OHADA Explanatory Note-F

ACTE UNIFORME OHADA SUR LE DROIT DES CONTRATS
NOTE EXPLICATIVE A LAVANT-PROJET
Rdig par Marcel FONTAINE Professeur mrite, ancien Directeur du Centre de droit des obligations, Facult de droit de lUniversit Catholique de Louvain, Belgique et membre du Groupe dtude dUNIDROIT pour la prparation des Principes la demande de lInstitut international de lunification du droit priv (UNIDROIT) tel que transmis au Secrtariat Permanent de lOHADA en septembre 2004 avec un addendum (p. 2) concernant lamendement au Chapitre introductif (article 00/1) en vue de la coordination avec lavant-projet dActe uniforme sur le contrat de consommation transmis au Secrtariat Permanent de lOHADA en septembre 2005
(MAI 2006)
SOMMAIRE
I. II.
INTRODUCTION CONSULTATIONS PRELIMINAIRES LES PRINCIPES DUNIDROIT A. B. C. Elaboration, contenu et porte Accueil favorable reu par les Principes Avantages du choix du modle
3 4 4 5 6 7 7 7 8 10 11 14 17 24 26
III. IV.
ETAT ACTUEL DU DROIT DES CONTRATS DANS LES PAYS DE LOHADA PRINCIPES DE BASE A. B. Rester proche du modle Tenir compte des spcificits africaines
V.
PRINCIPALES QUESTIONS A. B. C. D. E. Contrats commerciaux ou droit commun des contrats ? La question du formalisme Laccueil de conceptions nouvelles Les matires non traites par les Principes dUNIDROIT La coordination avec les autres Actes uniformes OHADA
VI.
LINTRODUCTION DE LACTE UNIFORME SUR LES CONTRATS DANS LES LEGISLATIONS NATIONALES
31
Addendum : note explicative lamendement au Chapitre introductif (article 00/1) en vue de la coordination avec lavant-projet dActe uniforme sur le contrat de consommation transmis au Secrtariat Permanent de lOHADA en septembre 2005
Si lacte uniforme sur les contrats est applicable tous les contrats, tant civils que commerciaux (solution prconise), il convient cependant de mettre en vidence le rgime spcifique des contrats de consommation. Lavant-projet dacte uniforme consacre ces derniers introduit un ensemble de rgles particulires aux rapports entre entreprises et consommateurs, qui drogent certaines dispositions de lacte uniforme sur les contrats. Afin dassurer la bonne coordination des deux avant-projets, les experts respectifs, les professeurs Th. Bourgoignie et M. Fontaine, se sont concerts. A la suite de cette concertation, lavant-projet sur le contrat de consommation a t amend en divers points. En outre, pour une bonne comprhension de la manire dont ces deux actes vont sarticuler, lavant-projet dacte uniforme sur le contrat de consommation prvoit que les questions non rgles par le prsent acte uniforme sont rgies par les dispositions de lacte uniforme sur le droit des contrats (art. 14). Lamendement propos ci-dessous (art. 00/1) introduit une disposition corrlative dans lacte uniforme sur le droit des contrats.
***
Note explicative
I.
1.
INTRODUCTION CONSULTATIONS PRELIMINAIRES

LOrganisation pour lHarmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) possde
dj plusieurs Actes uniformes son actif. Luvre dharmonisation se poursuit conformment aux projets arrts par le Conseil des Ministres de linstitution. A sa runion tenue Bangui en mars 2001, le Conseil a dcid que le Programme dharmonisation du droit des affaires inclurait galement () le droit de la concurrence, le droit bancaire, le droit de la proprit intellectuelle, le droit des socits civiles, le droit des socits coopratives et mutualistes, le droit des contrats, le droit de la preuve. En ce qui concerne lActe projet sur le droit des contrats, le Conseil des Ministres, suite sa runion de Brazzaville de fvrier 2002, a demand au Secrtariat Permanent de lOHADA de prendre contact avec lInstitut international pour lunification du droit priv (UNIDROIT).
2.
UNIDROIT est une organisation intergouvernementale indpendante. Depuis 1926, lInstitut
travaille la prparation dinstruments internationaux (conventions, lois uniformes, principes etc.) dans les domaines du droit commercial international et du droit priv uniforme en gnral. Bas Rome (Italie), UNIDROIT agit sur mandat de ses Etats membres (59 Etats des cinq continents avec diffrents niveaux de dveloppement conomique, et reprsentant les diffrentes traditions juridiques), ainsi quen collaboration avec des Etats non membres, des organisations intergouvernementales rgionales et universelles, ainsi que des institutions nationales, notamment universitaires et professionnelles 1. Parmi ses ralisations rcentes, UNIDROIT a mis au point des Principes relatifs aux contrats du commerce international, qui ont demble connu un retentissement particulier. Cest pour cette raison que lOHADA a pris contact avec UNIDROIT dans la perspective de llaboration projete dun Acte uniforme sur le droit des contrats.
3.
UNIDROIT a donn une suite favorable la demande du Conseil des Ministres de lOHADA,
en proposant que le soussign (Professeur mrite, ancien Directeur du Centre de droit des obligations, Facult de droit de lUniversit Catholique de Louvain, Belgique et membre du Groupe dtude dUNIDROIT pour la prparation des Principes) apporte son expertise la prparation dun avant-projet. Le Gouvernement suisse (Direction du dveloppement et de la Coopration) a accept dapporter le soutien financier ncessaire lentreprise. Les objectifs et les modalits du processus dlaboration ont t convenus conjointement par les Secrtariats de lOHADA et dUNIDROIT et la Coopration suisse.
4.
Quant la mthode, il a paru essentiel que le rapporteur procde de nombreuses
consultations avant dentreprendre llaboration dun avant-projet. Les Principes dUNIDROIT sont pris comme modle, mais il importe de tenir compte des spcificits africaines. Dans cet esprit, trois voyages ont t effectus dans un chantillon dEtats Parties de lOHADA propos par le Secrtariat Permanent, en novembre 2003 (Sngal, Mali, BurkinaFaso), fvrier 2004 (Gabon, Congo-Brazzaville, Cameroun) et avril 2004 (Togo, Guine-Bissau, Guine-Conakry). Dans chaque pays, un facilitateur dsign par le Ministre de la Justice a organis un grand nombre de contacts entre lexpert et des spcialistes des diffrentes milieux juridiques : hauts fonctionnaires, magistrats, avocats, notaires, professeurs, reprsentants des milieux conomiques, etc.
Pour plus dinformation sur UNIDROIT, voir le site Internet : <www.unidroit.org>.
Acte uniforme OHADA sur le droit des contrats Avant-projet
Au total, cest plus de 100 personnes que nous avons t amen rencontrer, au cours dentretiens particulirement instructifs o nous avons recueilli informations, ractions et suggestions sur ltat actuel du droit des contrats dans les diffrents pays, sur le projet dActe uniforme en soi, sur le choix des Principes dUNIDROIT comme modle, sur les spcificits africaines prendre en considration, sur les grandes options prendre dans la ralisation de lavant-projet. Un questionnaire que nous avions labor a servi de canevas aux entretiens 2. Lors de notre mission Yaound, nous avons bnfici en outre dun contact direct avec le Secrtariat Permanent de lOHADA. Ces contacts prliminaires ont t exceptionnellement clairants pour le rapporteur. Par ailleurs, de trs nombreux interlocuteurs ont dit apprcier cette possibilit dexprimer des avis ds ce stade du projet, sans attendre la procdure organique de consultation qui aura lieu une fois lavant-projet dpos. Le nombre de pays visits devait ncessairement tre circonscrit. Toutefois, une consultation plus large a t organise avec la coopration dUNIDROIT, par lenvoi du questionnaire des spcialistes des autres pays membres. De nombreuses rponses ont t reues. Cest avec le bnfice de ces nombreux contacts prliminaires que le prsent avant-projet a t labor.
II.
5.
LES PRINCIPES DUNIDROIT

Quelques mots de prsentation simposent quant au modle retenu par le Conseil des
Ministres de lOHADA pour llaboration de lavant-projet sur le droit des contrats. A.

6.
Elaboration, contenu et porte des Principes dUNIDROIT Publis pour la premire fois en 1994, les Principes dUNIDROIT relatifs aux contrats du
commerce international sont laboutissement de nombreuses annes de recherches et de discussions de droit compar. Ils ont t labors par un Groupe de travail spcial compos de reprsentants des principaux systmes juridiques du monde ; lAfrique y tait reprsente par un expert ghanen et un spcialiste gyptien. Les Principes consistent en une codification de textes couvrant les principaux aspects du droit des contrats (formation, validit, interprtation, excution et inexcution), accompagns de commentaires dtaills et dillustrations. La deuxime dition, publie en 2004, a t augmente de nouvelles dispositions traitant notamment de la reprsentation, des stipulations au bnfice de tiers, de la transmission des obligations, de la compensation et de la prescription extinctive 3. Ldition de 1994 des Principes dUNIDROIT existe ce jour dans sa version complte (textes, commentaires et illustrations) en quinze langues diffrentes, et les seules rgles ont t traduites dans de nombreuses autres langues. Ldition de 2004 existe dj en anglais et en franais, et est en cours de traduction dans de nombreuses autres langues. Le site Internet dUNIDROIT (www.unidroit.org/french/principles/contracts/main.htm) reproduit la version complte de ldition 1994 des Principes dUNIDROIT (avec les commentaires), et les textes de ldition
2004, ainsi quun ensemble dinformations sur leur mise en uvre.
2 3
Le texte de ce questionnaire est reproduit en Annexe la prsente Note explicative.
Sur cette nouvelle dition, cf. M.J. BONELL, UNIDROIT Principles 2004 The New Edition of the Principles of International Commercial Contracts adopted by the International Institute for the Unification of Private Law, Uniform Law Review / Revue de droit uniforme 2004, 5-40.
Note explicative
7.
Les
Principes
ont
pour
ambition
de
proposer
un
droit
des
contrats
adapt
lenvironnement commercial international moderne. Leurs sources dinspiration sont multiples : les diffrents droits nationaux, spcialement ceux qui ont subi des rformes rcentes, la jurisprudence tatique et arbitrale, la doctrine comparative, certaines solutions dj consacres par dimportants instruments internationaux prexistants, comme la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises. Mais les Principes ne manquent pas de faire acte dinnovation l o cela est apparu opportun. On relvera que les Principes dUNIDROIT sont proches des Principes du droit europen du contrat (les deux instruments ayant t labors de faon parallle) 4, qui constituent une base importante dans le processus dlaboration de la partie sur le droit des obligations du futur Code civil europen 5. Les Principes dUNIDROIT, il faut le souligner, ne constituent pas en soi un instrument obligatoire. Il sagit dun modle mis la disposition des lgislateurs, des parties, des juges et des arbitres. B.
8.
Accueil favorable reu par les Principes Linitiative a rapidement rencontr le succs. Dix ans peine aprs leur adoption, les Les indications sont nombreuses de leur utilisation dans la pratique contractuelle. Tantt,
Principes dUNIDROIT ont acquis une trs large reconnaissance. certaines dispositions des Principes sont reprises comme stipulations contractuelles ; tantt, les parties choisissent les Principes comme rgles de droit applicables leur contrat. A cet gard, certains contrats modles rcents prpars par des organisations internationales recommandent une rfrence aux Principes dUNIDROIT dans la clause de loi applicable 6, ou invitent tenir compte des Principes pour lapplication et linterprtation des rgles relatives aux droits et obligations des parties 7. Les Principes dUNIDROIT ont dj fait lobjet dapplications jurisprudentielles (tatiques mais surtout arbitrales) trs frquentes. Les dcisions connues ce jour slvent prs dune centaine de cas 8. La liste saccrot de mois en mois. De trs nombreux colloques et sminaires de nature acadmique ou professionnelle sont consacrs aux Principes. Ceux-ci sont de plus en plus souvent intgrs dans lenseignement universitaire du droit du commerce international. Ils sont comments par une doctrine trs abondante examinant le fond de leurs dispositions, leurs relations avec les droits nationaux ou
4 Principles of European Contract Law, Parties I et II, O. LANDO et H. BEALE d., La Haye, 2000 ; Partie III, O. LANDO, E. CLIVE, A. PRM et R. ZIMMERMANN d., La Haye, 2003 - cf. O. LANDO, Principles of European Contract Law, Revue de droit des affaires internationales, 1997, 189-202 ; Principes du droit europen du contrat, version franaise prpare par G. Rouhette, Socit de Lgislation Compare, Paris, 2003. Pour une comparaison systmatique des deux instruments, cf. M.J. BONELL et R. PELEGGI, UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and Principles of European Contract Law: a Synoptical Table, Uniform Law Review / Revue de droit uniforme, 2004, 315-396. 5 Cf. Chr. VON BAR, Le groupe dtudes sur un code civil europen, Revue internationale de droit compar, 2001, 127-139. 6 Cf. A. MOURRE et E. JOLIVET, La rception des Principes dUNIDROIT dans les contrats modles de la Chambre de Commerce Internationale, Uniform Law Review / Revue de droit uniforme, 2004, 275-293. 7 Cf. J.P. VULLIETY, Le contrat-type pour les Joint Ventures contractuelles du Centre du Commerce International au regard des Principes dUNIDROIT et dautres normes dunification du droit des contrats, Uniform Law Review / Revue de droit uniforme, 2004, 295-314. 8 Cf. les cas publis sur le site Internet <www.unilex.info>.
les
autres
instruments
internationaux,
9.
et
leur application
pratique par les
oprateurs
conomiques et les tribunaux
Enfin, les Principes dUNIDROIT sont rapidement devenus une rfrence ncessaire pour les initiatives nationales de rforme du droit des contrats depuis le dbut des annes 1990. A des degrs divers, leurs rgles ont inspir des projets et de nouvelles lgislations dans plusieurs pays importants (entre autres en Russie, en Estonie, en Lituanie, en Allemagne, en Argentine et en Chine) 10. C.
9.
Avantages du choix du modle Cest dans ce contexte qu la demande de son Conseil des Ministres, lOrganisation pour
lharmonisation en Afrique du droit des affaires a choisi les Principes dUNIDROIT comme modle pour la prparation dun projet dActe uniforme sur les contrats. Le choix prsente de nombreux avantages. Au cours des voyages prparatoires que nous avons effectus, nous avons toujours recueilli sur ce point des apprciations trs favorables. Linitiative est perue comme loccasion de raliser une harmonisation sur base de textes modernes sur le plan de la technique juridique, labors par des juristes relevant des diffrents systmes juridiques et connaissant dj une remarquable conscration internationale. Ces avantages sont apprcis dans des pays o le droit des contrats a gnralement peu volu depuis lindpendance. Louverture vers un droit plus universel (et non plus li une seule tradition juridique) est galement vue de manire trs positive, dans le cadre de la mondialisation qui tait sur les lvres de presque tous les interlocuteurs. Ce dernier aspect apparat comme avantage vident au moment o lOHADA pourrait souvrir dautres pays
bis dAfrique 10 . Dautre part, se doter dun droit des contrats inspir de rgles dj reconnues et
apprcies sur le plan international est de nature rassurer et attirer les investisseurs. A loccasion dun colloque tenu Dakar en 1977, le Professeur X. BLANC-JOUVAN crivait dj que lunification du droit des obligations rpondait une vritable ncessit, en raison de la multiplication des changes et des rapports commerciaux . Tout le monde reconnat quil est de lintrt gnral dlaborer une sorte de droit commun Mais il est vrai quune telle uvre est difficile et quelle ne peut tre ralise que sur base dun compromis, grce des concessions rciproques. Ce droit uniforme que lon entend tablir ne peut donc tre aucun des droits actuellement existants : ce doit tre obligatoirement un droit nouveau et original 11. Les Principes dUNIDROIT rpondent ces caractristiques.
Voir notamment les bibliographies publies rgulirement dans la Uniform Law Review / Revue de droit uniforme publie par UNIDROIT. 10 Sur ces diffrents aspects de la large reconnaissance dj obtenue par les Principes dUNIDROIT, cf. J.M. BONELL, An International Restatement of Contract Law (New York), 2me d., 1997, 229-254. bis 10 Cf. S.K. DATE-BAH, The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and the Harmonisation of the Principles of Commercial Contracts in West and Central Africa Reflections on the OHADA Project from the Perspective of a Common Lawyer from West Africa, Uniform Law Review / Revue de droit uniforme, 2004, 269-274. 11 X. BLANC-JOUVAN, La rsistance du droit africain la modernisation, Revue sngalaise de droit, 1977, 33.
Note explicative
III.
10.
ETAT ACTUEL DU DROIT DES CONTRATS DANS LES PAYS DE LOHADA

