Idade Mdia e especialmente aps a Reforma, o conflito entre os tribunais civis e religiosos, inicialmente quanto a certos aspectos patrimoniais do direito de famlia e, em seguida, em relao aos seus efeitos pessoais.

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O Conclio de Trento[4], ainda segundo o raciocnio de Arnoldo Wald (2004, p. 15), teve grande influncia nos pases catlicos, pois serviu como reafirmao dos seus ideais, e estabeleceu a integral competncia da Igreja no que se referia ao casamento. Nos pases onde a reforma foi acolhida, as resolues do Conclio no foram aplicadas, e uma legislao prpria foi elaborada. A famlia germnica trouxe como colaborao a famlia do tipo paternal, que ao invs do pater da famlia patriarcal romana, possua a figura do pai (LUZ, 2002, p. 23). Aps a miscigenao dessas e de outras culturas, a evoluo da famlia foi inevitvel. Caracterstica marcante dessa evoluo a privatizao do conceito de famlia, com a valorizao de cada um dos seus membros, que passaram a ter mais autonomia e mais liberdade de ao. (SEREJO, 1999, p. 32). Profundas alteraes ocorreram no que se refere a sua finalidade, composio e papel de pais e mes. A educao passou ao estado ou instituies privadas por ele supervisionadas, a religio no mais ministrada em casa, os ofcios no mais so passados de pai para filho, a mulher lanada no mercado de trabalho e com isso muitas vezes os filhos so criados por terceiros. As unies sem casamento passam a ser aceitas pela sociedade e pela legislao, e o divrcio torna-se cada vez mais comum, devido o desgaste das instituies religiosas (VENOSA, 2004, p. 20). No Brasil, o Cdigo Civil de 1916 trouxe uma concepo cannica da famlia, embasada na autoridade do marido, e com vrios dispositivos discriminatrios mulher. Muitas mudanas ocorreram ao longo do tempo, alterando o instituto, principalmente pela rpida evoluo da sociedade. Em 1977, a Emenda Constitucional n. 9, de 28 de junho introduziu o divrcio no nosso ordenamento jurdico, e que posteriormente foi regulamentada pela Lei n. 6.515/77 (LUZ, 2002, p. 25). Porm, foi com a Constituio Federal de 1988 que a instituio da famlia obteve seu maior avano, como o reconhecimento da unio estvel e da famlia monoparental[5] como entidades familiares, e a igualdade entre homens e mulheres. Seguindo as modificaes impostas pela Constituio Federal de 1988, o Cdigo Civil de 2002 adaptou-se nova realidade, recepcionando as novas regras relativas sociedade conjugal, da igualdade entre os cnjuges, do reconhecimento da unio estvel, da adoo e outras conquistas angariadas pela entidade familiar (WALD, 2004, p. 32). nesse contexto que a famlia evoluiu, trazendo consigo elementos fundados no direito romano e cannico, e que hoje continua evoluindo e recebendo influncias de todas as formas em virtude de uma sociedade em constante mudana. Diante dessa realidade, passamos a um conceito de famlia, adequado ao momento ftico. 1.1.2 Conceito de famlia Na conceituao de Clvis Bevilqua (1976, p. 15)

Famlia o conjunto de pessoas ligadas pelo vnculo da consanginidade, cuja eficcia se estende ora mais larga, ora mais restritamente, segundo as vrias legislaes. Outras vezes, porm, designam-se, por famlia, somente os cnjuges e a respectiva.

no mesmo sentido que Slvio de Salvo Venosa (2004, p. 16) ensina que o conceito de famlia pode ser considerado sob dois aspectos: segundo um conceito amplo, como um conjunto de pessoas unidas por vnculo jurdico de natureza familiar (parentesco), ou conforme um conceito restrito, onde a famlia compreende apenas o ncleo formado por pais e filhos vivendo sob o seu ptrio poder. Prev ainda um conceito sociolgico, onde a famlia pode ser considerada um ncleo integrado pelas pessoas que vivem sob um mesmo teto, sob a autoridade de um titular, e que muito lembra o patriarcalismo romano. [6] Com a Constituio Federal de 1988 o conceito de famlia torna-se mais flexvel, abrangendo tambm a famlia constituda pela unio estvel. Concebeu ainda, para efeitos dos direitos relativos entidade familiar, a famlia monoparental e a formada pela adoo. Para efeitos desse estudo, ser considerada a entidade familiar no sentido estrito, seja ela legalmente constituda ou no, e consideradas as forma monoparental e de adoo. 1.1.3 Proteo Constitucional Entidade Familiar A Constituio Federal de 1988 prev no seu artigo 226 que a famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. Trata-se da tutela do sustentculo da estabilidade social (SEREJO, 1999, p. 34), pois a famlia o ncleo onde o indivduo desenvolve seu carter, onde aprende a conviver em sociedade. Segundo Celso Ribeiro Bastos (1997, p. 490), a nossa Constituio vela pela integridade da famlia na pessoa de cada um dos seus integrantes, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes. Jos Sebastio de Oliveira (2002, p. 273, Apud VENOSA, 2004, p. 31) apresenta um rol de princpios constitucionais do Direito de Famlia na Constituio Federal:

proteo de todas as espcies de famlia (art. 226, caput); reconhecimento expresso de outras formas de constituio familiar ao lado do casamento, como as unies estveis e as famlias monoparentais (art. 226, 3 e 4); igualdade entre os cnjuges (art. 5, caput, I, e art. 226, 5); dissolubilidade do vnculo conjugal e do matrimnio (art. 226, 6); dignidade da pessoa humana e paternidade responsvel (art. 226,

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5); assistncia do estado a todas as espcies de famlia (art. 226, 8); dever de a famlia, a sociedade e o Estado garantirem criana e ao adolescente direitos inerentes sua personalidade (art. 227, 1, 2, 3, 4, 5, 7); igualdade entre os filhos havidos ou no do casamento, ou por adoo (art. 227, 6); respeito recproco entre pais e filhos; enquanto menores dever daqueles assisti-los, cri-los e educ-los, e destes o de ampararem os pais na velhice, carncia ou enfermidade (art. 29); dever da famlia, sociedade e Estado, em conjunto, ampararem as pessoas idosas, velando para que tenham uma velhice digna e integrada comunidade.

Para Slvio de Salvo Venosa (2004, p. 24), de suma importncia a ao estatal perante a famlia, ressalvando, porm, que essa interveno deve ser sempre protetora, nunca invasiva da vida privada. Sobre a proteo famlia, nos ensina Slvio Rodrigues (2001, p. 8) que,

Dentro dos quadros de nossa civilizao, a famlia constitui a base de toda a estrutura da sociedade. Nela se assentam no s as colunas econmicas, como se esteiam as razes morais da organizao social. De sorte que o Estado, na preservao de sua prpria sobrevivncia, tem interesse primrio em proteger a famlia, por meio de leis que lhe assegurem o desenvolvimento estvel e a intangibilidade de seus elementos institucionais.

tambm nesse sentido que outras normas, infraconstitucionais, tm sido editadas visando garantir a intangibilidade da entidade familiar. O instituto do bem de famlia uma delas, seja ele voluntrio ou legal, conforme veremos a seguir. 1.2 BEM DE FAMLIA Tal importncia tem a entidade familiar, que a legislao tem sempre criado novas formas de proteg-la diante das ingerncias do mundo competitivo. O bem de famlia uma delas, e ser tratado nas prximas sees. 1.2.1 Origem e evoluo histrica do instituto do bem de famlia A instituio do bem de famlia, na forma jurdica em que hoje concebida, surgiu nos Estados Unidos devido crise econmica por que passou no incio do sculo XX. Nos anos que antecederam a crise, os Estados Unidos viveram um perodo de grande movimento econmico, atraindo para o local os banqueiros europeus, interessados no giro de capital proporcionado pelos afoitos americanos. Tendo havido certo abuso de emprstimos e do nvel de vida, logo a crise se instalou no pas. Centenas de bancos foram fechados, milhares de falncias ocorreram e os bens dos devedores foram maciamente penhorados pelos credores. O reflexo disso tudo foi um imenso abalo na famlia americana, que se desestruturou diante de to repentina crise. Diante disso, vrios foram os apelos para que se encontrassem formas de proteger a famlia desse infortnio. Uma delas foi a revogao da priso por dvidas, em 1833 (AZEVEDO, 1999, p. 27). Foi no estado do Texas, enquanto ainda pertencente ao Mxico, que uma lei foi promulgada, em 1839, isentando a residncia do devedor da penhora[7] em aes de cobrana. [8] A esse instituto foi dado o nome de homestead, que significa local do lar (home = lar; stead = local). Dizia o 3.798 da Digest of the Laws of Texas, que regulava o instituto:

De, e aps a passagem desta lei, ser reservado a todo cidado ou chefe de famlia, nesta Repblica, livre e independente do poder de um mandado de fieri facias[9] ou outra execuo, emitido de qualquer Corte de jurisdio competente, 50 acres de terra, ou um terreno na cidade, incluindo o bem de famlia dele ou dela, e melhorias que no excedam a 500 dlares, em valor, todo mobilirio e utenslios domsticos, provendo para que no excedam o valor de 200 dlares, todos os instrumentos (utenslios, ferramentas) de lavoura (providenciando para que no excedam a 50 dlares), todas as ferramentas, aparatos e livros pertencentes ao comrcio ou profisso de qualquer cidado, cinco vacas de leite, uma junta de bois para o trabalho ou um cavalo, 20 porcos e provises para um ano; e todas as leis ou partes delas que contradigam ou se oponham aos preceitos deste ato so ineficazes perante ele. Que seja providenciado que a edio deste ato no interfira com os contratos entre as partes, feitos at agora. (Apud, AZEVEDO, 1999, p. 29)

Aps a anexao do Texas aos EUA, em 1845, incluiu-se na Constituio Texana, que o legislador deveria proteger, por intermdio de uma lei, determinada poro de terra pertencente ao chefe de uma famlia contra qualquer execuo. (AZEVEDO, 1999, p. 31). A partir da o instituto se alastrou pelo territrio americano, alcanando praticamente todos os estados, com as devidas adaptaes e alteraes do legislador local. No Brasil, verifica-se que o instituto apareceu pela primeira vez inserido no Cdigo Civil de 1916, constando no livro dos bens, nos artigos 70 a 73. O Cdigo Civil de 2002 manteve o instituto, transferindo-o para o livro da famlia, nos artigos 1.711 a 1.722. Em 1990, a lei federal 8.009 ampliou a proteo ao bem de famlia, que difere em alguns aspectos do instituto previsto no Cdigo Civil, porm por ele foi recepcionada. Veremos suas peculiaridades na seqncia. 1.2.2 Bem de Famlia no Cdigo Civil de 2002 O artigo 1.712 do Cdigo Civil define Bem de Famlia:

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Art. 1.712. O bem de famlia consistir em prdio residencial urbano ou rural, com suas pertenas e acessrios, destinando-se em ambos os casos a domiclio familiar, e poder abranger valores mobilirios, cuja renda ser aplicada na conservao do imvel e no sustento da famlia.

No requisito para sua criao que j fosse, anteriormente, habitado pela famlia. Tambm no pode ser constitudo apenas de um terreno, uma vez que a lei especifica prdio (PEREIRA C., 2006b, p. 560). Determina o artigo 1.711 do mesmo ordenamento que
Art. 1.711. Podem os cnjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pblica ou testamento[10], destinar parte de seu patrimnio para instituir bem de famlia, desde que no ultrapasse um tero do patrimnio lquido existente ao tempo da instituio. O pargrafo nico do referido artigo confere ainda legitimidade a terceiro para constituio do bem de famlia. Pargrafo nico. O terceiro poder igualmente instituir bem de famlia por testamento ou doao, dependendo a eficcia do ato da aceitao expressa de ambos os cnjuges beneficiados ou da entidade familiar beneficiada.

indispensvel para a constituio do bem de famlia que seja feita escritura pblica, dando publicidade ao ato, e produzindo efeitos erga omnes.[11] O bem de famlia constitudo nos moldes do Cdigo Civil torna-se inalienvel[12], podendo ser vendido apenas com o consentimento dos interessados e de seus representantes legais, ouvido o Ministrio Pblico. Art. 1.711. O prdio e os valores imobilirios, constitudos como bem de famlia, no podem ter destino diverso do previsto no art. 1.712 ou serem alienados sem o consentimento dos interessados e seus representantes legais, ouvido o Ministrio Pblico. Quanto sua impenhorabilidade, ser oponvel quando se tratarem de dvidas posteriores sua constituio, exceto as que se tratarem de tributos incidentes sobre o prprio imvel. Art. 1.715. O bem de famlia isento de execuo por dvidas posteriores sua instituio, salvo as que provierem de tributos relativos ao prdio, ou de despesas de condomnio. O bem de famlia disposto no Cdigo Civil, tambm chamado de voluntrio, apesar de seu nobre intuito protetivo, no alcanou seus objetivos com grandes perspectivas, pois com a exigncia de requisitos formais para sua constituio, afasta a entidade familiar geralmente avessa burocracia e formalidades legais. esse aspecto que a lei 8.009/90, a ser tratada na prxima seo, veio recepcionar. 1.2.3 Bem de Famlia na Lei 8.009 de 29 de maro de 1990 O bem de famlia definido na Lei 8.009/90, segundo seu artigo 1, o imvel residencial prprio do casal ou da entidade familiar. O artigo 5 define residncia como um nico imvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para moradia permanente. Nessa modalidade de bem de famlia, o instituidor o prprio Estado, que impe o bem de famlia, por norma de ordem pblica, em defesa da clula familiar. (AZEVEDO, 2005, p. 215). Segundo Caio Mario Pereira (2006b, p. 564), no h necessidade de estar registrado no registro de imveis a indicao de se tratar de bem de famlia para que o devedor possa invocar a proteo da referida lei. O fim social da lei proteger a vida familiar.

