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A LEI MARIA DA PENHA NO JUDICIRIO - ANLISE DA JURISPRUDNCIA DOS TRIBUNAIS

Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo1 Mariana Craidy2 Gabriela Lucas de Oliveira Guattini 3 O presente trabalho tem por objetivo realizar o levantamento e a anlise de contedo das decises proferidas pelos principais Tribunais de Justia dos estados brasileiros a respeito de temas controversos previstos pela Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha). Procurando dar um novo tratamento violncia domstica contra a mulher, a Lei 11.340/2006 trouxe uma srie de inovaes, entre as quais a criao de juizados especializados para o julgamento tanto do delito quanto das questes de direito de famlia, a previso de medidas protetivas, o aumento da pena para o delito de leses corporais quando a vtima for mulher, e o impedimento de utilizao da transao penal e de outras medidas previstas pela lei 9.099/95. As pesquisas at agora realizadas mostram uma grande diversidade de entendimentos no judicirio a respeito da aplicao das novas previses legais. Atravs do levantamento da jurisprudncia dos tribunais, pretendemos identificar as principais tendncias interpretativas que vem moldando a aplicao da Lei 11.340/2006 no mbito do Poder Judicirio brasileiro, e os argumentos utilizados para sustentar as decises. Antes de ser aprovada a Lei Maria da Penha, Lei n 11.340/06, as leses corporais leves e ameaas praticadas contra a mulher, por serem delitos de menor potencial ofensivo (pena mxima at dois anos de recluso) eram, desde a Lei n 9.099/95, de competncia dos Juizados Especiais Criminais. Na delegacia, dispensado o inqurito policial, era lavrado um termo circunstanciado, e remetido ao poder judicirio, havendo a possibilidade de conciliao entre a vtima e o agressor e de aplicao de medida alternativa por meio da transao penal. A Lei Maria da Penha, no seu artigo 41, afastou a aplicao da Lei n 9.099/95 aos casos em que se configura a violncia domstica contra a mulher. A nova lei tambm vedou, no artigo 17, a aplicao de penas de cesta bsica ou outras penas de prestao pecuniria, bem como a substituio de pena que implique o pagamento isolado de multa. A lei n 11.340/06 prev a criao dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar Contra a Mulher, no seu artigo 14, com competncia originria cvel e criminal. Anteriormente, no havia previso sobre a possibilidade de priso preventiva do agressor
Doutor em Sociologia, professor dos Programas de Ps-Graduao em Cincias Criminais e em Cincias Sociais da PUCRS, bolsista de produtividade do CNPq. 2 Bacharel em Direito, especialista em Cincias Penais pela PUCRS. 3 Graduanda em Direito na PUCRS, bolsista de iniciao cientfica da FAPERGS.
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nos casos de violncia domstica e familiar contra a mulher. A Lei Maria da Penha prev esta possibilidade, conforme disposto em seu artigo 20:
Art. 20.da Lei.n 11.340/2006: Em qualquer fase do inqurito policial ou da instruo criminal, caber a priso preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico ou mediante representao da autoridade policial.

A Lei n 11.340/2006 acrescentou ainda o inciso IV ao artigo 313 do Cdigo de Processo Penal, criando uma nova hiptese de priso preventiva, se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher. A priso pode ser decretada de ofcio pelo Juiz. Conforme a nova redao do artigo 313, IV, do Cdigo de Processo Penal:
Art. 313. Em qualquer das circunstncias, previstas no artigo anterior, ser admitida a decretao da priso preventiva nos crimes dolosos: IV - se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei especfica, para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia.

Outra inovao da lei a obrigatoriedade da notificao vtima dos atos processuais relativos ao agressor, prevista no artigo 21 da lei n 11.340/06:
Art. 21. A ofendida dever ser notificada dos atos processuais relativos ao agressor, especialmente dos pertinentes ao ingresso e a sada do agressor da priso, sem prejuzo da intimao do advogado constitudo ou do defensor pblico.