Un bref rappel est opportun concernant ltat actuel du droit des contrats dans les pays
de lOHADA. Il est bas sur les donnes rassembles au cours des visites effectues dans neuf des pays membres et sur les autres sources que nous avons pu consulter. De manire gnrale, chaque pays a conserv le droit des contrats hrit de la priode coloniale. Le droit relve donc de la tradition portugaise en Guine-Bissau, espagnole en Guine quatoriale, belge en R.D. du Congo et franaise dans tous les autres pays 12. Le Cameroun offre la particularit de runir la tradition franaise et celle de la common law. Trs peu de pays se sont dots dune nouvelle lgislation sur les contrats ou les obligations. On citera au Sngal, la loi du 10 juillet 1963 relative la partie gnrale du Code des obligations civiles et commerciales, en Guine-Conakry, le Code civil de 1983 et au Mali, la loi du 29 aot 1987 fixant rgime gnral des obligations 13. Ces textes prsentent leurs spcificits, mais ils restent fondamentalement dans la ligne de la tradition franaise 14. Ailleurs, ce sont toujours les textes introduits par les anciennes puissances coloniales qui sont dapplication (ou, pour les anglophones du Cameroun, la common law dans son tat au moment de lindpendance) 15. Nos interlocuteurs nous ont tous dit que les dveloppements doctrinaux et jurisprudentiels de lancienne mtropole taient toujours suivis, mais dans la mesure des possibilits matrielles (difficults daccs lactualit). Dans la plupart des pays de la rgion, la doctrine est rare, et la jurisprudence locale trs mal connue. Les rformes lgislatives intervenues en Europe ne sont gure reprises. Il en rsulte que le droit des obligations contractuelles na plus gure volu depuis prs dun demi-sicle ( part les nouvelles codifications intervenues dans les trois pays cits). Une modernisation simpose de toute vidence, et ladoption dun Acte uniforme OHADA sur le droit des contrats en serait loccasion.
IV.
11.
PRINCIPES DE BASE
Deux principes de base ont gouvern llaboration du prsent avant-projet. Ces lignes
directrices avaient t proposes nos interlocuteurs lors des voyages prparatoires (voir le point 10 du questionnaire) ; elles ont recueilli le plus large assentiment. A.
12.
Rester proche du modle En premier lieu, lActe uniforme doit scarter le moins possible du modle des Principes
dUNIDROIT.
12 Sur lintroduction du Code civil dans les anciennes colonies franaises, cf. K. MBAYE, Le destin du Code civil en Afrique, dans Le Code civil 1804-2004, Livre du bicentenaire (Paris), 2004, 515-537. 13 En dehors de la sphre OHADA, on voquera galement limportante loi malgache du 2 juillet
1966 sur la thorie gnrale des obligations.
14 Le Code guinen de 1983 a certes subi linfluence de la pense marxiste, mais il se rvle toujours trs proche de la tradition franaise. Daprs les informations recueillies, un projet de nouveau Code civil est en chantier dans ce pays, qui tendrait un retour vers cette tradition. 15 Sur cette stabilit parfaite du droit des obligations dans la plupart des Etats africains, cf. R. DECOTTIGNIES, La rsistance du droit africain la modernisation du droit des obligations, Revue sngalaise de droit, 1977, 61-62.
Un des principaux avantages de sinspirer de ces Principes est que ces derniers constituent une codification de qualit dj largement connue sur le plan international. Les Principes inspirent une abondante doctrine et font lobjet de nombreuses applications jurisprudentielles. Dots dune nouvelle lgislation sur les contrats aligne sur ces Principes, les pays de lOHADA disposeraient demble du bnfice de cette littrature (sans oublier les commentaires qui accompagnent dj les diffrentes dispositions des Principes dans leurs ditions officielles) et de cette jurisprudence. Dautre part, comme les Principes ont dj inspir des rformes du droit des contrats dans plusieurs autres pays, lharmonisation ralise dans le cadre de lOHADA viendrait sintgrer dans un mouvement dharmonisation encore plus large. On ajoutera un avantage non ngligeable pour les pays de lOHADA. Des traductions des textes des Principes sont immdiatement disponibles en de nombreuses langues, dont langlais, lespagnol et le portugais, ce qui facilitera le moment venu llaboration des versions linguistiques correspondantes du futur Acte uniforme. Pour ces diffrentes raisons, la plupart des dispositions de lavant-projet reprennent les textes des Principes dUNIDROIT sans leur apporter de modification. B.
13.
Tenir compte des spcificits africaines Ce qui prcde trouve un correctif important dans la seconde ligne directrice suivie :
lavant-projet doit nanmoins comporter les amnagements ncessaires en vue de tenir compte des spcificits africaines, particulirement celles des pays de lOHADA. Cette question a t au centre de tous les entretiens que nous avons eus lors des voyages prliminaires. Mais quentend-on par spcificits africaines ? Lexpression appelle des prcisions, car elle peut voquer des ralits diffrentes.
Par spcificits africaines, fait-on allusion au droit traditionnel des pays africains en cause, tel quil existait avant la colonisation et tel quil connat encore certains domaines dapplication ? Autant ce droit traditionnel connat des manifestations bien connues dans des domaines
tels que celui du droit de la famille, autant il parat difficile didentifier son contenu en droit gnral des contrats. Nous avons pos la question de manire rpte lors de nos voyages prparatoires (quelles sont donc les rgles applicables si jachte des fruits sur le march de Bamako ?), et aucun de nos interlocuteurs na pu nous donner de rponse prcise. Sil existe encore des normes autochtones pour rgir les changes contractuels locaux, elles sont en tout cas mal connues. Les tudes portant sur le droit africain traditionnel ont dailleurs rvl que si celui-ci connat des contrats spcifiques originaux 16, il ne parat pas avoir dvelopp de thorie gnrale des contrats 17. Certains nous ont prcis qu leur avis, les usages locaux qui peuvent subsister, adapts des changes conomiques de faible ampleur, ne sont gure pertinents dans la perspective dun Acte uniforme sur le droit des contrats. Le but de lharmonisation projete est de fournir aux pays de lOHADA un cadre juridique commun leur permettant de participer armes gales aux changes dans le contexte dune conomie mondialise.
16 Cf. par exemple les diffrents contrats dcrits par S.K. DATE-BAH, Communication sur le droit des obligations civiles, Revue sngalaise de droit, 1977, 81-89 (formes spcifiques de contrats de vente de terre, de bail, de garantie, de travail, etc. ). Cf. aussi MBAYE, supra note 12, 531 (le contrat du berger, le contrat du tisserand, le contrat du pcheur, etc. ). 17 DATE-BAH, supra note 16, 80 ; S. MELONE, Les rsistances du droit traditionnel au droit moderne des obligations, Revue sngalaise de droit, 1977, 46, 47.
Note explicative
15.
Lexpression spcificits africaines peut galement se rfrer aux traditions juridiques Les systmes juridiques issus des pays colonisateurs ont t imports il y a plus dun
actuelles des diffrents pays.