O art. 1 da lei 8.009/90 define que Art. 1. O imvel residencial prprio do casal, ou da entidade familiar, impenhorvel e no responder por qualquer tipo de dvida civil, comercial, fiscal, previdenciria ou de outra natureza, contrada pelos pais ou filhos que sejam seus proprietrios e nele residam, salvo nas hipteses previstas nesta lei.

No obstante a lei contenha a expresso nele residam, a jurisprudncia tem aceitado a impenhorabilidade quando o nico bem imvel da entidade familiar esteja alugada e a famlia subsista desse provento:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUO POR QUANTIA CERTA - PENHORA SOBRE BEM DE FAMLIA IMPENHORABILIDADE REJEITADA, HAJA VISTA RECAIR SOBRE A NUA-PROPRIEDADE - IMPROCEDNCIA - DESNECESSIDADE DE RESIDIR O DEVEDOR NO IMVEL - MOTIVOS JUSTIFICVEIS - REFORMA DA INTERLOCUTRIA - RECURSO PROVIDO. O bem de famlia no pode receber nus de penhora, sob a alegao de que a mesma recai sobre o nu-proprietrio, mesmo que resguarde os direitos do usufruturio vitalcio. A impenhorabilidade de imvel de famlia deve ser estendida queles casos em que o proprietrio no resida no bem, comprovando a inexistncia de outro, assim como justificveis sejam os motivos que o levem a residir em outro local. (Agravo de instrumento n. 2005.013965-0, Julgado em 20/07/2006, Relator: Des. Edson Ubaldo).

Alm do imvel do devedor, o pargrafo nico do artigo 1, prev que a impenhorabilidade se estender aos bens que guarnecem sua

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residncia:

Pargrafo nico. A impenhorabilidade compreende o imvel sobre o qual se assentam a construo, as plantaes, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou mveis que guarnecem a casa, desde que quitados.

Essa forma de bem de famlia, tambm chamada de legal, no exige as formalidades previstas no cdigo civil, apenas apresentando algumas excees sua aplicabilidade, como as previstas no artigo 3:

Art. 3 A impenhorabilidade oponvel em qualquer processo de execuo civil, fiscal, previdenciria, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: I - em razo dos crditos de trabalhadores da prpria residncia e das respectivas contribuies previdencirias; II - pelo titular do crdito decorrente do financiamento destinado construo ou aquisio do imvel, no limite dos crditos e acrscimos constitudos em funo do respectivo contrato; III -- pelo credor de penso alimentcia; IV - para cobrana de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuies devidas em funo do imvel familiar; V - para execuo de hipoteca sobre o imvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar; VI - por ter sido adquirido com produto de crime ou para execuo de sentena penal condenatria a ressarcimento, indenizao ou perdimento de bens. VII - por obrigao decorrente de fiana concedida em contrato de locao. (Includo pela Lei n 8.245, de 18/10/91)

Para que seja o credor beneficiado pela impenhorabilidade, no dever agir com m-f, transferindo sua residncia para imvel mais valioso:

Art. 4 No se beneficiar do disposto nesta lei aquele que, sabendo-se insolvente, adquire de m-f imvel mais valioso para transferir a residncia familiar, desfazendo-se ou no da moradia antiga.

O pargrafo segundo desse mesmo artigo determina tambm que em relao ao imvel rural, a proteo se limita sede da moradia:

2 Quando a residncia familiar constituir-se em imvel rural, a impenhorabilidade restringir-se- sede de moradia, com os respectivos bens mveis, e, nos casos do art. 5, inciso XXVI, da Constituio, rea limitada como pequena propriedade rural.

O intuito protetivo da lei n. 8.009/90 pouco diverge do disposto no Cdigo Civil, porm sua amplitude inegavelmente maior. Nesse estudo, ser levado a efeito o conceito e as caractersticas pertinentes ao instituto regulamentado na lei ordinria. 1.3 CONTRATO DE FIANA E CONTRATO DE LOCAO Antes de adentrarmos ao estudo dos contratos de locao e de fiana propriamente ditos, urge estudar alguns elementos da teoria geral dos contratos relevantes presente trabalho. 1.3.1 Elementos da teoria geral dos contratos O contrato uma conveno surgida do encontro de duas ou mais vontades, que se obrigam entre si, no sentido de dar, fazer ou no fazer alguma coisa. (RIZZARDO, 2002, p. 5). Para Slvio Rodrigues (RODRIGUES, 2002b, p. 10), o acordo de duas ou mais vontades, em vista de produzir efeitos jurdicos. Ainda, na definio de Whashington de Barros Monteiro (2003, p. 5), o acordo de vontades que tem por fim criar, modificar ou extinguir um direito. So condies para a validade de um contrato a capacidade das partes, que seu objeto seja lcito, e que exista a manifestao consensual da vontade. O artigo 1 do Cdigo Civil determina que toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil, mesmo que no possa exerc-los pessoalmente (RODRIGUES, 2002a, p. 40). A capacidade geral para atos da vida civil difere da capacidade contratual, pois nem sempre para certos contratos o agente tem capacidade. A essa capacidade especfica denomina-se legitimao. (VENOSA, 2003a, p. 436). O objeto do contrato[13] deve ser lcito. Para Arnaldo Rizzardo (2002, p. 10), lcito o objeto que seja conforme a moral, a ordem pblica e os bons costumes. Necessrio tambm que o objeto seja possvel, ou seja, que gire tem torno de uma operao realizvel. (RIZZARDO, 2002, p. 10). O consentimento, nos contratos, trata-se da manifestao do prprio ncleo da natureza contratual: o acordo de vontades.

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A formao do contrato regida por alguns princpios orientadores, que no obstante haja divergncia doutrinal, elencaremos os principais: a) Autonomia da vontade: sendo o contrato considerado um acordo de vontades livre e soberanas,

insuscetvel de modificaes trazidas por qualquer outra fora que no derive das partes envolvidas (RIZZARDO, 2002, p. 12), assegurado aos contratantes a menor interveno estatal possvel. Para Slvio Rodrigues (2002b, p. 15), trata-se da prerrogativa conferida aos indivduos de criarem relaes na rbita do direito, desde que se submetam s regras impostas pela lei e que seus fins coincidam com o interesse geral, ou no o contradigam. b) Liberdade contratual: decorrente da autonomia da vontade, visa assegurar ampla liberdade s pessoas

para estipular as clusulas que lhe interessam. (RIZZARDO, 2002, p. 13). Segundo Silvio de Salvo Venosa (2003a, p. 376), a liberdade contratual permite que as partes se valham dos modelos contratuais constantes do ordenamento jurdico (contratos tpicos), ou criem uma modalidade de contrato de acordo com suas necessidades (contratos atpicos). c) Supremacia da ordem pblica: independente da autonomia de vontade e da ampla liberdade contratual

concedida aos contratantes, h restries impostas por leis de interesse social, impedindo as estipulaes contrrias moral, ordem pblica e aos bons costumes. (RIZZARDO, 2002, p. 14). d) Obrigatoriedade dos contratos: atravs da mxima pacta sunt servanda, o acordo de vontades faz lei

entre as partes. A nica exceo feita obrigatoriedade, o caso fortuito ou fora maior, que se caracterizam por fatos que no possam ser evitados pelo devedor e que no provenham de culpa (RIZZARDO, 2002, p. 19). e) A boa-f: pelo princpio da boa-f, as partes so obrigadas a manifestarem-se dentro dos interesses

que as levaram a se aproximarem, de forma clara e autntica, sem o uso de subterfgios ou intenes outras que no as expressas no instrumento formalizado. (RIZZARDO, 2002, p. 23). Para Slvio de Salvo Venosa (2003a, p. 378), esse princpio tambm dirigido interpretao dos contratos, estabelecendo que seja dever das partes agir de forma correta antes, durante e depois do contrato. Os contratos, conforme a natureza e a maneira com que se aperfeioam, so classificados em diferentes espcies, descritas a seguir. 1.3.1.1 Classificao dos contratos Silvio Rodrigues (2002b, p. 27) ensina que

A classificao um procedimento lgico, por meio do qual, estabelecido um ngulo de observao, o analista encara um fenmeno determinado, agrupando suas vrias espcies conforme se aproximem ou se afastem uma das outras. Sua finalidade acentuar as semelhanas e dessemelhanas entre as mltiplas espcies, de maneira a facilitar a inteligncia do problema em estudo.

Para Slvio de Salvo Venosa (2003a, p. 390), a classificao dos contratos serve para posicionar corretamente o negcio jurdico no mbito do exame de seu adimplemento e inadimplemento, questo crucial para o jurista. A doutrina elege formas de classificaes as mais diversas, porm vamos nos ater s espcies relevantes ao presente estudo. a) Contratos Unilaterais e Bilaterais: So contratos bilaterais aqueles que, no momento de sua feitura, atribuem

obrigaes a ambas as partes, ou para todas as partes intervenientes. (VENOSA, 2003a, p. 392). Contratos unilaterais, por sua vez, geram obrigao a apenas uma das partes. Alguns contratos so unilaterais ou bilaterais por natureza, outros o so por conveno das partes. b) Contratos Gratuitos e Onerosos: Contratos gratuitos so aqueles em que somente uma das partes sofre um

sacrifcio patrimonial, enquanto a outra apenas obtm um benefcio. (RODRIGUES, 2002b, p. 31). J no contrato oneroso, ambos os contratantes tm direitos e deveres, vantagens e obrigaes; a carta contratual est repartida entre eles, embora nem sempre em igual nvel. (VENOSA, 2003a, p. 402). c) Contratos Comutativos e Aleatrios: Slvio de Salvo Venosa (2003a, p. 403) define como contrato comutativo

aquele em que as partes sabem, desde o acordo, qual a prestao cominada; e contrato aleatrio aquele em que ao menos o contedo da prestao de uma das partes desconhecido quando elaborao da avena. d) Contratos Tpicos (nominados) e Atpicos (inominados): So contratos tpicos aqueles aos quais a lei d

denominao prpria e submete a regras que pormenoriza. Nos contratos atpicos, a determinao formal dada pelas partes. (RODRIGUES, 2002b, p. 36). O Cdigo Civil imprime a legalidade dessas espcie de contrato estabelecendo no artigo 425 que lcito s partes estipular contratos atpicos, observadas as normas gerais fixadas neste Cdigo. e) Contratos Consensuais e Reais: Contratos consensuais so aqueles que se ultimam pelo mero consentimento das

partes, sem necessidade de qualquer outro complemento. Os contratos reais dependem, para seu aperfeioamento, da entrega da coisa, feita por um contratante ao outro. (RODRIGUES, 2002b, p. 35). f) Contratos pessoais e impessoais: nos contratos impessoais independe a pessoa que o ir executar, desde que

haja o adimplemento da obrigao. J nos contratos pessoais (intuitu personae[14]), somente o contraente possui capacidade para a

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realizao da obrigao. (VENOSA, 2003a, p. 419) Feitas as consideraes necessrias ao entendimento das caractersticas e espcies de contratos previstas ou permitidas pelo nosso ordenamento jurdico, far-se- uma breve verificao das principais caractersticas de dois tipos de contratos especficos: a locao e a fiana. 1.3.2 Do contrato de locao Conforme Slvio de Salvo Venosa (2006, p. 5), a locao de coisas s d quando uma pessoa (o locador) se obriga a entregar o uso e gozo de uma coisa durante certo tempo a outra (o locatrio), o qual por sua vez se obriga a pagar um preo. Esse negcio jurdico aperfeioa-se atravs do contrato de locao. O contrato de locao de imveis um contrato bilateral, oneroso, comutativo, tpico, consensual, principal e pessoal, e que tem por objeto a locao de um imvel mediante prestao de alugueres. No conceito de Clvis Bevilqua (Apud Rocha, 2002, p. 197),

Locao o contrato pelo qual uma das partes, denominada locador, mediante remunerao que a outra parte, denominada locatrio, paga, se compromete a fornecer-lhe, durante certo lapso de tempo, ou o uso e gozo de uma coisa infungvel (locao de coisa), ou a prestao de um servio (locao de servio), ou a execuo de algum trabalho determinado (empreitada).