Esse mesmo artigo, no seu pargrafo nico determina que: a ofendida no poder entregar a intimao ou notificao ao agressor. Antes da vigncia da nova lei era muito comum que a prpria vtima, aps registrar ocorrncia na delegacia, entregasse ao seu agressor a intimao ou a notificao para comparecimento Delegacia. Antes da Lei Maria da Penha, existia a possibilidade da mulher/vtima desistir da denncia contra o seu agressor na delegacia. Aps a edio da Lei Maria da Penha, a mulher/vtima s poder renunciar representao perante o Juiz, em audincia designada para tal finalidade, antes do recebimento da denncia e ouvido o Ministrio Pblico, conforme o disposto no artigo 16. Sobre a Constitucionalidade da Lei Maria da Penha Muito se tem discutido acerca da inconstitucionalidade da lei 11.340/2006. A principal alegao que a lei protege nica e exclusivamente a mulher, e somente ela pode ser sujeito passivo de violncia domstica e familiar. Com isso, a lei estaria rompendo com o princpio da igualdade em matria penal. De fato a Lei Maria da Penha uma legislao que adota uma perspectiva de

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gnero. Maria Berenice Dias4, afirma que se impe sejam tratados desigualmente os desiguais. E continua:
O modelo conservador da sociedade coloca a mulher em situao de inferioridade e submisso tornando-a vtima de violncia masculina. Ainda que os homens tambm possam ser vtimas da violncia domstica, tais fatos no decorrem de razes de ordem social e cultural. Por isso se fazem necessrias equalizaes por meio de discriminaes positivas, medidas compensatrias que visam remediar as desvantagens histricas, consequncias de um passado discriminatrio.5

Ainda conforme Maria Berenice Dias,

Nesse vis, a Lei Maria da Penha no fere o princpio da igualdade estampado no caput do art. 5 da Constituio Federal, pois visa a proteo das mulheres que sofrem com a violncia dentro de seus lares, delitos que costumam cair na impunidade. Por este mesmo fundamento a Lei no fratura o disposto no Inciso I, do mesmo dispositivo constitucional, porque o tratamento favorvel mulher est legitimado e justificado por um critrio de valorao, para conferir equilbrio existencial, social etc. ao gnero feminino. a igualdade substancial e no s formal em abstrato perante o texto da Constituio (art. 5, I). Portanto, a Lei Maria da Penha constitucional porque serve igualdade de fato e como fator de cumprimento dos termos da Carta Magna.6

Para os defensores da Lei, a mesma surgiu justamente para sanar a omisso do Estado Brasileiro para com a violncia domstica e familiar contra a mulher. Para Adriana Ramos de Melo, a lei uma ao afirmativa em favor da mulher vtima de violncia domstica e familiar, cuja necessidade era urgente. A autora explica:
S quem no quer enxergar no v a legitimidade de tal ao afirmativa que, sob aparncia de ofensa ao princpio da igualdade de gnero, na verdade, busca restabelecer a igualdade material entre esses gneros. (...) Para alguns, o Direito Penal no deveria se orientar pelo gnero, e sim se mostrar indistintamente vlido a homens e mulheres, ainda que estas venham a ser principais destinatrias de proteo especficas. (...) As mulheres so reconhecidamente mais vulnerveis a esse tipo de violncia e as estatsticas demonstram esses dados.(...) Ressalta-se que as mulheres dos mais diferentes segmentos da sociedade passam por iguais agresses, no se tem como delimitar que um tipo de homem agride um tipo de mulher; e sim que todas as mulheres que so agredidas tm uma histria antiga de violncia. Essas mulheres relatam anos de violncia psicolgica, fsica, verbal que as deixam sempre com medo e culpa. Nesse contexto, adveio a Lei n 11.340/06 para dar mulher em situao de violncia domstica e familiar um tratamento multidisciplinar e diferenciado, criando mecanismos legais para coibir esse tipo de violncia to endmica na nossa sociedade7.