18,
sicle
et ils ont largement t maintenus aprs les indpendances. Les juristes contem-
porains des pays de lOHADA raisonnent comme des juristes franais, espagnols, portugais, belges ou anglais. Il nest certainement pas inexact de dire que la spcificit de pays comme le Sngal, le Togo ou le Gabon est dappartenir la tradition juridique franaise, celle de la Guine-Bissau est de relever de la sphre du droit dinspiration portugaise, etc. Nous avons cependant rencontr quelques rsistances cette vision, quelques interlocuteurs soulignant que malgr laccoutumance, le droit import ntait pas ressenti comme vritablement appropri. En outre, pareille spcificit ne fournit pas de dnominateur commun lharmonisation projete. Ce sont plusieurs traditions juridiques diffrentes qui co-existent. Si les droits dinspiration franaise sont les plus nombreux, ils ne sidentifient pas avec les autres systmes. Certes, le droit dorigine belge de la R.D. du Congo est-il trs proche ; mais le droit dorigine espagnole de la Guine quatoriale lest moins, et le droit dorigine portugaise de la GuineBissau encore moins. Quant au systme juridique appliqu dans la partie anglophone du Cameroun, il relve dune autre famille juridique, celle de la common law. Dans cette acception du terme, il ny a pas de spcificit commune dont lavant-projet puisse tenir compte.
16.
Il semble que par spcificits africaines, il faille finalement entendre les circonstances
de fait et les donnes sociologiques qui prvalent dans les diffrents pays, et qui peuvent avoir une incidence sur le choix des rgles juridiques les plus appropries. A cet gard, deux caractristiques ont t soulignes par tous nos interlocuteurs dans les pays visits lors des missions prparatoires. Elles paraissent essentielles.
17.
Le premier phnomne est celui dun analphabtisme encore largement rpandu. Les taux Les rgles juridiques relatives aux conditions de formation des contrats, aux modes de
varient considrablement selon les pays, mais dans tous les cas, ils restent importants. preuve, la mise en place de formalits diverses ne peuvent videmment manquer de tenir compte du fait que la plupart des justiciables sont illettrs. Nous y reviendrons de manire attentive 19.
18.
Dans la plupart des pays, notre attention a galement t attire sur la faiblesse
gnralise de la culture juridique. Les rgles de droit sont ignores ou trs mal connues des justiciables. En cas de difficult ou de litige, trs peu font appel au systme judiciaire et aux professions juridiques ; la plupart prfrent dautres modes de rglement des diffrends ou se rsignent leur sort. Le phnomne se manifesterait aussi, nous a-t-on souvent dit, travers lincomptence plus ou moins grave de bon nombre de magistrats.
18 Sur ce processus, cf. notamment BLANC-JOUVAN, supra note 11, 23-30, MBAYE, supra note 12, 518-524. Une influence antrieure, importante dans certaines rgions, est celle du droit coranique (cf. DATEBAH, supra note 16, 80 ; MBAYE, idem, 520). Lanalphabtisme avait dj t mis en vidence au colloque de Dakar de 1977 comme la principale spcificit dont il fallait tenir compte dans la perspective de ladaptation du droit aux ralits africaines : cf. les conclusions du Doyen MELONE, supra note 17, 254. 19
Ce manque de culture juridique reprsente malheureusement une autre spcificit actuelle de la plupart des pays de lOHADA. Mais comment y faire face dans une uvre dharmonisation du droit des contrats ? La solution ne nous parat pas de prvoir un droit des contrats simplifi, limit un certain nombre de rgles lmentaires de comprhension aise. Ce ne serait pas la bonne manire de doter les pays de lOHADA dune armature juridique susceptible dattirer les investisseurs et de permettre aux Etats membres de participer armes gales aux changes internationaux. Il est souhaitable que le droit harmonis des contrats contienne des rgles sophistiques quant au processus de formation, quant aux sanctions de linexcution, quant la transmission de ces obligations. Les problmes en cause ne sont dailleurs aucunement spcifiques au droit des contrats. Ils se posent sur un plan gnral, et singulirement propos des autres Actes uniformes OHADA dj en vigueur. Partout, nous avons entendu des proccupations relatives lapplication effective de ces Actes, mal connus du grand public, voire mme dans certains milieux juridiques, et mal compris lorsquils sont pris en considration. Le remde consiste dans la poursuite et lintensification des efforts dinformation et de formation dj entrepris. Lon songe en particulier laction bnfique de lEcole Rgionale Suprieure de la Magistrature institue par lOHADA. Cest progressivement, au prix defforts inlassables, que ces problmes de culture juridique et de comptence seront attnus. Il est certain quune importante campagne de diffusion devra tre organise aprs ladoption de lActe uniforme sur le droit des contrats. Elle pourra certainement bnficier du soutien dUNIDROIT. Elle sera facilite par labondance des commentaires auxquels le modle choisi, les Principes dUNIDROIT, a dj donn lieu.
V.
19.
PRINCIPALES QUESTIONS
La mission qui nous a t confie prvoyait que lavant-projet serait accompagn de
notes expliquant les solutions proposes mais ne constituant pas un commentaire proprement parler. Il nest en effet pas apparu ncessaire de prvoir un commentaire dtaill des diffrents articles, puisque pareil commentaire est dj disponible, avec des illustrations, dans les Principes dUNIDROIT, dont la plupart des dispositions sont reprises telles quelles. Le prsent document explicatif constitue les notes en cause. Dans les pages qui prcdent, nous avons dj pu mettre une srie de considrations gnrales relatives lavant-projet. Il reste entrer dans le dtail des principales questions o la transposition des Principes dUNIDROIT a mrit une rflexion particulire et o lavant-projet scarte parfois du modle, ou le complte. Nous nous limiterons aux questions essentielles. Le texte de lavant-projet assortit chaque article dune indication selon laquelle le texte est identique celui des Principes (= Pr.U. art. ), similaire (comp. Pr.U. art. ) 20 ou nouveau.
20.
Llaboration de lavant-projet a fait en effet apparatre un certain nombre de questions
importantes. Cinq dentre elles se dtachent. Le futur Acte uniforme instaurera-t-il un droit particulier pour les contrats commerciaux, ou un droit commun applicable tous contrats, tant civils que commerciaux ? Compte tenu du taux gnralement lev danalphabtisme, le droit des contrats doit-il tre formaliste ou non formaliste ? Certaines des innovations quintroduira
20
Dans bien des cas, les textes similaires nont subi que des adaptations de pure forme.
10
Note explicative
un Acte uniforme inspir par les Principes dUNIDROIT ne risquent-elles pas de susciter des problmes dadaptation ? Comment rgir, dans lavant-projet, les matires non couvertes par les Principes dUNIDROIT ? Comment assurer une bonne coordination avec les autres actes uniformes ? A.
21.
Contrats commerciaux ou droit commun des contrats ? LActe uniforme sur le droit des contrats ne doit-il concerner que les contrats commer-
ciaux, ou son application doit-elle tre largie aux contrats en gnral, y compris donc les contrats civils ? La premire rponse qui vient lesprit est que lActe projet ne devrait rgir que les contrats commerciaux. LOHADA na-t-il pour objectif dharmoniser le droit des affaires ? Le modle choisi, les Principes dUNIDROIT, ne concerne-t-il pas les contrats du commerce international ? Cependant, lors de nos voyages prparatoires, nous avons pu nous rendre compte que sur ce point, les avis taient trs partags, mais quune tendance majoritaire tait bien apparente. Un tiers environ de nos interlocuteurs prfreraient effectivement que lActe uniforme sur les contrats limite son champ dapplication aux contrats commerciaux. Mais les deux tiers environ prconisent lextension de la porte tous les contrats sans distinction.
22.
La question doit tre bien comprise. On parle ici du rgime gnral des contrats, cest--
dire des rgles communes sur la formation, lexcution, linexcution, linterprtation, etc. , et non du cas de contrats particuliers. Des rgimes spcifiques continueront de toute faon exister pour certains contrats essentiellement civils, comme le contrat de mariage, ou commerciaux, comme le courtage ou la commission. Mais il sagit de dterminer si les pays de lOHADA disposeront lavenir dun droit commun des contrats, unique pour toutes les oprations tant civiles que commerciales, ou si le droit nouveau ne sappliquera quaux contrats commerciaux, les contrats civils restant soumis aux droits nationaux respectifs.
23.
Enumrons les principaux arguments respectifs que nous avons entendus. En faveur de la dualit : La comptence de lOHADA est limite au droit des affaires. Selon un interlocuteur, une ingrence dans le domaine des contrats civils constituerait une altration non justifie de la nature de lOrganisation et de sa production normative. Droit commercial et droit civil ont des finalits diffrentes ; les exigences de simplicit et de rapidit du premier ne dominent pas le second. Lunification aggraverait le transfert de comptence des cours nationales la Cour dAbidjan et le problme corrlatif de laccs la justice 21.
En faveur dun droit des contrats unifi : Des prcdents existent dextension du champ dapplication dActes uniformes
OHADA aux oprations civiles. Il en est ainsi en matire darbitrage, de srets et de
procdures de recouvrement. Larticle 2 du Trait OHADA permet au Conseil des Ministres de dfinir la porte de ce quil faut entendre par droit des affaires.
21 Sur cette proccupation, cf. galement L. BENKEMOUN, Quelques rflexions sur lOHADA, 10 ans aprs le Trait de Port-Louis, Recueil Penant, 2003, 135-137.
11
Prvoir deux droits des contrats susciterait des difficults de dpartage ; plusieurs interlocuteurs ont mis en vidence le problme des contrats mixtes conclus entre commerants et consommateurs.
Il ny a pas de thorie gnrale des contrats commerciaux ; la seule thorie gnrale des contrats est celle qui se trouve actuellement dans le Code civil, et elle vaut comme tronc commun pour tout le droit priv.
Lunification permettra de moderniser la codification civile. Le dbat sur la commercialit est dpass 22. Des codes ou lois couvrant ensemble les obligations tant civiles que commerciales existent dj dans plusieurs pays, tels que la Suisse et lItalie, mais aussi le Sngal et le Mali.
24.
Nous pensons que cette importante question de principe du champ dapplication de lActe
uniforme projet doit tre tranche dans le cadre des procdures de consultation et de dcision de lOHADA. Quil nous soit cependant permis dexprimer notre avis. Comme pour la majorit des personnes rencontres, notre prfrence va dans le sens dun droit des contrats unifi, donc dun Acte uniforme stendant tant aux contrats civils quaux contrats commerciaux. Les obstacles lis au domaine de comptence de lOHADA ne sont sans doute pas dcisifs. Le Conseil des Ministres dispose effectivement dun pouvoir dapprciation quant au champ dapplication du droit des affaires ; plusieurs reprises dj, des Actes uniformes se sont tendus aux oprations civiles les cas ont t cits. On soulignera dailleurs que la dcision prise en 2001 Bangui par le Conseil des Ministres est dlaborer un acte uniforme sur le droit des contrats, formule gnrale exempte de toute restriction. Les proccupations exprimes relatives lextension constante des comptences de la Cour Commune de Justice et dArbitrage (et aux dessaisissements corrlatifs des cours suprmes nationales, ainsi quaux entraves possibles laccs la justice) traduisent peut-tre certaines difficults relles. Toutefois, ces questions ne doivent pas dicter la solution dun problme qui concerne un Acte particulier. Leur porte est gnrale et les remdes doivent tre trouvs dans un rexamen ventuel des comptences et des moyens daction de la Cour.
25.
Sur le fond, il faut bien avoir lesprit que si lon optait pour un Acte uniforme limit au
droit des contrats commerciaux, les contrats civils resteraient soumis aux droits nationaux actuels, faisant ainsi coexister dans chaque pays deux droits des contrats. Pareil systme dualiste crerait une situation la fois regrettable, complexe et insolite. Regrettable, car les contrats civils resteraient soumis des rgles qui dans la plupart des pays, nont plus gure volu depuis les indpendances, alors que les contrats commerciaux seraient soumis une rglementation incorporant les avances les plus rcentes. Ce serait priver les justiciables non commerants du bnfice de la modernisation du droit. Complexe, car la coexistence de deux droits des contrats susciterait des difficults de dpartage ; lon songe en particulier aux contrats mixtes, conclus entre commerants et consommateurs. Linscurit juridique qui serait ainsi cre aggraverait les problmes de mconnaissance du droit voqus plus haut. Insolite, car cette situation, o coexisteraient deux rgimes complets, comportant dimportantes diffrences, du droit des contrats, ne sest gure prsente dans lhistoire 23.
22 En ce sens galement, X. BLANC-JOUVAN, Linfluence du Code civil sur les codifications trangres, in : Le Code civil 1804-2004, Livre du bicentenaire (Paris), 2004, 498.
12
Note explicative
Presque partout et toujours, cest un seul droit gnral des contrats qui prvaut, applicable tant aux contrats civils quaux contrats commerciaux, quitte ce que des distinctions apparaissent sur quelques rares questions particulires. Les exigences de simplicit et de rapidit sont des caractristiques reconnues du droit commercial, mais elles ne se traduisent gure par des rgles spcifiques en droit des contrats. La matire de la preuve est presque le seul exemple qui vienne lesprit 24. On soulignera dailleurs que dans la situation actuelle des diffrents pays de lOHADA, il nexiste quun seul droit gnral des contrats. Dans les pays toujours rgis par les Codes civils imports lors de la colonisation, le droit commun des contrats inscrit dans ces Codes sapplique tant aux contrats commerciaux quaux contrats civils, sous rserve de quelques particularits. Quant la loi sngalaise du 10 juillet 1963, elle traite la fois des obligations civiles et commerciales. Il en est de mme de la loi malienne du 29 aot 1987 fixant rgime gnral des obligations. Au Cameroun anglophone, la law of contracts ne fait pas de distinction. En GuineConakry, il existe un important Code des activits conomiques qui rglemente notamment certains contrats commerciaux, mais le rgime gnral des obligations contractuelles reste inscrit dans le Code civil.
26.
Sur le plan de la rdaction des textes, retenir la solution de lunit ne poserait gure de
difficult. Il sagirait essentiellement de formuler en consquence le texte relatif au champ dapplication de lActe uniforme, et dtre attentif aux quelques aspects o des rgles spcifiques aux contrats civils ou commerciaux seraient appropries. On vient cependant de dire que ces aspects seraient trs peu nombreux. Compte tenu de la prfrence qui vient dtre exprime, lavant-projet qui vous est soumis retient a priori la solution dun Acte uniforme applicable tant aux contrats civils quaux contrats commerciaux 25. Nous proposons cependant une variante, o lActe ne sappliquerait quaux contrats commerciaux, mais o les lgislateurs nationaux se verraient dots de la facult dtendre lapplication de lActe aux contrats en gnral (ce qui nous paratrait souhaitable).
27.
La question de lunit ou de la dualit prend une autre dimension avec le projet dActe
uniforme sur les contrats de consommation. Dans la pire des hypothses, les pays de lOHADA se verraient rgis non pas par deux, mais par trois lgislations diffrentes sur les contrats ! Nous verrons cependant que cette ventualit ne risque pas de se raliser. Nous reviendrons plus loin ce projet dActe uniforme sur les contrats de consommation (cf. infra, n 69 et 70, propos de la coordination du prsent projet avec dautres Actes uniformes).
23 Si ce nest lpoque o certains pays socialistes europens disposaient de codifications distinctes pour les contrats du commerce international ; la Tchcoslovaquie a mme connu la coexistence de trois codes, un code civil, un code conomique (pour les contrats du Plan) et un code du commerce international. 24 On peut galement songer la mise en demeure, que lon peut concevoir moins formaliste en droit commercial ; mais le prsent avant-projet, conformment son modle, ne soumet aucune exigence particulire de forme les notifications prvues en cas dinexcution (cf. art. 1/9, applicable notamment aux art. 7/5 et 7/14). Dautre part, lavant-projet gnralise la prsomption de solidarit (art. 10/8, 1), que certains droits rservaient aux engagements commerciaux. 25 Il en rsulte que la rfrence faite par deux articles des Principes dUNIDROIT la branche commerciale considre (art. 4.3 et 5.1.7) a t remplace par une rfrence la notion plus large de secteur considr (art. 4/3 et 5/7 de lavant-projet), et que, dans dautres dispositions, des rfrences au domicile sont venues sajouter celles de l tablissement (Pr. U., art. 1.10, 1.12 et 6.1.14, avant-projet, art. 1/9, 1/11 et 6/18).
13
B.
28.
La question du formalisme Compte tenu du taux gnralement lev danalphabtisme, le droit des contrats doit-il On la rappel plus haut, lillettrisme est un phnomne largement rpandu dans les pays
tre formaliste ou non formaliste ? de lOHADA, encore qu des degrs divers. La majorit des justiciables ne savent ni lire ni crire. Quelles consquences faut-il en tirer dans la mise au point dun droit des contrats adapt aux ralits africaines ? La question se pose chaque fois que le droit prvoit, ou pourrait prvoir, le recours lcrit, quil sagisse de conditions de formation, dexigences probatoires ou de formalits en cours de contrat, comme une notification.
29.
Sur ce point, les Principes dUNIDROIT cartent tout formalisme. Daprs larticle 1.2, Ces
Principes nimposent pas que le contrat, la dclaration ou tout autre acte soit conclu ou constat sous une forme particulire. Il peut tre prouv par tous moyens, y compris par tmoins 26.
30.
Dans les pays de lOHADA, le degr rpandu danalphabtisme doit-il conduire
considrer que labsence de formalisme est la solution qui simpose par la force des choses ? Ou faut-il au contraire penser que les illettrs mritent une protection particulire au moment de sengager dans des liens contractuels, et que celle-ci doit venir dexigences de forme ? Sur cette question essentielle, les opinions entendues au cours de nos diffrentes missions, se sont avres trs diversifies.
31.
Dune part, la tradition de loralit est bien prsente en Afrique, et elle ne constitue pas
un obstacle aux oprations conomiques. Bien des hommes daffaires les plus prospres de la rgion sont analphabtes. Un interlocuteur nous a mme confi son sentiment que les analphabtes sont les plus roublards, et qu un analphabte explique mieux le mcanisme de la lettre de crdit quun banquier ou un professeur de droit ! Certains des interlocuteurs rencontrs, notamment parmi les reprsentants des milieux conomiques, prconisent une large absence de formalisme 27. La ralit africaine est lanalphabtisme : le droit doit donc tre aussi simple que possible. En matire de contrats, la preuve devrait tre libre, quel que soit le montant. Le droit de lOHADA est souvent trop compliqu. Il faut simplifier les procdures ; tel tait le but dun projet nagure soutenu en Guine Bissau par les Etats-Unis, avant la guerre de 1998, pour allger le formalisme hrit du droit portugais.
32.
En sens contraire, une minorit des interlocuteurs rencontrs souhaiterait voir instaurer
un formalisme de lcrit absolument gnralis 28. Cette dernire tendance est surtout rpandue chez les notaires, qui se sont montrs les plus favorables un formalisme tendu (insistant sur le rle de conseil quils peuvent jouer cette occasion).
Cf. galement les art. 1.10 (forme des notifications) et 1.11 (dfinition de lcrit), devenus les art. 1/9 et 1/10 de lavant-projet. 27 Cf. aussi lavis du Doyen MELONE : Lide gnrale est denlever lcrit le rle prpondrant comme systme de preuve. Cest donc une rgression du formalisme quil faut organiser , supra note 17, 51). Cet auteur insiste sur limportance donne la parole et au geste dans la formation du contrat au sein dune socit caractrise par lanalphabtisme (ibid., 50). 28 Pour un de nos interlocuteurs, lexigence dun crit serait conforme aux prceptes du droit coranique, influent dans certaines rgions.
26
14
Note explicative
33.
Entre ces deux extrmes, la majorit des interlocuteurs se sont dclars favorables un
certain degr de formalisme dans le droit des contrats.

