RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 1 EL DERECHO PENAL: concepto.

o. (Cabral) El derecho penal es el conjunto de las normas que describen los crmenes o delitos y establecen las especficas consecuencias jurdicas penas y medidas de seguridad- que importa el hecho de haberlos cometido. El derecho penal es una rama del derecho. En consecuencia, sus normas no estn desvinculadas del resto de las que componen el orden jurdico. SU CARCTER ESPECFICO CON RESPECTO A LAS DEMS RAMAS DEL DERECHO (Cabral). Para comprender el papel que desempean las normas del derecho penal en el seno del ordenamiento jurdico, es preciso tener en cuenta las siguientes premisas. a) el derecho penal cumple la misin de tutelar los bienes jurdicos contra aquellos ataques que, por su naturaleza, comportan un absoluto menosprecio o rechazo del valor que esos bienes revisten para la subsistencia de la comunidad. El derecho penal acta cuando el quebrantamiento de las normas crea un estado de alarma general que implica la necesidad de una reaccin pblica. b) Si como dice Jellinek, el derecho es un mnimo de tica, el derecho penal es un mnimo del minimum de tica. c) El derecho penal funciona en forma complementaria en el sentido de que refuerza la proteccin que el resto del derecho otorga a los bienes jurdicos. LA SANCIN RETRIBUTIVA. (Cabral). La caracterstica distintiva de toda norma jurdica consiste en que su incumplimiento acarrea como consecuencia la imposicin de una sancin coactivamente aplicada por el Estado. Las normas jurdico-penales se distinguen de las del resto del derecho por la naturaleza retributiva de las sanciones que les son propias. El orden jurdico prev dos clases de sanciones: unas reparatorias, otras retributivas. Las sanciones reparatorias pueden asumir dos formas: la reposicin de las cosas al estado anterior existente al momento de la infraccin (statu quo ante); y la indemnizacin de daos y perjuicios que trata de compensar el dao causado mediante el pago de una suma de dinero, cuando la reposicin de las cosas al statu quo ante no es posible o no alcanza a borrar dicho dao. Las sanciones retributivas son propias y especficas del derecho penal. Su objetivo no es compensar el dao infligido a este ltimo (indemnizacin) ni borrar los efectos jurdicos de la infraccin (reposicin), sino herir al delincuente a travs del sufrimiento de un mal consistente en la prdida o disminucin de un bien jurdico que le pertenece. El mal en que el delito consiste debe ser retribuido con otro mal (el castigo) as como el bien debe ser retribuido con otro bien (el premio). LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD (Cabral). El mbito del derecho criminal abarca, adems de las sanciones retributivas, que lo caracterizan otra clase de consecuencias jurdicas: las medidas de seguridad. De estas no es reparar ni retribuir el mal causado; su finalidad es esencialmente preventiva por cuanto mediante ellas se procura poner a la sociedad al abrigo de futuros ataques por parte de quienes son peligrosos para s mismos o para los dems. La aplicacin de las penas encuentra su fundamento ltimo en la culpabilidad del delincuente. La aplicacin de las medidas de seguridad, en cambio, se apoya en la peligrosidad del autor. En ambos es necesario que su destinatario haya realizado antijurdicamente una accin especficamente descripta por la ley y amenazada con una

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 2 sancin retributiva. Las medidas de seguridad pueden ser; curativas si el infractor es inimputable, educativas cuando se trata de un menor o eliminatorias cuando se trata de sujetos multireincidentes y en cuyo caso corresponde adems de la pena la reclusin por tiempo indeterminado. Dado que para que se apliquen las medidas de seguridad hace falta la aplicacin de una norma de carcter retributiva, podemos entender a Soler cuando dice que el derecho penal es la parte del derecho compuesta por el conjunto de normas dotadas de sancin retributiva. Principios fundamentales del derecho penal: (Cabral) a) Principio de legalidad: no puede haber delito del derecho criminal ni pena, sin una ley previa en la que se describa concreta y circunstanciadamente la conducta incriminada y en la que se establezca la correspondiente sancin retributiva. Principio enunciado por Feuerbach: nullum crimen nulla poena sine lege. Est consagrado en el art. 18 de nuestra CN ningn habitante de la nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. Este principio constituye una real garanta individual, pues asegura al ciudadano que slo podr ser perseguido en sede criminal por aquellas acciones a las que (de modo taxativo) el legislador amenaza con pena. b) Principio de culpabilidad: no se puede aplicar una pena (sancin retributiva) si el autor no ha obrado culpablemente es decir de modo que le sea reprochable. Debe haber una participacin subjetiva. Algo que est en el alma del individuo, de modo que se pueda penar. Este principio no est explcito en la CN, pero se deduce del principio de legalidad. c) Principio de exterioridad: no puede existir delito sin accin. El derecho penal castiga al hombre por lo que hace y no por lo que piensa o por lo que es. La CN reconoce en el art. 19 las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. d) Garanta de la defensa en juicio: Se proscribe toda aplicacin de pena sin un juicio previo anterior al hecho del proceso. Se asegura el individuo de un debido proceso legal a travs de un juicio, cuyas etapas principales e ineludibles son: una acusacin, una defensa, oportunidad de producir prueba y una sentencia dictada por juez competente (art. 18 citado anteriormente). Caracteres del derecho penal. a) Es derecho pblico: pues es el Estado el que establece cules son los delitos y ejecuta las penas que a ellos corresponden; pues por encima de los intereses particulares el derecho penal tiende a resguardar el inters general. b) Es un derecho garantizador: la exigencia de una ley previa contenida en el principio nullum crimen nulla poena sine lege tiene por objeto garantizar al ciudadano contra todo exceso del Estado en materia de represin. c) Es un derecho complementario o secundario, ya que refuerza la tutela que el resto del derecho ya acuerda a los bienes jurdicos. Derecho penal disciplinario y administrativo. El derecho penal disciplinario se diferencia fundamentalmente porque supone en el destinatario una relacin de dependencia de carcter jerrquico. Las medidas tienen, segn este derecho, por finalidad la tutela de la disciplina de la funcin administrativa correspondiente, por ejemplo a travs del Estatuto del funcionario.

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 3 El derecho penal administrativo es el conjunto de disposiciones que garantiza bajo amenaza penal el cumplimiento de un deber de los particulares frente a la administracin. Derecho penal objetivo y subjetivo. Considerado subjetivo, como derecho facultad, es el derecho que asiste al estado, en su calidad de administrador del poder y del orden pblico, de castigar a los delincuentes. Slo el estado tiene este derecho subjetivo del ius puniendi, el cual no es absoluto pues el mismo estado lo limita mediante el dictado del ius poenali, o sea el conjunto de las normas que constituyen el derecho penal objetivo. El derecho subjetivo de castigar encuentra as sus lmites en las reglas del derecho objetivo. De aqu que no se trata de dos cosas diferentes sino de dos aspectos de la misma cosa. Divisin del derecho penal. Suele dividirse el derecho penal en sustantivo, procesal y ejecutivo: a) El derecho penal sustantivo es el conjunto de las normas de fondo que regulan la materia de los delitos y de las penas que a ellos corresponden (por ejemplo, el Cdigo Penal). b) El derecho penal procesal est compuesto por las reglas de procedimiento que regulan el juicio criminal vigentes en las distintas provincias y el que rige en jurisdiccin federal. c) El derecho penal ejecutivo es el conjunto de las normas que establecen el modo como deben ejecutarse y cumplirse las diversas penas. La ciencia del derecho penal. Una ciencia es una serie de conocimientos adquiridos y ordenados sistemticamente conforme a un mtodo impuesto por la naturaleza del objeto que se trata de conocer. As, las ciencias normativas tienen por objeto de estudio las normas (morales, jurdicas, religiosas, etc.) o sea el deber ser; y se diferencian de las ciencias causales-explicativas que se proponen el conocimiento del ser, procurando explicar los fenmenos a travs de las causas que los producen mediante la relacin de causalidad. El derecho no es una ciencia, pero s puede ser objeto de tratamiento cientfico. La ciencia que estudia el derecho es una disciplina normativa y se denomina dogmtica jurdica; la ciencia que en particular estudia el derecho penal se llama dogmtica jurdico-penal. LA DOGMTICA JURDICA PENAL: SU OBJETO Y MTODO (Cabral). La dogmtica estudia un sistema de normas no ya en su momento esttico, como fenmeno, sino en su momento dinmico, como voluntad actuante. El objeto de la dogmtica penal es el estudio del derecho tal cual es. Como dice Soler: el estudio dogmtico presupone la existencia de un derecho dado y se propone su sistematizacin, interpretacin y aplicacin correctas. Se puede denominar al mtodo de la dogmtica como lgico abstracto y finalista, porque estudia las normas que son abstracciones, empleando los procedimientos usualmente empleados en lgica; y porque contempla la finalidad que inspira la ley. LA ENCICLOPEDIA DE LAS CIENCIAS PENALES: SU OBJETO Y MTODO DE CADA UNA DE LAS DISCIPLINAS QUE LA INTEGRAN (Cabral). Hay un conjunto de ciencias que se ocupan de las penas y de los delincuentes que pueden dividirse en ciencias normativas y causales explicativas.

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 4 Ciencias normativas: Son aquellas que estudian el contenido y la gnesis de las normas penales. As en primer lugar est la dogmtica jurdico-penal, tambin la historia del derecho penal, que constituye un auxiliar indispensable de la dogmtica jurdico-penal pues la debida comprensin del contenido de las normas penales requiere profundizar en torno al origen y evolucin de las instituciones ya que stas siempre responden a exigencias propias de las diferentes pocas. De menor importancia resultan los estudios de legislacin comparada, incorporando a los sistemas jurdicos que les son propios instituciones aplicadas por otros pases. Tambin es importante el estudio de la filosofa de la penalidad que trata de resolver cuestiones problemticas para el derecho penal que pueden ser aprehendidas del conocimiento filosfico. Se debe considerar adems al derecho procesal penal y al derecho penal ejecutivo. Ciencias causales-explicativas. El estudio del delito en cuanto ente (ser) de naturaleza jurdica se estudia desde varios puntos de vista. Primero est la antropologa criminal, cuyo creador fue Csar Lombroso, y se propone estudiar al hombre delincuente y determinar cules son las causas endgenas y exgenas que lo impulsan a realizar actos criminales. La misma es una ciencia de contenido biolgico. Tambin pertenece a este campo, la sociologa criminal (psicologa criminal y psiquiatra criminal?), que debe su nombre a Enrique Ferri. Su objeto de estudio es la criminalidad considerada como fenmeno de masa. Intenta establecer mediante el empleo de la estadstica las causas del hecho social de la criminalidad y los factores que influyen en su aumento o disminucin. No es una ciencia biolgica sino social. Esta sociologa criminal y antropologa criminal constituyen para algunos autores como Garfalo una ciencia nica llamada criminologa. Otros objetan esta concepcin diciendo que lo biolgico y lo sociolgico no se pueden reunir en una nica ciencia. Jeschek para no caer en esta contradiccin considera a la criminologa no como una ciencia sino como un sector cientfico interdisciplinario. Ciencias Auxiliares. Vale considerar en el carcter de ciencias auxiliares a la medicina legal, a la psiquiatra forense y a la tcnica de la investigacin policial o criminalstica. La medicina legal es la aplicacin de los conocimientos mdicos a los problemas judiciales. La psiquiatra forense es una especialidad dentro del campo ms vasto de la medicina legal. Se ocupa por ejemplo del estudio de las enfermedades mentales para determinar la culpabilidad del delincuente. Por ltimo la criminalstica estudia los medios ms adecuados para descubrir la existencia de delitos y la identificacin de sus autores. RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO. DISPOSICIONES INHERENTES AL DERECHO PENAL EN LA CONSTITUCIN NACIONAL (Cabral).

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 5 En su carcter de derecho complementario mantiene una estrecha conexin con las dems ramas del derecho. a) Relaciones con el derecho constitucional: El cdigo penal se encuentra en relacin de subordinacin con la CN, pues esta es la ley fundamental a la que deben ajustarse todas las otras leyes de la nacin que se dicten en su consecuencia (art. 31). Las siguientes clusulas de los textos constitucionales muestran la importancia asignada a la materia penal. 1) Atribuciones de los poderes del Estado. - El Congreso de la Nacin dicta el Cdigo Penal (art. 67 inc. 11); puede conceder amnistas generales (art. 67 inc. 17). - El Presidente de la Nacin tiene la facultad de indultar o conmutar penas por delitos sujetos a la jurisdiccin federal, previo informe del tribunal correspondiente (art. 86 inc.6). Durante el estado de sitio puede arrestar a las personal o trasladarlas de un punto a otro de la Nacin, si ellas no prefieren salir fuera del territorio argentino; pero en ningn caso puede condenar por s ni aplicar penas (art. 23). Tampoco puede ejercer funciones judiciales (art. 95). Puede dictar decretos de necesidad y urgencia que no sean en materia penal (art. 99 inc. 3). - La Corte Suprema y los tribunales inferiores de la Nacin aplican el Cdigo Penal. Los art. 24, 118, 75 inc. 12 establece el juicio por jurados. Sin embargo no se han aplicado an porque se los considera propio de los pases anglosajones. 2) Garantas individuales. - El art. 18 establece que ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso...que nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo, ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente... y que es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. Adems el art. 19 determina que las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los Magistrados. 3) Limitaciones al poder punitivo. - El art. 17 dice que la confiscacin de bienes queda borrada para siempre del Cdigo Penal Argentino. El art. 18 declara abolida la pena de muerte por causas polticas, toda especie de tormentos y azotes; agregando que las crceles de la Nacin sern sanas y limpias para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ella. 4) Descripcin de delitos. - El art. 15 de la CN prescribe: todo contrato de compra y venta de personas es un crimen del que sern responsables los que lo celebrasen y el escribano o funcionario que lo autorice. De acuerdo al art. 22 toda fuerza armada o reunin de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de ste comete delito de sedicin. El art. 103 define el delito de traicin contra la Nacin diciendo que consistir nicamente en tomar las armas contra ella, o en unirse a sus enemigos prestndoles ayuda y socorro; el Congreso fijar por una ley especial la pena para este delito; pero ella no pasar de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se transmitir a sus

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 6 parientes de cualquier grado. El art. 109 dice que ninguna provincia puede declarar ni hacer la guerra a otra provincia. b) Relaciones con el derecho internacional. Se est por crear una Corte Penal Internacional dotada de imperium para establecer y aplicar normas penales, por encima de la voluntad de los estados soberanos. A partir de 1945 hay una conciencia internacional de condenar a los autores de los crmenes de guerra, lesa humanidad y genocidio. Por otro lado nuestro cdigo penal reprime la falsificacin de moneda extranjera, la violacin de tratados internacionales, la violacin de las inmunidades del jefe de un estado o del representante de una potencia extranjera, etc. c) Relaciones con el derecho privado. El derecho privado regimenta las relaciones de los ciudadanos entre s, relaciones tambin objeto de tutela por parte del derecho penal, cuando la naturaleza de la infraccin as lo exige. Es necesario el conocimiento de las normas del derecho privado para la recta aplicacin del derecho. Bolilla II: Formas Primitivas: Dice Soler que buscando las races del derecho penal, encuentra la primer gran relacin entre este con lo prohibido en grado supremo; esta idea prehistrica se encuentra vinculada a un sistema en el que se confunde lo prohibido en un principio mgico, religioso, el cual modernamente se lo ha llamado sistema de prohibicin, TABU. Este tipo de prohibiciones tiene un fundamente mgico que asume la forma de hechizo en forma positiva, y como desgracia en forma negativa. Por lo tanto no es dable considerar a la venganza como el origen de la actividad represiva, ya que se estaran descuidando un gran nmero de prohibiciones que no tienen su fundamento simple y natural, sino que en algo sobrenatural o religioso. Caracteres del Derecho Penal Primitivo: Las primitivas formas de la ilicitud no importa la transgresin a bienes elementales, sino que encuentra sus razones artificiosas y sociales. El conjunto de prohibiciones no forma un sistema acabado, como los cdigos actuales ya que tiene un gran nmero de preceptos que no tuteaban bienes jurdicos. Las sanciones tienen un carcter expiatorio religioso y fatal. La relacin punitoria, o expiatoria es objetiva, o sea que no importa si el sujeto actu consciente o inconscientemente. La responsabilidad no es siempre individual. Estas formas de prohibiciones tab son de enorme trascendencia. Todo cambio que traiga la venganza importa una evolucin y son ms propio de pueblos barbaros que de salvajes. Formas Protohistricas e Histricas: Las instituciones penales han alcanzado, segn cada pueblo, diferentes formas a saber: 1. La Venganza: se encuentra esta forma de retribucin que generalmente se da bajo la forma colectiva, debido a que el hombre se agrupaba en familias, clanes, tribus, y as la venganza tambin alcanzaba no solo al ofensor, sino que tambin a su grupo producindose una verdadera guerra.

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 7 2. Sistema Talional: la venganza se limita en una cantidad equivalente al dao sufrido por el ofendido (ojo por ojo; diente por diente). 3. Expulsin de la Paz: consista en la separacin del sujeto del conjunto social al que pertenece, algo semejante al destierro que por aquel entonces equivala a la esclavitud o a la muerte segura. Representara un paso torpe y rudimentario hacia la individualizacin de la pena. 4. Sistema Composicional: consiste en compensa la ofensa delictiva mediante un sistema de pagos. Estas formas deben ser entendidas solo como esquemas generales y no como formas histricas y necesarias en todos los pueblos. Derecho Oriental y griego: Cdigo de Hamurabi: es el ms antiguo (ao 1950 AC) en l se encuentra el carcter pblico del derecho penal, tiene ademas una gran cantidad de disposiciones de caracterstica talional. Se encuentra en l la distincin entre hechos intencionales y no intencionales. Se admite el juicio de Dios, la autoridad de la ley y del rey, apunta a la proteccin de la victima de la injusticia. Leyes Mosaicas: el derecho penal del pueblo israelita se encuentra en el Pentateuco, que son los cinco primeros libros del antiguo testamento, tiene un marcado carcter religioso, est dotado de un sentido expiatorio impuesto por un mandamiento divino. Las formas de represin talional son muy frecuentes. El derecho Griego: tiene en su origen una estrecha relacin con las fuerzas divinas, el crimen como venganza se ven en la tragedia y en las leyendas griegas, y son mas obra de los dioses que de los hombres. Se deben destacar dos pasos importantes del genio griego para la historia jurdica: la reduccin del poder poltico a un poder humano liberado de las bases teocrticas y la gradual elevacin del individuo a la autoconciencia de su valor personal. Es de suma importancia el paso de una responsabilidad colectiva a una individual, que tuvo gran importancia para la evolucin posterior del derecho penal. Derecho Penal Romano: No estuvo ordenado en forma sistemtica pero es de gran importancia, seala como fundamento de la pena la venganza, la retribucin o la defensa de la disciplina pblica. Solo admite como autor responsable del delito al hombre varn o mujer, capaz (maduro, sano de mente) y culpable (dolo). El dolo solo es la intencin directa o sea que no basta con el dolo eventual. Excusan la ignorancia y el error de hecho sobre una circunstancia constitutiva del delito. La ignorancia o error de derecho no excusan. Conoce el principio de la coaccin. NO ignora las causas de justificacin del delito (defensa necesaria, estado de necesidad y de la obediencia debida). Castiga el hecho consumado y no la tentativa. Conoce la participacin criminal. La pena es personal, solo excepcionalmente se traslada a los familiares. En los primeros tiempos distingue la pena privada (adictio, talion, composicion) de la pena pblica que puede ser capital (de muerte o disminucin de status) y no capital que a su vez puede ser aflictiva, restrictiva de la libertad, patrimonial o infamante. El derecho penal romano no ignora las circunstancias agravantes y atenuantes de la pena, ni el principio de la reincidencia, ni las causas de extincin de la pena, que se dan por muerte del condenado. La admita extingue el delito y la pena, la gracia solo la pena. Aunque la muerte no produce siempre ese efecto la ley de las XII tablas establece la composicin pecuniaria como forma de extinguir acciones penales por injurias y hurto. Se desarrollo el principio de eficacia de la ley penal en razn de las personas y del lugar.

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 8 Derecho Penal Germnico: Ha influido de menor forma que el romano en nuestra legislacin, y solo se manifiestan a travs del CP de Baviera de 1813, que trascendi al proyecto Tejedor. Se manifiesta por la venganza de sangre y la giffe que est sometida a la potestad punitiva de su jefe. Prepondera el elemento objetivo, o sea el dao, solo despus se le fue dando importancia al elemento subjetivo, la tentativa no se castiga; por atender al principio de causalidad material del delito, reprime con la misma pena a los participes. La instigacin empieza a tener importancia, cuando se considera que el delito del ciervo, no es siempre el delito del patrn. La reunin de personas con fines delictivos constituyen la banda que requiere una vinculacin jerrquica (jefes y subordinados).El favorecimiento es tratado de diferentes formas que la complicidad y es tratado con la misma severidad que la autora. En materia de concursos de delitos sigue el sistema de absorcin y cumulo de penas. No obstante el carcter objetivo de la responsabilidad penal se reconoci causas personales, eximentes, atenuantes o agravantes de la pena, pero esto ocurri luego que se diferenciara entre hechos voluntarios e involuntarios, el delito de los menores de doce aos, la demencia, etc. Como causas de justificacin se conocieron la legtima defensa y la obediencia debida. Admite penas capitales (perdida de la vida), penas corporales (manifestaciones corporales) restrictivas de la libertad, pecuniarias. Castiga el homicidio, las lesiones, el hurto, la rapia, etc. Derecho Penal Cannico: El corpus iuris canonicci esta receptado por el derecho penal de la iglesia. Fund su derecho a castigar en la delegacin divina de la venganza contra los malechores, distingui el pecado del delito. El subjetivismo contrasto con el objetivismo germnico. Su influencia se explica por la jurisdiccin sobre los laicos de que gozo en la edad media y as fue adquiriendo mayor importancia, mediante el proceso inquisitorio cannico. Distingui el derecho y la moral, los delitos y las penas, combati la violencia y ofreci proteccin con el derecho de asilo. Su importancia e influencia en el derecho comn persisti hasta el iluminismo. Reconoce como sujeto activo del delito al hombre. La pena no siempre tiene carcter personal, tambin admite la responsabilidad penal de las corporaciones y los entes colectivos. La intencin criminal, que es esencial, presupone el discernimiento. Distingue el dolo cuando el agente con nimo deliberado realiza una accin para cometer delitos. Excusan la ignorancia y el error de hecho, pero no le hacen de derecho. La idea de que el derecho cannico castigo la simple intencin criminal solo resulta de no haberse distinguido el delito del pecado. Se ocupa de la participacin criminal y supone una cooperacin activa. Admite la instigacin, la complicidad, ratificacin de un delito ya cometido por otro y el favorecimiento. Admite causas eximentes, la defensa necesaria, el estado de necesidad, el mandato del superior. Admite circunstancias atenuantes o agravantes de la pena y aunque no registra una teora general de la reincidencia. No le reconoce efecto extintivo de la pena, ni a la prescripcin, ni al arrepentimiento y la muerte no extingue siempre la pena. Castiga delitos contra la vida, la integridad corporal, la libertad, el honor, la propiedad, etc.

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 9 La Recepcin del Derecho Penal Romano. Las Partidas. La Carolina: En la legislacin espaola, se manifest en las Siete partidas del rey Alfonso X el sabio. Las disposiciones penales, estn contenidas en la partida sptima: El carcter pblico del derecho penal. La existencia de personas inimputables, tales como los locos, los menores de diez aos, etc. La distincin entre hechos dolosos y culposos, y la existencia de hechos justificados (caso fortuito). Las penas para los delitos eran muy severas. La Recepcin del derecho romano en Alemania, se manifiesta en dos instrumentos pblicos: La Bambergenesis fue una ordenanza criminal preparada por Juan Schwearzemberg para acordar certeza al ordenamiento criminal a fin de superar el empirismo de la jurisprudencia. La Carolina fue un cdigo penal con varias disposiciones sobre procedimiento y organizacin de los tribunales. Segn Soler su importancia consiste en que ella se logra una efectiva afirmacin del carcter estatal de la actividad punitiva, y se d fijeza al derecho penal. Cuenta con 219 artculos de los cuales son de derecho penal, prodiga la pena de muerte y establece el modo de cumplirla, segn de trata de hombre o mujer (hacha u orca, sumersin), acepta la interpretacin y aplicacin analgica de la leyes generales, es de carcter subjetivo, admite la tentativa y distingue el dolo y culpa, establece la obligacin de los jueces de consultar sus dudas a la facultades o escuelas de derecho. El Derecho Penal Europeo hasta mediados del S. XVIII: Cado el imperio Romano de Oriente (edad media), se produce la fusin del derecho romano, con el germnico y el cannico, y comienza una evolucin que daba a desembocar en lo que de denomina Recepcin del Derecho Romano. Durante los aos 1100 al 1250 surgen en Italia los glosadores, es decir juristas que se van a ocupar de estudiar y aclarar los textos romanos (Corpus Iuris de Justiniano). Los post glosadores, prepararon el camino del renacimiento del Derecho romano, y el de la recepcin, pues los juristas que hubieron de legislar, luego para Alemania, aprendieron en Italia, el derecho romano de los post glosadores. En cuanto a la recepcin del derecho romano, la faz penal, en lo que se refiere a la legislacin espaola, se manifiesta a travs de la famosa obra del rey Alfonso X el Sabio, que se encuentra contenido en las partidas sptimas, y que establecen en sntesis lo siguiente: 1. El carcter pblico del Derecho Penal. 2. La existencia, de personas inimputables tales como los locos, los menores de diez aos de edad, etc. 3. La distincin entre los hechos dolosos y culposos, la existencia de hechos justificados (caso fortuito), las penas para los delitos eran muy severas.

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Principios del derecho penal

Principio de legalidad. (art. 19 C.N.: nullum crimen, nulla poena, sine lege) Slo la
ley crea delitos, y slo podr considerarse delito, aquel hecho que la ley declare delito expresamente (no hay delito sin ley). Mientras la ley no prohba un hecho, el hombre tiene libertad para realizarlo. Por eso se prohbe la analoga. Ley previa. Para poder aplicar una pena por un hecho, no basta que la ley lo declare delito, sino que es necesario que dicha ley sea previa, anterior al hecho, por ende no podr aplicarse a hechos pasados, sino a hechos futuros. La retroactividad de la ley penal contradice los artculos 18 y 19 de la Constitucin, por eso slo podr dejarse de lado excepcionalmente dicho principio, y aplicarse la ley retroactivamente cuando sta sea mas benigna o favorable al delincuente (art. 2 del Cdigo Penal). (Ejemplo: cuando la ley posterior establezca pena menor o elimine una conducta como delito). Ley escrita. La ley debe estar escrita: no se puede aplicar la costumbre. Ley estricta. No se puede aplicar la analoga en el derecho penal (slo se puede aplicar si es a favor del imputado). Si el hecho no est contemplado concretamente en la ley, no podr aplicarse a l una norma que castigue un hecho similar. (Ejemplo: el hurto y el robo, son hechos similares, si se diese el caso de que el hurto no estuviese contemplado por el cdigo, no podra aplicarse, por analoga, al que hurta, la pena correspondiente al robo). Ley cierta. No puede hablar clusulas penales indeterminadas o ambiguas. (Ejemplo: portarse mal). Las clusulas deben ser claras.