Na doutrina e jurisprudncia tem prevalecido o entendimento que a Lei Maria da Penha constitucional. Em 08.10.2007 foi julgado conflito de jurisdio n 1505210800 no Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, sendo a Relatora Maria Oliveira Alves, que afirmou ser impossvel considerar a Lei Maria da Penha inconstitucional. Constou no voto:
Respeitado o entendimento diverso, no h como ser considerada inconstitucional a Lei de Violncia Domstica, por fora das disposies que traz em seus artigos 33 e 41, a atribuir a competncia ao Juzo Criminal, enquanto no forem criados os Juizados de que trata. Primeiramente, deve ser registrado que no se cuida, no caso, de questo relacionada organizao judiciria, de competncia legislativa do Estado, mas sim de matria processual afeta competncia privativa da Unio, nos termos do inc. I, do art. 22, da Constituio
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DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 55. DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 56. 6 DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 56. 7 MELLO, Adriana Ramos de (Org.). Comentrios Lei de Violncia Domstica e Familiar Contra a Mulher. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 48-49.

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Federal. Tanto assim que, conforme bem ressaltou o ilustre Procurador de Justia, este Egrgio Tribunal de Justia, por meio da Resoluo n 286/06, j conferiu s Varas Criminais dos Foros Regionais desta Capital a competncia prevista pela referida legislao, promovendo, inclusive, a alterao da denominao dessas mesmas Varas para: "Vara Criminal e do Juizado Especial de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher. Por outro lado, da leitura do art. 98, I, da Constituio Federal, extrai-se claramente que, muito embora o legislador constitucional tenha atribudo aos Juizados Especiais Criminais a competncia para o processamento e apreciao das infraes de menor potencial ofensivo, deixou a critrio do legislador ordinrio a indicao das infraes a serem classificadas dessa forma. Nesses termos, o artigo 61 da Lei n 9.099/95 (com a redao dada pela Lei n 11.313/06) em consonncia com a referida norma constitucional, considerou como infraes de menor potencial ofensivo as contravenes penais e os delitos de pena mxima no superior a dois anos, mas, ao mesmo tempo, tambm estabeleceu algumas excees, como, nos casos previstos nos artigos 66, pargrafo nico, e 77, 2, em que determinou o deslocamento da causa para o Juzo comum. Agora, tambm em consonncia com a citada norma constitucional, a Lei n 11.340/06, que posterior e se refere especificamente s infraes praticadas com violncia domstica e familiar contra a mulher, por seu turno, ao afastar a aplicao da Lei n 9.099/05 no tocante a estas infraes, deixou de consider-las infraes de menor potencial ofensivo. Na verdade, o critrio de pena para distino entre crimes comuns e os de menor potencialidade ofensiva no absoluto e pode ser modificado, por lei, em vista da relevncia do bem tutelado. Por fim, no h que se falar em afronta ao princpio da isonomia, pois este no se refere igualdade literal. Como ensina o ilustre jurista portugus J.J. Gomes Canotilho, ser igual perante a lei no significa apenas aplicao igual da lei. Significa "igualdade na aplicao do direito". O princpio da igualdade pressupe no somente a igualdade formal, mas tambm a igualdade material, ou seja, "para todos os indivduos com as mesmas caractersticas devem prever-se, atravs da lei, iguais situaes ou resultados jurdicos" ou, ainda, deve-se tratar de forma "igual o que igual e desigualmente o que desigual". (Direito Constitucional e Teoria da Constituio, Ed. Almedina, 3a. Ed..pg. 399). Dessa forma, se h necessidade de maior proteo mulher, em razo do maior nmero de infraes contra ela cometidas, no mbito domstico, a legislao editada com essa finalidade, ao contrrio, a aplicao correta do princpio da isonomia. Est claro que quis o legislador, com a edio da nova Lei, impor efetivamente tratamento mais severo do que aquele dispensado s infraes de menor potencial ofensivo, justamente para atender a nossa realidade social.