34. On rappellera par ailleurs le prcdent de la Convention de Vienne sur la vente
internationale de marchandises. Reprenant la solution dj consacre par les Conventions de La Haye sur la vente de 1964, larticle 11 carte tout formalisme : Le contrat de vente na pas tre conclu ni constat par crit et nest soumis aucune condition de forme. Il peut tre prouv par tous moyens, y compris par tmoins. Mais cette conscration du consensualisme et de la libert probatoire na t accepte la Confrence diplomatique dadoption Vienne qu la condition de permettre tout Etat contractant dont la lgislation exige que les contrats de vente soient conclus ou constats par crit de dclarer larticle 11 inapplicable ds lors que lune des parties y aurait son tablissement (art. 12 et 96). Ce compromis rpondait particulirement aux souhaits de lU.R.S.S. et dautres pays alors socialistes. Neuf des 63 pays actuellement parties la Convention de Vienne ont fait des dclarations en ce sens 29. Il est cependant remarquable quaucun des sept pays africains actuellement parties la Convention de Vienne (Egypte, Ghana, Guine, Lesotho, Mauritanie, Ouganda, Zambie) na fait usage de cette possibilit dcarter larticle 11. Quant aux pays de lOHADA eux-mmes, ils se sont largement inspirs des textes de la Convention de Vienne dans les dispositions sur la vente commerciale de lActe uniforme sur le droit commercial en gnral (on y reviendra infra, n 59). Tel est le cas en matire de consensualisme et de la libert de la preuve. Larticle 208 prvoit que Le contrat de vente commerciale peut tre crit ou verbal ; il nest soumis aucune condition de forme. En labsence dun crit, il peut tre prouv par tous moyens, y compris par tmoins. Le texte est trs proche de larticle 11 de la Convention de Vienne (si ce nest quil carte la preuve par tmoins lorsquun crit a t tabli). Un commentateur note que La conscration du principe du consensualisme dans un acte rgissant la vente commerciale ne saurait surprendre. La rgle, du reste traditionnelle, se justifie principalement par les impratifs de clrit et de confiance qui caractrisent la vie des affaires. Elle est donc, en pratique, synonyme de rapidit et dconomie. En facilitant la conclusion des contrats, le consensualisme permet daccrotre lactivit commerciale et les changes de services et de richesses. Nanmoins, la vie des affaires ne saurait saccommoder de labsence dcrit et les auteurs de lActe uniforme ont fait preuve de sagess : si le principe du consensualisme reoit une conscration certaine, le recours lcrit nest pas pour autant exclu 30. On retiendra donc que dans le droit OHADA prexistant, la vente commerciale est consensuelle, bien que le texte accorde une certaine importance lcrit. Il sagit cependant dune disposition qui ne concerne que des contrats conclus entre commerants (art. 202) 31.
Des voix sexpriment en Chine pour que le pays renonce cette dclaration. Cf. W. XIAOLIN et C. BAASCH ANDERSEN, The Chinese Declaration as to Form of Contracts under CISG Time to Withdraw ?, Uniform Law Review / Revue de droit uniforme, 2003, 870-873. 30 J.R. GOMEZ, Un nouveau droit de la vente commerciale en Afrique, Recueil Penant, 1998, 156157 ; cf. aussi E. NSIE, La formation du contrat de vente commerciale en Afrique, Recueil Penant, 1999, 6 ; A. PEDRO SANTOS et J. YADO TOE, OHADA, Droit commercial gnral (Bruxelles), 2002, 351-352. 31 Dautres dispositions dActes uniformes prexistants proposent des solutions tantt trs librales, tantt plus exigeantes en matire de formation ou de preuve de certains contrats, comme le bail commercial, le mandat et le cautionnement ; on y reviendra (cf. infra, n 63, 64 ,65, 68 ; cf. aussi le n 70 quant au projet dActe uniforme sur les contrats de consommation).
29
15
34.
Les diffrents avis que nous avons rapports et lexemple de la vente commerciale
montrent bien la complexit du problme et la varit des solutions possibles. Quelle solution adopter ? On soulignera dabord une nouvelle fois quil est ici question du droit gnral des contrats, cest--dire des rgles qui vont sappliquer dfaut de rgime particulier. Rien de ce qui sera inclus dans lActe uniforme sur les contrats ne fera obstacle lexistence de rgles spcifiques pour certains contrats particuliers, tels que par exemple les ventes immobilires, certains types de socits ou les contrats de consommation. Il est par ailleurs concevable de prvoir un certain formalisme pour les contrats civils, et une absence de formalisme, ou un formalisme plus lger, pour les contrats commerciaux. Un Acte qui concernerait tant les contrats civils que les contrats commerciaux pourrait sur ce point prvoir des rgles diffrentes. Cela tant rappel, quelles pourraient tre, au niveau du droit commun, les modalits dun formalisme de protection, applicable au moins aux contrats civils et rpondant au phnomne de lillettrisme ?
35.
Des exemples sont fournis par certaines dispositions actuelles, comme larticle 20 de la loi
sngalaise, qui prvoit lintervention de deux tmoins certifiant dans lcrit lidentit et la prsence du contractant, et attestant que la nature et les effets de lacte lui ont t prciss. Au Togo, on nous a dcrit les mrites de la procdure daffirmation, par laquelle les parties comparaissent devant le maire ou le prfet, avec un interprte asserment 32. Toutefois, certains nous ont dit que de tels systmes ne fonctionnent pas bien en pratique : la partie concerne hsite recourir cette formalit qui parat trahir un manque de confiance envers le partenaire, et qui ne permet pas dviter certaines contestations ultrieures de mauvaise foi. Dautres attirent lattention sur le cot du recours un tiers, et parfois aussi sur les difficults pratiques : il ny a pas de notaire ni mme de tmoins lettrs dans tous les villages. Il est aussi concevable de prvoir de fixer un seuil montaire en dessous duquel les exigences de formalisme ne seraient pas dapplication, comme dans le texte actuel de larticle
1341 du Code civil franais. 36.
Quelles sont finalement les positions prises par lavant-projet qui vous est propos ? On sait que la question du formalisme se pose plusieurs niveaux en droit des contrats,
principalement comme condition de formation ou comme exigence probatoire. Lavant-projet retient cette distinction (art. 1/3).
En premier lieu, faut-il subordonner la conclusion mme dun contrat des exigences de forme ? Cest le propre des contrats dits solennels comme, dans les droits inspirs par le droit franais, la donation ou lhypothque. Il nous a sembl que le principe du consensualisme, dj en vigueur dans tous les pays
de lOHADA, devait tre maintenu au niveau du rgime gnral. Un contrat se forme normalement par le seul change des consentements. Il y a l un principe dont lapplication tend tre universelle, et qui savre une condition indispensable de la fluidit des oprations conomiques dans une conomie de march. Larticle 1/3, 1 de lavant-projet, inspir sur ce point des Principes dUNIDROIT (art. 1.2, premire phrase), consacre ce principe fondamental.
32 En droit traditionnel, la prsence de tmoins traduirait laspect social du contrat, ainsi garanti par la collectivit (cf. MELONE, supra note 17, 47.
16
Note explicative
Sur le plan probatoire, par contre, nous avons jug opportun de ne pas nous prononcer dans lavant-projet. Un autre projet existe en effet de doter galement les pays de lOHADA dun Acte
uniforme sur le droit de la preuve. Cest dans ce dernier texte que les rgles en cause devraient trouver naturellement leur place, lActe sur les contrats se bornant y renvoyer. Larticle 1/3, 2 de lavant-projet renvoie pour la preuve aux rgles spciales qui la gouvernent. Si lActe sur les contrats entre en vigueur avant lActe sur la preuve, le renvoi se fera aux rgles de preuve existant actuellement dans les diffrents pays. LActe uniforme sur la preuve prendra le relais au moment o il sera applicable. Il nous parat cependant trs souhaitable que llaboration de lActe sur la preuve se fasse en tenant compte de lActe sur les contrats et des considrations ci-dessus, et quune concertation soit organise le moment venu entre les experts respectifs. Cest dans cette perspective que nous avons maintenu les dveloppements qui prcdent (n 28-35), bien que lavant-projet ne prenne finalement pas position en matire probatoire. C.
37.
Laccueil de conceptions nouvelles Dans les pays de lOHADA, lintroduction dun Acte uniforme inspir par les Principes
dUNIDROIT apportera videmment de nombreuses modifications aux manires dapprhender et dappliquer le droit des contrats tel quil existe actuellement. Pareille situation ne serait pas nouvelle ; elle sest dj produite dans les diffrents secteurs o des Actes uniformes sont intervenus. Mais le droit des contrats se situe au cur de la culture juridique et les changements aux modes de penser peuvent y tre ressentis de manire plus sensible. Comment certaines des lignes directrices et des solutions remarquables des Principes dUNIDROIT seraientelles reues dans les pays de lOHADA si lActe uniforme sy conformait ? Nous avons test les ractions en soumettant nos interlocuteurs une srie de questions relatives certaines prises de position des Principes dUNIDROIT, soit sur des lignes directrices, soit sur des points particuliers. En gnral, laccueil a t favorable, ce qui laisse prsager que les nouveaux textes seraient bien accueillis. Mais certains points mritent une attention plus particulire.
1. 38.
Bonne foi protection de la partie faible Les Principes dUNIDROIT placent un accent marqu sur la bonne foi (art. 1.7) et certaines
de ses consquences : interdiction de se contredire (art. 1.8), sanction de la mauvaise foi dans les ngociations (art. 2.1.15), devoir de collaboration (art. 5.1.3), attnuation du prjudice (art.
7.4.8),. Cette orientation est trs caractristique des dveloppements rcents du droit du
commerce international, mais aussi du droit interne des contrats dans des pays comme la France et la Belgique (la bonne foi occupait depuis longtemps une place centrale en droit allemand). Les droits des pays de lOHADA de tradition civiliste reconnaissent dj le principe de lexcution de bonne foi des contrats, inscrit dans les Codes civils. Est-on cependant prpar lui reconnatre le rle accru que lui attribuent les Principes dUNIDROIT ? Sur ce point, les rponses ont t unanimement positives. Lavant-projet na donc pas cherch scarter des dispositions prcites des Principes (cf. les articles 1/6, 1/7, 2/15, 5/3 et
7/26).
17
39.
Bien quils soient conus pour les contrats commerciaux, les Principes dUNIDROIT
comportent nanmoins des dispositions sanctionnant des abus de la partie forte, comme en matire de lsion (avantage excessif art. 3.10), de clauses exonratoires (art. 7. 1.6) et de clauses pnales (indemnit tablie au contrat art. 7. 4.13). Ici galement, lopinion unanime de nos interlocuteurs a t que de telles approches protectrices de la partie faible seraient les bienvenues dans le nouveau droit uniforme. Des dispositions correspondantes ont donc t retenues dans lavant-projet (art. 3/10, 7/6 et 7/31). La question nest pas sans intrt en ce qui concerne les problmes discuts plus haut relatifs au champ dapplication du futur Acte uniforme. Lune des raisons invoques par ceux qui voudraient sparer les rgles applicables respectivement aux contrats civils et aux contrats commerciaux est que les particuliers mritent plus de protection contre les contrats lonins et les clauses abusives que les commerants. Or les Principes dUNIDROIT ont pris loption dintroduire des rgles protectrices de la partie faible dans le droit des contrats commerciaux euxmmes. Si lActe uniforme tendait son champ dapplication aux contrats civils, comme nous le proposons, les particuliers bnficieraient donc dj de ces rgles protectrices. Il devra galement en tre tenu compte dans la mise au point de lActe uniforme sur les contrats de consommation. On y reviendra (cf. infra, n 69-70).
2. 40.
Bouleversement des circonstances Les Principes dUNIDROIT prvoient la possibilit de rengocier le contrat en cas de
bouleversement des circonstances (hardship art. 6.2. 1 6.2.3). Or certains des systmes juridiques des pays de lOHADA, inspirs du droit franais, rejettent limprvision. Loption prise par les Principes a gnralement reu un accueil favorable (environ les trois quarts des opinions). Beaucoup ont voqu la dvaluation du franc CFA, qui a laiss de mauvais souvenirs. La rengociation des contrats lors de changements de circonstances serait dailleurs conforme la ralit africaine. Pareille disposition serait particulirement utile dans le contexte dinstabilit que connat lAfrique. Une minorit est par contre hostile. Prcisment, dans un tel contexte dinstabilit, la possibilit de remettre en cause les contrats risquerait selon certains daggraver les choses. On craint douvrir la porte la mauvaise foi. Nous partageons cependant lavis de la majorit des personnes consultes, et nous proposons de maintenir tels quels les textes sur le bouleversement des circonstances 33. Il importe de souligner que le rgime mis en place est assorti de nombreuses sauvegardes contre les utilisations abusives. Larticle 6/22 de lavant-projet commence par rappeler fermement le principe de la convention-loi : Les parties sont tenues de remplir leurs obligations, quand bien mme lexcution en serait devenue plus onreuse, sous rserve des dispositions suivantes . Les conditions dans lesquelles le contrat pourra malgr tout tre remis en cause sont ensuite numres de manire trs restrictive, et la procdure mise en place (rengociation pralable entre les parties, intervention du juge) prsente toutes les garanties contre les recours abusifs (art. 6/23 et 6/24).
Nous proposons cependant de remplacer le terme hardship (qui se justifie dans des Principes appels rgir des contrats internationaux o le terme est dusage courant) par lexpression bouleversement des circonstances (mieux approprie pour la version franaise de lavant-projet).
33
18
Note explicative
3. 41.
Rsolution du contrat pour inexcution Une autre solution retenue par les Principes dUNIDROIT scarte sur une question
importante du rgime que le Code civil franais a introduit dans bon nombre des pays de lOHADA. En cas de manquements graves dune partie un contrat synallagmatique, lautre partie peut souhaiter mettre fin au contrat. Les dispositions inspires par le Code civil franais (art. 1184) prvoient que pareille rsolution doit tre demande en justice. Les Principes dUNIDROIT disposent au contraire que La rsolution du contrat sopre par notification au dbiteur (art. 7.3.2). Les avis recueillis sur ce point sont partags, mais ingalement. Une minorit des interlocuteurs (environ un tiers) prfrerait conserver le caractre judiciaire de la rsolution. Celle-ci ferait obstacle aux abus, aux rsolutions arbitrairement provoques de manire unilatrale par le plus fort. La majorit se rallie par contre la solution de la rsolution par simple notification. Celleci est perue comme satisfaisant aux exigences de rapidit. Elle simplifie la procdure, elle est de nature dsengorger les tribunaux. Elle est dans la ligne de la djudiciarisation souhaite par lOHADA. Elle serait dailleurs conforme aux faits, le recours au juge nintervenant que si la rsolution est conteste.
42.
Confort par cette opinion dominante, nous avons sur ce point maintenu dans lavantIl faut souligner quen droit compar, cette solution sest impose presque partout. Sous
projet la rsolution par notification prvue par les Principes dUNIDROIT. des modalits diverses, la rsolution pour inexcution peut tre unilatrale notamment en droit allemand, en droit suisse, en droit nerlandais, en droit italien, en droit portugais, en droit du Qubec, en common law et dans limportant instrument international quest la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises (art. 49 et 64). La rsolution judiciaire peut prvenir des abus, mais elle prsente linconvnient majeur de retarder de plusieurs mois, si ce nest de plusieurs annes, la solution dune crise contractuelle qui peut tre aigu : il est souvent urgent pour le contractant ls de pouvoir se dgager du contrat pour trouver un autre partenaire. En droit belge, la jurisprudence la plus rcente, soutenue par la doctrine, reconnat prsent la validit dune rsolution par dclaration unilatrale dans certaines circonstances, malgr larticle 1184 du Code civil toujours en vigueur dans ce pays 34. Une volution analogue parat samorcer en France 35. La pratique tend dailleurs assurer ce rsultat en stipulant des clauses rsolutoires expresses. Quant au risque dabus, il faut souligner que la partie la plus forte nest pas ncessairement celle qui recherche la rsolution du contrat. Le systme de la rsolution judiciaire permet un partenaire dominant de persvrer dans ses manquements ses obligations en spculant sur le fait que lautre partie sera rebute par la ncessit de sadresser au juge pour obtenir la rsolution du contrat. Dautre part, la rsolution par simple notification est assortie de garanties. Elle ne peut intervenir quen cas d inexcution essentielle au sens de larticle 7/13 ; en cas de retard, elle est subordonne loctroi dun dlai supplmentaire (art. 7/5). Dans tous les cas, le contrle
34 Cf. S. STIJNS, D. VAN GERVEN et P. WERY, Chronique de jurisprudence Les obligations : les sources (1985-1995), Journal des Tribunaux (Bruxelles), 1996, 740-742. 35 Cf. Chr. JAMIN, Les conditions de la rsolution du contrat : vers un modle unique ?, in : M. Fontaine et G. Viney (dir.), Les sanctions de linexcution des obligations contractuelles (Bruxelles et Paris), 2001, 451-512.
19
judiciaire nest pas cart : il ne sexerce plus a priori, mais il est toujours possible a posteriori. Une partie qui aurait rsolu le contrat de manire non justifie pourrait se voir elle-mme condamne pour cette rupture fautive 36.
43.
Lintroduction en droit commun des contrats dune rsolution pour inexcution par simple
dclaration pose nanmoins un problme dharmonisation avec les dispositions sur la vente commerciale de lActe uniforme sur le droit commercial en gnral. On y reviendra (cf. infra, n
61). 4. 44.
Cause et consideration Les Principes dUNIDROIT ne recourent pas aux concepts de cause (familier certains
systmes juridiques de civil law) et de consideration (caractristique des systmes de common law). LActe uniforme peut-il galement en faire lconomie ? Labandon de la notion de cause a surpris de nombreux interlocuteurs de tradition juridique franaise : comment concevoir un droit des contrats sans ce concept fondamental ? Mais au Cameroun, nous avons pu entendre une raction parallle, et tout fait similaire, de la part de common lawyers : comment imaginer un contrat sans consideration ? La confrontation de ces deux ractions montre bien le problme quont d rsoudre les rdacteurs des Principes dUNIDROIT. La notion de cause nest connue que dans certains pays de la famille romano-germanique (tels que la France, lEspagne ou le Portugal), mais non dans tous : elle ne joue pas ce rle en droit allemand 37 ; par ailleurs, elle est ignore de la common law. Quant la notion de consideration, elle est propre la common law et absente des droits romano-germaniques. Une harmonisation du droit des contrats vocation universelle ne pouvait ds lors retenir aucun de ces deux concepts, chacun trop spcifique tels ou tels systmes juridiques. Nous pensons que le problme se pose de la mme faon pour lharmonisation
OHADA : aucune des deux notions nest commune lensemble des pays.
Malgr le rle de condition essentielle que paraissent respectivement jouer les notions de cause et de consideration dans les droits qui retiennent lune ou lautre, il importe de souligner quil est parfaitement possible de construire un droit des contrats viable sans y recourir. Cest le cas du droit allemand. Cest aussi le cas des Principes dUNIDROIT, et nous le pensons, de lavant-projet dActe uniforme rest cet gard conforme au modle. Mais les diffrentes consquences que le droit franais et la common law attachent respectivement aux concepts de cause et de consideration ne sont pas cartes pour autant ; la o elles sont souhaitables, elles sont atteintes par dautres voies.
45.
Quels rles la notion de cause joue-t-elle en droit franais et par quels moyens lavant La notion de cause sert dabord sanctionner lillicit, par la condamnation des contrats ayant une cause illicite ; lillicit est galement recherche au niveau de
projet atteint-il les mmes objectifs ?
36 Lattention est attire sur le fait que pour des raisons analogues, lannulation dun contrat par une partie se fait galement par notification lautre partie (art. 3/16), sans ncessit dune demande en justice (le contrle judiciaire sexerce galement a posteriori). Par ailleurs, la compensation sexerce aussi par notification lautre partie (art. 8/3), alors quen droit franais, la compensation lgale joue de plein droit. Le systme de la notification, ainsi gnralis, concilie les exigences de rapidit et de scurit. 37 Cf. K. ZWEIGERT et H. KTZ, An Introduction to Comparative Law, d. 1977, II, 69 ; le droit allemand ne connat la notion de cause que dans le contexte de lenrichissement sans cause. Cf. aussi H. KTZ et A. FLESSNER, European Contract Law, Oxford, 1997, I, 54 : The concept is quite unknown elsewhere in Europe .
20
Note explicative
lobjet du contrat. Lavant-projet atteint le mme rsultat par la formule gnrale de larticle 3/1 (Sont nuls tout contrat ou toute clause : a) contraires lordre public ou aux bonnes murs ; b) contraires aux dispositions impratives de la loi, sauf si la loi en dispose autrement). Toute une jurisprudence sest dveloppe en France autour de labsence de cause 38. Les tribunaux annulent des contrats ou des clauses o la contrepartie parat faire dfaut. Sous lempire de lavant-projet inspir des Principes dUNIDROIT, de telles situations peuvent tre adquatement traites par application, selon les cas, des dispositions telles que celles qui concernent limpossibilit initiale dexcution (art.
3/3), les vices du consentement, notamment lerreur (art. 3/4 3/9), lavantage
excessif (art. 3/10), les omissions (art. 4/8), la fixation du prix (art. 5/7) ou linexcution des obligations (art. 7/1 7/31). Le recours fait en France (mais non en Belgique) la notion de cause au sens objectif (la contrepartie) pour justifier a posteriori certains mcanismes propres aux contrats synallagmatiques (exception dinexcution, rsolution pour inexcution) ne prsente aucun caractre de ncessit. Il suffit dappliquer les rgles nonces dans lavant-projet (art. 7/3 et 7/13), qui nont besoin daucune justification conceptuelle pour tre efficace. La rgle relative aux billets non causs (art. 1132 du Code civil franais) concerne des questions de preuve ; lenjeu est de vrifier si le contrat nest pas illicite, ou sil ne sagit pas ventuellement dun acte titre gratuit. De telles preuves peuvent tre apportes par simples rfrences la notion dacte illicite (cf. larticle 3/1 de lavantprojet) ou la dfinition de la libralit (fournie par le droit des libralits), sans quil soit besoin de recourir au concept de cause 39. La notion de cause est galement voque dans les obligations dites abstraites, que certains caractrisent comme dtaches de leur cause. La notion de cause revt ici un sens encore diffrent, celui de lautre rapport juridique auquel lacte abstrait est li, mais dont il ne suivra pas les avatars. Le systme des actes abstraits fonctionne trs bien sans cette justification ; il suffit dorganiser un rgime dinopposabilit des exceptions.
46.
Quels rles la notion de consideration joue-t-elle en common law et quen serait-il sous
lempire de lavant-projet ?
Lexigence de consideration a pour principal objectif de ne rendre juridiquement exigibles que les promesses pour lesquelles le bnficiaire a lui-mme fourni ou promis une contrepartie. La common law ne sanctionne que les bargains 40. La principale consquence en est de priver de force obligatoire les engagements titre
gratuit, moins quils ne soient souscrits sous une forme solennelle (les deeds). Ne retenant aucune exigence analogue la consideration, lavant-projet ne prive a priori pas les contrats titre gratuit du bnfice de la force obligatoire. Mais il ne dresse aucun obstacle ce que chaque systme juridique national continue disposer de rgles particulires
38 39
Cf. J. GHESTIN, Droit civil, La formation du contrat, 3me d., 1993, 842-890.
Dont on aura encore not au passage lambigut, les acceptions tant diffrentes dans ces deux applications. 40 Cf. KTZ et FLESSNER, supra note 37, 57-58 ; CHESHIRE, FIFOOT & FURMSTONS Law of Contract, 14me d., 2001, 79-82.
21
en matire de libralits. Celles-ci sont assorties de rgimes restrictifs dans les pays de civil law. Les rgions relevant actuellement ou lavenir de lOHADA et soumises la common law pourraient pareillement maintenir leurs rgimes actuels en la matire.
Une autre consquence de la doctrine de la consideration est de priver loffre de contracter de toute force contraignante, faute de contrepartie. Pareil rgime nest pas propre la common law ; certains pays de civil law considrent
galement que loffre reste rvocable tant quelle na pas t accepte. Sur ce point, le clivage ne correspond pas la grande division des systmes juridiques 41. On sait que cette question fait lobjet de vifs dbats ; les prfrences sopposent selon que lon entend privilgier la libert daction de loffrant ou la scurit juridique du destinataire. Un compromis a t dgag dans la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises, qui a inspir larticle 2.1.4 des Principes dUNIDROIT, lui-mme repris dans larticle
2/4 de lavant-projet. Ce compromis, objet dun large consensus sur le plan mondial, parat
prfrable la solution tranche de la common law.
La doctrine de la consideration faisait galement obstacle la validit de toute stipulation pour autrui, le bnficiaire nayant fourni aucune contrepartie. Cette consquence prsentait de srieux inconvnients dans la pratique. En 1999, le
Contract (Rights of Third Parties) Act est venu y porter remde en droit anglais 42. Les dispositions de lavant-projet relatives la stipulation pour autrui (art. 5/12 5/17) devraient donc savrer acceptables pour les common lawyers.
47.
Nous pensons donc que lavant-projet, inspir des Principes dUNIDROIT, contient tous les
mcanismes ncessaires la ralisation des objectifs souhaitables pour lesquels certains systmes juridiques recourent soit la notion de cause, soit celle de consideration. On ajoutera que dans les pays concerns eux-mmes, le maintien des concepts en cause fait lobjet de critiques et dvolutions.
48.
Dans les droits qui la connaissent, la notion de cause est souvent conteste pour son
ambigut. Parle-t-on de la cause du contrat ou de celle de lobligation ? La cause est-elle la contrepartie ou le mobile ? Quels sont ses relations avec la notion dobjet ? Le droit belge ny recourt plus que comme condition de formation du contrat, excluant de sy rfrer en cours du contrat (notamment dans les problmes dexcution qui peuvent frapper les contrats synallagmatiques). Tant en France quen Belgique, il existe un courant anti-causaliste, hostile au maintien de la notion. En 1923 dj, ROUAST crivait que la notion de cause est clbre par les obscurits quy a accumules un sicle de commentaires aussi ingnieux que striles 43. Plus rcemment, le professeur GHESTIN relve au moins six conceptions modernes de la cause
44
! Il dnonce les faiblesses du concept : lutilisation que fait la pratique franaise de
la notion de cause conduit douter de sa valeur. Lobscurit de cette notion, la diversit de ses
41 Pour un expos comparatif rcent sur cette question, cf. C. DELFORGE, La formation des contrats sous un angle dynamique. Rflexions comparatives, dans Le processus de formation du contrat (M. Fontaine, dir.) (Bruxelles), 2002, 404-424. 42 Cf. CHESHIRE, FIFOOT & FURMSTON, supra note 40, 88, 499-516. 43
1923, 395.
ROUAST, A propos dun livre sur la cause des obligations, Revue trimestrielle de droit civil, GHESTIN, supra note 38, 826-839.
44
22
Note explicative
dfinitions selon la fonction quelle est appele remplir, en font la providence des plaideurs, et parfois des juges, voire des auteurs, en peine darguments juridiques. Dans une doctrine abondante on sempare dun lment favorable la thse que lon entend soutenir, sans hsiter transposer dun contrat un autre, dune fonction une autre, la dfinition de la cause que lon adopte. A ct de rels services quelle rend dans certaines situations particulires , la cause dans la pratique est ainsi trop souvent un instrument de confusion 45. Des jugements venus de lextrieur sont pareillement svres. Dminents comparatistes crivent propos de la cause en droit franais que it is clear that it means quite different things in different contexts in many cases it is perfectly dispensable and contributes nothing to the proper resolution of the conflict of interests involved 46. Plusieurs de nos interlocuteurs ont admis quils renonceraient volontiers faire dune notion aussi imprcise un lment essentiel du contrat.
49.
La notion de consideration fait galement lobjet de critiques parfois radicales dans les En Angleterre, des voix slvent frquemment pour remettre en cause la ncessit de la
pays qui la connaissent. consideration. Ds le XVIIIme sicle, Lord Mansfield avait prconis labandon de la notion 47. Plus prs de nous, un auteur crivait : English law would lose nothing if the doctrine of consideration were to be abolished. The civil law systems have been able to develop a perfectly adequate law of contract without consideration 48. On a relev lintervention lgislative de
1999, rendue ncessaire pour pallier les effets nfastes de la doctrine de la consideration en
matire de stipulation pour autrui (cf. supra, n 46). Dautre part, lexigence dune consideration est fortement attnue par ladmission de contreparties purement nominales (peppercorn consideration) 49. Aux Etats-Unis, le rgime des engagements sans contrepartie a beaucoup volu sous leffet de la notion de promissory estoppel et de la thorie de la confiance (reliance), Pareils engagements peuvent devenir contraignants lorsque le bnficiaire sy est fi et a agi en consquence 50.
50.
Au sein du groupe de juristes internationaux qui a prpar les Principes dUNIDROIT,
labandon rciproque de ces deux notions a t peru non comme un sacrifice, mais comme llimination de bien des difficults. Nous pensons que cette solution ne prsente que des avantages. Le droit des contrats rgi par les Principes est parfaitement viable et efficace. Toutes les fonctions souhaitables attribues respectivement la cause ou la consideration sont accomplies de manire plus directe. En ce domaine, lavant-projet qui vous est soumis est conforme au modle 51.
45 46 47 48
Ibid, 947. KTZ et FLESSNER, supra note 37, I, 55. Cf. CHESHIRE, FIFOOT & FURMSTON, supra note 40, 80-81.
CHLOROS, The Doctrine of Consideration and the Reform of the Law of Contract, 17 International Comparative Law Quarterly (1968), 164. 49 Cf. A. FARNSWORTH, United States Contract Law (New York), 1991, 71. 50 51 Ibid., 74-75. Il aurait dailleurs t impossible de rintroduire la notion de cause dans lavant-projet, comme quelques-uns nous lavaient suggr. Ce qui se prsente comme un lment essentiel du contrat ne peut tre simplement greff dans un autre systme sans provoquer dimportants bouleversements. A fortiori, la
23
D.
51.
Les matires non traites par les Principes dUNIDROIT Les Principes dUNIDROIT, ds leur premire dition de 1994, couvraient les principaux
chapitres du droit des contrats : formation, validit, interprtation, contenu, excution, inexcution. Certaines matires avaient cependant t omises au dpart. La plupart dentre elles sont dsormais incorpores, grce la deuxime dition parue en 2004. Des dispositions ont t ajoutes concernant principalement la reprsentation, la stipulation pour autrui, la compensation, la transmission des obligations et la prescription extinctive. On relvera que certaines de ces matires ressortissent plutt la thorie gnrale des obligations qu celle des obligations contractuelles au sens strict. Les auteurs des Principes dUNIDROIT les ont cependant incorpores dans ce code des contrats internationaux, en raison des nombreuses applications que ces rgles connaissent dans la pratique contractuelle. Lors des voyages prparatoires, tous nos interlocuteurs se sont dclars favorables leur inclusion dans le futur Acte uniforme OHADA sur le droit des contrats, et nous en avons tenu compte.
52.
Un examen attentif rvle nanmoins la subsistance de quelques lacunes dans les
Principes dUNIDROIT. Il est dj question dy porter remde dans une troisime dition, mais celle-ci ne verra le jour que dans quelques annes. Dans limmdiat, il fallait combler ces lacunes dans lavant-projet OHADA. Nous avons ainsi rdig de nouvelles dispositions relatives aux matires suivantes : illicit (art. 3/1), nullits (art. 3/12 3/14), relativit des conventions (art. 5/10 et 5/11), promesse de porte-fort (art. 5/18), dchance du dlai dexcution (art. 6/6), personne entre les mains de qui lexcution seffectue (art. 6/8), excution au dtriment dun crancier saisissant (art. 6/9), excution par un tiers (art. 6/10), confusion (art. 9/2 9/3), obligations conditionnelles, solidaires et alternatives (art. 10/1 10/21), protection des cranciers et des tiers (action oblique [art. 13/1 13/4], action en inopposabilit [art. 13/5] et simulation [art.
13/6 13/8]) 52. 53.
Lors de la rdaction de ces nouveaux textes, nous avons cherch notre inspiration dans
dautres codifications rcentes : en premier lieu les Principes de droit europen des contrats (qui ont dj remdi une partie des lacunes), le nouveau Code civil nerlandais (Nieuwe Burgerlijke Wetboek) et surtout lexcellent Code civil du Qubec de 1991, dont le style de rdaction, clair et concis, permettait une intgration harmonieuse dans les Principes
proposition faite par un interlocuteur de satisfaire tout le monde en injectant la fois les notions de cause et de consideration apparat comme totalement impraticable. 52 Deux autres lacunes nont pas t combles. En premier lieu, les Principes dUNIDROIT ne comportent aucun rgime des offres relles. Il nous a paru que cette question appelait la mise en place dun rgime relativement complexe, trs li des questions administratives (mise en place dun organisme de consignation) et procdurales (interventions dun huissier et du tribunal), quil serait difficile dintgrer dans le prsent projet dActe uniforme. Nous sommes cependant la disposition de lOHADA pour proposer des textes. De bons modles rcents existent, notamment dans le nouveau Code nerlandais et dans le Code civil du Qubec. Lautre lacune concerne la subrogation consentie par le dbiteur, que nous navons pas jug utile de prvoir. Dune part, ce mcanisme est dapplication rare. Dautre part, tel quil est organis par le Code civil franais (art. 1250, 3), il est dun formalisme lourd, peu compatible avec lesprit du prsent avant-projet. Sil tait nanmoins souhait dy consacrer une disposition, un modle plus souple (peut-tre trop souple) existe dans le nouveau Code nerlandais (art. 6. 150 d).
24
Note explicative
dUNIDROIT 53. Des modles ont galement t trouvs dans certaines dispositions de la loi sngalaise relative la partie gnrale du Code des obligations civiles et commerciales, et de la loi malienne fixant rgime gnral des obligations. Nous avons tent dintgrer ces nouvelles dispositions de la manire la plus rationnelle dans la structure issue des Principes.
54.
Lattention doit tre attire sur trois lacunes apparentes, que nous navons pas jug utile
de combler, au vu des enseignements du droit compar. Lavant-projet ne traite ni des obligations indivisibles, ni du paiement avec subrogation, ni de la novation et de la dlgation.
Le rgime des obligations indivisibles a des origines historiques diffrentes de celui des obligations solidaires, mais au stade actuel de lvolution, les deux rgimes sont extrmement similaires. En droit franais, notamment, ils prsentent peu de diffrences, et la plupart des rares divergences ne trouvent gure de justification rationnelle 54. Les deux ensembles de rgles apparaissent le plus souvent comme faisant double emploi. Nous avons jug opportun de suivre lexemple du nouveau Code civil nerlandais (N.B.W.)
et de faire lconomie dune rglementation. Larticle 10/8, 2a) fait entrer dans le champ de la solidarit les obligations indivisibles, soumettant celles-ci au mme rgime ; la seule divergence significative est cependant reprise larticle 10/12.
Dans le Code civil franais, les dispositions sur le paiement organisent un rgime de subrogation conventionnelle consentie par le crancier (art. 1249-1252). Lorsquun tiers paie la dette du dbiteur, il peut demander au crancier de le subroger dans ses droits. La crance est ainsi transfre, dans des conditions qui ressemblent beaucoup celles de la cession de crance. Les quelques diffrences rsultent du seul fait que les deux mcanismes se sont dvelopps indpendamment ; elles ne trouvent pas de justification dcisive 55. Ici encore, on est en prsence dun double emploi qui ne fait qualourdir la rglementation. Les socits daffacturage, notamment, se trouvent confrontes au choix entre deux techniques voisines mais non identiques. La dcision est souvent dicte par la plus grande rigidit du mcanisme de la cession de crance dans le Code civil franais. Les textes introduits par les Principes dUNIDROIT et repris dans lavant-projet offrent
prsent un rgime moderne et performant de la cession de crance (art. 11/1 11/15), de nature satisfaire les besoins de la pratique. Ils rendent inutiles lintroduction de rgles parallles sur le paiement avec subrogation. Telle tait dj la conclusion du lgislateur allemand il y a plus dun sicle : dot dun bon rgime de la cession de crance, le B.G.B. na plus jug ncessaire dorganiser le paiement avec subrogation. Le tiers payeur qui souhaite reprendre par convention les droits du crancier lgard du dbiteur peut tout aussi bien se faire cder la crance. Cette option ne fait pas obstacle ce que le lgislateur continue organiser des cas de subrogation lgale dans des matires dtermines, comme dans le contrat dassurance (cf. larticle 42 du Code des assurances des Etats membres de la CIMA). Dans lavant-projet lui-
On ajoutera quil en existe dj une version anglaise, ce qui facilitera la traduction des textes repris dans le cadre de lOHADA. 54 Nous songeons aux effets secondaires de la solidarit, qui trouvent que partiellement correspondance dans les effets attachs aux obligations indivisibles. 55 Pourquoi lopposabilit de la cession de crance aux tiers est-elle soumise des exigences de forme (art. 1690 du Code civil franais), alors quil nen est rien de la subrogation conventionnelle ?
53
25
mme, un cas de subrogation lgale est prvu larticle 10/11, 3 en matire de solidarit passive.
Lavant-projet ne reprend pas non plus de dispositions relatives la novation et la dlgation, telles que celles qui figurent aux articles 1271 1281 du Code civil franais. La novation est une institution vtuste et rigide dans ses effets (lancienne obligation est
teinte, il faut reconstruire entirement la nouvelle). En pratique, ses applications sont devenues trs rares. Malgr labsence de rglementation, la novation par changement dobjet reste videmment possible par la voie conventionnelle (libert des conventions). Quant la novation par changement de crancier ou de dbiteur, elle est avantageusement remplace par les rgimes labors que lavant-projet introduit de la cession de crance (art. 11/1 11/15) et de la reprise de dette (art. 11/16 11/23). Le nouveau rgime de la reprise de dette rend pareillement inutile lancienne dlgation, avec ses deux variantes (dlgation novatoire et dlgation imparfaite) 56. E.
55.
La coordination avec les autres Actes uniformes OHADA Une lgislation de qualit veille lharmonie entre ses diffrentes composantes et leur
bonne coordination. Les concepts doivent recevoir des dfinitions communes, les rgles spciales doivent tre conues par rapport aux principes gnraux auxquels elles entendent droger. Ces proccupations revtent une grande importance au moment o lOHADA va se doter dun droit commun des contrats, alors que plusieurs contrats particuliers font dj lobjet dActes uniformes antrieurs, et que certains autres projets en cours concernent galement le droit des contrats.
56.
Ladoption de lActe uniforme sur les contrats en gnral devrait ainsi conduire un Telle est du moins loption propose. Au cours de nos entretiens prparatoires, nous
rexamen de certaines dispositions dActes uniformes prexistants ou projets. avons demand comment rsoudre certaines incompatibilits, spcialement en rapport avec les dispositions relatives la vente commerciale. Il aurait t concevable de chercher aligner le prsent avant-projet sur les dispositions uniformes prexistantes. Mais cela aurait suscit deux inconvnients. En premier lieu, il serait rationnellement discutable dadapter le droit commun aux rgimes particuliers, et non linverse. En second lieu, de tels amnagements de lavantprojet conduiraient autant de dviations par rapport au modle des Principes dUNIDROIT, faisant perdre, dans cette mesure, les bnfices dj souligns de se rallier une harmonisation dj consacre (cf. supra, n 9 et 12). Cest pourquoi la trs grande majorit de nos interlocuteurs ont suggr que la voie suivre tait de proposer des amendements aux textes uniformes prexistants, l o des divergences apparaissaient par rapport au nouveau droit commun, non justifies par les spcificits des matires en cause. La prparation de tels amendements dautres Actes uniformes dpasse le cadre de la mission qui nous a t confie de rdiger le prsent avant-projet. Nous croyons nanmoins utile
Sans la rigidit de la dlgation, larticle 11/20, 1 permet de raliser une opration analogue la dlgation parfaite, et larticle 11/20, 3 une opration analogue la dlgation imparfaite. Larticle 11/20, 2 propose une troisime modalit.
56
26
Note explicative
de prsenter le rsultat de nos premires rflexions. Il semble que les principaux problmes prendre en considration concernent les Actes et projets dActes suivants 57 :
1. 57.
Acte uniforme relatif au droit commercial gnral Ce trs important Acte Uniforme traite de certaines matires qui ninterfrent en rien avec
le prsent avant-projet, comme le statut du commerant ou le registre du commerce et du crdit mobilier. Mais il rgit galement plusieurs contrats commerciaux : le bail commercial, la commission, le courtage, lagence et la vente commerciale. Ces contrats sont dots de rgimes particuliers conus antrieurement lexistence du prsent avant-projet, et donc fatalement en dehors de toute prise en considration de ce qui va devenir le droit commun des contrats dans les pays de lOHADA. Il est indiqu qu des contrats particuliers correspondent des rgimes particuliers lis leurs spcificits, mais un rgime dexception doit videmment sarticuler avec le rgime gnral auquel il droge. Ladoption de lActe uniforme sur les contrats en gnral devrait conduire un rexamen de certaines dispositions de lActe uniforme relatif au droit commercial gnral.
58.
Les principaux problmes de coordination concernent le contrat de vente commerciale Ces textes sont inspirs de la Convention de Vienne sur la vente internationale de
(art. 202 288 de lActe uniforme sur le droit commercial en gnral). marchandises, mais ils y ont souvent apport diverses retouches. Par ailleurs, les Principes dUNIDROIT, que lavant-projet sur les contrats a pris comme modle, se sont galement inspirs en de nombreux points de la mme Convention de Vienne ; ils y ont aussi apport des retouches. Or, provenant dinitiatives diffrentes et indpendantes, les retouches respectives ne correspondent videmment pas. Il en rsulterait que nombreux aspects de la vente commerciale se verraient rgis par des dispositions diffrentes de celles du droit commun des contrats, trs souvent sans justification particulire qui serait lie aux spcificits du contrat de vente. Pareilles discordances devraient tre limines.
59.
Les dispositions les plus manifestement problmatiques sont celles relatives la forma-
tion du contrat (art. 210-218) 58. Compte tenu de leur source dinspiration commune, elles sont trs proches des articles correspondants de lavant-projet (art. 2/1 2/11). Mais les diffrences ne se justifient en rien. Ces dispositions sur la formation du contrat ne prvoient rien de spcifique au contrat de vente. Comme dans la Convention de Vienne (et mme dans la Convention antrieure de La Haye de 1964), ces textes ont t introduits en droit uniforme international pour pallier labsence ce niveau de droit commun de la formation des contrats. Cette justification nest plus de mise ds lors que les textes OHADA sur la vente commerciale sinscrivent au regard dun droit commun OHADA de la formation des contrats en gnral, applicable ce contrat particulier (cf. larticle 205 de lActe uniforme sur le droit commercial en gnral). Nous proposons par consquent labrogation des articles 210 218 de lActe uniforme sur le droit commercial en gnral, qui deviendront inutiles.
59.
Larticle 208 des dispositions relatives la vente commerciale consacre le principe de la
libert de la preuve. Cette disposition doit tre mise en rapport avec les considrations prc-
57 Nous navons pas pris en considration le nouvel Acte uniforme sur les transports de marchandises par route. Il serait par ailleurs souhaitable dexaminer attentivement lActe uniforme sur les socits commerciales et les G.I.E. 58 Sur ces dispositions, cf. notamment GOMEZ, NSIE, et PEDRO SANTOS et J. YADO TOE, supra note 30.
27
dentes sur le problme de lanalphabtisme et du degr de formalisme ncessaire (cf. supra, n