O Cdigo Civil trata da locao de coisas, porm a locao de imveis urbanos regulada pela lei n. 8.245 de 18 de outubro de 1991. Para a incidncia da lei 8.245/91, necessrio que o imvel seja urbano, servindo como critrio para essa verificao a destinao que dada ao imvel (VENOSA, 2006, p. 6). Um imvel pode at mesmo estar localizado em regio rural, porm se a destinao ser de moradia ou de estabelecimento de comrcio, ser tido como urbano, e reger-se- a locao pelas regras da lei especial. No entanto, um imvel, mesmo que localizado em regio urbana, se destinado s prticas agrcolas, a locao obedecer ao estabelecido no Cdigo Civil quanto locao de coisas. A lei estabelece vrios direitos e deveres, tanto do locador quanto do locatrio, que, porm no importam ao presente estudo. Apenas dois nos so relevantes: o dever do locatrio de pagar pontualmente os alugueres, e o direito do locador de exigir garantias para esse pagamento.

O aluguel a remunerao ajustada como contraprestao pela cesso do uso e gozo do imvel, por prazo temporrio. [...] Pagar o aluguel com pontualidade significa quitar a dvida no tempo e lugar devidos. (ROCHA, 2002, p. 210).

As garantias que podem ser exigidas pelo locador esto previstas no artigo 37 da lei 8.245/91, e so a cauo, a fiana e o seguro de fiana locatcia. A lei veda, porm, a cumulao das modalidades em um nico contrato.

O termo garantia advm do francs garantie, que significa proteger, assegurar. De maneira que toda garantia ser uma proteo, que se concede ao credor, aumentando a possibilidade de receber aquilo que lhe devido. (DINIZ, 2001, p. 149).

A cauo a garantia real[15] do adimplemento atravs do patrimnio do devedor, e poder ser de bens mveis, imveis, dinheiro ou at mesmo ttulos e aes (VENOSA, 2006, p. 167) O seguro de fiana locatcia tem por finalidade garantir o segurado dos prejuzos que venha a sofrer, em decorrncia do inadimplemento do contrato de locao pelo garantido, onde o segurado beneficirio o locador e o garantido o locatrio. (PACHECO, 2000, p. 310) A fiana a garantia utilizada com maior freqncia no contrato de locao, e suas caractersticas sero verificadas na prxima seo. 1.3.3 Do contrato de Fiana O contrato de fiana um contrato unilateral, gratuito, comutativo, tpico, consensual, acessrio e pessoal, e que tem por objeto garantir o adimplemento da obrigao assumida em outro contrato, dito principal. Segundo o artigo 818 do cdigo Civil, pelo contrato de fiana, uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigao assumida pelo devedor, caso este no a cumpra. Segundo Slvio Rodrigues (2002b, p. 355), a fiana, como elemento de garantia,

[...] vem aumentar as possibilidades, com que conta o credor, de receber a dvida. Pois, se o devedor no resgatar o dbito e seu patrimnio for escasso para assegurar a execuo, pode o credor voltar-se contra o fiador, reclamar-lhe o pagamento e excutir seus bens, para assim se cobrar.

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A fiana est limitada ao valor da obrigao principal (VENOSA, 2003b, p. 424), e conforme o art. 822 do Cdigo Civil compreende todos os seus acessrios, inclusive as despesas judiciais. Determina ainda o Cdigo Civil, que possui o fiador o direito, ao ser demandado em ao judicial, a exigir at a contestao da lide, que sejam primeiro executados os bens do devedor. Trata-se do benefcio de ordem. Utilizando-se de tal benefcio, o fiador dever nomear bens do devedor suficientes para a soluo do dbito.[16] O artigo 828 do Cdigo Civil determina ainda que somente no poder fazer uso de tal benefcio se o renunciou expressamente, se se obrigou como principal devedor, ou devedor solidrio e se o devedor for insolvente ou falido. O benefcio de ordem se funda na idia de que a obrigao do fiador subsidiria, pois que no passa de uma garantia da dvida principal. (RODRIGUES, 2002b, p. 358). Caso o fiador venha a liquidar a dvida do contrato principal, possui direito de sub-rogao. No conceito de Slvio de Salvo Venosa (2003b, p.431), sub-rogao significa substituio de uma coisa por outra, ou de uma pessoa por outra. Conforme determinado no artigo 831 do Cdigo Civil, o fiador que pagar integralmente a dvida fica sub-rogado nos direitos do credor. Isso quer dizer que o fiador tem o direito de mover ao regressiva contra o devedor para reaver o que pagou, acrescido, inclusive, das dvidas acessrias. Alm de previso legal juntamente aos dispositivos pertinentes fiana, a sub-rogao tambm disciplinada nos artigos 346 a 351 do Cdigo Civil. O artigo 349 do Cdigo Civil determina que a sub-rogao transfere ao novo credor todos os direitos, aes, privilgios e garantias do primitivo, em relao dvida, contra o devedor principal e os fiadores. A fiana, para que tenha validade jurdica, dever ter a outorga do cnjuge, conforme determinado pelo artigo 1.647, III do Cdigo Civil:
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648[17], nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro, exceto no regime da separao absoluta: (...) III prestar fiana ou aval;

Dessa forma, vislumbra-se mais uma vez o intuito protetivo entidade familiar, evitando a dilapidao do patrimnio por apenas um dos integrantes da famlia. Nessa unidade estabelecemos alguns conceitos que serviro como as primeiras premissas para anlise na terceira unidade. As segundas premissas, oriundas do direito constitucional, sero apreciadas na unidade que segue.

Unidade 2 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS E DIREITOS FUNDAMENTAIS A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, promulgada em 5 de outubro de 1988, estabelece princpios e direitos fundamentais. Para Paulo Bonavides, tanto os princpios quanto os direitos fundamentais, so o oxignio das Constituies. (BONAVIDES, 2000, p. 340 e 359). Antes de iniciarmos os estudos sobre os princpios constitucionais, cabe uma distino entre princpios e regras. A doutrina tem definido que os princpios e as regras so espcies do gnero norma. Jos Joaquim Gomes Canotilho (2002, p. 1146), estabeleceu alguns critrios para essa distino: a) abstrao reduzida; b) passives de aplicao direta; c) d) vinculativo funcional; e) Natureza normogentica: servem os princpios como fundamentos para as regras. Carter de fundamentalidade: os princpios possuem natureza estruturante entre as fontes do direito; Proximidade da idia do direito: os princpios servem de padro vinculante, e as regras possuem carter Grau de determinabilidade: so os princpios vagos na aplicao ao caso concreto; as regras so Grau de abstrao: os princpios possuem elevado grau de abstrao, enquanto que as regras possuem

Para Robert Alexy (1993, p. 86, Apud MIRANDA J., 2003, p. 433), Os princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e reais existentes; so mandados de optimizao que podem ser cumpridos em diferentes graus. As regras so normas que s podem ser cumpridas ou no. Se uma regra vlida, ento tem de fazer-se exactamente o que ela exige, nem mais nem menos.

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dentro dessa perspectiva que nessa unidade trataremos de alguns aspectos pertinentes aos princpios constitucionais e direitos fundamentais. 2.1 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS Servem de mandamentos para o legislador constitucional e infraconstitucional, que deve segui-los como postulados basilares para a edificao do ordenamento jurdico. Paulo Bonavides (2000, p. 265) fala de sua funo: Fazem eles a congruncia, o equilbrio e a essencialidade de um sistema jurdico legtimo. Postos no pice da pirmide normativa, elevam-se, portanto, ao grau de normas das normas, de fontes das fontes. So qualitativamente a viga-mestra do sistema, o esteio da legitimidade constitucional, o penhor da constitucionalidade das regras de uma Constituio. Os princpios possuem funo hermenutica, orientando a ao dos Poderes do Estado (Legislativo, Executivo e Judicirio), e funo integrativa, preenchendo as lacunas das normas. Possuem tambm funo limitativa, atuando no sentido de impedir a produo de normas jurdicas que visem reduzir a sua eficcia. (CARVALHO, 2003, 249). O papel desempenhado pelos princpios no ordenamento jurdico de suma importncia, graas aos princpios que os sistemas constitucionais granjeiam a unidade de sentido e auferem a valorao de sua ordem normativa. (BONAVIDES, 2000, p. 259). Para Walber de Moura Agra (2006, p. 74),

Os princpios funcionam como elemento de conexo entre a realidade social e o Texto Constitucional, impedindo a proliferao de aparentes lacunas[18] ou de antinomias[19], evitando que o choque entre a realidade ftica e a realidade jurdica prejudique a eficcia das normas.

Embora a Constituio Federal tenha enumerado expressa ou tacitamente seus princpios nos artigos 1 ao 5, muitos outros podem ser extrados na leitura da carta, de forma implcita, mas com a mesma validade normativa. [20] Nessa unidade ser analisado o princpio da igualdade. 2.1.2 Princpio da Igualdade O princpio da igualdade foi adotado pela Constituio Federal de 1988, com o intuito de garantir que os iguais sejam tratados de forma igual, e os desiguais de forma desigual, na medida de sua desigualdade. Alexandre de Moraes (2002, p. 65) ensina que o princpio da igualdade opera em dois planos distintos:

De uma parte, frente ao legislador ou ao prprio executivo, na edio, respectivamente, de leis, atos normativos e medidas provisrias, impedindo que possam criar tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que encontram-se em situaes idnticas. Em outro plano, na obrigatoriedade ao intrprete, basicamente, a autoridade pblica, de aplicar a lei e atos normativos de maneira igualitria, sem estabelecimento de diferenciaes e razo de sexo, religio, convices filosficas ou polticas, raa, classe social.

Jos Afonso da Silva (2001, p. 217) utiliza-se da expresso princpio da igualdade jurisdicional, ao conceber uma dupla afetao do princpio perante o juiz:

O princpio da igualdade jurisdicional ou perante o juiz apresenta-se, portanto, sob dois prismas: (1) como interdio ao juiz de fazer distino entre situaes iguais, ao aplicar a lei; (2) como interdio ao legislador de editar leis que possibilitem tratamento desigual a situaes iguais ou tratamento igual a situaes desiguais por parte da Justia.

Nas palavras de Jos Joaquim Gomes Canotilho (2002, p. 426), o princpio da igualdade dirige-se ao prprio legislador, vinculando-o criao de um direito igual para todos os cidados. [21] Para Jorge Miranda (1993, p. 213),

O sentido primrio do princpio negativo: consiste na vedao de privilgios e de discriminaes. Ningum pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever....

A doutrina classifica a isonomia em dois conceitos distintos: igualdade formal e igualdade material. A igualdade material ou substancial postula o tratamento uniforme de todos os homens. No se trata, como se v, de um tratamento igual perante o direito, mas de uma igualdade real e efetiva perante os bens da vida (BASTOS, 1997, p. 179). J a igualdade formal consiste no direito de todo cidado no ser desigualado pela lei seno em consonncia com os critrios albergados ou ao menos no vedados pelo ordenamento constitucional (BASTOS, 1997, p. 180).