Principio de Culpabilidad. Antes de imputar un dao o peligro a un bien jurdico

debe constatarse que existe un vnculo (culpabilidad) de carcter subjetivo con el autor; no se puede imponer una pena basndose slo en la causacin del resultado, si falta la reprochabilidad del mismo al autor. Nullum pena sine culpa. Si bien en nuestro Cdigo Penal no se hace ninguna referencia expresa al principio mencionado, podemos deducir que no hay pena sin culpabilidad del hecho de que, en todas las figuras penales el sujeto es responsable slo en la medida en que haya obrado con dolo o con culpa, que son las dos formas que puede asumir la culpabilidad. Dos criterios: sentido amplio y sentido estricto. Sentido amplio: la culpabilidad se identifica con la total gravedad del delito imputable a su autor (la culpabilidad es la medida de la pena, segn la gravedad del hecho). Sentido estricto: la culpabilidad es una de las categoras dogmticas de la teora del delito. Para qu sirve este principio? (Lmites) - Limita el poder punitivo del Estado (el Estado no puede condenar por lo que quiera)

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 11 Solo se puede castigar al individuo por su obrar, no por lo que es. Principio de personalidad de la pena, es decir, solo se puede castigar a una persona por hechos propios, no ajenos. Principio de responsabilidad por el hecho: el nuestro es un derecho penal de acto, no de autor. Exigencia de imputacin objetiva (relacin entre el resultado y la accin) Exigencia de imputacin subjetiva (se debe actuar con dolo o culpa)

Principio de ofensividad. El principio de ofensividad (o lesividad segn Zaffaroni)

exige que en todo delito haya un bien jurdico lesionado. Esta exigencia es una limitacin al poder punitivo. Mientras no hay una lesin no hay un conflicto, mientras no hay un conflicto no puede haber un delito, y por ende, sera absurdo que el poder punitivo pretenda entrometerse (el bien jurdico abarca no slo los derechos subjetivos, sino tambin los presupuestos necesarios para su ejercicio, como puede ser el Estado, que brinda la seguridad necesaria para ello, o se supone que debera brindarla). El derecho penal slo puede prevenir y reprimir los ataques que sean intolerables para la coexistencia de los individuos, quedando fuera de su alcance las conductas que no atentan contra las condiciones bsicas de coexistencia externa de los individuos. Lo que significa que el Estado no puede sancionar penalmente los pensamientos o los hechos que vayan contra una determinada moral, pues si as lo hiciera estaramos ante una injerencia estatal en la libertad de las personas en forma arbitrara y antidemocrtica; toda vez que, el derecho penal tiene la funcin de proteger bienes jurdicos (en tanto valores tenidos como esenciales para la mayora de los miembros de una sociedad) y no se constituye en un medio para tutelar una determinada concepcin moral.

Principio de subsidiariedad. Este principio establece un criterio subsidiario por el

cual el Estado slo interviene aplicando las normas penales cuando no hay otro remedio (cuando todas las otras ramas del derecho fallaron).

Principio de proporcionalidad. Debe existir proporcionalidad entre el delito y la

pena.

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Validez de ley penal en el espacio, aplicacin territorial

Las leyes penales rigen dentro del territorio del Estado que las dict; se aplicarn a todos los delitos cometidos dentro de dicho territorio, sin importar la nacionalidad del autor del delito. En nuestro pas, las leyes penales se aplican a delitos cometidos dentro de nuestro territorio; delitos cometidos en lugares sometidos a la jurisdiccin argentina; delitos cuyos efectos deben producirse en territorio de la Repblica, o en lugares sometidos a su jurisdiccin. Concepto de territorio. Territorio es todos los lugares donde se ejercita la soberana del Estado: territorio, mar territorial, lecho y subsuelo martimo; tambin incluye la ley del pabelln; no incluye embajadas argentinas fuera del pas; pero s incluye a las embajadas extranjeras en nuestro pas. Delitos a distancia. Delitos iniciados en el extranjero, pero consumados en nuestro territorio. Se les aplica ley penal argentina, en base al Principio territorial que veremos posteriormente. Lugar de comisin del delito: es importante para determinar la ley aplicable. Si fue cometido en nuestro territorio, se aplica nuestra ley. Si fue cometido en el extranjero, se aplica ley extranjera. Para determinar el lugar donde se cometi el delito, hay que saber cundo se considera que el delito ha sido cometido. La comisin de un delito tiene dos partes fundamentales: a- La accin. Manifestacin de voluntar de cometer el delito, lo cual externamente se traduce en una actividad fsica o conducta tendiente a lograr el delito. b- El resultado. Es la consecuencia de la accin, puede consistir en un dao, o simplemente en un peligro para un bien jurdico.

Principio de territorialidad (art. 1 CP). Lo fundamental es el lugar de comisin del

delito. No importa la nacionalidad de los sujetos involucrados, sino dnde se realiz la conducta. Dependiendo de dnde se consuma el delito: Teora de la actividad o manifestacin de la voluntad. Es competente el juez del lugar donde se exterioriz la voluntad. Teora del resultado. Es competente el juez del lugar donde se dio el resultado de la accin. (Ejemplo: la persona que es herida en Brasil pero muere en Montevideo. Intervendra el juez uruguayo.) Teora de la ubicuidad. Es suficiente que algunos de los hechos hayan tenido lugar en el territorio nacional, para que sea competente el juez nacional. Este se aplica en nuestra legislacin.

Principios de extraterritorialidad
Principio real de proteccin o de defensa. Se aplica la ley penal del Estado para todos los delitos cometidos en cualquier lugar y por cualquier persona, en cuanto ataque intereses o bienes jurdicos del Estado o de sus ciudadanos. Es un principio que se aplica

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 13 por la fuerza (por ejemplo, Estados Unidos). Teora restringida. Se aplica la ley argentina a los delitos cometidos por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeo de su cargo, porque las funciones que cumplen son en inters del pas y al incumplirlas afecta los intereses de ste; y a los delitos cometidos en el extranjero contra el Estado Nacional, porque lesionan su patrimonio y su seguridad econmica (ejemplo, falsificacin de moneda argentina, llevada a cabo en el extranjero). En cambio, cuando el delito consumado afecte bienes o intereses de ciudadanos argentinos, se debe aplicar la ley del pas en que se cometi el delito. Principio de la personalidad o de la nacionalidad. El Estado hace seguir la ley punitiva donde quiera que el nacional se encuentre. Es decir, que toma en cuenta la nacionalidad del actor (principio de personalidad activa) o de la vctima (principio de personalidad pasiva). (Ejemplo, si se aplica este principio, a un italiano que comete un delito en Argentina, habr que aplicarle la ley penal italiana, en vez de la argentina). Principio universal de justicia mundial o cosmopolita. Cualquier estado, por slo integrar la Comunidad Internacional, tiene la facultad de intervenir en cualquier delito, en cualquier lugar del mundo. (Ejemplo: delitos cometidos por organizaciones internacionales, delitos de piratera cometidos en altamar, etc.)

Validez temporal de la ley penal

Las leyes son vlidas desde su entrada en vigencia, es decir luego de su publicacin en el Boletn Oficial y a partir del da que ellas mismas lo determinen (art. 2 CC). Cuando no determinan el da, entran en vigencia a los 8 das siguientes a su publicacin. Luego de su entrada en vigencia, la ley se aplica hasta que una nueva ley la reemplace, derogndola. Esta sucesin de leyes puede causar problemas al momento de decidir cul es la ley penal que se debe aplicar (la vigente al tiempo de cometerse el delito, la que rega al dictarse sentencia, la vigente durante el cumplimiento de la condena). Para solucionar estos problemas, hay ciertos principios que rigen la validez de la ley penal en el tiempo:

Principio de irretroactividad. Las leyes rigen slo para casos futuros, posteriores a
su sancin, y no pueden aplicarse a hechos ocurridos antes de su entrada en vigencia. Se debe aplicar la ley que estaba en vigencia al tiempo de cometerse el delito. Esto se fundamenta en el principio de legalidad o reserva (art. 18 CN) segn el cual la ley aplicable debe ser anterior al delito que se juzga. No se puede penar a alguien por un hecho que cuando lo cometi, no era considerado un delito, ni tampoco aplicarle pena ms severa que la establecida para el delito al momento de cometerlo. Desde el tiempo en que se cometi el delito, hasta que se dicta sentencia o mientras el condenado cumple su pena, la ley anterior puede haber cambiado; y al entrar a regir una nueva ley, pierde su vigencia la ley anterior (es decir: la que rega al tiempo de cometerse el delito). Qu ley debe aplicarse entonces: la que rega al cometerse el delito, la que rega al dictarse sentencia, o la que rega durante la condena del reo?:

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 14 Si bien el principio de irretroactividad indica que se debe aplicar la ley que estaba en vigencia al tiempo de cometerse el delito, excepcionalmente se puede aplicar una ley en forma retroactiva cuando sea ms favorable al reo. Ley ms benigna o favorable al reo (excepcin al principio de irretroactividad). Excepcionalmente podrn aplicarse retroactivamente las leyes penales, cuando ellas sean ms benignas o favorables al imputado. Artculo 2 CP: Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la mas benigna. Si durante la condena se dictare una ley ms benigna, la pena se limitar a la establecida por esa ley. Se considera ley ms favorable al reo, aquel: -que imponga pena menos rigurosa o pena menor (por ejemplo, mnimo menor, mximo menor, o ambos menores). -que no considere delito la conducta que otra ley consideraba delictiva; -que exija ms elementos para que una conducta sea delito; -que admite ms atenuantes o causas de justificacin; -que admita menos agravantes que la otra; -que establezca un tiempo menor para la prescripcin de la accin de la pena.

Tiempo de comisin del delito. El momento en que el delito fue cometido es muy
importante, porque l permitir establecer si dicho delito se cometi antes o despus de la entrada en vigencia de una ley determinada. Cuando la accin y el resultado se producen simultneamente, la situacin no ofrece problemas. Por el contrario, cuando el resultado se produce algn tiempo despus de la accin, surge el interrogante. Existen distintas opiniones: a) Para algunos es cuando se realiz la accin: ya sea cuando comienza la actividad voluntaria, o cuando termina (Zaffaroni). b) Para otros es cuando se produjo el resultado. c) Otros consideran que lo importante no es cundo se cometi el delito, porque en definitiva se va a aplicar la ley ms benigna, ya sea la que rega al tiempo de la accin, o al tiempo del resultado.

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 15 HA HN HPJ MP AR

Accin

Causas de exclusin de la accin

Estado de inconciencia (34,1 CP)

Fuerza fsica irresistible (34,2 CP)

Acto reflejo

Concepto. Conducta humana significativa en el mundo exterior, dominado o dominable

por la voluntad. Cuando hablamos de accin, hablamos de accin en sentido amplio: comisin y omisin. Tiene tres sentidos: 1) Elemento bsico. La accin es un supraconcepto, sirve tanto para el delito doloso, culposo, comisin, omisin. Es decir, si no hay accin, falta un elemento fundamental de la teora del delito. 2) Elemento enlace o unin. Enriquece la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. 3) Elemento lmite. No entran dentro de la accin HN, HA, HPJ, MP, AR.

Teoras causalistas y finalistas

Causalistas (Von Liszt, Mezger, Binding. Principios siglo XX). Buscaban dolo y culpa en culpabilidad; en tipicidad no haba divisin entre tipo objetivo y subjetivo. Es por esto que no podan resolver acciones de autor mediato. Dejaban el anlisis del dolo y la culpa para ltimo momento. Segn causalistas, la accin es: conducta humana voluntaria, hacia el mundo exterior; causacin o no evitacin de un resultado en el mundo exterior mediante una conducta voluntaria. La voluntariedad es lo primordial.

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 16 Crtica. Si accin es causacin de resultado, es ir hacia atrs infinitamente, una causa lleva a la otra, y se llega a conclusiones absurdas. Adems, si el concepto bsico es la voluntad, no se tiene en cuenta a las acciones espontneas, a la embriaguez, etc. Si se emborrach, l quiso voluntariamente emborracharse. Finalistas (Hans Welzel). Colocan al dolo y la culpa en la tipicidad (la cual dividen en tipo objetivo y subjetivo). Nuevo concepto de accin. Aparece el error de tipo. Segn finalistas, accin es: ejercicio de actividad final (hay un saber causal, hay un anlisis de las consecuencias del accionar, hay una seleccin de medios, y hay una direccin hacia el objetivo, definicin de Welzel). Toda persona, cuando acciona, lo hace con una finalidad. Por eso finalismo se llam teora final de la accin. Ac no prima la voluntad, sino la finalidad. Crtica. Definida as la accin, no poda ser reprimido el delito culposo (imprudente), porque la finalidad de mi accin no es matar; o los delitos por omisin. Por lo tanto, este concepto no serva. Concepto social de la accin (Jeschek). Toda conducta socialmente relevante. Crtica. Sirve como elemento bsico y como elemento de enlace, pero no como elemento lmite (los hechos de los animales son socialmente relevantes). Definicin de Claus Roxin. Accin es manifestacin de la personalidad (pero mi definicin no es totalmente neutra a la tipicidad). Crtica. En delitos de omisin, quedara solamente a interpretacin del intrprete. Esta definicin permitira atribuir cualquier significacin a las acciones. Por esto Roxin acepta la definicin de conducta humana significativa.

Causas de exclusin de la accin.

Estado de inconciencia absoluta. 34,1 CP. El movimiento corporal es involuntario, hay total ausencia de la psiquis del autor, ya que el cerebro no tuvo participacin. Por ejemplo, el sueo (inconciencia normal); delirios febriles o estupefacientes (inconciencia patolgica). Fuerza fsica irresistible. 34,2 CP. Una fuerza absoluta que me impide gobernar mis actos. Tiene que venir, necesariamente, del exterior, y no necesariamente de un hombre (por ejemplo, de un caballo). Se anula la voluntad y libertad del sujeto. El autor es un instrumento del autor mediato. Sirve tanto para la comisin como para la omisin. Las amenazas no cuadran en esta causa. (Zaffaroni agrega fuerza fsica irresistible interna, como aquella provocada por la naturaleza de su propio cuerpo, como aqul que a causa del dolor de una quemadura, aparta la mano violentamente).

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 17 Movimientos o actos reflejos. Movimiento corporal involuntario, incontrolable como consecuencia de reacciones biolgicas del mismo; con ausencia de participacin cerebral. Por ejemplo, ataques de epilepsia, calambres, vmitos, movimientos en el sueo. Diferencia con el acto impulsivo o automtico: es aqul que se produce por hbito o por instinto, causado por distraccin y si bien no se da cuenta de lo que est haciendo, hay accin, pues podra haber controlado sus actos, si hubiese prestado la debida atencin (por ejemplo, el fumador que por hbito tira el fsforo por la ventana sin darse cuenta y provoca un incendio). En estos casos de falta de conducta, el autor no tiene ninguna responsabilidad, no se le aplica nada (a diferencia de lo que ocurre con la falta de culpabilidad, en donde por ejemplo a un enfermo mental se le aplica una medida de seguridad).

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 18

Teora del delito

Para que haya delito debe haber afectacin de un bien jurdico protegido que es distinto al objeto del delito. El bien jurdico es el presupuesto de la punibilidad, no se puede aplicar una pena si no hay un bien jurdico afectado. No son delitos las inmoralidades y las contravenciones, porque no hay en ellas un bien jurdico protegido/afectado. a) Delito. Accin tpica, antijurdica, y culpable, que adems es punible. b) Accin. Conducta humana significativa en el mundo exterior, dominada o dominable por la voluntad. c) Tipicidad. Es la caracterstica que tiene una conducta de estar individualizada como prohibida por un tipo penal. Para ser considerada delito, la conducta debe ser tpica, es decir, coincidir exactamente con la descripcin de algn artculo del Cdigo Penal, basndose en el principio de legalidad. Tipo objetivo. Segn Zaffaroni, el tipo objetivo es la manifestacin de la voluntad en el mundo fsico requerida por el tipo. De esta forma podemos decir que es la descripcin del tipo a travs de sus elementos: Elementos permanentes. Presentes genricamente en todos los tipos: son los sujetos activo y pasivo, la accin, la relacin de causalidad y el resultado. Sujeto activo o autor. Aqul que realiza la conducta descripta en el tipo, pero no necesariamente debe ser el autor material del hecho, puede ser el autor intelectual, quien utiliza al primero como instrumento. Sujeto pasivo. Es el titular del bien jurdico tutelado penalmente. No siempre el sujeto pasivo es la vctima del delito, en la estafa por ejemplo, una persona puede ser engaada, pero otra puede ser la que sufra la prdida de su patrimonio. Este sujeto puede ser comn o calificado. Accin. Es la conducta descripta generalmente a travs de un verbo, dentro del tipo (matar, robar). Se lo denomina ncleo del tipo. Resultado. Es el cambio en el mundo exterior, imputable al autor. Cundo puede el resultado ser imputable al autor? Cuando existe una relacin de causalidad entre la accin y la produccin del resultado. Tipo subjetivo. Segn Zaffaroni, el tipo subjetivo es la voluntad misma que tuvo el autor. Es as que podemos decir que el tipo subjetivo consiste en analizar la intencin que tuvo el autor. Dolo. Conocimiento y voluntad de realizacin de los elementos del tipo objetivo. Puede ser directo (cuando se realiza la accin, sabiendo exactamente el resultado que causar con ella, en forma directa e incondicional); indirecto (cuando el autor, para cometer dolo directo, indirectamente causa otro resultado ms (para matar a mi vecino le incendio la casa, sabiendo que toda su familia est dentro. Con respecto a mi vecino hay dolo directo, pero con los dems, hay dolo indirecto), es decir, lo hago igual para concretar mi fin; o eventual, en el que el autor realiza la accin considerando que el resultado de sta puede llegar a realizarse (cree que el resultado no es consecuencia necesaria de su accin, sino posible, por ejemplo, quien vende algo teniendo dudas de que sea robado, y an representndose esa posibilidad, lo hace igual, sin importarle).

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 19 Culpa. Es una infraccin al deber pblico de cuidado, por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesin o inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo. Tanto en la negligencia como en la imprudencia hay un deber de cuidado violado, que es lo importante. El tipo culposo no individualiza la conducta por la finalidad, sino porque en la forma en que se obtiene esa finalidad, se viola un deber de cuidado. La circunstancia de que el tipo no individualice la conducta culposa por la finalidad en s misma, no significa que la conducta en s no tenga finalidad. Error de tipo. Cuando al momento de cometer el hecho, su autor desconoca algn detalle o circunstancia del tipo objetivo, se dice que existe error de tipo (vencible o invencible), ya que desconoca lo que estaba haciendo. Este error puede ser: -por ignorancia de algn elemento del tipo objetivo: falta de conocimiento del tipo, o -por error: falsa representacin del tipo, conocimiento falso (piensa que es una cosa, y en verdad es otra). En ambos casos, el dolo es excluido, y sus grados son: Vencible. Cuando el error es consecuencia de la negligencia o imprudencia del autor, al no haber tenido el debido cuidado (ejemplo, matar al disparar un arma que crea descargada, pero que no revis si efectivamente estaba descargada). Se excluye el dolo, pero deja subsistente la culpa (es decir, que en el ejemplo, sera delito de homicidio culposo). Invencible. Cuando no podra haber previsto, y en consecuencia, evitado, el error, por ms cuidado que hubiera puesto (ejemplo, cuando una persona le da de tomar a otra un medicamento recetado por un mdico, y resulta que dicho medicamento tena veneno; en este caso, por ms cuidado que hubiera puesto habra sido imposible darse cuenta). El error de tipo invencible excluye el dolo y cualquier otro tipo de tipicidad. d) Antijuricidad. Una accin tpica es considerada antijurdica cuando es contraria al derecho en su totalidad, de manera que haya una relacin de contradiccin entre la accin y el derecho. La tipicidad nos da un indicio o presuncin de la antijuricidad de una conducta; pero esa presuncin se elimina si existe una causa de justificacin de dicha conducta atpica. Ante la existencia de una causa de justificacin, el efecto es que el hecho no es punible, queda exento de responsabilidad. A diferencia de las causas de inculpabilidad, que son subjetivas (es decir, se debe analizar cada caso en particular), las causas de justificacin son objetivas, por ende se le aplicarn a todo aqul que cumpla los requisitos. Causas de justificacin. Eliminan la presuncin de antijuricidad. Estado de necesidad. Cuando un bien jurdico est en peligro de ser daado por una accin tpica, el orden jurdico justifica que para evitar ese dao se lesione otro bien jurdico considerado menos valioso. De esta forma, se autoriza a una persona a cometer un mal sobre un bien jurdico ajeno (que pertenece a alguien que no hizo nada contrario a la ley) para evitar otro mayor (sea sobre un bien jurdico propio o ajeno). Por ejemplo, el capitn de un barco lleva un cargamento de un tercero, y ante el peligro de que el barco se hunda, tira el cargamento al mar para salvar a su tripulacin; o el dueo de una casa

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 20 incendiada, para conseguir agua, derriba las puertas de una casa vecina. Legtima defensa. Reaccin racional y necesaria, contra una agresin inminente, injusta y no suficientemente provocada. Todo individuo tiene derecho a reaccionar, a defenderse de una accin injusta y no provocada por l, y aunque causare daos al agresor, se considera que no comete delito ya que la ley dice que quien acta en legtima defensa est justificado. Requisitos: Agresin ilegtima (ejemplo, si un agente de polica me detiene, y yo intento golpearlo, no puedo alegar legtima defensa), necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla (ejemplo, un hombre de 20 aos que mata a un viejo de 80 desarmado cuando quiso robarle), falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende (ejemplo, no se puede pegar un cachetazo a una persona para que ste reaccione y luego matarlo en legtima defensa). Consentimiento. Cuando la propia vctima del delito (sujeto pasivo) ha consentido en que el hecho se lleve a cabo. Pero hay que distinguir entre bienes disponibles (bienes tutelados en el slo inters del particular, como la propiedad, en donde el consentimiento de su titular alcanza para excluir la pena); y bienes indisponibles (bienes tutelados no slo en el inters particular, sino tambin en el de toda la comunidad, como la vida, la integridad personal, o la dignidad humana, en donde el consentimiento no alcanza para excluir la pena). d) Culpabilidad. Es el reproche que se le hace al autor de un ilcito por haberlo realizado, cuando podra (por las circunstancias del caso concreto) haberse motivado para cumplir la norma legal (ya sea una norma de prohibicin o de mandato), y no realizar la accin tpica y antijurdica. La doctrina denomina injusto penal a la conducta tpica y antijurdica, y recin la considera y denomina delito cuando esa conducta es tambin culpable.

Presupuestos de la culpabilidad
1. Imputabilidad. El autor del injusto penal debe ser imputable, esto significa, la capacidad psquica de ser sujeto de reproche, compuesta de la capacidad de comprender la antijuricidad de la conducta; y la capacidad para adecuar la conducta a la comprensin de la misma (la comprensin de la ilicitud debe ser al momento del hecho, ya que antes o despus del mismo es irrelevante, salvo para las actio liberae in causa. Estas son acciones en donde el actor se coloca a propsito en situacin de inimputabilidad para cometer el hecho, ya sea para darse valor para ejecutar la accin, o para parecer inimputable. Se le imputar delito doloso, aunque en el momento del hecho no comprenda la ilicitud de lo que hago). 2. Conocimiento virtual de la antijuricidad. Su autor tuvo que haber tenido la posibilidad de comprender o saber que su conducta era contraria a derecho. 3. Exigibilidad de otra conducta. Es indispensable que al momento del hecho el autor haya tenido la posibilidad de realizar una conducta diferente; es decir, que se le haya podido exigir una conducta distinta a la que tuvo.

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Causas de inculpabilidad
Inimputabilidad (falta el requisito de imputabilidad). Art. 34, 1. El que no haya podido, en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas, o por su estado de inconciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. Insuficiencia de facultades mentales: falta de inteligencia o detencin del desarrollo. Por ejemplo, oligofrenia, idiocia, imbecilidad. Alteraciones morbosas: se encuentra la psicosis y sus derivados. Por ejemplo, esquizofrenia, locura manaco depresiva, alteraciones causadas por drogadiccin, etc. Estado de inconciencia: estado en que se encuentra una persona a raz de situaciones como sueo, hipnosis, fiebre. A diferencia de la inconciencia absoluta (en donde se considera que la accin esta viciada), en esta inconciencia existe la accin. Falta el requisito de la imputabilidad. Menores de 16 aos tambin son inimputables.

Error de prohibicin (falta el requisito del conocimiento virtual). No es punible aquel que al momento del hecho no haya podido comprender la criminalidad del acto, o dirigir sus acciones, por error o ignorancia de hecho no imputables. Existe error de prohibicin cuando el autor de un hecho objetivamente antijurdico, errneamente cree que est permitido (no tiene la posibilidad de comprender que su conducta es antijurdica, ya sea por error o ignorancia). Sabe lo que hace, pero no sabe que est prohibido. (Por ejemplo, una alemana se hace un aborto en nuestro pas, donde dicha prctica es delito, pero en Alemania est permitido. Sabe que est cometiendo un aborto, pero no sabe que es delito). Ignorancia: falta de conocimiento sobre algo (no lo sabe). Error: falso conocimiento de algo (lo sabe pero mal). La ley les asigna los mismos efectos. El error de prohibicin puede ser directo (cuando el error se tiene sobre la misma norma prohibitiva, es decir, no saba que exista esa normal que prohiba cierta conducta); o indirecto (cuando el error se tiene sobre una causa de justificacin, es decir, saba que la conducta era prohibida pero crea que exista una causa justificatoria). Si el error es vencible (el autor habra podido saber que su conducta era antijurdica, al poner la atencin y diligencia exigible), la culpabilidad ser atenuada. Si el error es invencible (cuando el autor no habra podido saber que su conducta era antijurdica, aunque hubiera puesto toda su atencin y diligencia exigible) la culpabilidad ser eliminada. El juez determina cundo el error es vencible y cundo invencible. Coaccin (falta el requisito de la exigibilidad de otra conducta). No es punible aquel que obr violentado por amenazas de sufrir un mal grave e inminente. Se considera que acta coaccionado y por ende no hay culpabilidad de su parte (sino que ser desplazada hacia el que, bajo amenaza, lo oblig a actuar). El derecho no exige hroes, y por lo tanto es lgico aceptar que un hombre comn coaccionado elija realizar el delito. Para que la coaccin excluya la culpabilidad, el mal debe ser grave e inminente.