28-36) 59. Il nest pas inconcevable de maintenir cette absence de formalisme en droit de la
vente commerciale, mais il faudra sassurer de la bonne articulation de cette disposition avec les options qui seront prises en droit commun dans les futurs Actes uniformes sur les contrats en gnral et sur la preuve. Une autre disposition de lActe uniforme sur le droit commercial en gnral mritant un rexamen est larticle 209, qui donne de lcrit une dfinition quelque peu archaque o il est encore question de tlex et de tlgrammes, et o la seule audace consiste dans la rfrence aux tlcopies. Ce texte devrait cder devant la dfinition beaucoup plus actuelle que donne de lcrit larticle 1/10 de lavant-projet.
60.
Larticle 235 donne la dtermination du prix dans la vente commerciale un rgime qui
sest cart du texte nettement plus flexible de la Convention de Vienne (art. 55). Par contre, lavant-projet sur le droit des contrats en gnral (art. 5/7) suit le modle des Principes dUNIDROIT, plus proche de la Convention. Il faudra veiller la bonne harmonie des textes respectifs. Rien ne justifierait que le rgime de la dtermination du prix soit plus rigoureux dans la vente commerciale quen droit commun 60.
61.
Deux autres textes ont spcialement retenu lattention lors de nos contacts prliminaires.
Larticle 254 des dispositions sur la vente commerciale permet lacheteur de demander la rsolution du contrat la juridiction comptente dans certains cas de manquements du vendeur ; larticle 259 donne le mme droit au vendeur dans certains cas de manquements de lacheteur. Ces textes sont galement inspirs de la Convention de Vienne (art. 49 et 64), mais ils ont apparemment rintroduit le caractre judiciaire de la rsolution pour inexcution 61, que ne prvoit pas la Convention de Vienne. Nous avons voqu cette problmatique un niveau gnral, propos de lavant-projet (cf. supra, n 41-43). Les Principes dUNIDROIT organisent une rsolution pour inexcution par simple notification, lorsque certaines conditions sont runies. Compte tenu des considrations dveloppes plus haut, et conformment la prfrence de la majorit de nos interlocuteurs, nous avons maintenu cette rsolution non judiciaire dans lavant-projet (art. 7/14). Il conviendra ds lors de revoir les articles 254 et 259 des dispositions sur la vente commerciale ; si la rsolution nest pas judiciaire en droit commun, il ny a aucune raison quelle le soit en ce qui concerne la seule vente commerciale. Dans ce contexte, il conviendra galement de rexaminer les articles 245, 246 et 247 de lActe uniforme sur le droit commercial en gnral.
62.
Dautres textes relatifs la vente commerciale appelleront galement un rexamen. Ils
sont souvent proches des textes proposs dans lavant-projet, mais ils ne sont jamais identiques, alors que rien ne justifie des divergences. Nous pensons notamment aux articles 207 (usages ; comp. avant-projet, art. 1/8), 209 (dfinition de lcrit ; comp. avant-projet, art.
59 60
Cf. GOMEZ, ibidem., 156-157.
La rigidit de larticle 235 de lActe uniforme sur le droit commercial en gnral est critique par GOMEZ, ibidem., 159-162. 61 Telle est sans doute lintention des rdacteurs. Toutefois, lalina 2 de larticle 254 est de nature jeter le doute, puisquil y est question du droit (de lacheteur) de considrer le contrat rsolu ; cf. PEDRO SANTOS et YADO TOE, supra note 30, 425, ainsi que le commentaire de A. PEDRO SANTOS dans le recueil OHADA, Trait et actes uniformes comments et annots (Bruxelles), 2002, 224.
28
Note explicative
1/10), 222 (moment de lexcution ; comp. avant-projet, art. 6/1), 274 282 (prescription ;
comp. avant-projet, art. 12/1 12/11) 62 et en gnral, tous les textes sur les sanctions (comp. avant-projet, art. 7/1 7/31). Ces dispositions devraient, selon les cas, tre abroges ou amendes.
63.
Les dispositions que lActe uniforme sur le droit commercial en gnral consacre au bail
commercial paraissent poser moins de problmes dharmonisation. La plupart de ces rgles semblent bien justifies par la spcificit de la matire. On sera nanmoins attentif la conciliation de larticle 71, relatif la forme du contrat, avec larticle 1/3 de lavant-projet et le futur Acte uniforme sur la preuve. Il conviendra surtout de repenser larticle 101, qui organise un systme de rsolution judiciaire en cas de dfaut de paiement du loyer (comp. larticle 7/4 et cf. supra, n 41-43 et 61).
64.
LActe uniforme sur le droit commercial en gnral rgit galement les contrats de Les dispositions relatives chacun de ces contrats en particulier (art. 160-175, 176-183 et
commission, de courtage et dagence.