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Essa distino se torna importante para o entendimento de que

[...] errneo supor que a regra constitucional da isonomia impea que se estabeleam desigualdades jurdicas entre os sujeitos de direito. Isto porque o fenmeno da criao legislativa importa inevitavelmente em classificar pessoas, bens e valores, segundo toda sorte de critrios fticos. (CASTRO, 2003, p. 380),

Para Celso Antnio Bandeira de Mello (2002, p. 38), ocorre uma agresso igualdade quando o fator diferencial adotado para qualificar os atingidos pela regra no guarda relao de pertinncia lgica com a incluso ou excluso do benefcio deferido ou com a insero ou arrendamento do gravame imposto. Temos ento, que a afronta ao princpio da igualdade no oponvel quando a diferenciao feita em relao a aspectos correlatos norma, e que justificam sua desigualdade. Melhor anlise de como se dar essa afronta ser feita em momento oportuno, em relao ao dispositivo a ser verificado. 2.2 DIREITOS FUNDAMENTAIS Em um primeiro momento, importante diferenciar direitos do homem de direitos fundamentais. Nas palavras de Jos Joaquim Gomes Canotilho (2002, p. 393), Direitos do homem so direitos vlidos para todos os povos e em todos os tempos (...); Direitos fundamentais so os direitos do homem, jurdico-institucionalmente garantidos e limitados espao-temporalmente. Ingo Wolfang Sarlet (2004b, p. 89) conceitua direitos fundamentais:

Direitos fundamentais so, portanto, todas aquelas posies jurdicas concernentes s pessoas, que, do ponto de vista do direito constitucional positivo, foram, por seu contedo e importncia (fundamentalidade em sentido material), integradas ao texto da Constituio e, portanto, retiradas da esfera da disponibilidade dos poderes constitudos (fundamentalidade formal), bem como as que, pro seu contedo e significado, possam lhes ser equiparados, agregando-se Constituio material, tendo, ou no, assento na Constituio formal (aqui considerada a abertura material do catlogo).

O ttulo II da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 arrola, de forma no taxativa, os direitos e garantias fundamentais. Desta forma, o conceito de direitos fundamentais deve ser analisado atravs de sua fundamentalidade aberta, onde a interpretao se d atravs do Art. 5. 2, que determina que os direitos e garantias expressos na Constituio Federal no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados. Segundo Alexandre de Moraes (2003, p. 21), a constitucionalizao dos direitos humanos fundamentais no significou mera enunciao formal de princpios, mas a plena positivao de direitos, a partir dos quais qualquer indivduo poder exigir sua tutela perante o Poder Judicirio para a concretizao da democracia. Essa positivao dos direitos fundamentais, conforme nos ensina J. J. Gomes Canotilho (2002, p.377),

significa a incorporao na ordem jurdica positiva dos direitos considerados naturais e inalienveis do indivduo. No basta uma qualquer positivao. necessrio assinalar-lhes a dimenso de Fundamental Rights colocados no lugar cimeiro das fontes de direito: as normas constitucionais. Sem esta positivao jurdica, os <<direitos do homem so esperanas, aspiraes, idias, impulsos, ou, at, por vezes, mera retrica poltica>>, mas no direitos protegidos sob a forma de normas (regras e princpios) de direito constitucional.

So os direitos fundamentais a exteriorizao do princpio da dignidade da pessoa humana, uma vez que estes constituem exigncias, concretizaes e desdobramentos de tal princpio (SARLET, 2004a, p. 123). Segundo classificao de Jos Joaquim Gomes Canotilho (2002, p. 407-410), os direitos fundamentais podem exercer funo de defesa, de prestao social, de proteo contra terceiros e de no-discriminao. Na funo de defesa, determinam normas negativas ao Estado, impedindo-o de agir no mbito do indivduo de forma a afetar sua liberdade. Como funo de prestao social, deferem ao particular o direito de obter do poder pblico a satisfao de suas necessidades mnimas. Possuem a funo de proteo contra terceiros, nos casos em que exista a violao de direitos fundamentais em relaes entre indivduos (CANOTILHO, 2002, p. 407-410). A funo de no-discriminao, por fim, visa assegurar que o Estado trate os seus cidados como cidados fundamentalmente iguais (ORR, 1998, Apud CANOTILHO, 2002, p. 409). Destaca-se hodiernamente na doutrina a dimensionalidade dos direitos fundamentais, separando-os em trs dimenses ou geraes. 2.2.1 Geraes de Direitos Fundamentais So direitos de primeira gerao aqueles provenientes dos direitos civis e polticos (direito vida, direito liberdade, direito propriedade, direito igualdade). So, na concepo de Paulo Bonavides (2000, p. 517), direitos de resistncia ou de oposio ao Estado. Os direitos de segunda gerao so aqueles que garantem ao mesmo indivduo a prestao do Estado para proporcionar-lhe os meios adequados para uma existncia digna. Sero tratados com maior relevncia na prxima seo.

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Os direitos de terceira dimenso, tambm chamados de direitos de fraternidade ou de solidariedade, possuem titularidade difusa, onde no possvel determinar-se o sujeito do direito. So de aplicao transindividual. Segundo Paulo Bonavides (2000, p. 523), tem por destinatrio o gnero humano mesmo, num momento expressivo de sua afirmao como valor supremo em termos de existencialidade concreta. Paulo Bonavides (2000, P. 524) identifica ainda direitos de quarta gerao, que seriam os direitos democracia, informao e pluralismo, e que advm da universalidade e da globalizao vivenciada pelo mundo moderno. Em suas palavras, os direitos de quarta gerao compendiam o futuro da cidadania e o porvir da liberdade de todos os povos (2000, p. 526). Tais direitos tambm foram aspirados por Norberto Bobbio, que os remeteu s pesquisas biolgicas, principalmente s manipulaes genticas (BOBBIO, 2004, p.25). Norberto Bobbio (2004, p. 79) faz tambm previses" de uma quinta gerao de direito:

Olhando para o futuro, j podemos entrever a extenso da esfera do direito vida das geraes futuras, cuja sobrevivncia ameaada pelo crescimento desmensurado de armas cada vez mais destrutivas, assim como a novos sujeitos, como os animais, que a moralidade comum sempre considerou apenas como objetos, ou no mximo, como sujeitos passivos, sem direitos.

A evoluo da sociedade um processo em constante mudana, onde a cada dia o homem procura formas diferentes de cultivar sua existncia, seja criando novas tecnologias, seja reinventando sua existncia, em busca da adequao s suas inesgotveis necessidades. fato que o direito deva acompanhar essas transformaes. Mas os direitos fundamentais, pela sua natureza aberta, traro sempre as vitais necessidades do homem tona, para que delas se busque a melhor soluo. 2.2.2 Os direitos sociais Os direitos fundamentais de carter social esto previstos na Constituio Federal, no captulo II, e tratam dos direitos relativos s prestaes sociais positivas devidas pelo Estado. Para Vicente de Paulo Barretto (2003, p. 111), os direitos sociais, como direitos nascidos, precisamente, em virtude e como resposta desigualdade social e econmica da sociedade liberal, constituem-se como ncleo normativo central do estado democrtico de direito. Jos Afonso da Silva (2001, p. 285) define direitos sociais como

prestaes positivas proporcionadas pelo Estado direita ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condies de vida aos mais fracos, direitos que tendem realizar a igualizao de situaes sociais desiguais.

Segundo Norberto Bobbio (2004, p. 87),

Enquanto que os direitos de liberdade nascem contra o superpoder do Estado - e, portanto, com o objetivo de limitar o poder -, os direitos sociais exigem, para sua realizao prtica, ou seja, para a passagem da declarao puramente verbal sua proteo efetiva, precisamente o contrrio, isto , a ampliao dos poderes do Estado.

Para Ingo Wolfgang Sarlet (2004b. p. 215), os direitos fundamentais sociais em nossa Constituio no formam um grupo homogneo. Ele os divide entre os de posio jurdica tipicamente prestacional (sade, educao, moradia, assistncia social, etc.) e os direitos de defesa (direitos dos trabalhadores, sindicais, etc.). (SARLET, 2004b, p. 187). No mbito da funo defensiva, os direitos sociais atuam na proteo do indivduo contra ingerncias por parte dos poderes pblicos e entidades privadas. (SARLET, 2004b, p. 187). Como direitos a prestaes, objetivam assegurar, mediante a compensao de desigualdades sociais, o exerccio de uma liberdade e igualdade real e efetiva, que pressupem um comportamento ativo do Estado. (SARLET, 2004b, p. 214). Um dos direitos fundamentais sociais que ensejam uma atividade prestacional do estado a moradia. 2.2.2.1 Direito fundamental social Moradia Includa no rol de direitos fundamentais sociais pela Emenda Constitucional 26 de 14 de fevereiro de 2000, a moradia figura no artigo 6 na Constituio Federal de 1988 juntamente com a educao, a sade, o trabalho, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, e a assistncia aos desamparados. Independente dessa recente incluso como direito fundamental, defende-se que a moradia j constaria implicitamente nos direitos sociais, uma vez que o artigo 7. em seu inciso IV determina que ao trabalhador deva ser garantido salrio que seja capaz de atender suas necessidades vitais bsicas, dentre elas a moradia (SOUZA, 2004, p. 123). Segundo Jos Afonso da Silva (2001, p. 313),

O direito moradia significa ocupar um lugar como residncia; ocupar uma casa, apartamento etc., para nele habitar. No morar encontramos a idia bsica da habitualidade no permanecer ocupando uma edificao, o que sobressai com sua correlao com o residir e o habitar, com a mesma conotao de permanecer ocupando um lugar permanentemente. O direito moradia no necessariamente direito

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casa prpria. Quer-se que se garanta a todos um teto onde se abrigue com a famlia de modo permanente, segundo a prpria etimologia do verbo morar, do latim morari, que significava demorar, ficar.

O direito fundamental social moradia, como direito de cunho prestacional, visa proporcionar a igualdade material, por meio de tarefas estatais:

Os direitos sociais a prestaes, ao contrrio dos direitos de defesa, no se dirigem proteo da liberdade e igualdade abstrata, mas, sim, como j assinalado alhures, encontram-se intimamente vinculados s tarefas de melhoria, distribuio e redistribuio dos recursos existentes, bem como criao de bens essenciais no disponveis para todos os que deles necessitem. (SARLET, 2004b, p. 280)

As prestaes devidas pelo Estado ao cidado podem ser classificadas em jurdicas ou fticas (SARLET, 2004b, p. 203), no sentido em que as primeiras tratam do dever estatal de produo de normas voltadas concretizao dos direitos fundamentais, e as segundas, conforme Luiz Fernando Calil de Freitas (2007, p. 74), correspondem os prprios direitos sociais. Destaca-se ainda um dever de proteo, com dupla vinculao dos poderes pblicos:

[...] no sentido negativo, a vinculao se d em termos de vedar toda e qualquer atuao dos poderes constitudos que importe afronta aos direitos fundamentais, sob pena de inconstitucionalidade por ao; no sentido positivo, a vinculao obriga os poderes constitudos a realizarem tarefas de concretizao e efetivao dos diretos fundamentais, sob pena de inconstitucionalidade por omisso. (FREITAS, 2007, p. 45)

Outro aspecto relevante no que tange ao direito fundamental moradia o fato de sua positivao no nosso ordenamento jurdico no lhe prescrever as formas de sua efetivao, deixando a cargo do legislador ordinrio. Essa tcnica legislativa chamada de norma constitucional de cunho programtico.[22] nesse sentido que faremos a verificao de sua eficcia jurdica. 2.2.2.2 A aplicabilidade dos Direitos Fundamentais Sociais O Art. 5, 1 da Constituio Federal de 1988 dispe que As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. No sentido de aplicabilidade da norma, Ingo Wolfgang Sarlet (2004b, p. 229) define eficcia jurdica como a possibilidade (no sentido de aptido) de a norma vigente (juridicamente existente) ser aplicada aos casos concretos e de na medida de sua aplicabilidade gerar efeitos jurdicos. Difere-se, porm, do sentido de eficcia social, onde se busca a efetividade da norma, que segundo Lus Roberto Barroso (2006, p. 83), representa a materializao, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximao, to ntima quanto possvel, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social. No que tange, porm, ao direito fundamental social moradia (muito embora sobre os direitos fundamentais sociais incida o princpio da aplicabilidade imediata), a anlise dever ser feita de forma diferenciada, uma vez que tal direito possui cunho programtico. Para Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins (2004, p. 421),

O que deve ser entendido pelo dispositivo ora comentado que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata tanto quanto possvel. dizer, o dispositivo quis eliminar a dvida que paira sobre aquela rea penumbrosa que normalmente se forma em torno de muitos dos dispositivos constitucionais.