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 22 Obediencia debida (falta el requisito de la exigibilidad de otra conducta). No es punible aqul que al cumplir rdenes de sus superiores realiza determinados actos. Comprende casos en los que un superior jerrquico da una orden de naturaleza ilcita a su subordinado, y ste, en virtud de la obediencia que debe a su superior, la cumple creyendo que tiene el deber de hacerlo. Se considera autor inmediato al superior, ya que us al subordinado como instrumento para realizar el ilcito, basndose en su error (si el error del subordinado es invencible, no tendr culpabilidad; si es vencible habr culpabilidad pero disminuida). Debe existir un orden jerrquico oficial; la orden debe estar dentro de la competencia del superior que la da (es decir, debe corresponder al tipo de rdenes que normalmente el superior imparte al subordinado); la orden debe cumplir las formalidades de la ley; y no debe ser manifiestamente ilcita (si lo fuera, el subordinado podra negarse: nadie est obligado a cometer un ilcito). Estado de necesidad disculpante (falta requisito de la exigibilidad de otra conducta). Cuando por evitar un mal se causa otro igual (ejemplo, un barco se hunde y para salvar mi vida le quito el salvavidas a otro, que muere ahogado). Si bien es la misma situacin del estado de necesidad justificante, la diferencia es que el bien amenazado o defendido es del mismo valor jurdico que aqul se lesiona. Como la colisin es entre dos bienes del mismo valor, la lesin de cualquiera de ellos no se puede justificar, pero s disculpar, y por ende excluir la culpabilidad en lugar de la antijuricidad.

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 23 HA HN HPJ MP AR

Accin

Causas de exclusin de la accin

Estado de inconciencia (34,1 CP)

Fuerza fsica irresistible (34,2 CP)

Acto reflejo

Concepto. Conducta humana significativa en el mundo exterior, dominada o dominable

por la voluntad. Cuando hablamos de accin, hablamos de accin en sentido amplio: comisin y omisin. Tiene tres sentidos: 4) Elemento bsico. La accin es un supra concepto, sirve tanto para el delito doloso, culposo, comisin, omisin. Es decir, si no hay accin, falta un elemento fundamental de la teora del delito. 5) Elemento enlace o unin. Enriquece la tipicidad, antijurdica y culpabilidad. 6) Elemento lmite. No entran dentro de la accin HN, HA, HPJ, MP, AR.

Teoras causalistas y finalistas

Causalistas (Von Liszt, Mezger, Binding. Principios siglo XX). Buscaban dolo y culpa en culpabilidad; en tipicidad no haba divisin entre tipo objetivo y subjetivo. Es por esto que no podan resolver acciones de autor mediato. Dejaban el anlisis del dolor y la culpa para ltimo momento. Segn causalistas, la accin es: conducta humana voluntaria, hacia el mundo exterior; causacin o no evitacin de un resultado en el mundo exterior mediante una conducta voluntaria. La voluntariedad es lo primordial.

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 24 Crtica. Si accin es causacin de resultado, es ir hacia atrs infinitamente, una causa lleva a la otra, y se llega a conclusiones absurdas. Adems, si el concepto bsico es la voluntad, no se tiene en cuenta a las acciones espontneas, a la embriaguez, etc. Si se emborrach, l quiso voluntariamente emborracharse. Concepto social de la accin (Jeschek). Toda conducta socialmente relevante. Crtica. Sirve como elemento bsico y como elemento de enlace, pero no como elemento lmite (los hechos de los animales son socialmente relevantes). Definicin de Claus Roxin. Accin es manifestacin de la personalidad (pero mi definicin no es totalmente neutra a la tipicidad). Crtica. En delitos de omisin, quedara solamente a interpretacin del intrprete. Esta definicin permitira atribuir cualquier significacin a las acciones. Por esto Roxin acepta la definicin de conducta humana significativa. Finalistas (Hans Welzel). Colocan al dolo y la culpa en la tipicidad (la cual dividen en tipo objetivo y subjetivo). Nuevo concepto de accin. Aparece el error de tipo. Segn finalistas, accin es: ejercicio de actividad final (hay un saber causal, hay un anlisis de las consecuencias del accionar, hay una seleccin de medios, y hay una direccin hacia el objetivo, definicin de Welzel). Toda persona, cuando acciona, lo hace con una finalidad. Por eso finalismo se llam teora final de la accin. Ac no prima la voluntad, sino la finalidad. Crtica. Definida as la accin, no poda ser reprimido el delito culposo (imprudente), porque la finalidad de mi accin no es matar; o los delitos por omisin. Elementos de la definicin. 1. Objetivo. Por un lado, tenemos el movimiento corporal que realiza el actor (para obtener un determinado resultado), por otro lado, el resultado (cambio en el mundo exterior) causado por dicho movimiento. El resultado consiste en realizar totalmente un tipo penal (en el homicidio, el resultado es la muerte de una persona). 2. Subjetivo. Es la finalidad que tuvo el autor al realizar el movimiento corporal. El autor pudo haber realizado el movimiento en forma voluntaria, pero la finalidad pudo haber sido distinta al resultado causado con dicho movimiento (por ejemplo, hablo en forma voluntaria, pero no con el fin de lesionar el honor de una persona).

Causas de exclusin de la accin.

Estado de inconsciencia absoluta. 34,1 CP. El movimiento corporal es involuntario, hay total ausencia de la psiquis del autor, ya que el cerebro no tuvo participacin. Por

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 25 ejemplo, el sueo (inconsciencia normal); delirios febriles o estupefacientes (inconsciencia patolgica). Fuerza fsica irresistible. 34,2 CP. Una fuerza absoluta que me impide gobernar mis actos. Tiene que venir, necesariamente, del exterior, y no necesariamente de un hombre (por ejemplo, de un caballo). Se anula la voluntad y libertad del sujeto. El autor es un instrumento del autor mediato. Sirve tanto para la comisin como para la omisin. Las amenazas no cuadran en esta causa. (Zaffaroni agrega fuerza fsica irresistible interna, como aquella provocada por la naturaleza de su propio cuerpo, como aqul que a causa del dolor de una quemadura, aparta la mano violentamente). Movimientos o actos reflejos. Movimiento corporal involuntario, incontrolable como consecuencia de reacciones biolgicas del mismo; con ausencia de participacin cerebral. Por ejemplo, ataques de epilepsia, calambres, vmitos, movimientos en el sueo. Diferencia con el acto impulsivo o automtico: es aqul que se produce por hbito o por instinto, causado por distraccin y si bien no se da cuenta de lo que est haciendo, hay accin, pues podra haber controlado sus actos, si hubiese prestado la debida atencin (por ejemplo, el fumador que por hbito tira el fsforo por la ventana sin darse cuenta y provoca un incendio). En estos casos de falta de conducta, el autor no tiene ninguna responsabilidad, no se le aplica nada (a diferencia de lo que ocurre con la falta de culpabilidad, en donde por ejemplo a un enfermo mental se le aplica una medida de seguridad). Los tipos y la conducta. - Los tipos dolosos prohben conductas cuya finalidad es causar el fin tpico. - Los tipos culposos prohben conductas cuya seleccin para llegar a un fin es defectuosa, causando un resultado tpico. - Los tipos activos describen la conducta prohibida. - Los tipos omisivos describen la conducta debida (es decir que toda otra conducta que no sea esa, estar prohibida). Teora Final de la Accin (Zaffaroni). Toda voluntad tiene una finalidad, porque siempre que se tiene voluntad, es de algo. Este es un dato de la realidad. El problema se da con los delitos culposos. Se objeta la finalidad en los delitos culposos. Se ha dicho que concebir la accin como conforme a un sentido (a una finalidad) no brinda una base cierta para los tipos culposos. Pero esto configura claramente un error: si no se conoce la finalidad de la conducta, no puede establecerse la tipicidad culposa. Est claro que los tipos culposos (por ejemplo, homicidio del art. 84) no prohben atendiendo a la finalidad misma, sino a que la programacin de la causalidad es defectuosa, porque viola un deber de cuidado. Cualquier actividad requiere cierto cuidado y, al dotar de sentido a una accin, debe evitarse que esa exteriorizacin provoque un conflicto por lesionar a alguien. Sin embargo, la evitabilidad del conflicto no puede determinarse sin averiguar cul era el sentido de la accin, porque no hay un deber de cuidado general vlido para todas las personas y todas las actividades. Las frmulas generales (por ejemplo, el buen padre de familia) slo indican la necesidad de precisar reglas concretas. Y, justamente, no puede establecerse qu deber de cuidado tuvo a su cargo el actor, sin saber qu estaba haciendo (o sea, conociendo la finalidad de su conducta9.

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 26 As, un auto puede lesionar a un peatn que circula por la vereda, porque su conductor sali del garage sin la debida precaucin, pero tambin porque un nio accion la llave del auto, o porque fue dejado en el garage sin frenos. El hecho externo es el mismo, pero el cuidado violado puede ser el que debe observarse al conducir, el de no dejar mecanismos peligrosos al alcance de incapaces, el de asegurar vehculos en pendientes, etc. Accin y tipo omisivo. A primera vista, los tipos omisivos no definen acciones, dado que describen la conducta debida y prohben slo su no realizacin. De este modo, antes del tipo no se sabe qu es una omisin. En realidad, una observacin ms atenta revela que tambin prohbe acciones, slo que en lugar de describir la accin prohibida, describe la debida, resultando prohibidas todas las que difieran de ella. Contra esto se argumenta que algunas acciones diferentes de la debida pueden resultar inofensivas: mientras alguien se est ahogando, yo practico gimnasia, que parece una accin inofensiva. Todas las acciones humanas tienen un sentido y se dan en un contexto social. El tipo penal omisivo siempre tipifica la accin precisando el marco, pues de lo contrario la prohibicin carece de sentido. Dado que el tipo omisivo siempre recoge acciones en un contexto, el argumento de que la accin diferente de la debida es inocente carece de consistencia, pues deja de serlo bajo la circunstancia concreta que el tipo requiere. No es tpico tejer, sino tejer frente a un nio muriendo; no es tpico hacer gimnasia, sino hacer gimnasia ante una persona que pide auxilio porque se est ahogando, etctera.

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Tipicidad
Es la caracterstica que tiene una conducta de estar individualizada como prohibida por un tipo penal.

Tipo penal. Es la descripcin de una conducta prohibida. Para ser considerada delito, la
conducta debe ser tpica, es decir, coincidir exactamente con la descripcin de algn artculo del Cdigo Penal, basndose en el principio de legalidad. Subsuncin. Verificacin que hace el juez, de que un hecho determinado tiene todos los elementos descriptos en la figura penal (es decir que el juez subsume la conducta de una persona a un tipo penal). En los llamados tipos cerrados no hay dificultad, porque la descripcin del delito es completa, y el juez slo tiene que comparar la conducta con dicha descripcin. En los tipos abiertos, en cambio, hay una mayor dificultad ya que la descripcin del comportamiento no es lo suficientemente precisa (por ejemplo, art.149 hace referencia al uso de amenazas; el juez deber determinar si la conducta se trata de una amenaza o no). Relacin de la tipicidad con la antijurdica. La relacin entre ambas existe, ya que obviamente el legislador slo va a describir y considerar punibles las conductas que considere antijurdicas, pero la tipicidad debe considerarse un indicio de la antijuricidad (es decir, no significa en s la antijuricidad), ya que una conducta puede ser tpica y no antijurdica, por existir alguna causa de justificacin.

Especies de tipos penales.

a) Por su autonoma: -tipos independientes de un tipo autnomo: cuando el tipo es autnomo o bsico (ejemplo, homicidio simple, art 79). -tipos dependientes de un tipo autnomo: el tipo se completa con el tipo autnomo, y si la caracterstica del tipo dependiente no est presente, se aplicar el tipo autnomo (ejemplo, homicidio bajo estado de emocin violenta del art 81 inc. 1; si no actu con emocin violenta, si aplicar el tipo de homicidio simple).Por las caractersticas de la accin: b) Por las caractersticas de la accin: -tipos de resultado: donde su consumacin exige que se produzca un resultado externo (en el homicidio, la muerte de la vctima). Este resultado puede ser instantneo, como un hurto, o permanente, como un secuestro. -tipos de actividad: cuando con la misma accin ya queda consumado el delito (por ejemplo, falso testimonio). c) Segn el nmero de bienes jurdicos que tutela penalmente el tipo: -tipos simples (art 79, homicidio, afecta solamente al bien jurdico vida) -tipos complejos (art 168 sobre delito de extorsin, porque afecta la libertad y el patrimonio) d) Por la forma en que afecta al bien jurdico: -tipos de lesin: en donde se daa un bien (en el hurto, el patrimonio, en el homicidio, la vida).

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 28 -tipos de peligro: donde el bien no haya sido daado pero haya sufrido un peligro concreto o abstracto. e) Por la intensidad con que afecta al bien jurdico: -tipos bsicos (art 79) -tipos calificados agravados (art 80 inc. 2, matar con alevosa) -tipos calificados atenuados (art 81 inc. 1, matar en estado de emocin violenta). f) Por las caractersticas exigidas a su autor. -tipos comunes: los puede cometer cualquiera (homicidio) -tipos especiales: slo pueden cometerlos determinadas personas (slo los funcionarios pblicos pueden cometer malversacin de caudales pblicos, slo los hijos pueden cometer parricidio, etc.). g) Por el grado de individualizacin de la conducta prohibida: -tipos cerrados: el juez tiene todos los elementos dentro del tipo penal para determinar dicha conducta. -tipos abiertos: el juez deber utilizar reglas generales fuera del tipo penal, para individualizar la conducta (art 84, delito culposo, en donde el juez debe analizar en el caso concreto el deber de cuidado que tena a su cargo el autor, para as poder cerrar el tipo). -Ley penal en blanco: establece una pena para una conducta que es individualizada en otra ley (art 206 establece las penas para el que viola las leyes de polica sanitaria animal). h) Por su estructura: -tipo doloso (delito doloso) -tipo culposo (delito culposo) -tipo omisivo (delito de omisin) -tipo comisivo o activo (delito de comisin). g) Por el tiempo que duran los efectos del delito -tipos instantneos: donde el delito concluye con la produccin del resultado tpico, o sea, no siendo susceptible de mantenimiento en el tiempo por el autor. Ej.: homicidio. -tipos permanentes: aquellos en los que no est concluido el delito con la realizacin del verbo tpico, sino que se mantienen en el tiempo por la voluntad delictiva del autor, tanto tiempo como subsista el estado antijurdico sostenido por el autor.

Tipo objetivo y subjetivo Tipo objetivo. Segn Zaffaroni, el tipo objetivo es la manifestacin de la voluntad en el
mundo fsico requerida por el tipo. De esta forma podemos decir que es la descripcin del tipo a travs de sus elementos: 1. Elementos permanentes. Presentes genricamente en todos los tipos: son los sujetos activo y pasivo, la accin, la relacin de causalidad y el resultado. Sujeto activo o autor. Aqul que realiza la conducta descripta en el tipo, pero no necesariamente debe ser el autor material del hecho, puede ser el autor intelectual, quien utiliza al primero como instrumento. Puede ser tipo un subjetivo (realizado por una sola persona); plurisubjetivo (exige ms de una persona); delictia comunia (cuando el autor del delito puede ser cualquier

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 29 persona); delictia propia (cuando slo puede ser autor quien tenga determinadas caractersticas). Sujeto pasivo. Es el titular del bien jurdico tutelado penalmente. No siempre el sujeto pasivo es la vctima del delito, en la estafa por ejemplo, una persona puede ser engaada, pero otra puede ser la que sufra la prdida de su patrimonio. Este sujeto puede ser comn o calificado. Accin. Es la conducta descripta generalmente a travs de un verbo, dentro del tipo (matar, robar). Se lo denomina ncleo del tipo. Resultado. Es el cambio en el mundo exterior, imputable al autor. Cundo puede el resultado ser imputable al autor? Cuando existe una relacin de causalidad entre la accin y la produccin del resultado. Relacin de causalidad. Hay diversas teoras: a) Teora de la equivalencia de las condiciones (conditio sine qua non). Para saber si un hecho es condicin, se lo elimina mentalmente (supresin mental hipottica), y si el resultado no se produce, el hecho es condicin del resultado; en cambio, si se hubiera producido de todas formas, se considera que no es causa del delito. Todas las condiciones tienen el mismo valor (son equivalentes), por eso para que al hombre se le pueda imputar un resultado, basta que l haya hecho o puesto alguna de esas condiciones sine qua non. Todo resultado es producto de varias condiciones. Crtica: el hombre sera responsable hasta el infinito. No admite concausas (corte en la relacin de causalidad, ejemplo de agresin en la que hiero levemente a una persona y despus el hospital se incendia concausa-, yo sera responsable de homicidio, porque sin mi agresin, no hubiera ido al hospital). b) Teora de la causa eficiente. De todas las condiciones, slo ser causa aquella que sea ms eficiente y eficaz para lograr la produccin del resultado. Crtica: en muchos casos la causa eficiente no coincide con la que interpuso el verdadero autor del acto. Si una persona, por ejemplo, pone a otra en la jaula de un len, se dara el absurdo de que el que encerr al otro no sera autor, dado que la causa eficiente para matar sera el len. c) Teora de la causa prxima. Es causa la condicin que est ms prxima al resultado; la que constituye la ltima condicin (en el ejemplo del hospital, sera el incendio). Crtica: en muchos casos la causa ms prxima no coincide con la que puso el verdadero autor, as, por ejemplo, se aplica tambin el ejemplo del len. Lo mismo sucedera si le doy un arma a un loco y lo incito a que dispare, el autor sera el loco y no yo. Absurdo muchachos, otro tema. d) Teora de la causa adecuada (o de la adecuacin). Las condiciones no son todas equivalentes, slo ser causa la condicin que regular o normalmente conduzca a la produccin de ese resultado. Por ejemplo, si encierro a alguien en la jaula del len, lo normal es que el len lo mate, por lo tanto, encerrar en la jaula del len es una causa adecuada para matarlo (resultado), y en consecuencia sera yo el autor del homicidio. En cambio, aquel que hiri levemente a una persona y sta luego muere incinerada en el hospital, no sera el autor del homicidio, porque no es normal que una persona con herida leve muera cremada.

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 30 Esta teora admite la concausa: cuando un hecho, al darse junto con la accin del hombre, produce consecuencias que no son las que normalmente deberan ocurrir. Cmo se hace para saber si es normal que un resultado se produzca? Colocndose en el lugar del actor y viendo si, conforme a las circunstancias que l conoca, era previsible o no, que se produjese el resultado. Tambin se puede considerar si el resultado era previsible para un hombre normal. e) Teora de la imputacin objetiva (la que se aplica actualmente). Se va a atribuir el resultado a la accin, siempre que se cumplan dos requisitos: -que la accin haya creado el peligro de que se produzca el resultado -que este resultado consista en la produccin de ese peligro. El ejemplo clsico es el del conductor que, yendo a la velocidad permitida, lesiona levemente a un peatn: la accin del conductor no cre el peligro prohibido de que se lesione alguien, ya que existe un riesgo permitido propio de utilizar un auto en velocidad permitida. 2. Elementos ocasionales. Se encuentran en algunos tipos especficamente, son indispensables para poder realizar la subsuncin y pueden ser de tipo descriptivo o normativo. Elementos ocasionales descriptivos. Son los elementos que se perciben a travs de los sentidos. En cuanto al medio (en delitos contra integridad sexual vemos que el abusador tuvo que haber usado amenazas o fuerza contra la vctima); en cuanto al lugar (robo en despoblado); en cuanto al momento (juez que no imparte justicia vencidos los plazos legales); en cuanto al objeto de la accin (robo o hurto deben ser cosas muebles); en cuanto al modo de cometer la accin (homicidio con ensaamiento). Elementos ocasionales normativos. Son los elementos que tienen una valoracin de tipo jurdico, es decir, son caractersticas que no se perciben por los sentidos, sino que hay que comprender el significado jurdico de sus contenidos, a travs de definiciones jurdicas, pero que deben estar presentes para que se configure el tipo (el concepto de cosa ajena en el delito de hurto; el concepto de funcionario pblico, en el delito de resistencia a la autoridad).

Tipo subjetivo. Segn Zaffaroni, el tipo subjetivo es la voluntad misma que tuvo el
autor. Es as que podemos decir que el tipo subjetivo consiste en analizar la intencin que tuvo el autor. Dolo. Conocimiento y voluntad de realizacin de los elementos del tipo objetivo. 1. Elemento intelectual del dolo (aspecto cognitivo). Este elemento consiste en conocer los elementos permanentes y ocasionales (si los hubiera) del tipo objetivo. En esta etapa, ya sabemos que la conducta existi, y que se realiz sin vicio alguno. Slo resta analizar si su autor saba que estaba realizando esa conducta prohibida: se considera que sabe, si conoca los elementos del tipo objetivo de dicho delito (sujetos, accin, resultado, etc.).

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 31 Ejemplo: si en una fiesta de disfraces una persona toma un arma pensando que es de juguete y dispara, no se considera que actu con dolo en el caso de que mate a otra persona, porque al no saber que era un arma verdadera, nunca podra haber sabido que el resultado sera la muerte. Quien no sabe que mata, no puede tener intencin de matar. Se trata, entonces, de un error de tipo. Se considera que actu con dolo si, sabiendo que el arma era verdadera, apunta y dispara contra otra persona, porque conoca el resultado de disparar con un arma de fuego hacia otro humano. Hay voluntad de realizar una accin si se conoce la accin en cuestin, es decir, si sabe lo que hace. Si bien el desconocimiento del tipo objetivo elimina el dolo, puede ser que exista un delito culposo. Qu pasa si el autor conoca el tipo objetivo, pero actu sabiendo que su conducta no era antijurdica o punible (ya sea por actuar con estado de necesidad o por ser menor de edad)? En nada modifica el hecho de que exista dolo, aunque luego se analizar si ese dolo es justificable o reprochable (al analizar la culpabilidad). Cabe aclarar tambin que el conocimiento de los elementos del tipo objetivo debe ser actual y efectivo. Esto quiere decir que el autor tuvo que tener el conocimiento en el momento que realiz la accin; ese conocimiento debe ser real y no potencial (si no lo saba, no alcanza con que haya podido saberlo). Asimismo, dentro de un delito que tiene atenuantes o agravantes, si el actor los desconoca, se le imputar el tipo bsico. 2. Elemento volitivo del dolo. Se trata de la voluntad de realizacin de los elementos del tipo objetivo. A travs de este elemento podemos ver con mayor claridad la diferencia entre los tipos dolosos y los culposos, ya que mientras en los primeros lo querido es igual al resultado, en los segundos no est presente la voluntad de realizar el resultado obtenido. El dolo puede ser: directo (cuando se realiza la accin, sabiendo exactamente el resultado que causar con ella, en forma directa e incondicional); indirecto (cuando el autor, para cometer dolo directo, indirectamente causa otro resultado ms (para matar a mi vecino le incendio la casa, sabiendo que toda su familia est dentro. Con respecto a mi vecino hay dolo directo, pero con los dems, hay dolo indirecto), es decir, lo hago igual para concretar mi fin; o eventual, en el que el autor realiza la accin considerando que el resultado de sta puede llegar a realizarse (cree que el resultado no es consecuencia necesaria de su accin, sino posible, por ejemplo, quien vende algo teniendo dudas de que sea robado, y an representndose esa posibilidad, lo hace igual, sin importarle).

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 32 Elementos subjetivos del tipo distintos del dolo (Zaffaroni)

DOLO

Tipo objetivo
SAYP ACCION RESULT.

Tipo

subjetivo

Elementos distintos del dolo

Algunos tipos, para configurarse, necesitan, adems de la presencia del dolo, intenciones o finalidades puntuales (o hasta estados de nimo especficos), al momento de cometerse el hecho; de modo que su ausencia har imposible la configuracin. Es decir, el tipo requiere algo ms que el querer el resultado tpico (Zaffaroni). Pueden ser de dos clases: (a) Unos son claras ultra finalidades, es decir, tipos en los que se exige que la finalidad tenga una particular direccin que exceda el tipo objetivo. Son los tipos que exigen un para, con el fin de, con el propsito de, etc. (art 80 inc. 7: homicidio para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito). (b) Otros son los elementos del nimo, o sea, actitudes o expectativas del agente que acompaan su accin y que se manifiestan objetivamente de alguna manera, o que al menos son incompatibles con la ausencia de ciertos datos objetivos: la alevosa (art 80 inc. 2) sera incompatible con la vctima en plena capacidad de defensa. (pag 421 Zaffaroni). Ejemplos: -art 130, establece que la finalidad del autor al retener a la vctima por la fuerza debe ser la intencin de menoscabar su integridad sexual. -art 142 bis establece que la finalidad del autor de sustraer, retener u ocultar a una persona sea obligar a la vctima o a un tercero a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad. -el matar con ensaamiento, alevosa, veneno u otro procedimiento insidioso, en el art 80, inc. 2, o por placer, codicia, odio racial o religioso en el inc. 4.

Error de tipo. Cuando al momento de cometer el hecho, su autor desconoca algn

detalle o circunstancia del tipo objetivo, se dice que existe error de tipo (vencible o invencible), ya que desconoca lo que estaba haciendo. Este error puede ser: -por ignorancia de algn elemento del tipo objetivo: falta de conocimiento del tipo, o -por error: falsa representacin del tipo, conocimiento falso (piensa que es una cosa, y en verdad es otra). En ambos casos, el dolo es excluido, y sus grados son: Vencible. Cuando el error es consecuencia de la negligencia o imprudencia del autor, al no haber tenido el debido cuidado (ejemplo, matar al disparar un arma que crea descargada, pero que no revis si efectivamente estaba descargada). Se excluye el dolo, pero deja subsistente la culpa (es decir, que en el ejemplo, sera delito de homicidio culposo).