184-201) nappellent premire vue aucune adaptation ; elles traitent de problmes spcifiques
ces diffrentes relations. Par contre, certains des dispositions communes ces trois contrats (art. 137 159) doivent retenir lattention. Le texte sur la forme du contrat de mandat (art. 144) devra tre coordonn avec larticle 1/3 de lavant-projet et le futur Acte uniforme sur la preuve, et larticle sur lapplication des usages (art. 145), avec larticle 7/14 de lavant-projet. Le principal travail dadaptation concernera cependant les articles 143 155 relatifs au mandat de lintermdiaire et aux effets juridiques de ces actes. Ces textes mlangent mandat (les relations entre reprsentant et reprsent) et reprsentation (les relations avec le tiers). Tout ce qui concerne le volet reprsentation devra tre rexamin au regard des articles 2/23 2/32 de lavant-projet.
2. 65.
Acte uniforme portant organisation des srets Un premier examen de cet Acte uniforme invite porter une attention particulire aux Art. 4 : forme du contrat, contractants analphabtes. Ici galement, il faudra coordonner avec larticle 1/3 de lavant-projet et le futur Acte uniforme sur la preuve, tant entendu que la gravit des engagements assums par une caution peut justifier lorganisation dun rgime spcialement protecteur. Art. 13 et 14 : dchance du terme. A coordonner avec larticle 6/6 de lavant-projet. Sur le plan terminologique, lavant-projet recourt lexpression dlai dexcution. Art. 15 : solidarit. Il semble quaucun problme de compatibilit ne se pose avec les articles 10/7 10/11 de lavant-projet. Art. 16 : subrogation. Ce texte instaure un cas de subrogation lgale, parfaitement compatible avec lavant-projet (cf. supra, n 54). Art. 25 : novation par changement dobjet ou de cause. Ces deux notions ne sont pas reprises par lavant-projet (cf. supra, n 44-50 et 54). Lalina 3 de larticle 25 devra tre adapt par une nouvelle rdaction.
dispositions suivantes :
62 Cf. la critique de GOMEZ propos du dlai de prescription tabli par lActe uniforme en matire de vente commerciale, supra note 30, 174.
29
Art. 26 : les allusions que ce texte fait la compensation, la remise de dette et la confusion ne paraissent pas poser de problmes par rapport aux articles 8/1 8/5,
5/9 et 9/1 9/3 de lavant-projet.
3.
Acte uniforme portant organisation des procdures simplifies de recouvrement et des voies dexcution
66. 6/3).
Il faudra veiller la bonne coordination avec lavant-projet des articles 37 (interruption de
la prescription ; comp. avant-projet, art. 12/5) et 39 (paiement partiel ; comp. avant-projet, art. Larticle 6/9 de lavant-projet (excution au dtriment dun crancier saisissant) parat sarticuler sans problme avec cet Acte uniforme.
4.
Acte uniforme portant organisation des procdures collectives dapurement du passif
67.
Certains textes touchant au droit des contrats pourraient appeler un rexamen. Cest
peut-tre le cas, notamment, de larticle 106 (qui fait allusion la rsolution de la vente). Il faudra galement revoir le traitement de la compensation larticle 68, en rapport avec les articles 8/1 8/5 de lavant-projet.
5. 68.
Projet dActe uniforme sur la preuve Nous nous rfrons ce qui a t dit plus haut (cf. supra, n 28-36) au sujet de
lopportunit dintroduire un certain degr de formalisme en droit des contrats, compte tenu notamment de limportant degr danalphabtisme. Lavant-projet sur les contrats renvoie aux dispositions applicables en matire de preuve (art. 1/3, 2), mais nous avons exprim le souci que llaboration de cet Acte sur la preuve soit attentive la bonne articulation avec le droit uniforme des contrats. On a vu par ailleurs que certains Actes uniformes existants comportent dj des dispositions relatives la forme de certains contrats (cf. supra, n 59, 63, 64 et 65 ; cf. aussi infra, n 70). Tous ces textes devront tre repenss en rapport avec le futur droit commun tel quil rsultera des Actes uniformes sur la preuve et sur les contrats en gnral. Le futur Acte uniforme sur la preuve veillera sans aucun doute tenir compte des nouveaux modes de communication et de conclusion des contrats, comme le commerce lectronique. Ldition 2004 des Principes dUNIDROIT, dont sest largement inspir le prsent avantprojet, sest assure que ses dispositions taient compatibles avec ces nouvelles techniques 63. On sera notamment attentif la dfinition de lcrit (cf. larticle 1/10 de lavant-projet, dj voqu supra, n 59).
6.
Projet dActe uniforme sur les contrats de consommation Nous avons voqu (cf. supra, n 27) la perspective inquitante que les pays de l'OHADA
69.
se verraient dots de trois codifications distinctes du droit des contrats, s'il tait dcid de n'appliquer l'Acte sur les contrats qu'aux contrats commerciaux, en maintenant le rgime actuel pour les contrats civils, et si les contrats de consommation se voyaient dots d'un autre rgime autonome par l'Acte uniforme qui les concerne.
63
Cf. M.J. BONELL, supra note 3, 19.
30
Note explicative
Sur ce dernier point, le risque ne parat pas devoir se matrialiser. Le projet d'Acte uniforme sur les contrats de consommation n'ambitionne pas de doter ces contrats d'une codification autonome complte. Il ne s'agit que de prvoir des rgles dont l'intention est d'tre plus protectrice relativement certains aspects des rapports contractuels ; le projet traite en outre de matires non directement lies au droit des contrats, comme la publicit, les loteries ou les associations de consommateurs. 70. Les drogations proposes au droit commun mritent cependant de retenir l'attention. Les
textes ont t rdigs alors que le projet d'laborer un Acte uniforme sur le droit des contrats en gnral sur le modle des Principes d'UNIDROIT n'tait pas encore connu. Fatalement, des problmes de coordination apparaissent. Il y a des doubles emplois, des divergences non justifies, des difficults d'articulation. Dans certains cas, l'avant-projet sur les contrats de consommation se rvle mme moins protecteur de la partie faible que le droit commun propos par l'avant-projet sur les contrats en gnral ! Le Secrtariat Permanent de l'OHADA nous a suggr de formuler nos observations en temps utile, c'est--dire alors que l'avant-projet sur les contrats de consommation tait toujours en phase d'examen. Nous avons cet effet transmis une note au Secrtariat Permanent le 28 juin 2004. Mritent particulirement d'tre relus en relation avec l'avant-projet sur le droit des contrats les articles suivants de l'avant-projet sur les contrats de consommation : art. 8, 17 et 23 (conditions gnrales contractuelles ; comp. avant-projet, art. 2/19 2/22), art. 11 (indemnit exemplaire ; comp. avant-projet, art. 7/11), art. 15 (bonne foi ; comp. avant-projet, art. 1/6), art. 21 (absence de formalisme ; comp. avant-projet, art. 1/3), art. 24 (erreur et dol ; comp. avant-projet, art. 3/4 3/8), art. 25 et 51 (lsion et abus de faiblesse ; comp. avantprojet, art. 3/10), art. 53-58 (clauses abusives ; comp. avant-projet, art. 7/6 et 7/31), art. 126 (modes de preuve ; comp. avant-projet, art. 1/3), art. 127-131 (prescription ; comp. avantprojet, art. 12/1 12/11), art. 132 (calcul des dlais ; comp. avant-projet, art. 1/11). En ce qui concerne les articles 21 et 126, la coordination devra galement tre assure avec le futur projet sur la preuve 64.
VI.
LINTRODUCTION DE LACTE UNIFORME SUR LES CONTRATS DANS LES DROITS NATIONAUX
71.
LActe uniforme introduit dans les Etats Parties lOHADA un nouveau droit commun des
obligations contractuelles et de certaines matires relevant de la thorie gnrale des obligations (par exemple la transmission des obligations et la prescription extinctive cf. supra, n 51). Lintroduction de lActe dans les lgislations nationales se prsente diffremment selon que les nouvelles dispositions sont dapplication gnrale, ce qui nous parat prfrable, ou dapplication limite aux contrats commerciaux (cf. supra, n 21-27).
64 Comme il a dj t signal (cf. addendum figurant la suite du sommaire), les experts respectifs en charge des deux avant-projets se sont concerts. L'avant-projet sur le contrat de consommation a t amend en divers points et les deux avant-projets contiennent dsormais chacun une disposition prcisant leurs portes respectives (art. 00/1 du prsent avant-projet). Les problmes de coordination paraissent rsolus.
31
72.
Si le nouvel Acte devient le droit commun des contrats en gnral, civils et commerciaux,
ses dispositions viendront remplacer le rgime actuellement applicable aux matires quil couvre. Il faudra tre attentif au fait que la rforme ne concernera que les matires couvertes par lActe uniforme, savoir le droit des obligations contractuelles et quelques matires relevant de la thorie gnrale des obligations. Les dispositions nationales actuelles resteront dapplication pour le reste, notamment le rgime de la responsabilit dlictuelle, les quasi-contrats, les contrats particuliers (en tenant compte du fait que certains dentre eux sont dj rgis par dautres Actes uniformes) et les parties gnrales du droit des obligations non traites par le prsent Acte uniforme (par exemple, les questions de preuve, elles-mmes destines tre rgies par un autre Acte uniforme cf. supra, n 36).
Si le nouvel Acte ne sapplique quaux contrats commerciaux, les textes actuels (ou le droit actuel non codifi) subsisteront tels quels, mais leur champ dapplication sera rduit pour ne plus couvrir les contrats commerciaux. Ceux-ci seront dsormais rgis par les dispositions de lActe uniforme.
73.
32
ANNEXE
QUESTIONNAIRE
soumis aux interlocuteurs lors des contacts prparatoires
1.
LOHADA harmonise le droit des affaires. Lacte uniforme projet devrait donc ne
concerner que les contrats commerciaux, comme les Principes UNIDROIT. Par consquent, les autres contrats non commerciaux seraient rgis par les lgislations nationales. Cette dualit serait-elle acceptable, ou vaudrait-il mieux tendre le champ dapplication du nouvel acte uniforme tous les contrats, civils et commerciaux ?
2.
La deuxime dition des Principes relatifs aux contrats du commerce international, qui
sera publie par UNIDROIT en 2004, comportera de nouveaux chapitres sur certaines questions relevant du droit des obligations en gnral, plus que du droit des contrats en particulier : transmission des obligations, compensation, prescription extinctive. Faut-il les incorporer dans le projet dacte uniforme sur les contrats ?
3.
Comment faudrait-il concilier les dispositions de lOHADA sur la vente commerciale, qui
couvrent une srie de principes gnraux du droit des contrats (par exemple, en matire de formation), avec le nouvel acte uniforme sur le droit des contrats ?
4.
Bien quils soient conus pour les contrats commerciaux, les Principes dUNIDROIT
comportent nanmoins des dispositions sanctionnant des abus de la partie forte, comme en matire de lsion (avantage excessif art. 3.10), de clauses exonratoires (art. 7. 1. 6) et de clauses pnales (indemnit tablie au contrat art. 7. 4. 13). De telles dispositions doivent elles figurer dans le projet OHADA ?
5.
Les Principes dUNIDROIT cartent tout formalisme, tant substantiel que probatoire (art.
1.2). Cette option est-elle retenir dans le projet OHADA, compte tenu du problme de
lanalphabtisme et plus gnralement, de la faible culture juridique ?