Para Ingo Wolfgang Sarlet, (2004b, p. 289-293), a eficcia jurdica dessas normas est no sentido de servirem para verificao da inconstitucionalidade ou da recepo de normas infraconstitucionais pela Constituio Federal, e tambm por gerarem imposies que vinculam o legislador a concretizar os programas, tarefas, fins e ordens, dentro de seus limites. Possuem ainda eficcia no sentido de servirem como parmetro para a interpretao, integrao e aplicao das normas jurdicas. Geram tambm direitos subjetivos, exigindo do Estado a absteno de atuar de forma incompatvel. Por fim, servem para impedir o retrocesso social, evitando que uma conquista social seja extinta. nesse sentido tambm que se posiciona Vicente de Paulo Barreto (2003, p. 108):

Essa a razo pela qual a parte programtica do texto constitucional pode ser considerada como tendo, ao lado do seu carter principiolgico, a funo de caixa de ferramentas com a qual dever contar o intrprete para a plena realizao dos objetivos ltimos do sistema constitucional.

Dessa forma, no obstante o fato de o legislador constitucional ter deixado ao legislador infra-constitucional o encargo de implementar os preceitos de cunho programtico, essas normas no perdem sua eficcia jurdica. Continuam a ter fora jurdica, como princpios ou direitos fundamentais que so, embasadores da atividade legislativa e judiciria.

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Unidade 3 DA EXCEO IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMLIA PREVISTA NO ARTIGO 3, INCISO VII, DA LEI 8.009/90 E SUA (IN)CONSTITUCIONALIDADE Muito embora a lei 8.009/90 tenha previsto que a residncia da entidade familiar dever ser protegida de quaisquer execues, esta mesma lei abarcou excees, as quais j foram citadas na seo 1.2.3. Uma delas a possibilidade da penhora do nico imvel da entidade familiar, se foi assumida obrigao de fiador diante de contrato de locao. Essa exceo foi inserida pelo artigo 82 da lei 8.245/91, a Lei do Inquilinato. A jurisprudncia tem divergido quanto constitucionalidade de tal dispositivo. Nessa unidade traremos alguns exemplos de decises e de posicionamentos tomados pelos ministros do STF. Tambm, para efeitos de entendimento neste trabalho, faremos uma breve anlise do termo inconstitucionalidade. Ainda, antes de adentramos ao exame propriamente dito da (in)constitucionalidade do referido dispositivo, estabeleceremos alguns critrios para a interpretao da norma, embasada nos conceitos j explicitados nas duas primeiras unidades. 3.1 CONCEITO DE (IN)CONSTITUCIONALIDADE A inconstitucionalidade, para Celso Ribeiro Bastos (1997, p. 384),

a circunstncia de uma determinada norma infringir a Constituio, quer quanto ao processo a ser seguido pela elaborao legislativa, quer pelo fato de, embora tendo a norma respeitado a forma de criao da lei, desrespeitar a Constituio quanto ao contedo adotado.

Norberto Bobbio (1994, p. 54), nessa mesma linha de pensamento, ensina que o poder normativo no ilimitado, sendo-lhe atribudo limite formal e material:

A observao desses limites importante, porque eles delimitam o mbito em que a norma inferior emana legitimamente: uma norma inferior que exceda os limites materiais, isto , que regule uma matria diversa da que lhe foi atribuda ou de maneira diferente daquela que lhe foi prescrita, ou que exceda os limites formais, isto , no siga o procedimento estabelecido, est sujeita a ser declarada ilegtima e a ser expulsa do sistema.

Para Alexandre de Moraes, controlar a constitucionalidade significa verificar a adequao (compatibilidade) de uma lei ou de um ato normativo com a constituio, verificando seus requisitos formais e materiais (2000, p. 579). O rgo incumbido de exercer esse controle o Poder Judicirio, seja por fora da prpria constituio[23], ou at mesmo pela sua precpua funo de aplicar o direito[24]. Essa verificao poder ser dar em vias de defesa ou de ao. A via de defesa, ou de exceo, ocorre quando o interessado na declarao de inconstitucionalidade aguarda que a lei seja executada, para ento defender-se, alegando a invalidade da lei no caso concreto. A declarao da inconstitucionalidade se dar, ento, no curso do processo comum (BASTOS, 1997, p. 394, 404). Jorge Miranda (2005, p. 56) define exceo como

uma iniciativa enxertada num processo j em curso, seja um meio de defesa indirecta propiciado ao ru (ou ao autor reconvinte) para obter a improcedncia do pedido (ou da reconveno), seja (ainda, de certa sorte) um instrumento ao dispor do Ministrio Pblico.

Ainda, nas palavras de Jos Afonso da Silva (2001, p. 51), no controle por via de exceo, qualquer interessado poder suscitar a questo de inconstitucionalidade, em qualquer processo, seja de que natureza for, qualquer que seja o juzo. J na via de ao, o objetivo expelir do ordenamento a lei ou ato normativo contrrio Constituio (BASTOS, 1997, p. 403). Visa o bom funcionamento da mecnica Constitucional (BASTOS, p. 395). Celso Ribeiro Bastos (1997, p. 395) sintetiza a diferena: Em sntese, a via de ao tem por condo expelir do sistema a lei ou ato inconstitucionais. A via de defesa ou de exceo limita-se a subtrair algum aos efeitos de uma lei ou ato com o mesmo vcio. Para Paulo Bonavides (2000, p. 294),

O controle por via de exceo de sua natureza o mais apto a prover a defesa do cidado contra os atos normativos do Poder, porquanto em toda demanda que suscite controvrsia constitucional sobre leso de direitos individuais estar sempre aberta uma via recursal parte ofendida.

Distingue-se ainda a inconstitucionalidade por omisso, que segundo Jos Afonso da Silva (2001, p. 47), verifica-se nos casos em que no sejam praticados atos legislativos ou administrativos requeridos para tornar plenamente aplicveis normas constitucionais.

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A inconstitucionalidade do inciso VII, do artigo 3. da lei n. 8.009/90 vem sendo debatida em via de exceo, quando o fiador defende-se judicialmente, solicitando que seja desconstituda a penhora sobre seu imvel invocando se tratar de bem de famlia, usando como argumentos a afronta ao princpio da isonomia e do direito fundamental moradia. A jurisprudncia tem se manifestado de forma divergente. 3.2 JURISPRUDNCIA A jurisprudncia estadual tem divergido quanto constitucionalidade ou no da penhora do imvel do locador. A Primeira e a Segunda Cmara de Direito Civil tm decidido pela constitucionalidade do dispositivo, conforme exemplo de deciso extrada:

EMENTA: GRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUO DE SENTENA. PENHORA DO IMVEL RESIDENCIAL DE PROPRIEDADE DO FIADOR EM CONTRATO LOCATCIO. POSSIBILIDADE. ALEGAO DE IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMLIA INCABVEL. RECURSO PROVIDO. No gera qualquer dvida de interpretao a redao do artigo 3, inciso VII, da Lei 8.009/90, ao dispor com manifesta clareza que o imvel residencial de propriedade do fiador em contratos de locao no afetado pela impenhorabilidade oponvel aos bens de famlia. Exegese diversa estar contrariando frontalmente texto expresso de lei como ainda violando princpio basiliar de hermenutica, positivado no art. 4o da Lei de Introduo do Cdigo Civil, porquanto inversa aos fins sociais orientadores da Lei 8.009/90 e oposta s exigncias do bem comum, pois, se assim no for, o mercado imobilirio locatcio entrar em curto espao de tempo em colapso, tendo em vista que muito pouco ou nada servir a to decantada garantia pessoal fidejussria. Ademais, o direito social constitucional de moradia (artigo 6, da CF) h de ser interpretado como garantia de acesso habitao, sem prejuzo da possibilidade de incidncia de nus sobre o imvel. (Agravo de instrumento n. 2005.023582-8, Julgado em 31/01/2006, Relator: Des. Joel Dias Figueira Jnior).

A Terceira Cmara de Direito Civil opta pela inconstitucionalidade da penhora do nico imvel do locador:

EMENTA: PELAO CVEL - EMBARGOS ARREMATAO - FIANA EM CONTRATO DE LOCAO - CONSTRIO EM BEM DE FAMLIA - IMPENHORABILIDADE - EXCEO PREVISTA NO ART. 3, VII, DA LEI N. 8.009/90 - INCONSTITUCIONALIDADE MORADIA - DIREITO CONSTITUCIONAL. A exceo impenhorabilidade do bem de famlia prevista no inciso VII, do art. 3, da Lei n. 8.009/90, constitui afronta norma constitucional. Sendo assim, descabe autorizar a constrio do imvel de famlia pertencente ao fiador do contrato locatcio.[...]Com efeito, assegurando a Constituio Federal o direito social moradia (art. 6), a lei que tenha como fundamento exatamente o esvaziamento desse direito, deve ser considerada inconstitucional. Ademais, a famigerada exceo regra traz previso desarrazoada e antiisonmica, ao reconhecer a impenhorabilidade do bem de famlia do locatrio, mas permitir a constrio do bem de famlia do fiador. (Apelao Cvel n. 2006.007602-1, Julgado em 20/07/2006, Relatora: Desa. Salete Silva Sommariva).

Deciso monocrtica do Ministro Carlos Velloso em recurso extraordinrio foi no sentido de inconstitucionalidade da norma.

EMENTA: CONSTITUCIONAL. CIVIL. FIADOR: BEM DE FAMLIA: IMVEL RESIDENCIAL DO CASAL OU DE ENTIDADE FAMILIAR: IMPENHORABILIDADE. Lei n 8.009/90, arts. 1 e 3. Lei 8.245, de 1991, que acrescentou o inciso VII, ao art. 3, ressalvando a penhora por obrigao decorrente de fiana concedida em contrato de locao: sua no- recepo pelo art. 6, C.F., com a redao da EC 26/2000. Aplicabilidade do princpio isonmico e do princpio de hermenutica: ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio: onde existe a mesma razo fundamental, prevalece a mesma regra de Direito. Recurso extraordinrio conhecido e provido. (Recurso Extraordinrio n. 352.940, Julgado em 25/04/2005, Relator: Ministro Carlos Velloso).

Acrdo no unnime em recurso extraordinrio no tribunal pleno foi palco de grande discusso em torno do tema ora apresentado. Os Ministros Eros Grau, Carlos Brito e Celso de Mello defenderam a inconstitucionalidade do dispositivo, sendo, porm vencidos pelos Ministros Nelson Jobim, Marco Aurlio, Csar Peluso, Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes, Ellen Gracie e Seplveda Pertence. Na ocasio, embora votando pela constitucionalidade, o Ministro Marco Aurlio pediu que se consignasse que, havendo questo constitucional, deveria ser ouvido o Procurador Geral da Repblica.

EMENTA: FIADOR. Locao. Ao de despejo. Sentena de procedncia. Execuo. Responsabilidade solidria pelos dbitos do afianado. Penhora de seu imvel residencial. Bem de famlia. Admissibilidade. Inexistncia de afronta ao direito de moradia, previsto no art. 6 da CF. Constitucionalidade do art.3, inc. VII, da Lei n 8.009/90, com a redao da Lei n 8.245/91. Recurso extraordinrio desprovido. Votos vencidos. A penhorabilidade do bem de famlia do fiador do contrato de locao, objeto do art. 3, inc. VII, da Lei n 8.009, de 23 de maro de 1990, com a redao da Lei n 8.245, de 15 de outubro de 1991, no ofende o art. 6 da Constituio da Repblica. (Recurso Extraordinrio n. 407.688-8, Julgado em 08/02/2006, Relator: Ministro Czar Peluso).

Os ministros de voto vencido embasam seu posicionamento pela inconstitucionalidade da norma com base no direito fundamental social moradia previsto no art. 6 da Constituio, e tambm no princpio da isonomia. Extrai-se do acrdo as palavras do Ministro Eros Grau, referindo-se uma possvel afronta isonomia:

Se o benefcio da impenhorabilidade viesse a ser ressalvado quanto ao fiador em uma relao de locao, poderamos chegar a uma situao absurda: o locatrio que no cumprisse a obrigao de pagar aluguis, com o fito de poupar para pagar prestaes devidas em razo de aquisio de casa prpria, gozaria da proteo da impenhorabilidade. Gozaria dela mesmo em caso de execuo procedida pelo fiador

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cujo imvel resultou penhorado por conta do inadimplemento das suas obrigaes, dele, locatrio. [...] Por fim, no que concerne ao argumento enunciado no sentido de firmar que a impenhorabilidade do bem de famlia causar forte impacto no mercado das locaes imobilirias, no me parece possa ser esgrimido para o efeito de afastar a incidncia de preceitos constitucionais, o do artigo 6 e a isonomia. No ho de faltar polticas pblicas, adequadas fluncia desse mercado, sem comprometimento do direito social e da garantia constitucional. (Recurso Extraordinrio n. 407.688-8, Julgado em 08/02/2006, Relator: Ministro Czar Peluso).