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 33 Invencible. Cuando no podra haber previsto, y en consecuencia, evitado, el error, por ms cuidado que hubiera puesto (ejemplo, cuando una persona le da de tomar a otra un medicamento recetado por un mdico, y resulta que dicho medicamento tena veneno; en este caso, por ms cuidado que hubiera puesto habra sido imposible darse cuenta). El error de tipo invencible excluye el dolo y cualquier otra forma de tipicidad. Diferencias con error de prohibicin: En el error de tipo el autor no sabe lo que hace. En el error de prohibicin, sabe lo que hace pero no sabe que est prohibido.

Especies de error
(a) Sobre el nexo causal. Cuando, en los delitos de resultado, no hay coincidencia entre la forma en que el autor se imagin que iba a suceder dicho resultado, y la forma en que verdaderamente sucedi. Es decir que existe un error o desviacin en la relacin de causalidad. Para llegar a excluir el dolo, esa desviacin debe ser esencial (es decir que el autor no haya tenido posibilidad de preverla), ya que si no lo es, no excluir al dolo. Por ejemplo: quiero matar a Ana, para lo cual la introduzco en la jaula del len, pero a raz de esto sufre un paro cardaco porque era enferma del corazn. Si yo saba que era enferma del corazn, la desviacin no es causal, por ende no se excluye el dolo. Si yo no lo saba, y el error sobre el nexo causal es esencial (porque no tuve posibilidad de prever la desviacin), se excluye el dolo. (b) En la persona (in personam). Cuando el sujeto incurre en error sobre la identidad de la vctima. Por ejemplo: quiero matar a Carlos y lo mato, creyendo que era Luis, que es a quien realmente quiero matar. Se le debe imputar directamente el delito cometido (homicidio doloso de Carlos), porque si bien el resultado no es idntico (mato a Carlos y no a Luis), jurdicamente es equivalente (quiso matar y mat). Los casos de error in personam no constituyen verdaderos casos de error sobre el desarrollo del suceso y, por tanto, no deberan tratarse como tales, pues en ellos no hay desviacin alguna. Una desviacin del desarrollo del suceso presupone que el objeto alcanzado por la accin no sea aqul sobre el que se dirige la misma. Esto no es lo que ocurre en el error in personam, que, como es sabido, slo es un error sobre la identidad (sobre el nombre) del sujeto pasivo. En efecto, el autor dirige su accin sobre una persona y alcanza a una persona de la manera en la que quiere hacerlo. El error sobre la identidad es irrelevante porque la identidad de la vctima no es, por regla, elemento del tipo. (c) Consumacin anticipada y Dolo general (dolus generalis). Se trata de hiptesis inversas. Hablamos de consumacin anticipada cuando la desviacin entre el desarrollo producido y el pensado por el autor consiste en que el resultado se produce antes del momento en que el autor planeaba producirlo; por ejemplo: la enfermera "X" quiere matar al invlido "Z", ponindolo previamente en estado de inconsciencia, para lo cual le aplica una inyeccin con un fuerte somnfero; "Z" muere a consecuencia de un shock que le produce el somnfero y antes de que "X" lo estrangule como pensaba. Por una parte, se sostiene que si el resultado ha sido producido por una accin que, por lo menos, constituye comienzo de ejecucin de la accin tpica, se debe apreciar una desviacin no esencial del desarrollo del suceso. Con esto est de acuerdo Bacigalupo al afirmar que una vez que el autor puso en accin su voluntad de realizar el tipo, la

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 34 consumacin ocurrida antes de lo previsto es, por regla general, irrelevante, inclusive para el propio autor. Diversa es la cuestin en los llamados casos de dolus generalis. En ellos el autor cree haber consumado ya el delito que quera consumar, cuando en realidad ello no ha ocurrido todava; la consumacin tiene lugar posteriormente, cuando el autor realiza una nueva accin en la que no sabe que est consumando el delito. Por ejemplo: "A" golpea muy fuertemente a "B" en la cabeza y cree haberlo matado; luego trata de simular un suicidio anudndole un cable en el cuello; la autopsia determina que la muerte fue causada por el estrangulamiento y no por los golpes inciales, como lo crey "A". Los partidarios del dolus generalis (un dolo cuya amplitud permitira abarcar todo el suceso) suponen en estos casos la existencia de un nico delito consumado doloso. Sin embargo, la mayora piensa (Bacigalupo, entre ellos) que se debe apreciar una tentativa de homicidio en el primer tramo (porque el autor dirige su accin a lograr la muerte, resultado que no se produce por razones ajenas a l), mientras que en el segundo tramo se responsabiliza al autor por homicidio culposo (ya que produce la muerte sin saberlo, y sta era evitable si hubiera observado el cuidado exigido frente al bien jurdico). La tentativa de homicidio y el homicidio imprudente concurren materialmente (concurso real). (d) Aberratio ictus (error en el golpe). Cuando por una desviacin en el curso causal de la accin, se produce un resultado que no es idntico al querido pero que jurdicamente es equivalente. Es decir, el autor proyecta una accin sobre un objeto determinado, pero, a causa de la deficiente realizacin de la misma, sta recae sobre otro objeto de la misma especie. Por ejemplo: "A" quiere matar a "B", pero como consecuencia de su mala puntera, la bala da en "C", a quien no quera matar. En estos casos, la mayora de los autores consideran (Bacigalupo, entre ellos) que se le debe imputar tentativa del delito fracasado, y culposo del delito cometido. Otros, en cambio, consideran que se le debe imputar directamente el delito cometido, porque si bien el resultado no es idntico, jurdicamente es equivalente.

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Antijuricidad
Una accin tpica es considerada antijurdica cuando es contraria al derecho en su totalidad, de manera que haya una relacin de contradiccin entre la accin y el derecho. La tipicidad nos da un indicio o presuncin de la antijuricidad de una conducta; pero esa presuncin se elimina si existe una causa de justificacin de dicha conducta atpica. Ante la existencia de una causa de justificacin, el efecto es que el hecho no es punible, queda exento de responsabilidad. A diferencia de las causas de inculpabilidad, que son subjetivas (es decir, se debe analizar cada caso en particular), las causas de justificacin son objetivas, por ende se le aplicarn a todo aqul que cumpla los requisitos.

Anti normatividad y antijuricidad. Los tipos permisivos

La tipicidad expresa la determinacin acerca de la anti normatividad de la accin, o sea la contradiccin de la conducta del agente con lo prohibido o prescripto por la norma deducida del tipo. La interpretacin de las leyes impone, en primer trmino, la deduccin de normas prohibitivas, entendiendo, en funcin del principio de reserva, que todo lo que no se halle abarcado por esas normas es lcito o no prohibido. No obstante, la previsin de injerencia del poder punitivo frente a ciertos conflictos generados por la violacin de esas normas, no puede menos que ser recortada por las leyes cuando en determinadas circunstancias se hace necesario reconocer que la realizacin de la accin anti normativa es, precisamente, un derecho que no puede negarse al agente como parte de su ejercicio de libertad social que disuelve el conflicto o, al menos, la pretensin de injerencia punitiva. De all que de la legislacin no slo se deduzcan normas prohibitivas sino tambin preceptos permisivos. Los preceptos permisivos son fruto de la inevitable necesidad de reconocer que la injerencia del poder punitivo es irracional cuando el agente realiza la accin anti normativa como parte de su ejercicio de libertad. La abstraccin del tipo penal permite que el tipo fctico (o supuesto de hecho fctico) asuma todas las formas posibles cuyas particularidades no interesan a la prohibicin (al ser abstracto, no importa si mato de tal o cual manera, sino que abarca todas las formas posibles al decir el que matare a otro); pero tambin se debe admitir que, en ciertos casos, esas particularidades hacen que, precisamente, la accin tpica sea parte del ejercicio de la libertad del agente. El relevamiento de estas circunstancias se expresa en los preceptos permisivos. Estos preceptos permisivos se llaman causas de justificacin, y son impuestos por la inevitable necesidad legislativa de circunstanciar lo anti normativo para evitar que se convierta en prohibicin cuando sta afectara la libertad de modo irracional. La accin que es anti normativa, por lo tanto tpica; y tambin antijurdica, recibe el nombre de injusto penal. Por lo tanto, este injusto penal no es meramente cualquier conducta antijurdica, sino slo la que tambin es penalmente tpica; a la vez, tampoco es injusto una conducta meramente tpica, sino slo cuando es tambin antijurdica. Por ello, por un lado, injusto penal no es cualquier conducta antijurdica, sino slo la que es penalmente tpica; pero por otro lado, tampoco es injusto una conducta meramente tpica, sino slo cuando sta es tambin antijurdica. En consecuencia, se denomina injusto penal a la accin que es tpica y antijurdica.

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Causas de justificacin. Son permisos para cometer determinadas acciones tpicas,

establecidas en todas las ramas del derecho. Eliminan la presuncin de antijuricidad. Efectos. Ante la existencia de alguna de estas causas de justificacin, el efecto (al igual que en cualquier caso en que se excluye algn elemento del delito, sea accin, tipicidad, antijuricidad o culpabilidad) es que el hecho no es punible, queda exento de responsabilidad, y no puede considerarse delito (ya que debe ser accin tpica, antijurdica y culpable). Requisitos. Para que estas causas excluyan la antijuricidad de la accin tpica, es necesario que estn presentes no slo los elementos objetivos (como se estableca tradicionalmente), sino tambin el elemento subjetivo: esto significa que adems de los requisitos exigidos por la ley, debe existir el conocimiento por parte del autor de que su comportamiento estaba justificado. No procede, entonces, la causa de justificacin, cuando: -una persona quiere imponerla sobre otra que realiz un acto justificado (legtima defensa contra quien realiza legtima defensa). -su autor cre la situacin en forma intencional. -falten los elementos objetivos (mato a otro creyendo que estoy justificado, pero en realidad no se dan los requisitos. Est presente el elemento subjetivo, pero faltan los objetivos). -falta el elemento subjetivo (mato a otro sin saber que ste me estaba por apualar, por ende, aunque los requisitos objetivos estn presentes, mi actuar no estar justificado y se me imputar homicidio doloso, porque lo mat sin saber que estaba por agredirme). 1 CUMPLIMIENTO DE UN DEBER (art 34, inc. 4). Si una persona realiza un acto tpico cumpliendo con una obligacin o deber que le impone la ley, su conducta es conforme a Derecho, no obra antijurdicamente, y no hay delito. El deber en cuestin es un deber jurdico. una obligacin que impone el orden jurdico, y no deberes sociales, morales o religiosos. Ejemplo: un testigo, al declarar, lesiona el honor de un tercero. No comete delito, porque l tiene la obligacin de declarar y decir la verdad. 2- LEGTIMO EJERCICIO DE UN DERECHO, AUTORIDAD O CARGO (art 34 inc. 4). La ejecucin de un acto tpico no es delito cuando se realiza en ejercicio de un derecho, autoridad o cargo establecido por una norma. a) Legtimo ejercicio de un derecho. Consiste en hacer correcto uso del ejercicio de un derecho (de retencin, de libertad, de propiedad, etc.) Por ejemplo, el mecnico que no devuelve el auto arreglado a su dueo, porque ste no pag el arreglo. El mecnico est cometiendo el delito de retencin indebida, pero acta legtimamente en ejercicio del derecho de retencin. Los requisitos son que se ejercite un derecho, y que tal ejercicio sea legtimo, es decir, conforme a lo que el Derecho establece. No debe confundirse el legtimo ejercicio de un derecho, con la defensa de ese derecho. Es por esto que no justifica las vas de hecho (si me debes plata te la saco y me la cobro), y las defensas mecnicas (pongo una reja electrificada en mi casa), que en

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 37 todo caso sern justificadas por la legtima defensa, si concurren los requisitos, pero no por el legtimo ejercicio de un derecho. Zaffaroni, por ltimo cree que no es una causa de justificacin el legtimo ejercicio de un derecho, sino el enunciado genrico que remite a cualquiera de las restantes ramas jurdicas. b) Legtimo ejercicio de autoridad. Es el poder que tiene una persona sobre otra en el mbito familiar. El padre o madre que ejerza la patria potestad, puede corregir moderadamente a sus hijos menores, sin que ello constituya delito. Si no lo dejan salir, no es privacin ilegtima de la libertad, sino ejercicio legtimo de la patria potestad. c) Legtimo ejercicio de un cargo. Es el poder de decisin que tienen ciertas personas en base a su cargo pblico. El agente de polica que priva de la libertad al delincuente, ejercita legtimamente su cargo, lo mismo que el juez que intercepta la correspondencia del procesado. Los actos de los funcionarios pblicos, siempre que se lleven a cabo en el legtimo ejercicio del cargo que desempean, quedan justificados. 3- ESTADO DE NECESIDAD (art 34, inc. 3) Cuando un bien jurdico est en peligro de ser daado por una accin tpica, el orden jurdico justifica que para evitar ese dao se lesione otro bien jurdico considerado menos valioso. De esta forma, se autoriza a una persona a cometer un mal sobre un bien jurdico ajeno (que pertenece a alguien que no hizo nada contrario a la ley) para evitar otro mayor (sea sobre un bien jurdico propio o ajeno). Art 34 inc. 3: No es punible el que causare un mal para evitar otro mayor e inminente al que ha sido extrao. En el estado de necesidad, esta necesidad no puede legitimar cualquier lesin, porque no media ninguna accin agresiva antijurdica por parte de quien soporta la lesin a sus bienes jurdicos. Por lo tanto, el lmite justificante o legitimante est dado por la ponderacin entre los males evitado y causado. Por ello, el inc. 3o del art. 34 limita el estado de necesidad justificante al caso en que se provoca un mal menor para evitar un mal mayor. Cuando el sujeto se encuentra necesitado de actuar de modo lesivo, pero el mal que provoque no sea menor que el que evita, podr haber un estado de necesidad exculparte, en cuyo caso la conducta ser antijurdica, pero sin que quepa formular el reproche de culpabilidad, pues al agente no ser posible exigirle razonablemente otra conducta. Por ejemplo, el capitn de un barco lleva un cargamento de un tercero, y ante el peligro de que el barco se hunda, tira el cargamento al mar para salvar a su tripulacin; o el dueo de una casa incendiada, para conseguir agua, derriba las puertas de una casa vecina. Fundamento. El fundamento justificante del estado de necesidad es, en la opinin de la mayora, el inters preponderante. Lo que determina la exclusin de la anti juridicidad es, segn este punto de vista, la necesidad de la lesin, unida a la menor significacin del bien sacrificado respecto del salvado. La necesidad de la lesin, por s misma, slo determinara, bajo ciertas circunstancias, la exclusin de la culpabilidad. Requisitos 1) Situacin de peligro (grave e inminente). Inminente significa que el mal o peligro pueda producirse prontamente y con seguridad, no bastando la existencia de un peligro

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 38 remoto, futuro o incierto. No se trata de inmediatez cronolgica, sino de inminencia con respecto a la situacin del sujeto. Grave significa que el peligro debe tener cierta importancia o relevancia (no puedo aludir estado de necesidad diciendo que mi bien jurdico integridad fsica est en peligro porque me est por salir un grano). 2) El bien jurdico salvado debe ser de mayor valor que el bien daado. Toda clase de bienes cuya lesin constituya una prdida jurdica pueden protegerse con el Estado de necesidad. Hay estado de necesidad no slo cuando se evita un mal sobre bienes propios, sino tambin cuando se evita un mal a bienes de terceros (rompo una ventana para salvar la vida de una persona amenazada por el fuego). Puede ocurrir, inclusive, que la misma persona sea titular del bien amenazado y del bien sacrificado (como por ejemplo si veo que el conductor se est yendo al ro con el auto y le doy un volantazo, por lo que chocamos contra una columna. Le da la propiedad, pero le salv la vida). 3) Necesidad. La lesin del bien jurdico de menor valor debe ser necesario, indispensable, para salvar el de mayor valor (esto significa que no pueda ser salvado por otros medios), lo cual no implica que haya sido efectivo. 4) El sujeto debe ser extrao a la situacin de peligro creada. El sujeto no tuvo que haber participado o provocado la situacin de peligro, porque si lo hizo, no podr alegar la justificacin. En el caso de que lo haya provocado, algunos autores dicen que si fue con dolo no puede alegarlo (hundo el barco a propsito y me quedo con el nico salvavidas), pero si fue con culpa s se puede (se me cae un cigarrillo en un granero, prendo fuego todo, y para salvar a alguien rompo una ventana. De los daos a la ventana no soy responsable, pero s de incendio culposo). 5) El sujeto no debe tener la obligacin jurdica de soportar el mal que lo amenaza. La persona que est obligada por ley a soportar ciertas situaciones de peligro, no puede ampararse en el Estado de Necesidad para evitarlo. La obligacin de soportar determinados riesgos para garantizar la conservacin de ciertos bienes jurdicos a su cargo, puede provenir de la ley, o del empleo o profesin del sujeto. 6) Debe existir un elemento subjetivo. La motivacin que debe acompaar la conducta del sujeto debe ser la de evitar ese mal mayor: en caso contrario, no se puede admitir que haya estado de necesidad justificante. Por ejemplo, una persona que arroja una piedra a una venta, rompindola (dao, art 183), aunque haya salvado la vida de la duea de casa, que tena una fuga de gas y se estaba asfixiando, ser igualmente responsable del delito de dao, ya que no actu de esa forma para salvar la vida de la mujer, sino por malicia. El exceso previsto en el art. 35 del Cdigo Penal. El que hubiere excedido los lmites impuestos por la ley, por la autoridad, o por la necesidad, ser castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia. 4- LEGTIMA DEFENSA Reaccin racional y necesaria, contra una agresin inminente, ilegtima, injusta y no suficientemente provocada. Todo individuo tiene derecho a reaccionar, a defenderse de una accin injusta y no provocada por l, y aunque causare daos al agresor, se considera que no comete delito ya que la ley dice que quien acta en legtima defensa est justificado. Requisitos: Agresin ilegtima y actual (ejemplo, si un agente de polica me detiene, y yo intento golpearlo, no puedo alegar legtima defensa; adems de que tampoco puedo alegar legtima defensa por agresiones pasadas o futuras, porque sera venganza o prejuicio. Puedo, s, impedir un ataque, ante la inminencia del mismo), necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla (ejemplo, un hombre de 20 aos que mata

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 39 a un viejo de 80 desarmado cuando quiso robarle), falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende (ejemplo, no se puede pegar un cachetazo a una persona para que ste reaccione y luego matarlo en legtima defensa. Pero debe ser suficiente la provocacin). Objetos defendibles. En la actualidad es prcticamente unnime la opinin de que todo bien jurdico es legtimamente defendible, aunque su lesin no sea relevada por el derecho penal. Esto est claro en la ley vigente, al expresar sta que la defensa puede ser propia, de sus derechos, de la persona o de los derechos de otro (art. 34, incs. 6 y 7). Fundamento. Para los objetivistas prima en su fundamento una concepcin social o colectiva, conforme a la cual su legitimidad se derivara de su primordial funcin defensiva del derecho objetivo; para los subjetivistas, por su parte, sera prioritario el derecho subjetivo injustamente agredido. Para los primeros importa legitimar la defensa del orden jurdico en s mismo, en tanto que para los segundos sera mera defensa de bienes jurdicos y no del derecho en el sentido del orden objetivo. Es bastante general la afirmacin de que su fundamento se halla en el principio de que el derecho no tiene por qu soportar lo injusto, con lo que se pretende obviar el debate entre objetivismo y subjetivismo, partiendo del reconocimiento del carcter subsidiario de la legtima defensa, es decir, que la defensa slo puede ser legtima cuando no es posible apelar a los rganos o medios establecidos jurdicamente. Su fundamento, a decir verdad, no puede ser otro que el derecho del ciudadano a ejercer la coercin directa cuando el estado no puede proporcionarla en el caso concreto con parecida eficacia. Como todo derecho, tiene lmites, que no son slo los impuestos por la necesidad sino tambin los que devienen de la racionalidad. Los lmites racionales al ejercicio de un derecho no le privan de su naturaleza sino que lo acotan de modo republicano. La legislacin argentina se ha referido siempre a la defensa legtima, con lo que expresa que la necesidad es un requisito, pero que en definitiva el lmite es jurdico (valorativo) y est dado por la racionalidad: la defensa necesaria es legtima siempre que sea tambin racional. Debido a que la accin agresiva debe ser antijurdica, resulta inadmisible la legtima defensa contra cualquier conducta que sea conforme al deber jurdico o que tenga lugar dentro del mbito de la juridicidad. Por ello no cabe la legtima defensa contra el que acta en legtima defensa, ni contra el que acta en estado de necesidad justificante, ni frente a quien ejerce un derecho o cumple un deber. La conducta defensiva es legtima slo cuando se dirige contra el agresor. Por ende, no lo es cuando afecta a terceros, como la que se dirige contra el involuntado (quien obra sin voluntad) de quien se vale el agresor. Los terceros extraos a la agresin que sufran efectos de la conducta defensiva (y que no obedezcan a un estado de necesidad justificante del que se defiende respecto de los bienes de los terceros, como por ejemplo, arrancar un pedazo de madera de una cerca de una casa vecina, para defenderme de mi agresor que est armado), podrn defenderse legtimamente de la conducta, por cuanto el autor actuar antijurdicamente (aunque en general inculpablemente) respecto de ellos. Lmite temporal. En cuanto a los lmites temporales de la accin defensiva, cabe sealar que sta puede realizarse mientras exista una situacin de defensa, que se extiende desde

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 40 que surge una amenaza inmediata al bien jurdico, hasta que ha cesado la actividad lesiva, o la posibilidad de retrotraer o neutralizar sus efectos. Puede haber legtima defensa contra actos preparatorios y sin que haya acto de tentativa, como tambin puede haberla despus de la consumacin. Legtima defensa privilegiada o presunta (art 34, inc 6 in fine) 1) Acta en legtima defensa (sin importar el dao que cause a su agresor), aquel que arremete a quien durante la noche escala o fractura los cercados, paredes o entradas de su casa o departamento habitado, o de sus dependencias. 2) Acta en legtima defensa el que agrede a un extrao dentro de su hogar, siempre que haya resistencia. En estos casos, solo hace falta probar la nocturnidad y el escalamiento; o la resistencia del extrao, y no los requisitos de la legtima defensa, porque se presume que hubo. Defensa de terceros. No es punible el que obrare en defensa de la persona o los derechos de otro, siempre que haya agresin ilegtima, necesidad racional del medio empleado, y que si hubo provocacin suficiente por parte del agredido, que el tercero defensor no haya participado en ella. La regulacin legal expresa de la defensa de terceros es el argumento ms contundente para postular la naturaleza personal del injusto en el derecho argentino: en tanto que el provocador que se defiende incurre en un injusto, el tercero ajeno a la provocacin que le defiende acta conforme al derecho. En este sentido, es correcta la doctrina nacional en cuanto entiende que el mero conocimiento de la provocacin no importa participacin en ella, sino que sta requiere participacin en el hecho provocativo. Con los mismos medios racionalmente necesarios y en la misma situacin de defensa, idntica conducta desplegada por quien ha provocado ser antijurdica, en tanto que, llevada a cabo por quien no ha participado en ella, aunque tuviere plena consciencia de la provocacin, ser conforme al derecho. 5- CONSENTIMIENTO Cuando la propia vctima del delito (sujeto pasivo) ha consentido en que el hecho se lleve a cabo. Pero hay que distinguir entre bienes disponibles (bienes tutelados en el slo inters del particular, como la propiedad, en donde el consentimiento de su titular alcanza para excluir la pena); y bienes indisponibles (bienes tutelados no slo en el inters particular, sino tambin en el de toda la comunidad, como la vida, la integridad personal, o la dignidad humana, en donde el consentimiento no alcanza para excluir la pena). Distintos casos 1) Casos donde la ley establece expresamente que, para que haya delito, se debe actuar sin el consentimiento de la vctima: si el sujeto pasivo dio su consentimiento, no hay delito, el hecho ni siquiera es tpico. Por ejemplo, la violacin de domicilio, que debe llevarse a cabo contra la voluntad de quien tenga derecho a prohibir la entrada a la casa. 2) Casos en donde la ley no exige expresamente que se acte sin consentimiento, pero est implcito en la figura. Por ejemplo, en el hurto, ya que si el dueo del bien ve que le estn sacando sus cosas y no se opone ni protesta, no habr hurto, considerndose que existe consentimiento tcito.

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 41 3) Casos en donde el consentimiento es irrelevante, pues la ley establece que, con o sin consentimiento, habr delito. Por ejemplo, art 125 bis, promover la prostitucin de menores. 4) Casos en los que el consentimiento atena la gravedad del delito y de la pena. Por ejemplo, art 85 inc 2, un aborto es siempre delito, pero se ve atenuado si la mujer dio su consentimiento. 5) Casos en los que la ley no hace referencia al consentimiento de la vctima. Requisitos para que el consentimiento sea eficaz (a) El consentimiento debe ser dado libremente por persona civilmente capaz de disponer del bien jurdico de que se trate. Debe entender que est dando su consentimiento. (Si le pido la bicicleta a un nene de 6 aos, el consentimiento de ste no es vlido). (b) Debe ser dado por el titular del bien jurdico, salvo los casos en que la ley permite que lo den otras personas. (En el aborto justificado por violacin a mujer idiota o demente, el consentimiento debe ser dado por su representante). (c) Debe ser anterior o coincidente en el tiempo, con la accin. Si el consentimiento es posterior a la accin, ya no habra consentimiento propiamente dicho, sino mas bien perdn del ofendido, lo cual sirve para excluir la pena, pero slo en delitos de accin privada, y no en los de accin pblica. (d) Puede ser expreso o tcito (cuando el sujeto, simplemente, no se opone).

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 42 d) Culpabilidad. Es el reproche que se le hace al autor de un ilcito por haberlo realizado, cuando podra (por las circunstancias del caso concreto) haberse motivado para cumplir la norma legal (ya sea una norma de prohibicin o de mandato), y no realizar la accin tpica y antijurdica. La doctrina denomina injusto penal a la conducta tpica y antijurdica, y recin la considera y denomina delito cuando esa conducta es tambin culpable.

Presupuestos de la culpabilidad
Imputabilidad El autor del injusto penal debe ser imputable, esto significa, la capacidad psquica de ser sujeto de reproche, compuesta de la capacidad de comprender la antijuricidad de la conducta; y la capacidad para adecuar la conducta a la comprensin de la misma (la comprensin de la ilicitud debe ser al momento del hecho, ya que antes o despus del mismo es irrelevante, salvo para las actio liberae in causa. Estas son acciones en donde el actor se coloca a propsito en situacin de inimputabilidad para cometer el hecho, ya sea para darse valor para ejecutar la accin, o para parecer inimputable. Se le imputar delito doloso, aunque en el momento del hecho no comprenda la ilicitud de lo que hago). 1. Conocimiento virtual de la antijuricidad. Su autor tuvo que haber tenido la posibilidad de comprender o saber que su conducta era contraria a derecho. 2. Exigibilidad de otra conducta. Es indispensable que al momento del hecho el autor haya tenido la posibilidad de realizar una conducta diferente; es decir, que se le haya podido exigir una conducta distinta a la que tuvo.