6.
Les Principes mettent laccent sur la bonne foi (art. 1. 7) et certaines de ses
consquences : devoir de collaboration (art. 5. 3), attnuation du prjudice (art. 7. 4. 8), sanction de la mauvaise foi dans les ngociations (art. 2. 15). Cette orientation, trs caractristique des dveloppements rcents du droit du commerce international, doit-elle tre retenue dans le projet OHADA ?
7.
Les Principes nont pas retenu la notion de cause, pas plus que la consideration de la
common law. Peut-on en faire le sacrifice dans le projet OHADA ? De nombreux systmes juridiques fonctionnement parfaitement sans connatre ces concepts.
8.
Les Principes concernent la possibilit de rengocier le contrat en cas de bouleversement
des circonstances (hardship art. 6. 2. 1 6. 2. 3). Certains systmes juridiques inspirs du droit franais rejettent par contre limprvision. Loption prise par les Principes est-elle bonne dans le cadre dune harmonisation du droit des affaires ?
33
9.
Les Principes organisent une large palette de sanctions de linexcution des obligations :
exception dinexcution (art. 7. 1. 3), correction par le dbiteur (art. 7. 1. 4), droit lexcution (art. 7. 2. 1 7. 2. 5), rsolution (art. 7. 3. 1 7. 4. 13). Ces articles sont partiellement inspirs de la Convention de Vienne. Dans quelle mesure appelleraient-ils des adaptations dans le cadre de lOHADA ? En particulier, lattention est attire sur le fait que la rsolution pour inexcution nest pas judiciaire (art. 7. 3. 1) ; le contrle du juge seffectue a posteriori.
10.
Les Principes dUNIDROIT sont le produit dun consensus atteint au sein dun groupe de
juristes en provenance des diffrentes rgions du monde. Ils ont rapidement connu un accueil trs positif de la part de plusieurs lgislateurs et de nombreux tribunaux arbitraux. Ils ont dj suscit une littrature et jurisprudence importantes. Si les pays de lOHADA veulent tirer le plus grand profit de ces rsultats, lacte uniforme sur le droit des contrats devrait scarter le moins possible des Principes dUNIDROIT, l seulement o les spcificits africaines sont les plus imprieuses. Est-on daccord avec cette approche de principe ?
11.
Toute autre raction que pourraient susciter les Principes serait videmment la
bienvenue, dans la perspective o ces Principes sembleraient appeler des amnagements dans le contexte dune harmonisation OHADA.
34