O fato de que a Lei seja considerada constitucional no invalida as crticas quanto retirada dos delitos de violncia domstica contra a mulher dos Juizados Especiais Criminais, e optando por retomar o moroso e nem sempre adequado sistema penal clssico (inqurito policial, denncia, instruo probatria, sentena, recursos). Nesse sentido se manifestam Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo e Elisa Girotti Celmer. Criticam a excluso do rito da Lei n 9.099/95, expresso no artigo 41 da Lei Maria da Penha, pois a partir de agora no h mais possibilidade de conciliao. At porque, os delitos que envolvem violncia domstica e familiar contra a mulher sero encaminhados para a Polcia Civil e agora dependem novamente da produo do inqurito policial. Apesar da Lei n 11.340/06 ter sido bem especfica na orientao da atividade policial nos casos por ela tutelados, em muitos casos ser bastante difcil colocar as medidas em prtica, j que sabida a dificuldade estrutural da Polcia Civil8. Seguindo o mesmo posicionamento, Luiz Flvio Gomes e Alice Bianchini afirmam que a opo do legislador em afastar a lei n 9.099/95 retrata um erro crasso:
Ao abandonar o sistema consensual de Justia (previsto na Lei 9.099/95), depositou sua f (e v esperana) no sistema penal conflitivo clssico (velho sistema penal retributivo). Ambos, na verdade, constituem fontes de grandes frustraes, que somente podero ser eliminadas ou suavizadas com a terceira via dos futuros Juizados, que contero uma equipe multidisciplinar (mas isso vai certamente demorar para acontecer; os Estados AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli de; CELMER, Elisa Girotti. Violncia de Gnero, produo legislativa e discurso punitivo uma anlise da Lei n 11.340/2006. Boletim IBCCRIM, So Paulo, n. 170, jan. 2007. p. 15-16.
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seguramente no criaro com rapidez os novos juizados). De qualquer modo, parece certo que no sistema consensuado o conflito familiar, por meio de dilogo e do entendimento, pode ter soluo mais vantajosa e duradoura; no sistema retributivo clssico isso jamais ser possvel.9

Para Pedro Rui da Fontoura Porto,

Trata-se de uma opo do legislador que, sem dvida, constitui desprestgio Lei 9.099/95 e aos Juizados Especiais Criminais, instalados que foram na esperana de agilizao e facilitao do acesso justia e agora tidos como insuficientes represso dos delitos praticados em situao de violncia contra a mulher. Esta soluo do legislador merece crtica, pois o fato de os juizados colimarem o consenso e aplicarem normalmente penas alternativas no significa serem eles tribunais tolerantes ou ineptos, bastaria estabelecer regras a serem aplicveis em seu mbito, impondo, por exemplo, determinadas penas mais severas em caso de violncia domstica contra a mulher e se alcanaria suficiente aumento da represso penal sem o risco de desmontar um sistema recm criado cujo aperfeioamento pleno ainda sequer havia sido alcanado, prenunciando agora outras novidades, como os juizados especiais de violncia domstica e familiar contra a mulher, cuja instalao somente se afigura vivel em grandes centros, onde a demanda justifique tais unidades judicirias 10 especializadas.

Sobre a renncia ao direito de representao A Lei Maria da Penha, no artigo 16, prev a possibilidade da vtima de violncia domstica renunciar ao direito de representar contra o seu agressor. O prazo previsto para o exerccio do direito de representao de 06 (seis) meses, contados do dia em que se vier a saber quem o autor do crime, ou no dia em que se esgotar o prazo para oferecimento da denncia, conforme artigo 38 do Cdigo de Processo Penal. Ela pode ser feita, de acordo com o artigo 39 do Cdigo de Processo Penal, perante autoridade policial, pessoalmente ou via procurador com poderes especiais. A renncia representao, nos crimes de violncia domstica contra a mulher de ao penal pblica condicionada representao da ofendida, s ser admitida perante o Juiz, e em audincia especialmente designada para tal finalidade, desde que antes do recebimento da denncia e ouvido o Ministrio Pblico. De acordo com o artigo 25 do Cdigo de Processo Penal, a retratao s permitida at o oferecimento da denncia. Porm, a Lei 11.340/2006 trouxe outra soluo para esse caso. Permitiu a retratao, nos crimes de violncia contra a mulher, mesmo depois de recebida a denncia, ficando a critrio do juiz aceitar ou no essa retratao. Nesse sentido julgou o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro:

GOMES, Luiz Flvio; BIANCHINI, Alice. Aspectos Criminais da Lei de Violncia contra a Mulher. Jus Navegandi, Teresina, ano 10, n. 1169, 13 set. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/ doutrina/texto.asp?id=8916>. Acesso em: 31 out. 2007. 10 PORTO, Pedro Rui da Fontoura. Violncia domstica e familiar contra a mulher: Lei 11.340/06: anlise crtica e sistmica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 39.