Causas de inculpabilidad
Inimputabilidad (falta el requisito de conocimiento virtual de la antijuricidad). Art. 34, 1. El que no haya podido, en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas, o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. Insuficiencia de facultades mentales: falta de inteligencia o detencin del desarrollo. Por ejemplo, oligofrenia, idiocia, imbecilidad. Alteraciones morbosas: se encuentra la psicosis y sus derivados. Por ejemplo, esquizofrenia, locura manaco depresiva, alteraciones causadas por drogadiccin, etc. Estado de inconsciencia: estado en que se encuentra una persona a raz de situaciones como sueo, hipnosis, fiebre. A diferencia de la inconsciencia absoluta (en donde se considera que la accin est viciada), en esta inconsciencia existe la accin. Falta el requisito de la imputabilidad. Menores de 16 aos tambin son inimputables.

Coaccin (falta el requisito de la exigibilidad de otra conducta). No es punible aquel que obr violentado por amenazas de sufrir un mal grave e inminente. Se considera que acta coaccionado y por ende no hay culpabilidad de su parte (sino que ser desplazada hacia el

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 43 que, bajo amenaza, lo oblig a actuar). El derecho no exige hroes, y por lo tanto es lgico aceptar que un hombre comn coaccionado elija realizar el delito. Para que la coaccin excluya la culpabilidad, el mal debe ser grave e inminente. Obediencia debida (falta el requisito de la exigibilidad de otra conducta). No es punible aqul que al cumplir rdenes de sus superiores realiza determinados actos. Comprende casos en los que un superior jerrquico da una orden de naturaleza ilcita a su subordinado, y ste, en virtud de la obediencia que debe a su superior, la cumple creyendo que tiene el deber de hacerlo. Se considera autor inmediato al superior, ya que us al subordinado como instrumento para realizar el ilcito, basndose en su error (si el error del subordinado es invencible, no tendr culpabilidad; si es vencible habr culpabilidad pero disminuida). Debe existir un orden jerrquico oficial; la orden debe estar dentro de la competencia del superior que la da (es decir, debe corresponder al tipo de rdenes que normalmente el superior imparte al subordinado); la orden debe cumplir las formalidades de la ley; y no debe ser manifiestamente ilcita (si lo fuera, el subordinado podra negarse: nadie est obligado a cometer un ilcito). Estado de necesidad disculparte (falta requisito de la exigibilidad de otra conducta). Cuando por evitar un mal se causa otro igual (ejemplo, un barco se hunde y para salvar mi vida le quito el salvavidas a otro, que muere ahogado). Si bien es la misma situacin del estado de necesidad justificante, la diferencia es que el bien amenazado o defendido es del mismo valor jurdico que aqul se lesiona. Como la colisin es entre dos bienes del mismo valor, la lesin de cualquiera de ellos no se puede justificar, pero s disculpar, y por ende excluir la culpabilidad en lugar de la antijuricidad. Error de prohibicin (falta el requisito del conocimiento virtual). No es punible aquel que al momento del hecho no haya podido comprender la criminalidad del acto, o dirigir sus acciones, por error o ignorancia de hecho no imputables. Existe error de prohibicin cuando el autor de un hecho objetivamente antijurdico, errneamente cree que est permitido (no tiene la posibilidad de comprender que su conducta es antijurdica, ya sea por error o ignorancia). Sabe lo que hace, pero no sabe que est prohibido. (Por ejemplo, una alemana se hace un aborto en nuestro pas, donde dicha prctica es delito, pero en Alemania est permitido. Sabe que est cometiendo un aborto, pero no sabe que es delito). Ignorancia: falta de conocimiento sobre algo (no lo sabe). Error: falso conocimiento de algo (lo sabe pero mal). La ley les asigna los mismos efectos. El error de prohibicin puede ser directo (cuando el error se tiene sobre la misma norma prohibitiva, es decir, no saba que exista esa norma que prohiba cierta conducta); o indirecto (cuando el error se tiene sobre una causa de justificacin, es decir, saba que la conducta era prohibida pero crea que exista una causa justificadora). Si el error es vencible (el autor habra podido saber que su conducta era antijurdica, al poner la atencin y diligencia exigible), la culpabilidad ser atenuada. Si el error es invencible (cuando el autor no habra podido saber que su conducta era antijurdica, aunque hubiera puesto toda su atencin y diligencia exigible) la culpabilidad ser eliminada. El juez determina cundo el error es vencible y cundo invencible.

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 44 Delito putativo. Un problema vinculado al error, pero que presenta otras muchas aristas, es el del llamado delito putativo, que en rigor consiste en un supuesto de error inverso, es decir, un caso en que el sujeto imagina que su conducta es delito y cree cometer una accin tpica y antijurdica, pero todo ello es slo una ilusin, pues la conducta no tiene ese carcter. Existe general acuerdo en que no puede surgir responsabilidad penal alguna en este supuesto, porque la imaginacin del autor no puede fundar la anti juridicidad. En rigor, la nica dificultad que puede plantearse es su eventual distincin con la tentativa inidnea o delito imposible. Suele decirse que el delito imaginario es un error de prohibicin invertido, en tanto que la tentativa inidnea es un error de tipo invertido. El delito imaginario nunca se puede relevar, aun cuando se trate del caso de un error de prohibicin invertido que, por efecto de un error de apreciacin de la situacin objetiva, di ese por resultado que en realidad se cometa una accin tpica. Este sera el caso de un doble error, en que el sujeto conoce la antijuricidad de su accin, pero cree que est realizando una accin distinta de laque realmente realiza. Por consiguiente, no podr reprochrsele una accin cuya anti juridicidad no comprendi, fundando el reproche en que comprendi la anti juridicidad -slo imaginada por l- de una accin que tambin imagin cometer pero que no cometi. Se pone como ejemplo el de un sujeto que imagina que el ratn es un animal cuya caza est vedada y dispara sobre uno de ellos, creyendo que su conducta es antijurdica. En realidad, acta antijurdicamente porque confundi a una comadreja-cuya caza est verdaderamente vedada- con un ratn.

Fundamento de la culpabilidad
1) Teora psicolgica (antigua). Indica que la persona ser culpable cuando est psicolgicamente relacionada con el hecho que cometi, ya sea con dolo (si quiso causar el resultado) o con culpa (no tuvo la intencin de causarlo, pero no cumpli con el deber de cuidado). Es decir, que la culpabilidad se analiza partiendo de la esfera ntima del autor, y consiste en una relacin de carcter psicolgico entre una accin ilcita y su autor. Luego de analizar si el sujeto era imputable (si tena capacidad o condiciones para ser culpable), recin despus se analizaba si era culpable o no. El problema de esta teora es que no sera culpable quien acta con culpa inconsciente, ya que aquello ocurrido no es lo que se representaba el autor en su esfera ntima (no hay entre ellos relacin psicolgica). Adems, puede verificarse que hay una relacin causal entre voluntad y hecho cuando el autor ha querido su realizacin pero ha obrado amparado por una causa de inculpabilidad (por ejemplo, estado de necesidad disculpante); aqu faltar la culpabilidad y se dar, sin embargo, la relacin que la teora psicolgica estima que la fundamenta. 2) Teora normativa (actual). La culpabilidad es sinnimo de reprochabilidad. El sujeto es culpable cuando se le puede reprochar su conducta analizada a travs de un juicio de valor, basada no solamente en la relacin psicolgica que existe entre el hecho y su autor, sino tambin en normas de valoracin (es decir que, para saber si la conducta del autor es reprochable, se debe analizar la situacin concreta, y valorar la relacin psicolgica para as determinar su culpabilidad). Lo decisivo del concepto normativo de culpabilidad es, en consecuencia, la reprochabilidad: "una conducta culpable es una conducta reprochable". Y un comportamiento antijurdico es reprochable si el autor: a) Es "espiritualmente normal" (capaz de imputacin).

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 45 b) Ha tenido una cierta relacin concreta con respecto al hecho o la posibilidad de tenerla (dolo o culpa). c) Ha obrado en circunstancias normales (sin estar bajo la presin de una situacin de una causa de inculpabilidad). 3) Teora finalista (mixta?). Para la teora finalista de la accin la reprochabilidad presupone la capacidad de motivarse por la norma. El que realiz una accin tpica y antijurdica ser culpable si poda motivarse por la norma, es decir, si poda "obrar de otra manera". Desde este punto de vista, las "causas de inculpabilidad" carecen de fuerza para excluir la culpabilidad y slo constituyen "causas generales de no formulacin del reproche de culpabilidad". Fundamento de ello es la comprobacin emprica de que, en las situaciones que caracterizan las causas de inculpabilidad, no se elimina la capacidad de obrar de otra manera: en un estado de necesidad disculpante siempre es posible cumplir con el derecho y asumir el dao sobre los propios bienes jurdicos; slo que, en tales casos, el derecho no formula reproche alguno.

Culpabilidad por el acto y culpabilidad de autor

La primera se basa en que se le reprocha al autor por el ilcito que cometi, mientras que la ltima, a partir del acto cometido por el autor, analiza su personalidad, junto con su comportamiento anterior y posterior a este, reprochndole no slo lo que hizo, sino lo peligroso que es. Nuestro sistema se basa en la culpabilidad por el hecho, el cual siempre debe ser propio (principio de culpabilidad por hecho propio: a nadie se le puede imputar responsabilidad por un hecho ajeno). La culpabilidad va a atenuarse: dependiendo su grado del esfuerzo que haya tenido que hacer el actor para motivarse por la norma, pero no se va a extinguir. Cuanto ms esfuerzo haya tenido que hacer para motivarse por la norma, menor ser la culpabilidad. Por ejemplo: los delitos de cuello blanco, que son delitos de codicia y no de necesidad, tiene ms culpabilidad.

Delito poltico
La distincin entre delitos comunes y polticos tiene, desde el punto de vista prctico, una gran importancia. 1) El art. 18 de la CN prohbe expresamente aplicar la pena de muerte por delitos polticos. 2) Si el delito es poltico, conforme a los tratados internacionales, no se concede la extradicin y el delincuente goza de asilo diplomtico. 3) Los delitos polticos no se toman en cuenta para la reincidencia (conf. art 50 Cd. Penal). 4) Si bien la amnista general puede concederse para cualquier tipo de delitos, en la prctica se ha concedido exclusivamente para delitos polticos. El Cdigo penal argentino no da ningn criterio de distincin entre comunes y polticos; por tanto, es la doctrina la que intent distinguirlos y establecer cundo hay delito poltico. -Criterio subjetivo: para establecer si el delito es de carcter poltico, toma en cuenta el mvil que ha guiado al delincuente, y sostiene que cualquiera sea el delito cometido, tendr el carcter de delito poltico si el delincuente actu guiado por un inters o mvil poltico. En los delitos comunes, el mvil ser personal y egosta, pues el delincuente

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 46 comete el delito en su propio inters. En cambio, en el delito poltico, el delincuente acta con la idea de estar favoreciendo a la sociedad. Tiene un fin altruista, acta convencido de estar haciendo algo bueno y de no ser culpable. -Criterio objetivo: se deja de lado el mvil y se toma en cuenta la naturaleza del bien jurdico daado o puesto en peligro, de modo tal que si el bien jurdico es de carcter poltico, el delito ser poltico. Conforme a esto, los delitos polticos seran aquellos que tienden a agredir el orden del gobierno existente en el pas. La aplicacin rgida de cualquiera de estos criterios no es posible, dado que ambos son insuficientes para solucionar ciertos casos que pueden presentarse. Si aplicamos estrictamente el criterio objetivo, se puede dar el absurdo de tener que considerar delito poltico un hecho que, si bien ataca los intereses del estado (ejemplo dado por Soler, defraudacin de caudales pblicos), su autor lo ejecut con un mvil personal y no poltico. La aplicacin de este criterio tambin llevara a que no se consideren delitos polticos, a aquellos que si bien no atacan la organizacin poltica, son un medio para realizar un delito poltico. Estos son los denominados delitos conexos, que guardan una relacin o conexin de medio a fin con el delito poltico, por ejemplo: los delitos comunes, como robo con armas, que se realizan para llevar a cabo una rebelin, o continuarla. La corte suprema, refirindose a los delitos conexos a la rebelin, ha sostenido que la rebelin no es un hecho aislado, sino que presupone una serie de hechos o acciones que pueden ser delictivos en si mismo.- A estos hechos comunes que tienden a producir o a continuar la rebelin, hay que atribuirles carcter poltico, en virtud del pensamiento poltico que han tenido como mvil. Ante la insuficiencia de los criterios anteriores, la doctrina se ha inclinado por sostener un criterio mixto por el cual, para que el delito sea poltico, es necesario que haya un ataque a un bien de naturaleza poltica, y adems, que el mvil sea poltico. En cuanto a los delitos conexos, conforme a los fallos de la Corte Suprema, los mismos siguen el carcter del delito principal (el delito poltico), y por tanto son considerados de carcter poltico siempre que entre ambos exista una real conexin y que su ejecucin no est separada por lapsos de tiempo muy amplios.

Objecin de conciencia. Es el rechazo al cumplimento de determinadas normas

jurdicas por ser estas contrarias a las creencias ticas o religiosas de una persona. Puede plantearse ante cualquier tipo de mandato que se derive del ordenamiento jurdico, como normas mdicas u obligaciones tributarias: el supuesto ms destacado, no obstante, es la objecin de conciencia al servicio militar.

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Concurso de delitos
La aplicacin de la ley penal a un hecho delictivo requiere resolver la relacin existente entre los posibles tipos penales aplicables (concurrencia de leyes) y la determinacin de la unidad o pluralidad de acciones ejecutadas por el autor (concurso de delitos). Hasta ahora vimos casos en donde el hombre, con su conducta, cometa una violacin a la ley penal (y se le aplicaba la pena prevista para dicho delito). Pero tambin hay casos en los cuales el hombre con su conducta, comete varias violaciones penales, en base a lo cual debemos analizar si se deben sumar las penas o aplicarle una sola. La doctrina mayoritaria sostiene que no se puede aplicar ms de una pena por conducta: slo cuando realice ms de un delito se le aplicar ms de una pena (basado esto en el derecho penal de acto, y en el principio non bis in dem, por medio del cual no se puede juzgar 2 veces por el mismo hecho). Art 54: Cuando un hecho cayere bajo ms de una sancin penal, se aplicar solamente la que fijare pena mayor.

Concurrencia de normas
La conducta puede violar varias normas jurdicas de dos formas diferentes. 1 APARENTE (IMPROPIA) Cuando respecto de un mismo hecho, aparecen dos o ms figuras legales que pretenden regirlo simultneamente, pero en verdad, debido a la relacin que media entre las figuras, la aplicacin de una determina la inaplicabilidad de la otra. Se llama impropia porque al aplicar una de las normas, desaparecen las dems, por ende no concurren normas realmente (las figuras se excluyen). Por ejemplo: -A mata con veneno, y su conducta encuadra aparentemente- en dos figuras: homicidio simple (art 79) y homicidio agravado (art 80). -Alguien que se apodera de una cosa, aparentemente, puede ser considerado hurto (art 162) o apropiacin indebida (art 173, inc 2). Para estos casos hay que elegir cul figura se aplica, porque es imposible que un mismo hecho pueda tener doble encuadramiento (no hay pluralidad de violaciones, las figuras se eliminan una a otra, se desplazan, se excluyen entre s en virtud de la relacin que existe entre ellas). De esta forma vemos que se aplica slo un tipo (el primario) y los dems son considerados secundarios. Esta concurrencia (concurso) de leyes sobre un mismo hecho, es slo aparente, ya que en realidad no se trata de casos en los que el hecho encuadra en varias figuras, sino que de todas esas figuras, solo una es aplicable. Para resolver este problema y poder determinar cul de las figuras es aplicable, es necesario tomar en cuenta las relaciones que existen entre las figuras legales. Sistemas de desplazamiento (del tipo secundario por el tipo primario) (a) Relacin de especialidad. Este sistema se aplica cuando una misma materia est simultneamente regulada por dos o ms leyes pero donde una de ellas es especial,

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 48 aplicndose as el principio de ley especial deroga ley general (la figura especial comprende, dentro de s, a la figura general, sin importar si sta tiene pena mayor o menor). Por ejemplo, el homicidio simple (art 79) es una figura general, el homicidio agravado (art 80) o atenuado (art 81 homicidio realizado en estado de emocin violenta) es una figura especial. Por tanto, si un hombre mata a otro, aparentemente concurren las dos figuras, pero si se dio la circunstancia del estado de emocin violenta, el caso encuadra en la figura especial, y sta desplaza a la general. (b) Relacin de Consuncin. Cuando una de las figuras consume en s misma al tipo y la pena de la otra figura (la figura ms grave desplaza a la menos grave). De esta forma, la figura del homicidio absorbe la figura de lesiones; la figura de lesiones gravsimas a las de lesiones graves y leves. Por ejemplo, en el robo, el tipo robo consume al de lesiones leves, porque el robo implica uso de violencia. Tambin se aplica, como dice Zaffaroni, cuando el tipo desplazado es insignificante (el tipo homicidio consume el tipo dao de la ropa de la vctima, causada por la bala). (c) Relacin de Subsidiariedad. Una norma es subsidiaria cuando su aplicacin est condicionada a que el hecho que ella contiene no est contenido en otra norma que tenga una pena mayor (supedita su aplicacin a que no resulte aplicable otra ms grave). Puede ser expresa (como la violacin de domicilio art 150- porque se aplicar siempre que no resultare otro delito ms severamente penado; o la privacin de la libertad agravada por daos a la salud, persona o negocios, pero que es aplicable siempre que el hecho no importare otro delito por la cual la ley imponga pena mayor. O tcita (las figuras entran en la composicin de la otra, pero slo como un elemento constitutivo o una circunstancia agravante, por ejemplo, el ejercicio ilegal de la medicina art 208- respecto del homicidio culposo, ya que el primero pasara a ser un elemento del homicidio culposo. (d) Relacin de exclusin. Cuando las dos figuras son incompatibles entre s, encuadrado el hecho en un tipo, el otro queda excluido. Por ejemplo, el hurto y la apropiacin indebida, porque si hubo hurto el apoderamiento fue furtivo, y si hay apropiacin indebida, no. 2 AUTNTICA (PROPIA) Cuando el hombre produce, efectivamente, varias violaciones, y su conducta encuadra en varias figuras que no se eliminan ni se excluyen entre s. Hay una efectiva concurrencia de delitos: hay varias violaciones y las figuras no son incompatibles. Principios que es necesario respetar: 1) Todo delito debe ser penado: ningn delito debe quedar sin sancin. 2) Nadie puede ser penado dos veces por el mismo delito (non bis in dem)

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Tipos de concursos
Conocer la cantidad del delitos es importante, porque cuando existan varios delitos, se debern aplicar varias penas, o por lo menos, una pena diferente a la que se aplica cuando hay un solo delito. La concurrencia de varias lesiones o violaciones, que no se excluyen, da lugar al concurso de delitos. Este concurso puede ser de distinto tipo, segn la forma en que el agente haya actuado para producir esa pluralidad de violaciones o encuadramientos. 1) Concurso real (material) Se denomina as cuando el autor produjo las violaciones con varios hechos (acciones o conductas). Hay pluralidad de: - hechos, acciones o conductas que son independientes entre s (un hecho, no est relacionado con el otro, no hay una nica resolucin delictiva) - de encuadramientos, analizndose varios delitos en un nico proceso. (Ej.: el delincuente A, hoy roba una farmacia, maana una tienda, pasado comete una estafa, mas adelante mata, etc.) Requisitos del concurso real - Que concurran varias acciones independientes entre si - Que haya pluralidad de lesiones a la ley penal Diferencia con los supuestos de reincidencia En la reincidencia ya hay sentencias condenatoria cuando el sujeto comete un nuevo delito, mientras que en el concurso real se juzgan simultneamente varios delitos sobre ninguno de los cuales recay sentencia condenatoria (hay una decisin judicial comn)

2) Concurso ideal (formal)

Se denomina as cuando el autor produjo varias violaciones (que no se excluyen entre s) con un solo hecho o accin. Hay unidad de hecho, accin o conducta y pluralidad de encuadramientos, de tipos, pero no se aplican las penas de todas esas violaciones, sino la de una sola, basndose en que si hubo una sola accin o hecho, slo se podr aplicar una pena. (por ejemplo, un mdico, para injuriar a su paciente, revela una enfermedad de ste: por un lado, hay una violacin del secreto profesional, y por el otro, injurias; y ambas figuras no se excluyen) Como dice Zaffaroni: en el concurso ideal concurren leyes en una conducta (para calificar pluralmente un mismo delito) mientras que en el real concurren conductas en una sentencia.

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Unidad de accin
Unidad de accin en sentido natural. La cuestin de la unidad de accin no es problemtica cuando el autor con una decisin nica de accin realiza un nico movimiento corporal que resulta tpico; por ejemplo: el autor decide matar a otro y lo hace disparando un arma de fuego (unidad de accin en sentido natural, que no debe confundirse con la "unidad natural de accin"). La unidad de accin en la pluralidad de actos. Por el contrario, resulta problemtico establecer cundo una pluralidad de actos que pueden responder a varias decisiones de accin constituyen una unidad, es decir, un objeto nico de valoracin jurdico-penal. Parte de la teora ha sostenido el concepto de la unidad natural de accin. De acuerdo con ste habr una nica accin cuando el hecho se presenta objetivamente como plural pero, desde un punto de vista valorativo, resulta ser una nica accin a los ojos del autor. En un sentido semejante pero objetivamente orientado se estima que habr una unidad natural de accin "cuando se d una conexin temporal y espacial estrecha de una serie de acciones u omisiones que fundamenten una vinculacin de significado de tal naturaleza que tambin para la valoracin jurdica slo pueda aceptarse un nico hecho punible, y esto aunque cada acto individualmente considerado realice por s solo el tipo de ilicitud y fundamente ya de esta manera el hecho punible". El criterio de la "unidad natural de accin" es considerado poco preciso por gran parte de la teora y, por lo tanto, inadecuado para los fines que debe alcanzar. Sus defensores estiman que no es posible lograr un mayor grado de precisin. El punto de vista alternativo no ofrece mayores seguridades. Segn ste la unidad de accin ser producto del tipo penal: "unidad tpica de accin" o "unidad jurdica de accin". Una unidad de esta clase se da cuando varios actos son unificados como objeto nico de valoracin jurdica por el tipo penal. La unidad tpica de accin se percibe en diversos supuestos: a) En los delitos compuestos de varios actos o en delitos que renen ms de un delito autnomo; por ejemplo, la violacin y las coacciones. b) Supuestos en los que el sentido del tipo penal alcanza en forma global una pluralidad de actos. Esta unidad tpica de accin puede surgir directamente del texto legal o de la interpretacin del mismo. En todo caso se requiere "una cierta continuidad y una vinculacin interna de los distintos actos entre s; si los actos responden a una nueva decisin y carecen de vinculacin interna respecto de las acciones tpicas anteriores, no habr unidad de accin". c) Delitos permanentes en los que se mantienen los efectos de la accin ejecutada. (por ejemplo: privacin ilegal de libertad) La unidad de accin en el "delito continuado. Fundamentalmente razones prcticas han dado lugar a la construccin del delito continuado. La conexin de continuidad determina la existencia de una nica accin, aunque no exista entre las acciones individuales una unidad en sentido natural o jurdico. El delito continuado opera impidiendo la aplicacin de las consecuencias previstas para el concurso real.

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 51 La admisibilidad poltico-criminal de esta figura ha sido puesta seriamente en duda. El problema fundamental, desde este punto de vista, consiste en que dogmticamente se "unifican" una serie de hechos que cumplen con todos los presupuestos de hechos punibles individuales que se deberan sancionar segn las reglas del concurso real. -Requisitos objetivos de la unidad de accin por continuacin. Los requisitos carecen de todo apoyo en la ley. Ello determina una gran inseguridad en la determinacin de los mismos. Los hechos individuales deben haber realizado el mismo tipo bsico o tipos semejantes y haber lesionado el mismo bien jurdico. Al requerirse identidad de tipo bsico se permite que las reglas del delito continuado sean aplicables aunque los hechos individuales puedan diferenciarse entre s por la concurrencia de alguna circunstancia agravante o atenuante. Hay un lmite y es que la realizacin del tipo debe atentar en todos los casos contra el mismo bien jurdico. Por lo tanto, queda excluida la continuacin entre hurto y robo con violencia o con intimidacin en las personas, ya que, a pesar de tratarse del mismo tipo bsico, en el robo no se atenta slo contra la propiedad. Por el contrario, no afecta a la continuacin el que alguno o algunos de los delitos individualmente considerados no hayan superado el estadio de la tentativa. En lo que toca a la igualdad del bien jurdico se distingue entre bienes jurdicos altamente personales y aquellos que no lo son. Si se trata de los primeros slo podr admitirse continuacin cuando se lesione al mismo titular, es decir, si se da igualdad de sujeto pasivo. -Requisitos subjetivos de la unidad de accin por continuacin. Se discute qu grado de representacin debe haber tenido el autor respecto de la continuacin, es decir, qu intensidad adicional debe haber tenido el dolo de cada hecho particular. Por un lado se exige un dolo total o general que abarque todos los hechos, es decir "el resultado total del hecho en sus rasgos esenciales, en lo referente al lugar, el tiempo, persona lesionada y forma de comisin, de tal manera que los actos individuales se expliquen slo como una realizacin sucesiva del todo querido unitariamente". Por otra parte slo se requiere un dolo de continuacin, segn el cual cada acto parcial sea una continuacin de la "misma lnea psquica" del dolo anterior41. La opinin dominante se inclina por este ltimo criterio. En general se rechaza la posibilidad de un delito culposo continuado, ya que un "dolo de continuacin" no se podra fundamentar en un hecho de esta naturaleza. Tambin se rechaza la continuacin entre hechos dolosos y culposos. Las consecuencias jurdicas del delito continuado La teora y la prctica distinguen entre las consecuencias jurdicas de carcter material y las de carcter procesal. Con respecto a las primeras, el delito continuado se sanciona con una pena como un solo hecho. La cuestin ser problemtica cuando algunos hechos sean agravados, otros atenuados, algunos hayan quedado en tentativa y otros realicen lisa y llanamente el tipo bsico. En supuestos similares a ste se discutir qu marco penal es el aplicable: el del delito tentado?, el del delito consumado?, debe considerarse la agravante de alguno de

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 52 los hechos o no?, debe considerarse la atenuante o no? La opinin dominante reconoce aqu una de las ms dificultosas cuestiones que plantea el delito continuado. La solucin ms adecuada es la que toma como marco penal para la determinacin de la pena aquel que corresponda al hecho individual ms grave.