O ministro Carlos Britto, seguindo o voto do ministro Eros Grau, defende a indisponibilidade da moradia:

A partir dessas qualificaes constitucionais, sobretudo aquela que faz da moradia uma necessidade essencial, vital bsica do trabalhador e de sua famlia, entendo que esse direito moradia se torna indisponvel, no-potestativo, no pode sofrer penhora por efeito de um contrato de fiao. Ele no pode, mediante um contrato de fiao, decair. (Recurso Extraordinrio n. 407.688-8, Julgado em 08/02/2006, Relator: Ministro Czar Peluso).

Dentre os ministros que defendem a constitucionalidade da norma, verificam-se as palavras do ministro Cesar Pelluso ao refutar a teoria de que a isonomia estaria sendo ferida pela lei infraconstitucional:

Nem parece, por fim, curial invocar-se de ofcio o princpio isonmico, assim porque se patenteia diversidade de situaes factuais e de vocaes normativas a expropriabilidade do bem do fiador tende, posto que por via oblqua, tambm a proteger o direito social de moradia, protegendo direito inerente condio de locador, no um qualquer direito de crdito. (Recurso Extraordinrio n. 407.688-8, Julgado em 08/02/2006, Relator: Ministro Czar Peluso).

Defende ainda que, ao contrrio de atacar o direito moradia, propicia que a mesma se torne mais acessvel:

A respeito, no precisaria advertir que um dos fatores mais agudos de retrao e de dificuldades de acesso do mercado de locao predial est, por parte dos candidatos a locatrios, na falta absoluta, na insuficincia ou na onerosidade de garantias contratuais licitamente exigveis pelos proprietrios ou possuidores de imveis de aluguel. Nem, tampouco, que acudir a essa distoro, facilitando celebrao dos contratos e com isso realizando, num dos seus mltiplos modos de positivao e de realizao histrica, o direito social de moradia, a prpria ratio legis da exceo prevista no art. 3, inc. VII, da Lei n 8.009, de 1990. So coisas bvias e intuitivas.(Recurso Extraordinrio n. 407.688-8, Julgado em 08/02/2006, Relator: Ministro Czar Peluso).

O Ministro Joaquim Barbosa fala ainda do carter relativo dos direitos fundamentais:

Entendo, porm, que esse no deve ser o desenlace da questo. Como todos sabemos, os direitos fundamentais no tm carter absoluto. Em determinadas situaes, nada impede que um direito fundamental ceda o passo em prol da afirmao de outro, tambm em jogo numa relao jurdica concreta. (Recurso Extraordinrio n. 407.688-8, Julgado em 08/02/2006, Relator: Ministro Czar Peluso).

Tanto o argumento da afronta isonomia quanto do direito fundamental moradia sero tratados nesse presente estudo visando a verificao da constitucionalidade do dispositivo ensejador do conflito. Antes disso, porm, cabe a verificao dos parmetros necessrios interpretao da norma. 3.3 INTERPRETAO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS A hermenutica[25] constitucional, por seu contedo aberto, exige uma maior interferncia do poder judicirio e legislativo quando seu texto apresentar dvidas na aplicabilidade. Muito embora se trate de Direito Constitucional, aplica-se o contedo da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que determina que a aplicao da lei dever atender os fins sociais a que ela se destina, e s exigncias do bem comum. Segundo Konrad Hesse (2001, p. 22), a interpretao adequada aquela que consegue concretizar de forma excelente, o sentido (Sinn) da proposio normativa dentro das condies reais dominantes numa determinada situao.[26] No mesmo sentido, Friedrich Muller (2005, p. 50) acredita que no possvel descolar norma jurdica do caso jurdico por ela regulamentando nem o caso da norma. Ambos fornecem de modo distinto, mas complementar, os elementos necessrios deciso jurdica. Willis Santiago Guerra Filho (2002, p. 47) fala no direito como um sistema aberto:

Na verdade, o que parece ser mais coerente uma concepo do direito no como um sistema fechado de proposies, representado pela idia da codificao, ou, ao contrrio, comoalgo exclusivamente judicial, voltado para a soluo particular em cada caso concreto. Aquilo que mais se aproxima do ideal um sistema aberto, reconhecidamente pontilhaod por lacunas a serem preenchidas pela deciso no caso concreto.

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Uma das formas mais arraigadas na doutrina de se interpretar a norma quando a celeuma se encontra em um direito fundamental, o princpio da proporcionalidade. 3.3.1 Princpio da Proporcionalidade o princpio da proporcionalidade um critrio de dosimetria, uma justa medida de equilbrio na conduta do jurista (CASTRO, 2003, 81). Tal princpio, segundo Luis Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos (2006, p. 332),

Trata-se de um valioso instrumento de proteo dos direitos fundamentais e do interesse pblico por permitir o controle da discricionariedade dos atos do Poder Pblico e por funcionar como a medida com que uma norma deve ser interpretada no caso concreto para a melhor realizao do fim constitucional nela embutido ou decorrente do sistema.

Paulo Bonavides (2000, p. 387) atenta para a aplicabilidade do princpio da proporcionalidade na interpretao constitucional:

Com efeito, o critrio da proporcionalidade tpico, volve-se para a justia do caso concreto ou particular, se aparenta consideravelmente com a eqidade e um eficaz instrumento de apoio s decises judiciais que, aps submeterem o caso a reflexos prs e contras (Abwgung), a fim de averiguar se na relao entre meios e fins no houve excessos (bermassverbot), concretizam assim a necessidade do ato decisrio de correo.

Segundo a doutrina corrente, a verificao do princpio da proporcionalidade se d sob trs dimenses: da adequao, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. Pela adequao, tambm chamada pela doutrina de idoneidade ou conformidade, exige-se que toda restrio aos direitos fundamentais seja idnea para o atendimento de um fim constitucionalmente legtimo (PEREIRA J., 2006, p. 324). Desta forma, h que se verificar se o fim objetivado pela restrio legtimo perante o contexto constitucional. A dimenso da necessidade determina que o legislador deva escolher, para o atingimento dos fins desejados, o meio menos oneroso. A doutrina tambm denomina esse critrio de princpio da exigibilidade, indispensabilidade, da menor ingerncia possvel, da interveno mnima. Ou seja, a restrio ao direito fundamental somente ser admitida se no houver outra forma de se resolver o problema em questo. Para Jorge Miranda (1993, p. 218), a necessidade supe a existncia de um bem juridicamente protegido e de uma circunstncia que imponha interveno ou deciso; equivale a exigibilidade desta interveno ou deciso. Segundo o critrio da proporcionalidade em sentido estrito, deve-se fazer uma anlise comparativa entre a restrio do direito fundamental e a realizao do fim objetivado. Em outras palavras, verificar se a concretizao da norma compensa a afetao do direito fundamental. Segundo Jos Joaquim Gomes Canotilho (2002, p. 270), meios e fim so colocados em equao mediante um juzo de ponderao, com o objectivo de se avaliar se o meio utilizado ou no desproporcionado em relao ao fim. Ainda, nas palavras de Jane Reis Gonalves Pereira (2006, p. 346), uma restrio a direitos fundamentais constitucional se pode ser justificada pela relevncia do princpio cuja implementao buscada por meio de interveno. Willis Santiago Guerra Filho (2002, p. 88) sintetiza o conceito da trplice verificao da proporcionalidade:

uma medida adequada, se atinge o fim almejado, exigvel, por causar o menor prejuzo possvel e, finalmente, proporcional em sentido estrito, se as vantagens que trar superarem as desvantagens, para a efetivao global dos direitos fundamentais. (GUERRA Filho, 2002, p. 88)

A ponderao mencionada por Jos Joaquim Gomes Canotilho, trata-se de uma anlise axiolgica da norma jurdica:

O vocbulo ponderao tem sido usado para designar, de forma genrica, as diversas operaes hermenuticas consistentes em sopesar bens, valores, interesses, normas ou argumentos. Em sentido estrito, a ponderao pode se definida, de forma esquemtica, como a tcnica de deciso pela qual o operador jurdico contrapesa, a partir de um juzo dialtico, os bens e interesses juridicamente protegidos que se mostrem inconciliveis no caso concreto, visando determinar qual deles possui maior peso, e identificar a norma jurdica abstrata que h de prevalecer como fundamento da deciso adotada.(PEREIRA J., 2006, p. 220)

Para Daniel Sarmento (2001, p. 57) o princpio da proporcionalidade

[...] desempenha um papel extremamente relevante no controle de constitucionalidade dos atos do poder pblico, na medida em que ele permite de certa forma a penetrao no mrito do ato normativo, para aferio de sua razoabilidade [27] e racionalidade, atravs da verificao da relao custo-benefcio da norma jurdica, e da anlise da adequao entre o seu contedo e a finalidade por ela perseguida.

Estabelecidos todos os conceitos e critrios necessrios, passaremos agora anlise ftica e jurdica do artigo 3, inciso VII da Lei n. 8.009/90, em relao ao princpio da isonomia e ao direito fundamental social moradia.

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3.4 ANLISE DO DISPOSITIVO EM RELAO AO PRINCPIO DA ISONOMIA Conforme j se estabeleceu nesse estudo, o cerne do princpio da igualdade est em tratar os iguais igualmente, e os iguais desigualmente. Resta saber, e esse o um dos objetivos desse estudo, se fiador e locatrio podem ou devem ser tratados como desiguais. Para Jos Afonso da Silva (2001, p. 227), existem duas formas de uma norma ser inconstitucional pela ofensa isonomia:

Uma consiste em outorgar benefcio legtimo a pessoas ou grupos, discriminando-os favoravelmente em detrimento de outras pessoas ou grupos em igual situao. (...) A outra forma de inconstitucionalidade revela-se em se impor obrigao, dever, nus, sano ou qualquer sacrifcio a pessoas ou grupos de pessoas, discriminando-as em face de outros na mesma situao que, assim, permaneceram em condies mais favorveis.

Segundo Jos Joaquim Gomes Canotilho (2002, p. 428), o princpio da igualdade violado quando a desigualdade de tratamento surge como arbitrria. O arbtrio da desigualdade seria condio necessria e suficiente da violao do princpio da igualdade. Necessrio, ento, efetuar-se a anlise do tratamento dispensado pelo artigo 3, inciso VII, da Lei n. 8.009/90 ao fiador no contrato de locao, e o seu atendimento ao princpio da isonomia. Segundo Jos Afonso da Silva (2001, p. 227), existem duas formas de uma norma ser inconstitucional pela ofensa isonomia:

Uma consiste em outorgar benefcio legtimo a pessoas ou grupos, discriminando-os favoravelmente em detrimento de outras pessoas ou grupos em igual situao. (...) A outra forma de inconstitucionalidade revela-se em se impor obrigao, dever, nus, sano ou qualquer sacrifcio a pessoas ou grupos de pessoas, discriminando-as em face de outros na mesma situao que, assim, permaneceram em condies mais favorveis.

Na primeira unidade estabelecemos as classificaes e elementos dos contratos. Verificou-se que contrato de locao um contrato bilateral, oneroso, comutativo, tpico, consensual, principal e pessoal, e que tem por objeto a locao de um imvel mediante prestao de alugueres. O contrato de fiana um contrato unilateral, gratuito, comutativo, tpico, consensual, acessrio e pessoal, e que tem por objeto garantir o adimplemento da obrigao assumida em outro contrato, dito principal. Ambos os contratos, ento, igualam no sentido em que so tpicos, consensuais, comutativos e pessoais. Ou seja, possuem previso em lei, aperfeioam-se pelo simples consentimento, as partes sabem todos os direitos e obrigaes decorrentes, e por fim, tais obrigaes so devidas pelo prprio contratante. Em contra-ponto, diferem-se em outros aspectos. A fiana somente gera obrigao ao fiador, enquanto que no contrato de locao a obrigao gerada a todos os contratantes. O contrato de fiana somente existe enquanto perdurar o contrato de locao, e dele depende sua validade. Ainda, no contrato de fiana, sendo unilateral, somente se compromete o fiador, ao contrrio do contrato de locao, onde o patrimnio de todos os contratantes est envolvido. A maior diferena, porm, est no objeto do contrato. Enquanto que no contrato de locao o objeto a prpria prestao, no contrato de fiana o objeto se trata da garantia de que o devedor ir cumprir com sua obrigao. Conforme Pontes de Miranda (1984, p. 91), o fiador no promete pagar se o devedor principal no paga, nem promete pagar em lugar do devedor principal. Promete o adimplemento pelo devedor principal. Trouxemos anteriormente palavras de Jos Joaquim Gomes Canotilho, onde o mesmo fez meno verificao da arbitrariedade da diferenciao A discriminao deve, portanto, para efeitos de inconstitucionalidade, ser infundada. Esse tambm o pensamento de Jos Afonso da Silva (2001, p. 227):

[...] tem-se que investigar, de um lado, aquilo que adotado como critrio discriminatrio; de outro, cumpre verificar se h justificativa racional, isto , fundamento lgico para, vista do trao desigualador acolhido, atribuir o especfico tratamento jurdico construdo em funo da desigualdade proclamada. Finalmente, impende analisar se a correlao ou fundamento racional abstratamente existente , in concreto, afinado com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional.