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EMENTA - LEI MARIA DA PENHA - RECEBIMENTO DA DENNCIA ANTES DA AUDINCIA ESPECIAL - ANULAO RETRATAO EM JUZO - EXTINO DA PUNIBILIDADE PRESERVAO DA PAZ NO AMBIENTE FAMILIAR - DECISO IRRETOCVEL. A denncia no deveria ter sido recebida antes da audincia especial materializada fl.72, na qual a ofendida manifestou o desejo de se retratar/renunciar da representao, exatamente para evitar que seu desejo no fosse considerado, face ao contido no art. 16 da Lei 11.340/2006, que permite a prtica do ato antes do seu recebimento e no como disciplinado nos artigos 25 do CPP e 102 do CP, derrogados, no ponto, pela nova disciplina, isto com objetivo de se conseguir a paz no ambiente familiar, restaurando-se a convivncia harmoniosa no lar, que no pode ser obstaculizada por intransigncia de Juzes ou Promotores, ainda mais quando envolvido casal com seis filhos. No caso, o recorrido sequer foi citado para responder a acusao, atravs de advogado ou defensor dativo, como preconizado nos artigos 396 e seguintes do CPP, aplicveis por determinao do artigo 13 da Lei Maria da Penha. Improvimento do recurso. (APELAO N 2009.050.04912, Terceira Cmara Criminal, Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, Relator VALMIR DE OLIVEIRA SILVA, Julgado em 08/09/09)

Nesse caso, o Magistrado aplicou o disposto no artigo 16 da lei n 11.340/06. A audincia dever ocorrer no Juizado de Violncia Domstica e Familiar, e na falta do Juizado, dever ocorrer na Vara Criminal comum. O encaminhamento do pedido de desistncia poder ser feito pela autoridade policial, quando procurada pela mulher/vtima, ou a mesma poder comparecer diretamente ao juizado ou vara criminal, solicitando que seja designada audincia para tanto.11 Contrariamente previso legal e ao entendimento majoritrio da jurisprudncia, em deciso proferida pela Primeira Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Esprito Santo, o Desembargador Srgio da Bizzotto Pessoa de Mendona entendeu no ser obrigatria a audincia prevista pelo artigo 16 da Lei Maria Penha, conforme ementa:
HABEAS CORPUS. CRIME DE VIOLNCIA DOMSTICA - LESO CORPORAL DOLOSA LEVE QUALIFICADA (ARTIGO 129, 9, DO CDIGO PENAL). OBRIGATORIEDADE DA REALIZAO DA AUDINCIA PREVISTA NO ARTIGO 16 DA LEI 11.3402006. TRANCAMENTO DA AO PENAL OU ANULAO DOS ATOS PROCESSUAIS A PARTIR DO RECEBIMENTO DA DENNCIA. IMPOSSIBILIDADE. ATO PROCESSUAL NO OBRIGATRIO. AUDINCIA QUE SOMENTE DEVER OCORRER SE A VTIMA MANIFESTAR INTERESSE EM SE RETRATAR DA REPRESENTAO ANTERIORMENTE OFERTADA. ORDEM DENEGADA. 1. O fato da ao penal ser pblica condicionada representao da vtima no autoriza concluir que a audincia, prevista no artigo 16 da Lei 11.3402006, ato obrigatrio. A referida audincia somente deve ocorrer se a vtima manifestar interesse em se retratar, caso em que o Magistrado realizar tal ato antes, obviamente, do recebimento da denncia. 2. Ordem denegada. (TJES, Classe: Habeas Corpus, 100090017649, Relator : SRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONA, rgo julgador: PRIMEIRA CMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/01/2010, Data da Publicao no Dirio: 12/03/2010).

Parte da doutrina critica a forma de como a retratao representao est sendo tratada. Para Cludio Calo Souza, o artigo 16 da Lei 11.340/2006 fere o Direito Penal moderno e a Emenda Constitucional n 45, a qual exige celeridade processual, sendo que ao exigir audincia prvia e

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NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais comentadas. 4.ed. rev. atual e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 1176.