Actos posteriormente copenados

Son los que constituyen la realizacin de un nuevo tipo penal, cuyo contenido es el aseguramiento o la utilizacin de la cosa adquirida delictivamente. Son casos en los que la interpretacin permita afirmar que la relacin existente entre la realizacin del delito principal y el posterior constituye una unidad tal, que la ley la considera alcanzada por la pena del primero. El tratamiento de estos hechos como supuestos de consuncin se basa en que los delitos de aseguramiento y utilizacin retroceden ante el delito cometido para la adquisicin de la cosa, que es el propio centro de gravedad del ataque criminal, en tanto no ocasionen al afectado un nuevo dao o no se dirijan contra un nuevo bien jurdico. Ejemplos de hechos posteriores copenados: el uso de documentos por quien los ha falsificado. Por el contrario, no seran hechos posteriores copenados la venta posterior de la cosa hurtada, engaando a un tercero sobre la propiedad de la misma, pues ocasionan un nuevo dao o se dirigen contra un nuevo bien jurdico, respectivamente. Penas aplicables para los concursos reales e ideales Segn el principio de que todo delito debe ser penado, ante la existencia de varios delitos, debe aplicarse varias penas, o por lo menos, una pena diferente a la que se aplica cuando hay un solo delito.

Sistemas
(a) Acumulacin total. El delincuente deber cumplir una atrs de otra, todas las penas correspondientes a cada delito. Ejemplo: si por un homicidio se pen con 20 aos, y por un robo con 5, el delincuente empezar a cumplir los 20 aos, y cuando termin de cumplirla, comenzar a cumplir la de 5. (b) Combinacin. Se aplica una escala combinada donde el lmite inferior es el mnimo establecido para el delito mayor y el tope (lmite superior) es la suma de los mximos (pero sin llegar a superar el mximo de 50 aos de reclusin o prisin). (c) Absorcin. Se aplica la pena del delito ms grave y se considera a los dems delitos como circunstancias agravantes. Ejemplo: si hay un hurto (prisin de 1 mes a 2 aos) y homicidio (reclusin o prisin de 8 a 25 aos), se aplica una pena dentro de la escala de 8 a 25 aos, tomndose en cuenta al hurto como agravante, de modo que si por el homicidio el juez hubiese penado con 10 aos, tomando en cuenta el hurto como agravante, penar con 11 o 12 aos.

Sistema adoptado por nuestro Cdigo

Para el concurso ideal. Se aplica el sistema de la absorcin (art 54: Cuando un hecho cayere bajo ms de una sancin penal, se aplicar solamente la que fijare pena mayor). Ejemplo: al que estafa (art 172, de 6 meses a 8 aos) con un cheque falsificado (art 285, 3 a 15 aos) se le aplicar una pena dentro de la escala de 3 a 15 aos. Para el concurso real. Se aplica el sistema de combinacin (art 55) y absorcin (art 56).

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 53 Art 55: Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma especie de pena, la pena aplicable al reo en tal caso tendr como mnimo, el mnimo mayor, y como mximo la suma aritmtica de las penas mximas correspondientes a los diversos hechos. Sin embargo, esta suma no podr exceder de 50 aos de reclusin o prisin. Cuando los delitos del concurso real tienen penas de igual especie (ejemplo, todos tienen pena de reclusin, o todos pena de prisin), se establece una escala que tendr: -como mnimo (o pena menor), el mnimo mayor de todos los delitos cometidos; -como mximo (o pena mayor), la suma de los mximos de todos los delitos; pero el mximo que resulte, no podr exceder de 50 aos de reclusin prisin. Ejemplo: Una persona comete 2 delitos, 1 violacin (de 6 a 15 aos), y 1 robo (1 a 6 aos). El juez deber aplicar una pena de entre 6 aos y 21 aos (21 aos es la suma de los mximos). Art 56: Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con penas divisibles de reclusin o prisin se aplicar la pena ms grave, teniendo en cuenta los delitos de pena menor (los convierte en agravantes). Si alguna de las penas no fuere divisible, se aplicar sta nicamente, salvo el caso en que concurrieren la de prisin perpetua y la de reclusin temporal, en que se aplicar reclusin perpetua. La inhabilitacin y multa se aplicarn siempre sin sujecin a lo dispuesto en el prrafo primero. Cuando los distintos delitos del concurso real, tengan penas de distinta naturaleza o especie (por ejemplo, un delito tiene pena de prisin y otro de reclusin), puede suceder que las penas sean indivisibles (como las penas perpetuas) o divisibles (la mayora, las que fijan aos). -Si las penas son divisibles: de todas las penas se aplica la ms grave, y los delitos de pena menor quedan como circunstancia agravante. -Si alguna de las penas es indivisible: se aplicar nicamente la pena indivisible, salvo el caso en que concurrieren prisin perpetua y reclusin temporal, en cuyo caso se aplicar reclusin perpetua. -Las penas de multa e inhabilitacin se aplican siempre, no pudiendo ser absorbidas por otras penas. Gravedad de las penas (art 5): 1) Pena de reclusin 2) Pena de prisin 3) Pena de multa 4) Pena de inhabilitacin

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Delitos culposos
Se trata de delitos en donde no se exige la intencin (voluntad) de producir un resultado daoso (como ocurre en los dolosos), sino simplemente que dicho resultado haya sido previsto o que haya podido preverse. Estos delitos consisten en la infraccin a un deber de cuidado y tienen penas de menor gravedad que los delitos dolosos (por ejemplo, el homicidio doloso tiene escala penal de 8 a 25 aos de reclusin o prisin; el delito de homicidio culposo tiene prisin de 6 meses a 3 aos). El tipo culposo no individualiza la conducta por la finalidad, sino porque en la forma en que se obtiene esa finalidad, se viola un deber de cuidado. La circunstancia de que el tipo no individualice la conducta culposa por la finalidad en s misma, no significa que la conducta en s no tenga finalidad. Art. 84: el que con imprudencia, negligencia o impericia en su arte o profesin, o inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro la muerte. A diferencia de otros pases, en donde todos los tipos dolosos pueden tener la forma culposa (sistema de nmero abierto, por ejemplo, Espaa), en nuestro pas slo habr tipos culposos cuando estn especficamente tipificados en la parte especial del Cdigo Penal (sistema de nmero cerrado): -Homicidio doloso (arts. 79 y 80), y homicidio culposo (art 84) -Lesiones dolosas (art 89 y ss) y lesiones culposas (art 94). Existen delitos que slo pueden cometerse dolosamente, por ende si se cometen culposamente, no habr delito por falta de tipicidad (por ejemplo, daos, abuso de armas, instigacin al suicidio, instigacin a cometer delitos, delitos contra la libertad individual, piratera, etc.). Imprudencia. Es la temeridad, el no evitar los peligros (o enfrentarse sin necesidad a un peligro), es, en general, la falta de prudencia. El que acta imprudentemente, hace algo que el deber de previsin le indicaba no hacer. Es imprudente, por ejemplo, el piloto de avin, que aunque revis su avin, vuela un da en que las condiciones climticas eran muy malas. Negligencia. Es olvidar u omitir lo que se debe hacer, es omitir las diligencias necesarias para no crear peligros. El que acta negligentemente, se caracteriza por no hacer algo que el deber de diligencia, de previsin, o de prudencia, le indicaba hacer. Es negligente, por ejemplo, el piloto de avin que vuela sin revisar su avin; o el automovilista que sale con su auto sin fijarse si tiene buenos frenos. Impericia en su arte o profesin. Existe cuando el sujeto acta con desconocimiento, con falta de sabidura, terica o prctica, del arte o profesin que ejerce. Por ejemplo, un mecnico, plomero, o mdico. Inobservancia de los reglamentos o deberes. Consiste en que, al desempear ciertas actividades (conducir un auto, practicar deportes) o cargos (ingenieros, policas, funcionarios pblicos), el sujeto omita cumplir los deberes impuestos por los reglamentos u ordenanzas que se refieran a dichas actividades o cargos. Tanto el que acta con impericia, como el que acta con inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, est actuando con imprudencia o con negligencia.

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 55 Zaffaroni opina al respecto que los standards medios del buen padre de familia o el hombre medio no son adecuados para su aplicacin en estos casos, y que debera tomarse en cuenta la capacidad personal del agente a la hora de medir su imprudencia o negligencia. No puede ser excluida la culpa en el caso de un conductor de rally que podra haber evitado un choque gracias a su pericia en ese mbito, y no lo hizo, argumentando que se comport conforme al standard medio del hombre normal, porque, en ese caso, sus conocimientos son superiores a los del hombre normal. Adems dice que el standard medio es una construccin imaginaria, y que en todo caso debera establecerse un standard mnimo.

Tipos abiertos. Segn Zaffaroni, los tipos culposos son tipos abiertos, razn por la
cual el juez debe basarse en alguna norma de carcter general para completar el tipo, cerrndolo, y as individualizar la conducta prohibida (es decir, saber cul es el cuidado que deba tener el actor), ya que es imposible prever todas las posibles infracciones al deber objetivo de cuidado. Por esto pone una especial atencin en la teora final de la accin: si no se sabe cul es la finalidad de la conducta del autor, no puede saberse qu deberes tena a su cargo, y por lo tanto no sera posible establecer qu imprudencia o negligencia cometi. Cada conducta tiene un deber de cuidado distinto. Por ejemplo, si al manejar mi auto atropello a un peatn, cuando mi finalidad era manejar el auto: el deber de cuidado era el de manejar cuidando de no atropellar a nadie.

Tipos objetivo y subjetivo de los delitos culposos Aspecto objetivo

(a) Violacin de un deber de cuidado. Se debe analizar cada caso en particular, cul es el deber de cuidado que deba tener el autor, cmo debi actuar y cmo actu (por ejemplo, pasar por la puerta de un colegio con el auto exige an ms cuidado). (b) Imputacin del resultado objetivamente. Cmo sabemos si el resultado es imputable a la accin? Cuando mentalmente imaginamos qu hubiera ocurrido si se realizaba la conducta adecuada: si el resultado no se hubiese producido, se le imputar ese resultado a dicha violacin. La conducta puede ser violatoria del deber de cuidado y causar el resultado, pero siempre esa violacin debe ser determinante del resultado: ste debe ser producto de esa violacin. Por ejemplo, si voy excedido de velocidad, y al pasar por debajo de un puente atropello a un suicida que se arroj del puente, yo estaba violando un deber de cuidado, pero no habra homicidio culposo, porque an sin haber violado el deber de cuidado, lo habra atropellado.

Aspecto subjetivo.
Como se ha visto, el tipo subjetivo rene los elementos personales, correspondientes al sujeto, de la infraccin penal. En este sentido, es posible hablar de un tipo subjetivo del delito culposo, en la medida en la que la imprudencia o negligencia tienen carcter individual. La distincin entre tipo objetivo y tipo subjetivo no tiene aqu la misma significacin que en el delito doloso, pues mientras en ste debe existir una correspondencia entre lo ocurrido y lo que el autor saba que ocurrira, en el delito culposo el autor ignora negligentemente que realiza el tipo. El fundamento de la punibilidad del delito, entonces, es el desprecio que el autor demuestra respecto de los bienes jurdicos ajenos, sea que no ha pensado en la lesin que causa, o porque supone falsamente que su accin no causar lesin alguna.

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 56 (a) Finalidad del autor. La finalidad del autor suele no coincidir con el resultado, ya que dicha finalidad es simplemente una conducta no prohibida. Matar a alguien, por ejemplo, es una conducta prohibida, pero apurarse con el auto para llegar a horario no lo es, aunque para conseguirlo mate a un peatn y sea responsable de un delito culposo. (b) Previsibilidad del resultado. Se debe prever la posibilidad del resultado segn el conocimiento potencial, ya que cuando el resultado no era previsible, como en los casos fortuitos, no puede haber tipicidad. La previsibilidad se establece segn la capacidad de previsin de cada uno. Es innegable que son mltiples las actividades en que es previsible la produccin de un resultado lesivo. No obstante, en esa previsibilidad hay una limitacin, de carcter normativo, que la deja particularmente fuera del tipo, o sea, que determina qu previsibilidad es tpicamente relevante. A menudo el criterio es reconocido y determinado por la misma ley material, que suele indicar los lmites del deber de cuidado: a esto se refiere especficamente el texto legal cuando menciona la inobservancia de los deberes o reglamentos. Con todo, no cualquier infraccin reglamentaria implica mecnicamente una violacin al deber de cuidado, como en los casos en que la violacin reglamentaria no tiene relacin alguna con el resultado producido: el que conduce con licencia vencida, pero su vista y odo son normales y su pericia no est disminuida, no viola ningn deber de cuidado. Zaffaroni -Previsin de la imprudencia de terceros: no se puede responsabilizar a una persona por no prever la falta de cuidado de un tercero, porque existe el principio de confianza por medio del cual una persona confa en que los dems actuarn correctamente, conforme a derecho. (c) Conocimiento potencial. No se trata aqu de un conocimiento efectivo, como en los dolosos, sino en la posibilidad de conocer el peligro que causa la conducta a los bienes jurdicos.

Especies de culpa
1. Culpa con representacin (Culpa consiente). Cuando el autor se represent la posibilidad de que el resultado se produzca (se representa que viola el deber de cuidado), pero confi en poder evitarlo (por su capacidad) o que no sucedera realmente (por su suerte o buena estrella). Hay un conocimiento efectivo del peligro que corren los bienes jurdicos, pero el autor est confiado de que el resultado no se producir. Diferencia con el dolo eventual. En ambos casos el autor se representa como posible el resultado, pero mientras en la culpa est convencido de que ste no se producir, en el dolo el autor es indiferente ante la posibilidad de que se produzca el resultado, no le importa (por eso se toma como que quiere el resultado, porque no-no lo quiere). Ejemplo: paso con el auto a mucha velocidad por una calle donde hay nios jugando, y pienso que podra pasar que pise a alguno, pero que no suceder porque soy muy buen conductor y tengo buenos reflejos. 2. Culpa sin representacin (Culpa inconsciente). Cuando el autor no se represent la posibilidad de que el resultado se produzca, aunque deba representrsela (no hay

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 57 conocimiento efectivo del peligro, sino potencial). El autor no advierte que acta sin el debido cuidado. Ejemplo: Paso con el auto a mucha velocidad por una calle donde hay nios jugando, y no pienso que puedo llegar a pisar a alguno. Estas clases de culpa no sealan grados de la misma: no es cierto que la culpa consiente sea ms grave que la inconsciente, pues muchas veces es mayor el contenido injusto de la accin de quien ni siquiera se representa la creacin de un peligro con altsima probabilidad de concrecin. Zaffaroni.

Delitos preterintencionales. Son aquellos en los cuales la accin del sujeto produce
un resultado que va ms all de lo querido por el agente. Por ejemplo, una persona golpea a otra con el puo, con el slo propsito de lesionarla, pero la mata. Art 81: al que, con el propsito de causar un dao en el cuerpo o en la salud, produjere la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no deba razonablemente ocasionarla. En estos delitos, el resultado excede la intencin del autor, pues se produce un mal ms grave que el mal que se ha querido o previsto. Requisitos: que el resultado exceda la intencin del autor; y que el medio empleado, razonablemente, no debiera causar el resultado. Punibilidad: es superior a la de los delitos culposos, pero inferior a la de los dolosos. Naturaleza jurdica: para algunos autores (Carrara, Feuerbach) es un delito doloso. Para otros (Zaffaroni, Nuez, Fontn Palestra), es un mixto de dolo y culpa: habra dolo en el inicio de la accin, y culpa en el resultado no querido. En lneas generales se considera a estos delitos como casos especiales de concursos ideales.

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Delitos por omisin

El delito se lleva a cabo por omisin cuando el individuo no hace algo que la norma implcita le manda hacer (ejemplos, no prestar auxilio art 108; no comparecer art 243; no reprimir o perseguir delincuentes art 274). Su conducta es negativa, y la norma implcita, positiva. Veamos el ejemplo del artculo 108: Norma implcita: Prestar auxilio (positiva) Precepto legal: El que omitiere prestar auxilio (negativa). El individuo, al actuar negativamente, est contradiciendo la norma, coincidiendo con el precepto, ya que lo prohibido es realizar cualquier otra conducta distinta a la establecida en la norma (no hace lo que debe hacer) y de esa forma no evita el resultado, cuando estaba a su alcance. Mientras que el tipo de comisin describe la conducta prohibida (robar, matar), el tipo omisivo describe la conducta debida (prestar auxilio).

Tipos de omisin En cuanto al autor:

1) Propia. Cualquiera puede ser autor, con slo no realizar la accin exigida por la ley. Ejemplo, paso por un lago y veo que alguien se est ahogando, tengo el deber de prestarle auxilio. 2) Impropia. Slo puede ser autor aqul que est en posicin de garante, es decir, que tiene la obligacin de cuidar o garantizar el cuidado, conservacin o reparacin del bien jurdicamente tutelado por determinada ley, debido a su relacin con el mismo. Esta situacin de garante puede surgir de la ley (por ejemplo, de los padres respecto de los hijos); de un contrato (la niera que se obliga a cuidar al nio); de una conducta precedente (cuando una persona con un hecho anterior gener el peligro, se considera que est en situacin de garante; el caso tpico es el que atropella a alguien con el auto, y en lugar de auxiliarlo lo deja tirado, esa persona estara en posicin de garante).

En cuanto a su tipificacin:
1) Propia. Cuando la omisin est expresamente descripta en una ley penal (106 y 108, abandono de persona). 2) Impropia. Cuando la omisin (el delito) no est regulado expresamente en una ley. Los impropios se consideran tipos abiertos, ya que al no estar expresamente detallada cada situacin de garanta, es el juez quien va a establecer si cierta persona acusada es o no garante de que el resultado no se produzca. Hay que decir que estos tipos impropios estn tildados de inconstitucionales.

Tipo omisivo: aspectos objetivo y subjetivo Elementos objetivos

(a) Omitir la accin ordenada. Aquel que est obligado a actuar, no lo hace. (b) El deber tiene que ser generado por la situacin tpica. Dice Zaffaroni: El tipo omisivo objetivo, por su naturaleza, debe captar ante todo una situacin objetiva que se da

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 59 en llamar situacin tpica. La situacin tpica en el art. 108, por ejemplo, es encontrarse frente a una persona amenazada por un peligro cualquiera. La realizacin de la accin indicada en el tipo es debida slo en esa situacin tpica, dado que todos los tipos omisivos son circunstanciados, pero adems, de esa circunstancia depende la vigencia de la norma imperativa en cuestin. (c) La conducta debida debe ser fsicamente posible. Dice Zaffaroni: No hay conducta debida de auxiliar cuando no existe posibilidad de prestar auxilio. En los delitos de omisin impropia, adems de estos tres elementos, se agregan otros 2: (d) Posicin de garante. Esto ocurre cuando el omitente tiene una relacin particular con la vctima. Por ejemplo, puede estar al cuidado de un bien jurdico (vida), que puede ser daado por una fuente de peligro; o al cuidado de una fuente de peligro (pileta) para evitar que se lesione algn bien jurdico (vidas). (e) Que omitir evitar el resultado equivalga a causarlo. Cuando la accin omitida por l habra evitado el resultado. Debe existir un nexo de evitacin.

Elementos subjetivos
El autor debe conocer los elementos del tipo objetivo, sean los 3 de los propios, o los 5 si es omisin impropia. Si hubiera algn error vencible en el conocimiento de alguno de estos elementos en cuestin, se tratara de un delito por omisin culposo. -Conocer la posicin de garante. En los casos de omisin impropia, el sujeto, adems de ser garante, debe conocer su calidad de garante (saber que es la madre, que es guardavidas, etc.), aunque no necesita conocer sus obligaciones como tal (eso entrara en la culpabilidad, como error de prohibicin). Delitos de omisin y dolo. Zaffaroni considera que existe dolo, ya que hay una verdadera finalidad en los tipos omisivos. Es el ejemplo de la madre, que en lugar de alimentar a su hijo, pinta un cuadro. Vemos que ella para lograr el fin (la muerte del hijo) sabe que cualquier cosa que haga que no sea alimentarlo, terminar en dicha muerte, sin necesidad de realizar la accin matar. Omisiones culposas. Son delitos en donde se viola el deber de cuidado, ya sea: -al apreciar la tipicidad: por ejemplo, no ayudo a quien pide auxilio porque creo que es una broma. -en cuanto al conocimiento de la posicin de garante: por ejemplo, cuando por error invencible no saba que, como guardaespaldas, deba cuidar a determinada persona. -al realizar la conducta debida: ejemplo, en lugar de regar con agua fra, lo hago con agua hirviendo. -al considerar la posibilidad de realizar la conducta debida: por ejemplo, no ayudo al que pide auxilio porque considero que no voy a llegar a salvarlo.

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 60 AUTORIA Y PARTICIPACION La punibilidad por los delitos se extiende no solo al autor o autores, sino tambin a los que hayan prestado ayuda para la realizacin del delito (cmplices), y a los que han determinado la voluntad de otro para que cometa un delito (instigadores).

1) Autora
El autor es quien ejecuta la accin definida por el verbo tpico de una figura delictiva, teniendo de esta forma el poder de decidir entre consumar el delito o desistir de l. - Autor inmediato o directo: cuando el autor es el nico que eructa la accin directamente y por si mismo, teniendo dominio del hecho. - Autor mediato o indirecto: cuando el autor del delito, pese a tener el dominio del hecho, no ejecuta directa o personalmente la accin sino que usa a otra persona de instrumento, para cometer el delito. Este autor mediato es considerado autor del delito y responsable del mismo (Art. 45 infine) los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo Hay autora mediata cuando el instrumento es inimputable, actu bajo una causa de justificacin, bajo violencia fsica, coaccin, obediencia debida, o error o falta de accin.

Coautora. Es coautor el que participa con otro, en igualdad de condicionasen la

ejecucin de un delito (atr.45). Decimos que existe coautora (dominio funcional del hecho) cuando el delito es cometido por varios autores que dominan el hecho por igual. Zaffaroni explica que bajo estas caractersticas una persona que hace de campana o de chofer del auto puede ser coautor o participe, segn como se haya desempeado su labor dentro del hecho. De esta forma, si su actividad facilito la consumacin del delito, pero no fue indispensable para ello, se considerara participe, en cambio, si el delito no podra haberse cometido sin su actividad, ser considerado coautor.

Clases de coautora
1) Paralela: cuando todos realizan la misma accin tpica a la vez. (Ej.: 2 ladoren entran en una casa y entre ambos se llevan un objeto pesado; 2 sujetos golpean simultneamente a otro y lo matan.) 2) Funcional: cuando cada hace una actividad distinta, una parte imprescindible del hecho punible conforme a un plan previo. Esta clase de autora requiere la existencia de un plan entre los coautores que permita dividir el trabajo a realizar cada uno. (Ej.: 2 ladrones deciden dividirse sus tareas, mientras uno agarra a la vctima, el otro la despoja de los bienes que tiene encima). En la coautora se exige la unidad del delito y la comunidad de la accin: la actuacin de cada individuo debe estar dirigida a la realizacin de una misma figura delictiva, para lograr una accin comn. (Ej.: si A y B planean que el primero va a robar a X y el segundo va a extorsionar a L, NO hay coautora de A en la extorsin ni de B en el robo; si A y B que el primero va a hurtar a X y el segundo va a hurtar a L, hay unidad de delito pero falta la comunidad de accin, por lo tanto A no es coautor del hurto de B ni viceversa.)

Excepcin al dominio del hecho. Si bien la caracterstica principal de la autora y coautora es tener el dominio del hecho, existe en algunos delitos en donde el sujeto, pese

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 61 a tener dicho dominio, no es considerado autor. (EJ: delitos en donde se exige al autor ciertas caractersticas para ser autor o coautor de cohecho se debe ser funcionario, porque si no lo es no podr ser autor sino participe aunque haya tenido pleno dominio del hecho- ; delitos en donde se exige al autor que en su actuar estn presentes ciertos elementos subjetivos el nimo de lucro en el hurto-) Diferencia entre coautora y codelincuencia. Se llama codelincuencia cuando la figura tpica, para su perfeccionamiento, requiere necesariamente la accin de varios individuos, porque una persona no bastara para consumar el delito (asociacin ilcita, etc.), en cambio en la coautora, le delito aunque se ejecuto por varios, podra haberse ejecutado por uno solo.

2) Participacin
Cuando una persona colabora dolosamente con el autor de un injusto doloso, en llevar a cabo dicho injusto, pero sin tener dominio del mismo, ya que su aporte es previo a dicha ejecucin. A diferencia de los autores y coautores, los partcipes (cmplices e instigadores) no cometen el delito, simplemente ayudan o convencen al autor para que lo realice.

Caractersticas de los partcipes

Principio de objetividad: como la participacin es de carcter real, y no personal, la responsabilidad del partcipe, depende del carcter antijurdico de la accin comn, y no de la culpabilidad del autor principal, o de sus circunstancias personales. Por ejemplo, si el hecho es antijurdico, pero el autor principal es inimputable, su inimputabilidad no se comunica a los dems. Aunque el actuar del autor es antijurdico, el del partcipe no lo es. Principio de accesoriedad: el partcipe no comete un delito autnomo ni independiente del que comete el autor, sino accesorio de ste, por ende para penar al partcipe, se necesita que se haya comenzado a ejecutar el hecho principal (el cual debe ser doloso). Por ejemplo, si le doy a un matn un arma para qu mate a alguien, pero en lugar de cometer el homicidio se va a una fiesta, no hay participacin alguna porque no hay delito en el cual pueda participar. Cabe aclarar que si bien no existe la tentativa de participacin, existe la participacin de la tentativa (art 47). El Cdigo Penal establece (art 45): Los que tomasen parte en la ejecucin del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperacin sin los cuales el delito no habra podido cometerse, tendrn la pena establecida para el delito. En la misma pena incurrirn los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo (instigacin). El art 46 establece: los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, sern reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad.

Los partcipes pueden ser de dos clases:

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 62 -Cmplices: los cuales a su vez pueden ser necesario o no necesarios, segn que sin su aporte el delito no hubiera podido cometerse (art 45), o que el aporte haya sido prescindible para la comisin del delito por los autores (art 46). -Instigadores: que son los que determinan a otro directamente a cometer el delito.