Sendo o objeto do contrato seu elemento fundador, sem o qual no existiria o acordo de vontades, fiador e devedor possuem obrigaes assaz diferentes. Dessa forma, estando locatrio e fiador em situaes jurdicas diversas, o princpio constitucional que proclama a igualdade de todos perante a lei respeitado, na medida em que todos os locatrios, sem distino, so iguais perante a lei, da mesma forma como o so todos os fiadores. (BARROS, 1997, p. 200). O que caberia verificar no presente caso se o princpio da isonomia no poderia ser invocado em outro plano: na interpretao dos direitos de sub-rogao atribudos ao fiador. Considerando-se que o fiador se sub-roga nos direitos do credor, possui os mesmos direitos, aes e garantias que o credor possuir (VENOSA, 2003a, p. 274), e isso poderia incluir o benefcio da exceo impenhorabilidade. Desta forma, a aplicabilidade da isonomia no estaria em tornar o dispositivo inconstitucional, porm em oportunizar ao fiador a possibilidade de possuir no seu direito de regresso, o mesmo benefcio que foi dado ao credor da dvida principal. Porm, como o objetivo deste trabalho est em verificar a legalidade da penhora do imvel do fiador no contrato de locao, sem nos

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aprofundarmos em outras questes, conclumos pelo entendimento de que o dispositivo em questo no fere o princpio isonmico, no sentido em que a desigualdade no tratamento do fiador e do devedor principal pertinente natureza dos prprios contratos que regem a relao jurdica efetivada entre os dois. 3.5 ANLISE DO DISPOSITIVO EM RELAO AO DIREITO FUNDAMENTAL MORADIA Trata-se a moradia de um direito fundamental social de grande relevncia, uma vez que garante ao indivduo uma existncia digna, enquanto pessoa. O problema da habitao no pas assustador quando se verifica a quantidade de pessoas que no possuem uma moradia digna. No obstante j se tenha dito que se trata de uma norma de cunho programtico e que possua eficcia jurdica, mesmo que limitada[28], muito ainda falta para que atinja seus reais objetivos, principalmente no que tange tarefa prestacional do Estado, uma vez que a efetivao dos direitos sociais , indiscutivelmente, mais complexa do que a das demais categorias. (BARROSO, 2006, p. 103) O instituto do bem de famlia visa resguardar a famlia de execues por dvidas que possam lhe excutir seu nico bem imvel e acessrios, de forma a garantir que seu direito moradia no seja violado. A Lei do inquilinato visa propiciar que as pessoas no possuidoras de um bem imvel possam loc-lo de quem o tem. E o proprietrio desse imvel precisa ter a garantia de que a prestao pela locao lhe seja paga, pois disso tambm, muitas vezes, lhe provm sua subsistncia. Caio Mario da Silva Pereira (2006a, p. 302), ao comentar a lei do inquilinato, menciona que a lei anterior, que protegia em demasiado o locatrio, estava em verdade contribuindo para o aumento do dficit habitacional, j que no incentivava os proprietrios a alugarem os seus imveis. Srgio Iglesias Nunes de Souza (2004, p. 272) manifestou-se no mesmo sentido, ressaltando ainda o fato de que a fiana uma obrigao prestada voluntariamente:

[...] tal medida no objetivou cercear o direito moradia do fiador (nem mesmo haveria condies para tal, pelo j exposto, por ser direito de personalidade[29]). Na realidade, a lei visou a proteger e estimular o mercado imobilirio e facilitar a realizao dos contratos locatcios. Servem tais contratos como estmulo do exerccio da moradia, mas ao mesmo tempo garantem a dvida aos locadores. Logo, retira-se o exerccio de habitao do fiador sobre o bem dado em garantia, para o adimplemento da obrigao que livremente afianou. Essa medida legislativa visa justamente facilitao da aquisio de novas moradas coletividade, por meio do instituto da locao, dando-se cumprimento ao fim da norma, mas respeitando-se tambm o pacto celebrado entre as partes. [30]

Temos ento, que o direito moradia poderia estar sendo violado ou garantido por uma mesma norma, porm com efeitos a classes diferentes: locadores, locatrios e fiadores. Na anlise desse aspecto controvertido, poderamos afirmar que existe uma coliso de direitos fundamentais. Segundo Wilson Antnio Steinmetz (2001, p. 139),

H coliso de direitos fundamentais quando, in concreto, o exerccio de um direito fundamental por um titular obstaculiza, afeta ou restringe o exerccio de um direito fundamental de um outro titular, podendo tratar-se de direitos idnticos ou de direitos diferentes.

No obstante a visvel importncia dos direitos fundamentais, os mesmos nem sempre possuem carter absoluto, sendo, portanto, limitveis. Esse o sentido proposto por Norberto Bobbio (2004, p. 61), quando afirma que o valor absoluto somente cabvel em situaes nas quais existam direitos fundamentais que no esto em concorrncia com outros direitos igualmente fundamentais. Prossegue o raciocnio do autor:

preciso partir da afirmao bvia de que no se pode instituir um direito em favor de uma categoria de pessoas sem suprimir um direito de outras categorias de pessoas. [...] Nesses casos, que so a maioria, deve-se falar de direitos fundamentais no absolutos, mas relativos, no sentido de que a tutela deles encontra, em certo ponto, um limite insupervel na tutela de um direito fundamental, mas concorrente. (BOOBIO, 2004, p. 61)

A partir desse conceito de relatividade dos direitos fundamentais, possvel afirmar que pode haver restries ao direito fundamental provocadas pela coliso com outro direito fundamental, ou com o direito fundamental de outrem. em virtude dessa coliso que urge chamar tona o princpio da proporcionalidade. Para tanto, faamos a anlise de seus sub-princpios. Pela adequao, verifica-se que o fim almejado constitucional, uma vez que visa a proteo da moradia. A medida normativa adequada ao fim almejado, ou seja, viabiliza famlia no possuidora de uma moradia prpria que esta a obtenha atravs de um contrato de locao. Conforme o raciocnio de Silvio de Salvo Venosa (2006, p. 372), o legislador entendeu que de outra forma se restringiria as possibilidades de fiana em locao, uma vez que os fiadores deveriam apresentar patrimnio suficiente, excluindo o imvel da residncia.

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Nesse contexto, ainda, vale levantar o exposto por Jane Reis Gonalves Pereira (2006, p. 330) quanto ao sub-princpio da adequao: [...] os Tribunais devem invalidar decises legislativas apenas naqueles casos em que se revelem manifestamente inadequadas para a obteno dos fins colimados. Com relao ao segundo aspecto do princpio da proporcionalidade, a necessidade ou exigibilidade, sua apreciao invoca uma anlise axiolgica dos bens envolvidos, uma vez que a norma oferece proteo jurdica moradia em um aspecto, enquanto lhe imprime restrio em outro. Em casos como esse, a verificao da necessidade da restrio ao direito fundamental de tal abstrao que deve ser remetida ao sub-princpio da proporcionalidade em sentido estrito, que pressupe um maior juzo de ponderao.[31] Na anlise do princpio da proporcionalidade em sentido estrito busca-se, atravs de uma comparao, verificar se apesar de existir uma restrio a um direito fundamental, os fins atingidos pela norma sejam importantes a ponto de ensejar a relevncia de tais restries. Para essa anlise h que se fazer uma atribuio de pesos:

[...] de um lado, a mensurao quantitativa concreta do grau de restrio do direito restringido e de promoo da finalidade buscada, e de outro, a valorao da importncia material que os bens jurdicos em jogo ostentam no sistema constitucional. (PEREIRA J., 2006, p. 347)

A mensurao quantitativa trata da intensidade da restrio (peso concreto), e a importncia material verifica a valorao do bem resguardado (peso abstrato). Ainda segundo Jane Reis Gonalves Pereira, o peso abstrato est ligado ao grau de fundamentalidade do direito. Seguindo esse raciocnio, precisaramos pesar qual direito em confronto possui maior peso, para ento ponderar se a restrio imposta vivel. Ocorre que no mbito desse estudo o problema se torna de uma complexidade mpar por se tratar de uma antinomia entre um mesmo direito, porm com reflexos diferentes a duas classes. Assim sendo, e seguindo os parmetros ditados pelo princpio da proporcionalidade, chegaramos a um ponto em que precisaramos optar sobre qual bem jurdico possui maior relevncia: o direito moradia do fiador, ou o direito moradia do locatrio (ou ainda do locador, se consideramos o aluguel como sua nica renda). Tal opo se tornaria impossvel sem se incorrer em anlise valorativa, no condizente com a cientificidade deste trabalho. Optando-se por valorar a moradia do fiador, em detrimento da garantia do locatrio e conseqente dificuldade na obteno da moradia pelo locador, estaramos considerando a norma inconstitucional. Optando-se, porm, pela maior importncia da viabilizao da moradia do locatrio, com possveis conseqncias ao fiador, a norma seria considerada constitucional. Para no se deixar, porm, subsistir a antinomia jurdica, poder-se-ia adotar uma terceira opo: a considerao de que nesse conflito de direitos existe um empate. Essa opo abraaria o princpio da liberdade da ao do legislador. Para Robert Alexy (Apud PEREIRA J., 2006, p. 357), tal princpio impe que o legislador democrtico seja, na melhor medida possvel, quem tome as decises importantes para a comunidade. Em outro aspecto, poderamos ainda chamar o mtodo hermenutico concretizador de Konrad Hesse (2001, p. 22) onde a interpretao adequada aquela que consegue concretizar de forma excelente, o sentido (Sinn) da proposio normativa dentro das condies reais dominantes numa determinada situao. So verificaes, porm, que no pertencem ao objetivo desse estudo. Mas vale sua meno para a anlise futura da aplicao da norma.

CONSIDERAES FINAIS A famlia, como base da sociedade, tem merecido do legislador uma especial ateno. Alm de vrios dispositivos protetivos previstos na Constituio Federal, outras normas, infraconstitucionais, visam sua tutela. O instituto do bem de famlia uma delas, tem como objetivo resguardar o imvel residencial da entidade familiar. Esse instituto regulado pelo Cdigo Civil e pela Lei ordinria n. 8.009/90. Tal lei, apesar de resguardar o imvel residencial da famlia de execues por dvidas, traz tambm em seu contedo uma limitao, includa pela Lei n.8.245/91, a Lei do Inquilinato. Trata-se da possibilidade de penhorar o imvel do fiador no contrato de locao. Assim sendo, o objetivo proposto nesse trabalho foi o de verificar a inconstitucionalidade de tal dispositivo, frente ao direito fundamental moradia, e do princpio da isonomia. O direito fundamental social moradia um direito amplo, que protege a moradia como um todo. Abrange, dessa forma, tanto o imvel prprio quanto o alugado. Portanto, cabe tambm ao Estado viabilizar a moradia na forma de locao. nesse sentido que se verificou que o direito moradia ao mesmo tempo protegido e violado pelo disposto no artigo 3, inciso VII da lei 8.009/90. Trata-se de uma coliso entre o direito de moradia de duas classes distintas: do fiador e do locatrio. De um lado, o locatrio, que no tendo imvel prprio e necessitando de uma moradia, precisa valer-se do contrato de locao. De outro, o fiador, que tendo garantido o adimplemento pelo locatrio, teve sua moradia excutida.