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especfica para confirmar se a ofendida mantm o desejo de representar contra o ofensor j denunciado, burocratizar em demasia, tornando o rito mais demorado.12 Maria Lcia Karam vai mais alm. Para ela, o fato de a retratao s poder ser feita perante o Juiz em audincia especialmente designada, com a necessidade de ser ouvido o Ministrio Pblico, inferioriza a mulher, forando-a a ocupar uma posio passiva e vitimizadora13, tratada como algum incapaz de tomar decises por si prpria. No mesmo sentido manifesta-se Fernando Llio de Brito Nogueira, criticando o excesso de formalismo.Para o referido autor a oitiva do Ministrio Pblico exigida para a renncia da representao pouco ou nada adiantar, pois no h como negar ofendida o direito de renunciar representao ou desistir da representao j formulada, antes do oferecimento de denncia (art. 25, do Cdigo de Processo Penal). 14 Em contrapartida, Leda Maria Hermann argumenta que a finalidade expressa do artigo 16 da Lei 11.340/2006 garantir que a renncia representao no resulte de qualquer espcie de presso ou ameaa por parte do agressor, ou mesmo de algum tipo de interveno apaziguadora inoportuna na esfera policial. Em juzo, a vtima vai estar devidamente assistida por um profissional habilitado, vai saber quais so os seus direitos e qual tipo de proteo lhe oferecida. Alega que a retratao feita em juzo menos arriscada do que a mulher em situao de violncia domstica e familiar decidir impulsionada pelo medo, pela insegurana ou at pelas emoes conflitantes e dolorosas afloradas no momento do atendimento policial, habitualmente ocorrido logo depois da agresso.15 Maria Berenice Dias assevera que a desistncia pode ser manifestada pela vtima ou por seu procurador. Poder ser feita uma petio, e esta ser encaminhada ao Juiz que designar audincia para ouvir a vtima. Nada impede que a ofendida comunique pessoalmente e oralmente o seu desejo de retratao no cartrio da Vara qual foi distribudo o inqurito policial. Certificada pelo escrivo a manifestao de vontade da vtima, o Juiz designa audincia para ouvi-la e intima o Ministrio Pblico. A autora descreve que no h necessidade de intimar o agressor, aludindo que esta medida no fere o princpio da ampla defesa.16
SOUSA, Cludio Calo. Lei 11.340/2006 - Violncia Domstica e Familiar - brevssimas reflexes algumas perplexidades e aspectos inconstitucionais. Revista do Ministrio Pblico, Rio de Janeiro, n. 25, jan./jun. 2007. p. 77. 13 KARAM. Maria Lcia. Violncia de Gnero: O Paradoxal entusiasmo pelo rigor penal. Boletim IBCCRIM, So Paulo, v. 14, n. 168, nov. 2006. p. 6-7. 14 NOGUEIRA, Fernando Clio de Brito. Notas e reflexes sobre a Lei n 11.340/2006, que visa coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1146, 21 ago. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8821>. Acesso em: 28 set. 2008. 15 HERMANN, Leda Maria. Maria da Penha com nome mulher: consideraes Lei n 11.340/2006: contra violncia domstica e familiar, incluindo comentrios artigo por artigo. Campinas: Servanda, 2007. p. 167. 16 DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 115.
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Ainda quanto a este tema, em 24 de fevereiro de 2010, o Superior Tribunal de Justia decidiu, por maioria de votos em recurso repetitivo, que crime de violncia domstica se extingue com retirada da representao. Os Magistrados entenderam que nos crimes de violncia domstica e familiar, a ao penal pblica condicionada representao da vtima. O entendimento foi contrrio ao do relator do processo, ministro Napoleo Nunes Maia Filho. O relator considerava no haver incompatibilidade em se adotar a ao penal pblica incondicionada nos casos de leso corporal leve ocorrida no ambiente familiar e se manter a sua condicionalidade no caso de outros ilcitos. Segundo o ministro, no demais lembrar que a razo para se destinar vtima a oportunidade e convenincia para instaurao da ao penal, em determinados delitos, nem sempre est relacionada com a menor gravidade do ilcito praticado. 17 Pelo entendimento majoritrio no TJ, o artigo 41 da Lei n. 11.340/06, ao ser interpretado com o artigo 17 do mesmo diploma, apenas veda os benefcios como transao penal e suspenso condicional do processo nos casos de violncia familiar. Assim, julgou extinta a punibilidade (cessao do direito do Estado de aplicar a pena ao condenado devido ao ou fato posterior infrao penal) quando no h condio de instaurar processo diante da falta de representao da vtima. A Suspenso Condicional do Processo A suspenso condicional do processo est regulada no artigo 89 da Lei n 9.099/95, a lei dos Juizados Especiais. O artigo 41 da Lei n 11.340/06 afastou a aplicao da Lei n 9.099/95 nos casos de violncia domstica contra a mulher. Com a edio deste artigo surgiram diversos posicionamentos acerca da suspenso condicional do processo e afastamento dos Juizados Especiais. Primeiramente, se faz necessrio conceituarmos a suspenso condicional do processo. Guilherme de Souza Nucci explica:
trata-se de um instituto de poltica criminal, benfico ao acusado, proporcionando a suspenso do curso do processo, aps o recebimento da denncia, desde que o crime imputado ao ru no tenha pena mnima superior a um ano, mediante o cumprimento de determinadas condies legais, com o fito de atingir a extino da punibilidade, sem necessidade do julgamento do mrito propriamente dito. denominado, tambm, de sursis processual18.