1) Complicidad. Cmplices son los que dolosamente y sin dominio del hecho principal
prestan al autor o autores ayuda para la comisin del delito. Si la ayuda o cooperacin es necesaria para la consumacin, se tratar de una complicidad punible con la misma escala penal que el autor; en cambio, si la cooperacin no es necesaria, el cmplice ser punible con escala penal atenuada. Para distinguir la complicidad necesaria de la no necesaria, puede utilizarse la frmula de la conditio sine qua non: si eliminada mentalmente la accin del partcipe no se hubiera podido cometer el hecho, habr participacin necesaria. Diferencia entre complicidad necesaria y coautora: quien presta una ayuda sin la cual el delito no hubiera podido cometerse, puede ser coautor, pues tendra el co-dominio del hecho. Por ello debe distinguirse si el aporte sin el cual el delito no hubiera podido cometerse tuvo lugar antes o despus del comienzo de la ejecucin. Despus del comienzo de la ejecucin quien hace un aporte sin el cual el delito no hubiera podido cometerse tiene el co-dominio del hecho y es por lo tanto coautor. El que presta una ayuda de tal naturaleza, slo es cmplice cuando su aporte se produjo dolosamente antes del comienzo de ejecucin.

2) Instigacin. Instigador es el que obra dolosamente determinado directamente a otro a

cometer un delito. El instigador crea el dolo en la cabeza del autor. La punibilidad de la instigacin depende de: a) que el instigado no se hubiera ya decidido antes de la participacin del instigador; b) que el instigado de por lo menos comienzo a la ejecucin del hecho. El individuo al cual se instiga, debe ser imputable, de lo contrario, no habra instigador sino autor mediato. En algunos casos la ley castiga la instigacin an cuando el acto instigado no sea delito. Por ejemplo, art 83: instigacin al suicidio.

Penalidades (art 45 y 46)

Art 45: Los que prestasen al autor o autores, un auxilio o cooperacin sin los cuales no habra podido cometerse (cmplices primarios), tendrn la pena establecida para del delito. En la misma pena incurrirn los que hubiesen determinado a otro a cometerlo (instigadores). Art 46: Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho y los que presten una ayuda posterior, cumpliendo promesas anteriores al mismo (cmplices secundarios), sern reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusin perpetua, se aplicar reclusin de 15 a 20 aos, y si fuere de prisin perpetua, se aplicar de 10 a 15 aos. A la autora (autores directos, mediatos y coautores) se le aplica la pena establecida para cada delito detallado en la parte especial del C.P. A los instigadores y cmplices primarios se les aplica la misma punibilidad que la autora. A pesar de esto, en el art 142. bis. se establece que en el delito de sustraccin,

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 63 retencin u ocultamiento de persona, la pena del participe podr ser reducida de 1/3 a la mitad, cuando este se haya desvinculado de los dems y haya hecho todo lo posible para que la victima recupere su libertad. A los cmplices secundarios se les aplica una pena menor que la que corresponde al autor y a los dems participes, disminuida de 1/3 a la mitad, lo mismo que para la tentativa.

Exceso del autor. Cuando el autor realiza un hecho mas grave que aquel que prometi
ejecutar, a los participes se le aplicara la pena solamente en razn al hecho prometido por el autor ( art.47). La excepcin a esta regla es que dicha circunstancias fueran conocidas por el participe.

Delitos de propia mano y Delicta propia

Delito de propia mano. Son aquellos que solo pueden ser realizados por el autor personalmente (Ej: violacin, falso testimonio, etc). Delicta propia. Son aquellas que solo pueden ser realizadas por quienes tengan las caractersticas o circunstancias personales tpicas para ser autor (Ej: ser funcionario en el cohecho; Juez en el prevaricato; etc.) En estas 2 clases de delitos, si bien no se admite la autora mediata, no quedan impunes, aunque no tenga las caractersticas de autora (por no realizar la conducta personalmente) ni de participante (porque como el instrumento no comete el delito ya que su conducta est justificada o es atpica, no hay delito del cual participar), se considera que existe un tipo especial de autor al que se le aplica el art.45: en la misma pena incurrirn los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo. De esta forma se aplica la misma pena que al autor, ya que segn Zaffaroni, es autor de la determinacin de otro a cometer el delito.

Circunstancias personales tpicas

Son las circunstancias que deben estar presentes en el sujeto para integrar la figura delictiva. Art. 48 del Cdigo Penal. Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrn influencia sino respecto al autor o cmplice a quienes correspondan. Tampoco tendrn influencia aquellas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el partcipe. Si estas circunstancias: -Atenan o excluyen la culpabilidad del autor, no se comunican al participe. (Ej: el que hurta a un hno no es punible; pero esa impunidad no se comunica al extrao que haya participado en el hurto) Agravan la penalidad, se comunica solo al participe que hubiere conocido tal circunstancia (Ej: un hijo mata a su padre y yo lo ayudo; la calidad de hijo agrava el homicidio, pero este agravante se me comunica solo si yo sabia del vinculo) Las circunstancias personales genricas en cambio, no tienen relacin con ningn delito en particular, pueden o no estar presentes en cualquier delito. Estas circunstancias pueden

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 64 atenuar o agravar la pena respecto del individuo a cual afectan, pero no se comunican a los dems participes. (Ej la reincidencia).

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Tentativa
Hay tentativa cuando el autor, con el fin de cometer un delito determinado, comienza su ejecucin, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad (art 42). Este concepto es comn a los casos en que, a pesar de la falta de consumacin del delito, la accin era adecuada para alcanzarla (tentativa idnea) y a los casos en que la accin carece de aptitud para alcanzar la consumacin (tentativa inidnea). En el delito consumado estn presentes los elementos subjetivo y objetivo (por ejemplo, en homicidio, querer matar y causar la muerte). En la tentativa, en cambio, est presente el subjetivo, pero falta el objetivo (querer matar pero no poder causar la muerte). Se analizan elementos de tipo objetivo especficos (que haya comienzo de la ejecucin, y que no llegue a producirse el resultado por causas ajenas a la voluntad del autor). Recordemos que si falta el elemento subjetivo y est presente el objetivo, estamos ante un error de tipo. La tentativa no constituye una figura delictiva autnoma, ya que ella est referida siempre a un determinado delito (no se habla del delito de tentativa, sino de tentativa de delito).

Fundamento de su punicin
Teora objetiva. Toma en cuenta el aspecto exterior del hecho tentado, que pone en peligro un bien jurdico tutelado. Se castiga la tentativa porque el bien jurdico que protega la figura, haba corrido peligro. Por ejemplo, en la figura de homicidio, el bien protegido es la vida, y si se intent el homicidio, aunque no se haya consumado, el bien jurdico vida corri el peligro de ser vulnerado. Es decir, que con la tentativa haba un comienzo de violacin de una norma. Esta teora dejara impunes a las tentativas inidneas, ya que en ellas el bien nunca corre peligro. Por ejemplo, disparo contra una cortina, pensando que mi vctima est escondida ah, pero no hay nadie. Sin embargo, la teora objetiva pudo ser extendida a la tentativa inidnea reconociendo que no slo entrara en consideracin el peligro corrido por el bien jurdico, sino tambin la peligrosidad exteriorizada por el autor. Esto slo result posible en la medida en que la pena se fundament en la prevencin especial. Teora subjetiva. La teora subjetiva, por el contrario, toma como punto de partida, no ya la puesta en peligro del bien jurdico, sino la comprobacin de una voluntad hostil al derecho. Esta teora permite concebir la punibilidad de toda tentativa, inclusive la inidnea, pues dentro de su esquema una distincin entre tentativa inidnea e idnea no tiene sentido: toda tentativa es inidnea pues, de haber sido idnea, se hubiera consumado el delito. La teora subjetiva, de cualquier manera, requiere tambin la existencia de una accin objetiva que haya comenzado la ejecucin del hecho. Mientras las teoras objetivas no permiten alcanzar las tentativas inidneas, es decir, tienen un fundamento insuficiente para quienes consideran poltico-criminalmente necesaria la punibilidad de stas, las teoras subjetivas ofrecen dificultades para excluir de la punibilidad las tentativas irreales (supersticiosas: el autor cree por medios supersticiosos poder consumar el delito), de las que se postula la innecesariedad poltico-criminal de su punibilidad. Resumiendo: las teoras objetivas fijan el comienzo de la punibilidad en el peligro recorrido por el bien jurdico, mientras las subjetivas lo hacen en la exteriorizacin de la voluntad de lesionarlo, aunque no lo ponga concretamente en peligro. Ambas teoras han sido abandonadas desde hace tiempo.

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 66 Teora de la impresin o alarma social. Se pena cualquier conducta que en el marco de la comunidad produce la impresin de una agresin al derecho, y mediante la cual se perjudica su segura validez en la conciencia de la comunidad. Hay que decir que esta teora es descartada por el artculo 42 que establece que debe haber comienzo de ejecucin, y desde el punto de vista de esta teora, la preparacin del delito (sobre todo si es un delito grave) tambin debera conmover la confianza de la generalidad y, por lo tanto, no justificara su no punibilidad.

Elementos de la tentativa
La tentativa se caracteriza por la falta de algn elemento del tipo objetivo. En el delito tentado, el tipo subjetivo no sufre alteracin alguna. El tipo objetivo. El defecto del tipo objetivo puede referirse a cualquiera de sus elementos. Desde el punto de vista objetivo, debe existir por lo menos comienzo de ejecucin. El hecho slo es punible a partir del comienzo de la ejecucin, la preparacin es, en principio, impune.

Ideacin Actos preparatorios Comienzo de ejecucin Consumacin Agotamiento

Fuera del poder del estado, estn en el fuero ntimo (art. 19 CN)

Tentativa (excepto que el delito se consume)

Etapas del iter criminis

Para llegar a la consumacin del delito, es necesario seguir un camino, realizar todo un proceso que va desde la idea o propsito de cometerlo (que surge en la mente del sujeto acerca de cmo realizar el delito, con qu medios, y cundo), hasta la consumacin misma del delito. Este camino o conjunto de actos para llegar al delito se llama iter criminis (camino del crimen, o camino del delito). 1. Ideacin. No trasciende el plano del pensamiento, por ende no es punible. Es el punto de partida del iter criminis, y comprende la idea misma de cometer el delito, la deliberacin interna de aquella idea, la decisin, la eleccin de la forma de llevarlo a cabo; en fin: todo lo relacionado con la ideacin del delito, que permanece en el fuero interno del individuo. Estos actos no son punibles, porque: a) sin accin no hay delito; y para que haya accin no bastan los actos internos (elemento psquico de la accin), sino que se requiere tambin la exteriorizacin (elemento fsico); b) segn el art. 19 de la C.N.,

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 67 las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. 2. Actos preparatorios. Son la primera exteriorizacin de la accin, y tienden a preparar el delito, no a consumarlo, ya que no comienza su ejecucin. Ejemplos: el que piensa robar, prepara antes los instrumentos con los que planea forzar la puerta; el que piensa falsificar un documento, ensaya antes la imitacin de la letra, o estudia la calidad de los reactivos a emplear. Como slo el autor conoce que sus preparativos son para consumar el delito, la ley, por lo general, no los considera punibles (ejemplo: una persona puede comprar un arma para robar, o para participar de una cacera), salvo casos puntuales, en donde entre el acto y el delito hay una relacin evidente. Ejemplos: se castiga la mera tenencia de elementos o instrumentos destinados a cometer falsificaciones, porque tener una mquina falsificadora hace que sea inequvoca su finalidad. 3. Actos de ejecucin. Con ellos el sujeto comienza la ejecucin del delito que se ha propuesto consumar. Ejemplo: si en el homicidio, la accin principal consiste en matar, el acto de ejecucin consistir en comenzar a matar, como el acto de apretar el gatillo. Se castiga al que consum el delito, pero tambin al que comenz a ejecutarlo, aunque no lo haya consumado. Ejemplo: apret el gatillo, pero no mat porque le fall la puntera. Esto se llama tentativa. 4. Consumacin (ltima etapa de iter criminis). Es la total realizacin del tipo objetivo del delito, es decir que se cumplieron todos los elementos de la figura tpica en cuestin. 5. Agotamiento. Segn algunos autores, adems de la fase de consumacin, existe el agotamiento, que consiste en el dao causado luego de la consumacin, siempre que dicho dao haya sido pretendido desde el principio por su autor. Por ejemplo, levanto falso testimonio contra alguien (consumacin del delito de falso testimonio), logrando que lo condenen (agotamiento del delito). Si bien a veces la accin del individuo llega hasta el final y el delito se consuma, otras veces dicha accin se detiene en alguna de las etapas del iter criminis, sin que pueda lograr la consumacin del delito. Si la accin se detuvo en los actos de ejecucin (si el sujeto comenz a ejecutar el delito), hay tentativa.

Tipo subjetivo de la tentativa

El Cdigo Penal requiere para la tentativa el fin de cometer un delito determinado, es decir que hace referencia al dolo. Slo existe tentativa en los delitos dolosos de comisin, nunca en los delitos culposos. Basta con el dolo eventual.

Clases de tentativa
1-Idnea e inidnea. La primera se da cuando por la accin del autor, se pudo haber llegado a la consumacin del delito. Inidnea ser cuando por la accin del autor nunca se

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 68 habra podido llegar a la consumacin del delito, porque los medios usados por l son notoriamente inidneos (incapaces) para lograr el resultado. 2-Acabada e inacabada. La primera recibe el nombre de delito frustrado, se da cuando el autor realiz todo lo necesario para consumar el delito, restando slo que se produzca el resultado (es decir, realiza la conducta tpica, pero el resultado no se produce). Inacabada ser cuando el autor comenz a ejecutar su plan, pero le falt realizar algn acto indispensable para consumar el delito, es decir, interrumpe la realizacin de la conducta tpica.

Inidoneidad de la tentativa
La tentativa inidnea es el llamado, dentro del Cdigo Penal, delito imposible. Art 44: Si el delito fuera imposible, la pena se disminuir en la mitad y podr reducirse al mnimo legal, o eximirse de ella, segn el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.

Tipos de inidoneidad
-Inidoneidad de los medios. Quien, en la creencia de que da veneno, da a otro simplemente bicarbonato, con el fin de envenenarlo, ejecuta una tentativa inidnea por inidoneidad de los medios. Pertenece al mbito de estos casos el de la tentativa cometida por medios mgicos o supersticiosos. A diferencia de lo que sucede con la tentativa cometida con medios inidneos, para este caso se ha postulado la no punibilidad. En los casos de tentativa supersticiosa falta ya el comienzo de ejecucin, pues segn la experiencia general no es parte de la accin tpica. -Inidoneidad del objeto. Se da en los casos en los que la accin recae sobre un objeto que no permite la consumacin, o en los que el objeto falta totalmente. Por ejemplo, practicar un aborto en una mujer no embarazada. -Inidoneidad del autor. Este supuesto se da cuando el autor, sin la calificacin de autor, realiza la accin tpica de un delito que exige una especfica calidad de autor. La solucin en estos casos es muy discutida. La calidad de autor en los delitos especiales determina la incumbencia de un deber especial para el sujeto. Por tanto, la suposicin de infringir un deber inexistente es la suposicin de que se realiza un derecho prohibido, que realmente no lo es: estamos hablando de un delito putativo. Segn Zaffaroni, los casos de tratar de envenenar con sal o azcar, tratar de matar un muerto, hurtar una cosa propia, etc., no son casos de tentativa inidnea sino delitos imaginarios (donde falta la tipicidad, y por ende no son punibles). Considera que ac no hay tentativa.

El desistimiento
Art 43: El autor de tentativa no estar sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente de ello. No es tentativa porque el artculo 42 dice claramente que el delito debe fracasar por razones ajenas a la voluntad del autor. La eliminacin de la pena da lugar a una excusa absolutoria (circunstancia personal que excluye la punibilidad). El fundamento es principalmente poltico-criminal, pues tiende a estimular el desistimiento.

Requisitos
En el supuesto de la tentativa inacabada, se dan tres requisitos:

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 69 Omisin de continuar con la realizacin del hecho. Voluntariedad del desistimiento. No es necesario que la voluntad de desistir provenga exclusivamente de motivos internos. La modificacin de las circunstancias exteriores excluir la voluntariedad cuando la consumacin resulta an posible pero el autor se dio cuenta de que le acarraera mas desventajas que ventajas. En la tentativa inidnea, la voluntariedad del desistimiento requiere que el autor no conozca la inidoneidad. Debe ser un desistimiento definitivo. El autor no tiene que pensar en continuar el hecho en mejores circunstancias.

Si la tentativa es acabada el desistimiento requiere adems que el autor impida por los medios a su alcance la produccin. Hay que aclarar que slo es posible un desistimiento voluntario cuando el autor todava no ha sido descubierto.

Efectos. El desistimiento excluye la pena respecto de aquel que ha desistido, dejando

subsistente la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad. Los delitos que hubieren alcanzado consumacin antes del desistimiento no son afectados en su punibilidad.

Graduacin de la pena
Art 44. Para la pena que correspondera al agente si hubiera consumado el delito, se disminuir de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusin perpetua, la pena de tentativa ser reclusin de 15 a 20 aos. Si fuere de prisin perpetua, la de tentativa ser prisin de 10 a 15 aos. Si el delito fuera imposible, se disminuir en la mitad, y podr reducirse al mnimo legal o eximirse de ella, segn el grado de peligrosidad revelada por el delincuente. Acerca de la disminucin de las penas hay una discusin: una posicin doctrinaria dice que debe disminuirse de un tercio del mnimo y la mitad del mximo (Zaffaroni). Un plenario de la cmara del crimen establece que se aplicar un medio del mnimo y un tercio del mximo. Por ejemplo, de 5 a 10 aos, se convierte en: 2,5 a 10 aos. Delito putativo. Un problema vinculado al error, pero que presenta otras muchas aristas, es el del llamado delito putativo, que en rigor consiste en un supuesto de error inverso, es decir, un caso en que el sujeto imagina que su conducta es delito y cree cometer una accin tpica y antijurdica, pero todo ello es slo una ilusin, pues la conducta no tiene ese carcter. Existe general acuerdo en que no puede surgir responsabilidad penal alguna en este supuesto, porque la imaginacin del autor no puede fundar la antijuridicidad. En rigor, la nica dificultad que puede plantearse es su eventual distincin con la tentativa inidnea o delito imposible. Suele decirse que el delito imaginario es un error de prohibicin invertido, en tanto que la tentativa inidnea es un error de tipo invertido. El delito imaginario nunca se puede relevar, aun cuando se trate del caso de un error de prohibicin invertido que, por efecto de un error de apreciacin de la situacin objetiva, di ese por resultado que en realidad se cometa una accin tpica. Este sera el caso de un doble error, en que el sujeto conoce la antijuricidad de su accin, pero cree que est realizando una accin distinta de laque realmente realiza. Por consiguiente, no podr reprochrsele una accin cuya antijuridicidad no comprendi, fundando el reproche en que comprendi la antijuridicidad -slo imaginada por l- de una accin que tambin imagin cometer pero que no cometi. Se pone como ejemplo el de un sujeto que imagina que el ratn es un animal cuya caza esta vedada y dispara sobre uno de ellos, creyendo

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 70 que su conducta es antijurdica. En realidad, acta antijurdicamente porque confundi a una comadreja-cuya caza est verdaderamente vedada- con un ratn.

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 71

Concurso de delitos
La aplicacin de la ley penal a un hecho delictivo requiere resolver la relacin existente entre los posibles tipos penales aplicables (concurrencia de leyes) y la determinacin de la unidad o pluralidad de acciones ejecutadas por el autor (concurso de delitos). Hasta ahora vimos casos en donde el hombre, con su conducta, cometa una violacin a la ley penal (y se le aplicaba la pena prevista para dicho delito). Pero tambin hay casos en los cuales el hombre con su conducta, comete varias violaciones penales, en base a lo cual debemos analizar si se deben sumar las penas o aplicarle una sola. La doctrina mayoritaria sostiene que no se puede aplicar ms de una pena por conducta: slo cuando realice ms de un delito se le aplicar mas de una pena (basado esto en el derecho penal de acto, y en el principio non bis in idem, por medio del cual no se puede juzgar 2 veces por el mismo hecho). Art 54: Cuando un hecho cayere bajo ms de una sancin penal, se aplicar solamente la que fijare pena mayor.

Concurrencia de normas
La conducta puede violar varias normas jurdicas de dos formas diferentes. 1 APARENTE (IMPROPIA) Cuando respecto de un mismo hecho, aparecen dos o mas figuras legales que pretenden regirlo simultneamente, pero en verdad, debido a la relacin que media entre las figuras, la aplicacin de una determina la inaplicabilidad de la otra. Se llama impropia porque al aplicar una de las normas, desaparecen las dems, por ende no concurren normas realmente (las figuras se excluyen). Por ejemplo: -A mata con veneno, y su conducta encuadra aparentemente- en dos figuras: homicidio simple (art 79) y homicidio agravado (art 80). -Alguien que se apodera de una cosa, aparentemente, puede ser considerado hurto (art 162) o apropiacin indebida (art 173, inc 2). Para estos casos hay que elegir cul figura se aplica, porque es imposible que un mismo hecho pueda tener doble encuadramiento (no hay pluralidad de violaciones, las figuras se eliminan una a otra, se desplazan, se excluyen entre si en virtud de la relacin que existe entre ellas). De esta forma vemos que se aplica slo un tipo (el primario) y los dems son considerados secundarios. Esta concurrencia (concurso) de leyes sobre un mismo hecho, es slo aparente, ya que en realidad no se trata de casos en los que el hecho encuadra en varias figuras, sino que de todas esas figuras, solo una es aplicable. Para resolver este problema y poder determinar cul de las figuras es aplicable, es necesario tomar en cuenta las relaciones que existen entre las figuras legales. Sistemas de desplazamiento (del tipo secundario por el tipo primario)

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 72 (a) Relacin de especialidad. Este sistema se aplica cuando una misma materia est simultneamente regulada por dos o ms leyes pero donde una de ellas es especial, aplicndose as el principio de ley especial deroga ley general (la figura especial comprende, dentro de s, a la figura general, sin importar si sta tiene pena mayor o menor). Por ejemplo, el homicidio simple (art 79) es una figura general, el homicidio agravado (art 80) o atenuado (art 81 homicidio realizado en estado de emocin violenta) es una figura especial. Por tanto, si un hombre mata a otro, aparentemente concurren las dos figuras, pero si se dio la circunstancia del estado de emocin violenta, el caso encuadra en la figura especial, y sta desplaza a la general. (b) Relacin de Consuncin. Cuando una de las figuras consume en s misma al tipo y la pena de la otra figura (la figura ms grave desplaza a la menos grave). De esta forma, la figura del homicidio absorbe la figura de lesiones; la figura de lesiones gravsimas a las de lesiones graves y leves. Por ejemplo, en el robo, el tipo robo consume al de lesiones leves, porque el robo implica uso de violencia. Tambin se aplica, como dice Zaffaroni, cuando el tipo desplazado es insignificante (el tipo homicidio consume el tipo dao de la ropa de la vctima, causada por la bala). (c) Relacin de Subsidiariedad. Una norma es subsidiaria cuando su aplicacin est condicionada a que el hecho que ella contiene no est contenido en otra norma que tenga una pena mayor (supedita su aplicacin a que no resulte aplicable otra ms grave). Puede ser expresa (como la violacin de domicilio art 150- porque se aplicar siempre que no resultare otro delito ms severamente penado; o la privacin de la libertad agravada por daos a la salud, persona o negocios, pero que es aplicable siempre que el hecho no importare otro delito por la cual la ley imponga pena mayor. O tcita (las figuras entran en la composicin de la otra, pero slo como un elemento constitutivo o una circunstancia agravante, por ejemplo, el ejercicio ilegal de la medicina art 208- respecto del homicidio culposo, ya que el primero pasara a ser un elemento del homicidio culposo. (d) Relacin de exclusin. Cuando las dos figuras son incompatibles entre s, encuadrado el hecho en un tipo, el otro queda excluido. Por ejemplo, el hurto y la apropiacin indebida, porque si hubo hurto el apoderamiento fue furtivo, y si hay apropiacin indebida, no. 2 AUTNTICA (PROPIA) Cuando el hombre produce, efectivamente, varias violaciones, y su conducta encuadra en varias figuras que no se eliminan ni se excluyen entre s. Hay una efectiva concurrencia de delitos: hay varias violaciones y las figuras no son incompatibles. Principios que es necesario respetar: 3) Todo delito debe ser penado: ningn delito debe quedar sin sancin. 4) Nadie puede ser penado dos veces por el mismo delito (non bis in idem)

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Tipos de concursos
Conocer la cantidad del delitos es importante, porque cuando existan varios delitos, se debern aplicar varias penas, o por lo menos, una pena diferente a la que se aplica cuando hay un solo delito. La concurrencia de varias lesiones o violaciones, que no se excluyen, da lugar al concurso de delitos. Este concurso puede ser de distinto tipo, segn la forma en que el agente haya actuado para producir esa pluralidad de violaciones o encuadramientos. 1) Concurso real (material) Se denomina as cuando el autor produjo las violaciones con varios hechos (acciones o conductas). Hay pluralidad de: - hechos, acciones o conductas que son independientes entre s (un hecho, no est relacionado con el otro, no hay una nica resolucin delictiva) - de encuadramientos, analizndose varios delitos en un nico proceso. (Ej: el delincuente A, hoy roba una farmacia, maana una tienda, pasado comete una estafa, mas adelante mata ,etc.) Requisitos del concurso real - Que concurran varias acciones independientes entre si - Que haya pluralidad de lesiones a la ley penal Diferencia con los supuestos de reincidencia En la reincidencia ya hay sentencias condenatoria cuando el sujeto comete un nuevo delito, mientras que en el concurso real se juzgan simultneamente varios delitos sobre ninguno de los cuales recay sentencia condenatoria (hay una decisin judicial comn)

2) Concurso ideal (formal)

Se denomina as cuando el autor produjo varias violaciones (que no se excluyen entre si) con un solo hecho o accin. Hay unidad de hecho, accin o conducta y pluralidad de encuadramientos, de tipos, pero no se aplican las penas de todas esas violaciones, sino la de una sola, basndose en que si hubo una sola accin o hecho, slo se podr aplicar una pena. (por ejemplo, un mdico, para injuriar a su paciente, revela una enfermedad de ste: por un lado, hay una violacin del secreto profesional, y por el otro, injurias; y ambas figuras no se excluyen) Como dice Zaffaroni: en el concurso ideal concurren leyes en una conducta (para calificar pluralmente un mismo delito) mientras que en el real concurren conductas en una sentencia.