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Essa celeuma trouxe tona o princpio da proporcionalidade, que ensejou um juzo de ponderao sobre a antinomia verificada. Esse juzo de ponderao, por sua vez, nos remeteu a uma anlise axiolgica dos bens conflitantes. No cabendo no presente estudo consideraes de valor, baseadas em fundamentos subjetivos, optou-se por consider-la constitucional pelo princpio da liberdade da ao do legislador, e tambm pela possibilidade de se submet-la ao caso concreto. Em relao anlise da possvel afronta ao princpio isonmico, aps uma caracterizao dos contratos de locao e de fiana e de seus respectivos objetos, concluiu-se que no h inconstitucionalidade do dispositivo em relao a esse aspecto. Tal concluso baseou-se na constatao da natureza jurdica diversa que existe nas obrigaes assumidas por fiador e devedor principal. Dessa forma, estando locatrio e fiador em situaes jurdicas diferentes, no se estaria dando tratamento desigual aos iguais, mas desigual aos desiguais, e este o sumo do princpio da igualdade. Apesar de no ser um dos objetivos do presente trabalho, no poderamos deixar de consignar tambm a constatao de que, no obstante o fato de o princpio da isonomia no conferir inconstitucionalidade ao dispositivo analisado, seria possvel que seu contedo fosse requisitado interpretao do instituto da sub-rogao, uma vez que para tal instituto o fiador possui as mesmas prerrogativas que teria o credor da dvida principal. Tal concluso, porm, no livre de maiores consideraes jurdicas, por no ter sido objeto do estudo. Desta forma conclui-se que, em relao ao direito fundamental moradia e ao princpio da igualdade, o artigo 3, inciso VII da Lei n. 8.009/90 no apresenta inconstitucionalidade.

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_______. Superior Tribunal de Justia, Apelao Cvel n. 2006.0107602-1, da 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Santa Catarina. Comarca de Blumenau SC. Apelante: Marga Elisabete Grando Covolo e Ivo Adalberto Covolo. Relatora: Desa. Salete Silva Sommariva. _______. Superior Tribunal de Justia, Agravo de Instrumento n. 2005.023582-8, da 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Santa Catarina.Comarca de Criscima SC. Agravante: Luiz Martinelli Neto. Relator: Des. Joel Figueira Jnio. Deciso em 31/01/2006. _______. Superior Tribunal Federal, Recurso Extraordinrio n. 352.940-4. Deciso Monocrtica. Recorrentes: Ernesto Gradella Neto e Outra. Recorrida: Tereza Candida dos Santos Silva. Relator: Min. Carlos Velloso. Deciso em 25/04/2005. _______. Superior Tribunal Federal, Recurso Extraordinrio n. 407.688-8, da Sesso do Pleno. Recorrente: Michel Jacques Peron. Recorrido: Antonio Peci. Relator: Min. Cezar Peluso. Deciso em 08/02/2006. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 6. ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2002. CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito Constitucional Didtico. 9. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. CASTRO, Roberto Siqueira Castro. A Constituio Aberta e os Direitos Fundamentais: Ensaios sobre o constitucionalismo ps-moderno e comunitrio. Rio de Janeiro: Forense, 2003. DINIZ, Maria Helena. Lei de Locaes de imveis urbanos comentada: Lei 8.245 de 18-10-1991. 6. ed. atual. So Paulo: Saraiva, 2001. GARCIA, Edines Maria Sormani. Direito de Famlia: Princpio da dignidade da pessoa humana. Leme: LED Editora de Direito: 2003. GRECO, Leonardo. O processo de execuo. v. 2. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. GUERRA FILHO, Willis Santiago. A Filosofia do Direito: Aplicada ao Direito Processual e Teoria da Constituio. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2002. HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio (Die Normative Kraft der Verfassung). Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999. LUZ, Valdemar P. da. Curso de Direito de Famlia. 2. ed. rev. ampl. e com remisses ao novo Cdigo Civil. So Paulo: LTr, 2002. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. O contedo jurdico do princpio da igualdade. 3. ed. atual. 10. tir. So Paulo: Malheiros, 2002. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional: Direitos Fundamentais. Tomo IV. 2. ed. rev. atual. Coimbra: Coimbra, 1993. MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. Rio de Janeiro: Forense, 2003. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional: Inconstitucionalidade e garantia da Constituio. Tomo VI. 2. ed. rev. atual. Coimbra: Coimbra, 2005. MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. v. 44. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1984. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 11. ed. So Paulo: Atlas, 2002. MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentrios aos arts. 1 a 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudncia. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2003. MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho no direito constitucional. 3. ed. rev. ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. PACHECO, Jos da Silva Pacheco. Tratado das Locaes, Aes de Despejo e Outras. 11. ed. rev. ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituies de Direito Civil. Direito de Famlia. v. 3. 12. ed. atual. Regis Fichtner. Rio de Janeiro: Forense, 2006. PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituies de Direito Civil. Direito de Famlia. v. 3. 16. ed. atual. Tnia da Silva Pereira. Rio de Janeiro: Forense, 2006. PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao Constitucional e Direitos Fundamentais: uma contribuio ao estudo das restries aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos princpios. Rio de Janeiro: Renovar, 2006 RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. ROCHA, Slvio Lus Ferreira da. Curso Avanado de Direito Civil. v. 3. Contratos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

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Notas
[1]

mulher era permitido escolher se ao casar passaria a integrar famlia do esposo, ou se continuaria sob o poder de seu pater.

Eram os chamados casamentos com manus, ou sem manus, respectivamente.


[2]

O que Deus uniu o homem no separa. Movimento religioso ocorrido na idade mdia, liderado pelo monge agostiniano Martinho Lutero, e que visava uma mudana na

[3]

viso religiosa do homem.


[4]

Ocorrido no perodo de 1545 a 1563, teve o intuito de assegurar a unidade da f e a disciplina eclesistica. Segundo o artigo 226, 4 da Constituio Federal, entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por

[5]

qualquer dos pais e seus descendentes.


[6]

Silvio do Salvo Venosa usa como exemplo do patriarcalismo o 2 do artigo 1.412 do atual Cdigo Civil, que ao tratar do instituto

do uso, dentro do livro de direitos reais, descreve que as necessidades da famlia do usurio compreendem as de seu cnjuge, dos filhos solteiros e das pessoas de seu servio domstico. (2004, p. 16)
[7]

Penhora o ato executrio consistente na apreenso de bens do devedor suficientes para conserv-los durante todo o processo

de execuo, a fim de que sobre eles ou com o produto da sua transformao em dinheiro efetuar-se o pagamento do crdito do exeqente. (GRECO, 2001, p. 305)
[8]

A Constituio Texana de 1836 j delineava algumas linhas gerais do instituto, pois possibilitava que ao cidado (excetuando-se

negros africanos e seus descendentes) fosse assegurado, junto ao Estado, uma pequena poro de terras do Estado, desde que fosse chefe de famlia, e poro menor, se celibatrio.
[9]

Do latim, Para que faas acontecer. Significa uma autorizao legal para promover a execuo dos bens do devedor. Segundo o artigo 1.858 do Cdigo Civil, o testamento pode ser mudado a qualquer momento. Dessa forma, a eficcia do instituto

[10]

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depender da eficcia do prprio testamento e da clusula que o constitui.


[11]

Erga Omnes, do latim, traduz-se como contra todos, a respeito de todos, ou em relao a todos. Indica que opera efeitos em

relao a terceiros. (SILVA D., 2002, p. 312)


[12]

Inalienvel: restrio imposta ao direito de propriedade, em referncia a certas coisas, em virtude da qual no podem elas ser

vendidas, cedidas ou alheadas (SILVA D., 2002, p. 420)


[13]

Conforme Slvio de Salvo Venosa (2003a, p. 437), no se deve confundir o objeto do contrato com a obrigao. A obrigao

assumida no contrato de dar, fazer ou no fazer, e o objeto a prpria prestao, seja a coisa, ou servio ou a absteno.
[14]

Do latim, em considerao pessoa. Garantia real a que se funda no oferecimento de um bem mvel, imvel ou semovente, para que nele se cumpra a exigncia ou

[15]

execuo da obrigao, quando no cumprida ou paga pelo devedor.(SILVA D., 2002, p. 379)
[16]

Art. 827. O fiador demandado pelo pagamento da dvida tem direito a exigir, at a contestao da lide, que sejam primeiro

executados os bens do devedor. Pargrafo nico. O fiador que alegar o benefcio de ordem, a que se refere esse artigo, deve nomear bens do devedor, sitos no mesmo municpio, livres e desembargados, quantos bastem para solver o dbito.
[17]

Art. 1.648. Cabe ao juiz, nos casos do artigo antecedente, suprir a outorga, quando um dos cnjuges a denegue sem motivo justo,

ou lhe seja impossvel conced-la.


[18]

Lacuna, do latim, significa falha, omisso, vazio. Relativamente s leis, possui o significado de falta de meno de certos fatos

(SILVA D, 2002, p. 474).


[19]

Antinomia, sem maiores consideraes doutrinrias, a contradio real ou aparente, evidenciada entre duas leis e que

dificulta sua interpretao (SILVA D, 2002, p. 67).


[20]

Como exemplo, temos o princpio da proporcionalidade, que ser visto na Unidade 3. Para Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins (2004, p. 15), a igualdade gera tambm um direito subjetivo: Possui, portanto,

[21]

o cidado o direito de no ser diferenciado por outros particulares nas mesmas situaes em que a lei tambm no poderia diferenciar.
[22]

Conforme Ingo Wolfgang Sarlet, no se deve utilizar mais a expresso norma programtica, mas normas constitucionais de

cunho programtico, onde se incluem as normas-tarefa, normas-fim, imposies legiferantes, e outras formas de normas programa. (2004b, p. 287)
[23]

O artigo 102, inciso I, alnea a da Constituio Federal de 1988 determina competncia originria ao Supremo Tribunal Federal

para processar e julgar ao direita de inconstitucionalidade.


[24]

A funo de rgo controlador da constitucionalidade resulta da prpria natureza da atividade do Poder judicante do Estado, que

traria nsita em si a aplicao das normas jurdicas segundo a sua hierarquia. (BASTOS, 1997, p. 390).
[25]

De Plcido e Silva (2002, p. 396) define hermenutica: Do latim hermenutica (que interpreta ou que explica), empregado na

tcnica jurdica para assinalar o meio ou modo por que se devem interpretar as leis, a fim de que se tenha delas o exato sentido ou o fiel pensamento do legislador.
[26]

Konrad Hesse um dos idealizadores do chamado mtodo hermenutico concretizador, onde toda interpretao dever se dar

atravs da anlise do caso concreto (SARMENTO, 2001, p. 62).


[27]

A doutrina diverge sobre a natureza da razoabilidade. Para alguns ela parte da proporcionalidade, outros consideram que traz a

proporcionalidade como elemento, e h ainda que no faa distino.


[28]

Na seo 2.2.2.2 verificou-se de que forma se d a aplicabilidade dos direitos fundamentais sociais. Srgio Iglesias Nunes de Souza defende em sua obra Direito Moradia e de Habitao que o direito moradia se trata de

[29]

direito individual, uma vez que pertinente dignidade da pessoa humana.


[30]

Em nota de atualizao, Srgio Iglesias Nunes de Souza, apesar de concordar com a exceo imposta impenhorabilidade, diz

entender que a mesma no foi recepcionada pela Emenda Constitucional n 26, e sugere uma nova redao para o inciso VII do artigo 3 da lei 8.009/90, para que a exceo atinja somente o fiador de contrato de locao residencial.
[31]

Jane Reis Gonalves Pereira (2006, p. 342) sugere que quando se torna complexa a verificao da necessidade da medida pela

variabilidade apresentada pela norma, deve-se remeter o processo de anlise para o terceiro sub-princpio, da proporcionalidade em sentido estrito, que pressupe uma ponderao dos fins e dos meios.

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Penhora do imvel do fiador no contrato de locao - Revista Jus Navi...

http://jus.com.br/revista/texto/21475/penhora-do-imovel-do-fiador-no-...

Autor
Cristiane Eing Dequigiovani (http://jus.com.br/revista/autor/cristiane-eing-dequigiovani) Oficial de Justia na Justia Comum Estadual de Santa Catarina

Informaes sobre o texto


Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT DEQUIGIOVANI, Cristiane Eing. Penhora do imvel do fiador no contrato de locao. Anlise da (in)constitucionalidade do artigo 3,VII, da Lei n 8.009/1990. Jus Navigandi, Teresina, ano 17 (/revista/edicoes/2012), n. 3205 (/revista/edicoes/2012/4/10), 10 (/revista/edicoes/2012/4/10) abr. (/revista /edicoes/2012/4) 2012 (/revista/edicoes/2012) . Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/21475>. Acesso em: 11 abr. 2012.

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