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SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. necessria a representao da vtima de violncia domstica para propositura de ao penal. Disponvel em: < http://www.stj.jus.br/portal_stj/ publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=96052 >. Acesso em: 10 mar. 2010b. 18 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais comentadas. 4.ed. rev. atual e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 819.

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Acerca da inaplicabilidade da suspenso condicional do processo a deciso da Ministra Convocada do STJ Jane Silva:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. VIOLNCIA DOMSTICA. CRIME DE AMEAA PRATICADA CONTRA MULHER NO MBITO DOMSTICO. PROTEO DA FAMLIA. SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO. MEDIDA DESPENALIZADORA. PROIBIO DE APLICAO DA LEI 9.099/1995. ORDEM DENEGADA. 1. A famlia a base da sociedade e tem a especial proteo do Estado; a assistncia famlia ser feita na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes. (Inteligncia do artigo 226 da Constituio da Repblica). 2. As famlias que se erigem em meio violncia no possuem condies de ser base de apoio e desenvolvimento para os seus membros, os filhos da advindos dificilmente tero condies de conviver sadiamente em sociedade, da a preocupao do Estado em proteger especialmente essa instituio, criando mecanismos, como a Lei Maria da Penha, para tal desiderato. 3. No se aplica aos crimes praticados contra a mulher, no mbito domstico e familiar, a Lei 9.099/1995. (Artigo 41 da Lei 11.340/2006). 4. A suspenso condicional do processo medida de carter despenalizador criado pela Lei 9.099/1995 e vai de encontro aos escopos criados pela Lei Maria da Penha para a proteo do gnero feminino. 5. Ordem denegada. (HC 109.547/ES, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), SEXTA TURMA, julgado em 10/11/2009, DJe 07/12/2009) [grifo nosso].

Em contrapartida, Leda Maria Hermann alerta que o artigo 41 da Lei Maria da Penha no alcana a suspenso condicional do processo, pois esse instituto no est vinculado apenas aos crimes de menor potencial ofensivo e Lei 9.099/95. A autora destaca que a aplicao da suspenso condicional do processo interessa pacificao do conflito, uma vez que impe ao agressor perodo de prova e condies especficas, colocando-o sob controle judicial, o que pode ser proveitoso para a segurana e tranqilidade da mulher vtima.19 Em concordncia com a autora, decidiu a Terceira Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul:
CDIGO PENAL. ART. 129, 9. LEI N. 11.340/06. LEI MARIA DA PENHA. ART. 41. AFASTAMENTO DA LEI N 9.099/95. Ao vedar a aplicao da Lei n 9.099/95 aos casos de violncia domstica, ficaram impedidos os benefcios tpicos do JECRIM, bem como a aplicao apenas de penas pecunirias. Mas a substituio, em suas demais formas, ainda possvel, bem como o sursis, e tambm a suspenso condicional do processo art. 89, Lei n 9.099/95. RECURSO DEFENSIVO PROVIDO. (Recurso em Sentido Estrito N 70034208470, Terceira Cmara Criminal, Tribunal de Justia do RS, Relator: Ivan Leomar Bruxel, Julgado em 11/02/2010).