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ACTE UNIFORME OHADA SUR LE DROIT DES CONTRATS

NOTE EXPLICATIVE A LAVANT-PROJET

INTRODUCTION CONSULTATIONS PRELIMINAIRES

UNIDROIT est une organisation intergouvernementale indpendante. Depuis 1926, lInstitut

Quant la mthode, il a paru essentiel que le rapporteur procde de nombreuses

Pour plus dinformation sur UNIDROIT, voir le site Internet : <www.unidroit.org>.

Acte uniforme OHADA sur le droit des contrats Avant-projet

LES PRINCIPES DUNIDROIT

Ministres de lOHADA pour llaboration de lavant-projet sur le droit des contrats. A.

Le texte de ce questionnaire est reproduit en Annexe la prsente Note explicative.

Acte uniforme OHADA sur le droit des contrats Avant-projet

pratique par les

conomiques et les tribunaux

ETAT ACTUEL DU DROIT DES CONTRATS DANS LES PAYS DE LOHADA

Acte uniforme OHADA sur le droit des contrats Avant-projet

actuelles des diffrents pays.

Acte uniforme OHADA sur le droit des contrats Avant-projet

Llaboration de lavant-projet a fait en effet apparatre un certain nombre de questions

Acte uniforme OHADA sur le droit des contrats Avant-projet

Acte uniforme OHADA sur le droit des contrats Avant-projet

Dans les pays de lOHADA, le degr rpandu danalphabtisme doit-il conduire

certain degr de formalisme dans le droit des contrats.

Acte uniforme OHADA sur le droit des contrats Avant-projet

Acte uniforme OHADA sur le droit des contrats Avant-projet

Acte uniforme OHADA sur le droit des contrats Avant-projet

projet atteint-il les mmes objectifs ?

Acte uniforme OHADA sur le droit des contrats Avant-projet

prfrable la solution tranche de la common law.

! Il dnonce les faiblesses du concept : lutilisation que fait la pratique franaise de

Au sein du groupe de juristes internationaux qui a prpar les Principes dUNIDROIT,

Acte uniforme OHADA sur le droit des contrats Avant-projet

Un examen attentif rvle nanmoins la subsistance de quelques lacunes dans les

Acte uniforme OHADA sur le droit des contrats Avant-projet

Larticle 208 des dispositions relatives la vente commerciale consacre le principe de la

Acte uniforme OHADA sur le droit des contrats Avant-projet

dentes sur le problme de lanalphabtisme et du degr de formalisme ncessaire (cf. supra, n

Dautres textes relatifs la vente commerciale appelleront galement un rexamen. Ils

Cf. GOMEZ, ibidem., 156-157.

commission, de courtage et dagence.

Acte uniforme OHADA sur le droit des contrats Avant-projet

Il faudra veiller la bonne coordination avec lavant-projet des articles 37 (interruption de

Acte uniforme portant organisation des procdures collectives dapurement du passif

Cf. M.J. BONELL, supra note 3, 19.

Acte uniforme OHADA sur le droit des contrats Avant-projet

lanalphabtisme et plus gnralement, de la faible culture juridique ?

Les Principes concernent la possibilit de rengocier le contrat en cas de bouleversement

Acte uniforme OHADA sur le droit des contrats Avant-projet

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