Os Magistrados dos Juizados Especiais Criminais e de Turmas Recursais no Estado do Rio de Janeiro concluram sobre os Juizados Especiais Criminais e a Lei de Violncia Domstica contra a mulher no Aviso n43/200620 que:
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HERMANN, Leda Maria. Maria da Penha com nome mulher: consideraes Lei n 11.340/2006: contra violncia domstica e familiar, incluindo comentrios artigo por artigo. Campinas: Servanda, 2007. p. 238-239. 20 PODER JUDICIRIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Aviso TJ N 43, de 04/09/2006 (Estadual). Disponvel em: < http://www.tj.rj.gov.br/scripts/weblink.mgw?MGWLPN=DIGITAL1A& PGM=WEBBCLE66&LAB=BIBxWEB&PORTAL=1&AMB=INTER&SUMULAxTJ=&TRIPA=198^2006^43&PAL =ENUNCIADOS >. Acesso em: 30 mar. 2010a.

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83 - So aplicveis os institutos despenalizadores da Lei n 9.099/95 aos crimes abrangidos pela Lei n 11.340/06 quando o limite mximo da pena privativa da liberdade cominada em abstrato se confinar com os limites previstos no art. 61 da Lei n 9.099/95, com a redao que lhe deu a Lei n 11.313/06 (III EJJETR). 84 - cabvel, em tese, a suspenso condicional do processo para o crime previsto no art 129 9, do Cdigo Penal, com a redao dada pela Lei n 11.340/06 (III EJJETR).

Em Novembro de 2009, na Cidade do Rio de Janeiro/RJ, houve o primeiro Frum Permanente de Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher (Fonavid), onde concluram os Magistrados no Enunciado n 10 que: A Lei 11.340/06 no impede a aplicao da suspenso condicional do processo nos casos que esta couber21. Bibliografia AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli de; CELMER, Elisa Girotti. Violncia de Gnero, produo legislativa e discurso punitivo uma anlise da Lei n 11.340/2006. Boletim IBCCRIM, So Paulo, n. 170, jan. 2007. DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.GOMES, Luiz Flvio; BIANCHINI, Alice. Aspectos Criminais da Lei de Violncia contra a Mulher. Jus Navegandi, Teresina, ano 10, n. 1169, 13 set. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/ doutrina/texto.asp?id=8916>. Acesso em: 10 de junho de 2010. HERMANN, Leda Maria. Maria da Penha com nome mulher: consideraes Lei n 11.340/2006: contra violncia domstica e familiar, incluindo comentrios artigo por artigo. Campinas: Servanda, 2007. KARAM. Maria Lcia. Violncia de Gnero: O Paradoxal entusiasmo pelo rigor penal. Boletim IBCCRIM, So Paulo, v. 14, n. 168, nov. 2006. MELLO, Adriana Ramos de (Org.). Comentrios Lei de Violncia Domstica e Familiar Contra a Mulher. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. NOGUEIRA, Fernando Clio de Brito. Notas e reflexes sobre a Lei n 11.340/2006, que visa coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1146, 21 ago. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8821>. Acesso em: 15 de junho de 2010. NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais comentadas. 4.ed. rev. atual e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. PORTO, Pedro Rui da Fontoura. Violncia domstica e familiar contra a mulher: Lei 11.340/06: anlise crtica e sistmica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

TRIBUNAL DE JUSTIA DA PARABA. Enunciados aprovados no I FONAVID Rio de Janeiro Nov/2009. Disponvel em: <http://www.tjpb.jus.br/portal/page/portal/tjpb/files/Fonavid-Enunciados_ NOV2009.pdf>. Acesso em: 14 abr. 2010.

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SOUSA, Cludio Calo. Lei 11.340/2006 - Violncia Domstica e Familiar - brevssimas reflexes algumas perplexidades e aspectos inconstitucionais. Revista do Ministrio Pblico, Rio de Janeiro, n. 25, jan./jun. 2007. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. necessria a representao da vtima de violncia domstica para propositura de ao penal. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br/portal_stj/ publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=96052>. Acesso em: 20 de junho de 2010.

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