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Unidad de accin
Unidad de accin en sentido natural. La cuestin de la unidad de accin no es problemtica cuando el autor con una decisin nica de accin realiza un nico movimiento corporal que resulta tpico; por ejemplo: el autor decide matar a otro y lo hace disparando un arma de fuego (unidad de accin en sentido natural, que no debe confundirse con la "unidad natural de accin"). La unidad de accin en la pluralidad de actos. Por el contrario, resulta problemtico establecer cundo una pluralidad de actos que pueden responder a varias decisiones de accin constituyen una unidad, es decir, un objeto nico de valoracin jurdico-penal. Parte de la teora ha sostenido el concepto de la unidad natural de accin. De acuerdo con ste habr una nica accin cuando el hecho se presenta objetivamente como plural pero, desde un punto de vista valorativo, resulta ser una nica accin a los ojos del autor. En un sentido semejante pero objetivamente orientado se estima que habr una unidad natural de accin "cuando se d una conexin temporal y espacial estrecha de una serie de acciones u omisiones que fundamenten una vinculacin de significado de tal naturaleza que tambin para la valoracin jurdica slo pueda aceptarse un nico hecho punible, y esto aunque cada acto individualmente considerado realice por s solo el tipo de ilicitud y fundamente ya de esta manera el hecho punible". El criterio de la "unidad natural de accin" es considerado poco preciso por gran parte de la teora y, por lo tanto, inadecuado para los fines que debe alcanzar. Sus defensores estiman que no es posible lograr un mayor grado de precisin. El punto de vista alternativo no ofrece mayores seguridades. Segn ste la unidad de accin ser producto del tipo penal: "unidad tpica de accin" o "unidad jurdica de accin". Una unidad de esta clase se da cuando varios actos son unificados como objeto nico de valoracin jurdica por el tipo penal. La unidad tpica de accin se percibe en diversos supuestos: a) En los delitos compuestos de varios actos o en delitos que renen ms de un delito autnomo; por ejemplo, la violacin y las coacciones. b) Supuestos en los que el sentido del tipo penal alcanza en forma global una pluralidad de actos. Esta unidad tpica de accin puede surgir directamente del texto legal o de la interpretacin del mismo. En todo caso se requiere "una cierta continuidad y una vinculacin interna de los distintos actos entre s; si los actos responden a una nueva decisin y carecen de vinculacin interna respecto de las acciones tpicas anteriores, no habr unidad de accin". c) Delitos permanentes en los que se mantienen los efectos de la accin ejecutada. (por ejemplo: privacin ilegal de libertad) La unidad de accin en el "delito continuado. Fundamentalmente razones prcticas han dado lugar a la construccin del delito continuado. La conexin de continuidad determina la existencia de una nica accin, aunque no exista entre las acciones

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 75 individuales una unidad en sentido natural o jurdico. El delito continuado opera impidiendo la aplicacin de las consecuencias previstas para el concurso real . La admisibilidad poltico-criminal de esta figura ha sido puesta seriamente en duda. El problema fundamental, desde este punto de vista, consiste en que dogmticamente se "unifican" una serie de hechos que cumplen con todos los presupuestos de hechos punibles individuales que se deberan sancionar segn las reglas del concurso real. -Requisitos objetivos de la unidad de accin por continuacin. Los requisitos carecen de todo apoyo en la ley. Ello determina una gran inseguridad en la determinacin de los mismos. Los hechos individuales deben haber realizado el mismo tipo bsico o tipos semejantes y haber lesionado el mismo bien jurdico. Al requerirse identidad de tipo bsico se permite que las reglas del delito continuado sean aplicables aunque los hechos individuales puedan diferenciarse entre s por la concurrencia de alguna circunstancia agravante o atenuante. Hay un lmite y es que la realizacin del tipo debe atentar en todos los casos contra el mismo bien jurdico. Por lo tanto, queda excluida la continuacin entre hurto y robo con violencia o con intimidacin en las personas, ya que, a pesar de tratarse del mismo tipo bsico, en el robo no se atenta slo contra la propiedad. Por el contrario, no afecta a la continuacin el que alguno o algunos de los delitos individualmente considerados no hayan superado el estadio de la tentativa. En lo que toca a la igualdad del bien jurdico se distingue entre bienes jurdicos altamente personales y aquellos que no lo son. Si se trata de los primeros slo podr admitirse continuacin cuando se lesione al mismo titular, es decir, si se da igualdad de sujeto pasivo. -Requisitos subjetivos de la unidad de accin por continuacin. Se discute qu grado de representacin debe haber tenido el autor respecto de la continuacin, es decir, qu intensidad adicional debe haber tenido el dolo de cada hecho particular. Por un lado se exige un dolo total o general que abarque todos los hechos, es decir "el resultado total del hecho en sus rasgos esenciales, en lo referente al lugar, el tiempo, persona lesionada y forma de comisin, de tal manera que los actos individuales se expliquen slo como una realizacin sucesiva del todo querido unitariamente". Por otra parte slo se requiere un dolo de continuacin, segn el cual cada acto parcial sea una continuacin de la "misma lnea psquica" del dolo anterior41. La opinin dominante se inclina por este ltimo criterio. En general se rechaza la posibilidad de un delito culposo continuado, ya que un "dolo de continuacin" no se podra fundamentar en un hecho de esta naturaleza. Tambin se rechaza la continuacin entre hechos dolosos y culposos. Las consecuencias jurdicas del delito continuado La teora y la prctica distinguen entre las consecuencias jurdicas de carcter material y las de carcter procesal. Con respecto a las primeras, el delito continuado se sanciona con una pena como un solo hecho. La cuestin ser problemtica cuando algunos hechos sean agravados, otros atenuados, algunos hayan quedado en tentativa y otros realicen lisa y llanamente el tipo

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 76 bsico. En supuestos similares a ste se discutir qu marco penal es el aplicable: el del delito tentado?, el del delito consumado?, debe considerarse la agravante de alguno de los hechos o no?, debe considerarse la atenuante o no? La opinin dominante reconoce aqu una de las ms dificultosas cuestiones que plantea el delito continuado. La solucin ms adecuada es la que toma como marco penal para la determinacin de la pena aquel que corresponda al hecho individual ms grave.

Actos posteriormente copenados

Son los que constituyen la realizacin de un nuevo tipo penal, cuyo contenido es el aseguramiento o la utilizacin de la cosa adquirida delictivamente. Son casos en los que la interpretacin permita afirmar que la relacin existente entre la realizacin del delito principal y el posterior constituye una unidad tal, que la ley la considera alcanzada por la pena del primero. El tratamiento de estos hechos como supuestos de consuncin se basa en que los delitos de aseguramiento y utilizacin retroceden ante el delito cometido para la adquisicin de la cosa, que es el propio centro de gravedad del ataque criminal, en tanto no ocasionen al afectado un nuevo dao o no se dirijan contra un nuevo bien jurdico. Ejemplos de hechos posteriores copenados: el uso de documentos por quien los ha falsificado. Por el contrario, no seran hechos posteriores copenados la venta posterior de la cosa hurtada, engaando a un tercero sobre la propiedad de la misma, pues ocasionan un nuevo dao o se dirigen contra un nuevo bien jurdico, respectivamente. Penas aplicables para los concursos reales e ideales Segn el principio de que todo delito debe ser penado, ante la existencia de varios delitos, deben aplicarse varias penas, o por lo menos, una pena diferente a la que se aplica cuando hay un solo delito.

Sistemas
(a) Acumulacin total. El delincuente deber cumplir una atrs de otra, todas las penas correspondientes a cada delito. Ejemplo: si por un homicidio se pen con 20 aos, y por un robo con 5, el delincuente empezar a cumplir los 20 aos, y cuando termin de cumplirla, comenzar a cumplir la de 5. (b) Combinacin. Se aplica una escala combinada donde el lmite inferior es el mnimo establecido para el delito mayor y el tope (lmite superior) es la suma de los mximos (pero sin llegar a superar el mximo de 50 aos de reclusin o prisin). (c) Absorcin. Se aplica la pena del delito ms grave y se considera a los dems delitos como circunstancias agravantes. Ejemplo: si hay un hurto (prisin de 1 mes a 2 aos) y homicidio (reclusin o prisin de 8 a 25 aos), se aplica una pena dentro de la escala de 8 a 25 aos, tomndose en cuenta al hurto como agravante, de modo que si por el homicidio el juez hubiese penado con 10 aos, tomando en cuenta el hurto como agravante, penar con 11 o 12 aos.

Sistema adoptado por nuestro Cdigo

Para el concurso ideal. Se aplica el sistema de la absorcin (art 54: Cuando un hecho cayere bajo ms de una sancin penal, se aplicar solamente la que fijare pena mayor). Ejemplo: al que estafa (art 172, de 6 meses a 8 aos) con un cheque falsificado (art 285, 3 a 15 aos) se le aplicar una pena dentro de la escala de 3 a 15 aos.

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 77 Para el concurso real. Se aplica el sistema de combinacin (art 55) y absorcin (art 56). Art 55: Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma especie de pena, la pena aplicable al reo en tal caso tendr como mnimo, el mnimo mayor, y como mximo la suma aritmtica de las penas mximas correspondientes a los diversos hechos. Sin embargo, esta suma no podr exceder de 50 aos de reclusin o prisin. Cuando los delitos del concurso real tienen penas de igual especie (ejemplo, todos tienen pena de reclusin, o todos pena de prisin), se establece una escala que tendr: -como mnimo (o pena menor), el mnimo mayor de todos los delitos cometidos; -como mximo (o pena mayor), la suma de los mximos de todos los delitos; pero el mximo que resulte, no podr exceder de 50 aos de reclusin prisin. Ejemplo: Una persona comete 2 delitos, 1 violacin (de 6 a 15 aos), y 1 robo (1 a 6 aos). El juez deber aplicar una pena de entre 6 aos y 21 aos (21 aos es la suma de los mximos). Art 56: Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con penas divisibles de reclusin o prisin se aplicar la pena ms grave, teniendo en cuenta los delitos de pena menor (los convierte en agravantes). Si alguna de las penas no fuere divisible, se aplicar sta nicamente, salvo el caso en que concurrieren la de prisin perpetua y la de reclusin temporal, en que se aplicar reclusin perpetua. La inhabilitacin y multa se aplicarn siempre sin sujecin a lo dispuesto en el prrafo primero. Cuando los distintos delitos del concurso real, tengan penas de distinta naturaleza o especie (por ejemplo, un delito tiene pena de prisin y otro de reclusin), puede suceder que las penas sean indivisibles (como las penas perpetuas) o divisibles (la mayora, las que fijan aos). -Si las penas son divisibles: de todas las penas se aplica la ms grave, y los delitos de pena menor quedan como circunstancia agravante. -Si alguna de las penas es indivisible: se aplicar nicamente la pena indivisible, salvo el caso en que concurrieren prisin perpetua y reclusin temporal, en cuyo caso se aplicar reclusin perpetua. -Las penas de multa e inhabilitacin se aplican siempre, no pudiendo ser absorbidas por otras penas. Gravedad de las penas (art 5): 1) Pena de reclusin 2) Pena de prisin 3) Pena de multa 4) Pena de inhabilitacin

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Teoras de la pena
Teoras absoluta s (escuela Clsica): Castigo. Quienes se enrolan en estas teoras,
se limitan a buscar el fundamento de la pena, es decir, no su para qu (finalidad), sino su por qu (fundamento). Se le aplica la pena al individuo porque delinqui, basndose en el libre albedro (es decir, se le aplica porque, pudiendo elegir respetar la norma o violarla, se inclina por esto ltimo). Se juzga a la pena como una consecuencia necesaria e ineludible del delito, ya sea porque el delito debe ser reparado, o porque debe ser retribuido. Por una u otra razn, lo fundamental es que la pena sigue tan necesariamente al delito como el efecto a la causa. Ninguna consideracin de carcter utilitario o externo a esa necesidad puede valer para impedir la aplicacin de la pena: su aplicacin est toda en el delito cometido. Dentro de estas teoras, podemos encontrar: 1) Teora de la reparacin (Kholer, Kits). Considera que el mal del delito no est en el resultado externo de la accin delictiva, sino en la voluntad misma del delincuente. Por ejemplo, en un homicidio, el mal no est en la muerte de la vctima, sino en la voluntad homicida del actor. La pena se aplica para destruir esa voluntad inmoral del delincuente, que es la fuente productora de delitos. 2) Teora de la retribucin. En contraposicin con la anterior, consideran que el mal est en el resultado externo de la accin. Por ejemplo, en el homicidio, el mal es la muerte de la vctima, y no la voluntad homicida del asesino. La pena no es una reparacin, ya que el mal que provoca el delito es irreparable, se basa en la justa retribucin, en la justicia. Quien acusa un mal, debe ser retribuido con otro mal. Sirve para castigar al delincuente y de esa forma poder compensar el dao que caus con su hecho delictivo. Pero, cul es el fundamento de esta retribucin? Al respecto se han dado tres teoras: a- Teora de la retribucin divina (Stahl). El Estado es la manifestacin terrena de la voluntad de Dios. El que viola las leyes, se est oponiendo a la voluntad divina, y por eso el Estado, a travs de la pena, ataca el delito. b- Teora de la retribucin moral (Kant). Estudia el fundamento de la pena desde el punto de vista tico-moral. Por ello, parte de su principio tico, conocido como mxima kantiana, que propone: Obra de tal modo que tu conducta puede erigirse en mxima o principio de orden jurdico universal. As, por ejemplo, si yo robo a otro, intuyo que mi conducta no podra tomarse como conducta universal, porque estara admitiendo que otros me robaran a m. En base a estas consideraciones, Kant concluye adoptando un principio punitivo, de carcter talional: el que causa un mal a otro, debe sufrir el mismo dao; as, el que mata, debe morir. La pena aniquila el delito. c- Teora de la retribucin jurdica (Hegel). Sostiene que el delito destruye al derecho solo aparentemente, porque ste es indestructible, invulnerable, que el delito no puede alcanzar a destruir. En este sentido, es que Hegel niega la realidad del delito. Cuando el Derecho aplica sus penas a quien intent atacarlo con un delito, lo hace para demostrar que l (el Derecho), respecto del delito, es superior e invulnerable. Por ello, la pena es una retribucin jurdica: porque es el castigo que el derecho impone a quien intenta atacarlo.

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Teoras relativas (escuela Positiva): Prevencin. La pena se basa en la idea de

utilidad (no de castigo). Es decir, que el fin de la pena sea til. Por ejemplo, es til si sirve para impedir que se cometan ms delitos. Sostienen que no es suficiente, para justificar la aplicacin de la pena, sostener que ella se aplica al individuo slo porque ha delinquido. Hay que buscar adems el para qu, la finalidad que se persigue con la aplicacin de la pena. Y estas teoras, en general, estiman que esa finalidad es la de amparar y proteger a la seguridad y la defensa de la sociedad. Entonces ya no es el delito la causa de la aplicacin de la pena: la causa est dada por la necesidad de proteger a la sociedad; el delito no es ms que la ocasin para aplicar la pena. En consecuencia, no se pena al individuo porque l ha delinquido, sino para tratar que no se delinca. 1) Teora contractualista (Rosseau, Beccaria). Parte de la tesis del contrato o pacto social, por el cual los individuos crean un Estado para que los proteja, cediendo a ese Estado, parte de la libertad y del poder individual de cada integrante de la sociedad. El que delinque, est atacando y traicionando el pacto social; por ellos, la pena surge con el fin de defender el pacto, poniendo fuera de su proteccin al traidor. Es de este modo que la pena logra su finalidad, es decir, la proteccin de la seguridad social. 2) Teoras de la prevencin. Consideran, en general que el modo con que la pena cumple su finalidad, es advirtiendo, o previniendo a los ciudadanos, los males que debern sufrir quienes cometen delitos, poniendo un freno, de ese modo, a la voluntad de delinquir. Entre las distintas teoras de la prevencin, encontramos aquellas que pretenden anular la voluntad de delinquir en todos los individuos (prevencin general), y las que lo pretenden con slo con respecto al individuo que sufre la pena (prevencin especial). a- Prevencin general negativa (Feuerbach, Romagnosi). Cuando el fin de la pena es intimidar o disuadir a potenciales autores indeterminados de delitos, haciendo que frenen sus impulsos delictivos a travs de ella. Se podra decir que cuando el juez aplica una pena, les est diciendo a quienes tengan pensado cometer el mismo delito fjense lo que les va a pasar si lo hacen. Algunos autores se basan en el escarmiento, otros en la coaccin psquica que genera el saber la pena de cada delito, y otros consideran que el delito se reprime para evitar las consecuencias futuras que provocara su impunidad. b- Prevencin general positiva (Welzel, Jakobs). Su fundamento es que como el delito hace que los miembros de la comunidad pierdan la confianza en las instituciones, el fin de la pena es reestablecer, reforzar dicha confianza, logrando la estabilizacin social. c- Prevencin especial negativa (Garfalo). El fin de la pena es evitar que el autor reincida, al saber que si lo hace se le aplicar la misma pena que ya sufri. De esta forma vemos que la teora se aplica sobre el autor, pero no con el fin de resocializarlo, sino para evitar que cometa otro delito contra la sociedad. d- Prevencin especial positiva. Su fin es resocializar al autor del delito, evitando su reincidencia. Segn Zaffaroni, est demostrado que la prisin tiene caractersticas de instituciones totales y que la criminalizacin deteriora al criminalizado en vez de mejorarlo, aunque la finalidad es lograr la resocializacin, reeducacin y reinsercin con la crcel se logra todo lo contrario: la regresin y el conocimiento de tcnicas delictivas, adicciones, etc. Teoras mixtas (o de la unin). Estas teoras se basan en que la pena sirve para reprimir (retributiva) y tambin para prevenir delitos (relativas).

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 80 1) Teora unificadora preventiva (Roxin). Dice que cuando el hecho delictivo todava no se cometi, el fin de la pena es de prevencin general (negativa, contramotivacin); al momento de determinar la pena, el fin preventivo se limita por la gravedad de la culpabilidad; y al ejecutar la pena, es de prevencin especial (es decir, lograr resocializar al reo). La pena es una retribucin del Derecho Penal contra quien comete un delito, pero tiene su aspecto preventivo por su funcin de amenaza, tendiendo a evitar la comisin de delitos.

AMENAZA
(Prevencin general negativa. Contramotivacin)

IMPOSICIN
(En la medida de la culpabilidad. Castigo)

EJECUCIN
(Prevencin especial positiva. Reinsercin).

2) Teora de Merkel. Considera que es inexacta la contraposicin entre teoras absolutas y relativas. Sostiene que en la pena, tanto se da el aspecto retributivo como el preventivo. Merkel acepta, por un lado, que la pena sea una consecuencia necesaria del delito, pues sta afecta valores morales, sociales y de cultura creados por la sociedad; pero a la vez entiende que la aplicacin de la pena procura fortalecer el respeto por las normales del Derecho, y debilitar las voluntades que se opongan a ellas. 3) Teora de Binding. Considera a la pena en un doble aspecto: como derecho y como deber del Estado. En el primer aspecto, considera a la pena como retribucin por el mal causado, sosteniendo que si el delincuente ha hecho lo que el Derecho no quera, debe sufrir lo que el Derecho le impone, y l no quiere. En el segundo aspecto, entiende que el Estado tiene el deber de aplicar la pena, para fortalecer el respeto por el orden jurdico y para evitar que la impunidad debilite la autoridad de sus normas. Con ello, el estado cumple con su finalidad protectora de la paz social.

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 81 La Pena: Teora sobre el fundamento y la finalidad: (porque y para que? 1)Teoras Absolutas: La pena es un fin en si, juzga a la pena como una necesidad ineludible del delito (es causa y efecto) ya sea porque tenga que ser reparado o retribuido. a) De la Reparacin: Kohler. El dolor de la pena representa hace expiar y purificar la voluntad inmoral que hizo nacer el crimen. El mal del delito no esta en el hecho exterior sino en la voluntad interna por motivos inmorales. b) De la Retribucin: parte de que el delito es un mal en si mismo incancelable. Se las diferencia de acuerdo al fundamento: 1) Retribucin Divina: Stahl. La concepcin de la pena es algo dependiente del sistema penal-politico. El Estado es la exteriorizacin terrena de un orden querido por el derecho. La pena es el medio por el cual el Estado vence a la voluntad que se sobrepuso a la ley suprema. Es una necesidad para mostrar el predominio del derecho. 2)Retribucin Moral: Kant. Ley moral es un mandato y su transgresin es algo digno de pena. El castigado esta obligado a reconocer que el mal que sufre el merecido. Lo que es esencial que haya en toda pena es justicia. El vicio lleva consigo la pena que debe aplicarse solamente al que ha delinquido. El mal no merecido que hace a otro de tu pueblo, te lo haces a ti mismo...Por ello concluye Kant en la estricta aplicacin de la formula talional. 3)Retribucin Jurdica: Hegel. Doctrina de la nulidad o la irrealidad de lo ilcito porque el derecho es la realizacin de la libertad del espritu, que es la nica realidad, y el delito no es mas que una aparente destruccin del derecho. Ante un mal este se reafirma de inmediato y restablece su imperio. La pena aparece como la negacin de la pretendida negacin del derecho, es la demostracin de mi irrealidad. De ah su necesidad absoluta. 1) Teoras Relativas: La pena es un medio tendiente a otros fines. Tiene un fin. Su justificacin no se encuentra en ella misma sino en otro principio; la hace justa su necesidad social. Las doctrina divergen en el modo en que la pena acta para el logro de aquella finalidad. a) Teora Contractualista: Beccarra-Rousseau. El orden social es un derecho que no viene de la naturaleza; esta fundado en convenciones. La pena es una reaccin defensiva para la conservacin del pacto firmado, ya que el delito coloca al reo fuera de la proteccin del orden social. El delincuente es un traidor al pacto. b) Teora del Escarmiento: En antiguas leyes la ejecucin publica de las penas, tenia el fin especifico de inspirar temor en el pueblo (el espritu de la antigua penalidad era el escarmiento y o se puede afirmar que haya llegado a constituir una teora) El ejecutado es un medio para operar el escarmiento. Esta concepcin se vincula con el falso supuesto de que el fine de la pena consiste en la supresin del delito. c) Teora de la prevencin mediante la coaccin psquica: Feuerbach. El inters del estado es que no ocurran violaciones del derecho. Se es preciso prevenir en general los delitos mediante la coaccin anterior al delito la psquica. En la prevencin el estado amenaza con una pena la transgresin posible de la ley y muestra la realidad de la aplicacin cuando es transgredida. d) Teora de la defensa indirecta: Romagnoni. La pena opera por un mecanismo psquico. La medida de ella esta dada por la magnitud del impulso al que tiene que oponerse. Ante la facultad que impide al delito la pena representa la facultad repelente. El derecho penal es un derecho de defensa habitual contra la amenaza permanente.

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 82 Para el ejercicio del acto punitivo se requieren dos delitos: -Pasado, cometido por el reo = condicin necesario y causa ocasional. -futuro, comisible en el caso en que el reo quedase impune = objeto que por medio de la pena se quiera evitar. e) Teoria de la prevencin especial: Binding. Fundamentalmente la pena como amenaza se muestra impotente para evitar el delito. El inters delictivo incide en la consideracin concreta de la fuente productora del delito = la voluntad del delincuente. f) Teora coneccionalista: Roeder. La pena dejo de ser un mal, porque su objeto consiste en inspirar temor, ni en amenazar, sino en mejorar al sujeto que delinqui, en hacer un bien tanto para el individuo como para la sociedad. Se trata de reformar al delincuente de manera que despus del tratamiento queden anuladas en el las tendencias que lo llevaron al delito. Mejoramiento moral. g) Teora Positivista: representa el mximo desarrollo del pensamiento relativista y utilitario: La pena es un medio de defensa. El delito constituye un ataque a las condiciones de existencia y por eso la reaccin es necesaria. La pena es un tratamiento que encuentra su fundamento en la peligrosidad del individuo que cuyo objeto nico es impedir que el sujeto cometa nuevos delitos, por ellos es medida de persecucin que se aplica no se vincula mas que ocasionalmente contra la accin cometida. 3)Teoras Mixtas: Reconocen que al lado de la necesidad debe considerarse la utilidad, sin acordar a ninguno de estos dos principios un carcter excesivo o excluyente. a)Teora de Carrara: el derecho punitivo adquiere la dignidad de un sistema coherente, de un conjunto de principios firmemente discriminados, el orden social no se apoya sobre la concepcin contractualista. La reaccin debe tener un fin y estar regida por una ley, a la que llama ley suprema del orden, que tiene cuatro manifestaciones =Ley Lgica, fsica, moral y jurdica. Vincula al hombre como un ser corporal y espiritual. Es una ley natural, porque es natural esa doble condicin del hombre. Pero, esta que da al hombre derechos, no puede concebirse sino acompaada de los medios de tutelarlos cuyo fundamento es la ley suprema del orden, fundarla en ella es un error porque la pena en manos del hombre no tiene otro fundamente que la necesidad de defensa del derecho. Fundarla nicamente en la defensa es justificar la tirana de la razn del estado. El hombre se sbdito y conservador de la ley moral. Su justicia es necesaria pero no absoluta, porque es falible, tiene fines humanos. La tutela jurdica, fundamento del derecho penal, ha de entenderse en abstracto. La pena no tiende a aterrorizar, sino a tranquilizar, restableciendo la confianza en el imperio de la ley. Esta doctrina que entiende acordar al derecho un sustantivo necesario y eterno se enfrenta en la actualidad con el relativismo de la doctrinas mas modernas. b)Teora de Merkel: plantea el problema dentro de un terreno mas estrictamente tcnico y jurdico. La pena es uno de los actos impuestos y es una necesidad cuando las dems sanciones reparatorias no aparezcan suficientes para asegurar la soberana del derecho. El motivo se halla en la importancia valorativa que se acuerda al acto a que se vincula y a su fin, se haya en que contribuye a fortalecer la obligacin violada y debilita a las fuentes enemigas del acto criminal. La pena es una reaccin subordinada al concepto de retribucin, es la reaccin causada por un medio y dirigida contra los autor, cuyo resultado sea compensar los malos efectos

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 83 producidos. Es una condicin de la pena que sea retributiva. Aunque las circunstancias de que halla que retroceder para hallar el fundamento en un hecho ya pasado. c)Teora de Binding: la norma es un principio que acuerda al Estado un derecho a exigir su observancia de parte de los sbditos. La ilicitud importa un desprecio de esta obligacin de obediencia. Lo que el delito ha causado no puede ser remediado por toda la eternidad ante el, el estado solamente puede exigir una satisfaccin del dao irremediable que es sometido al imperio de la ley. Este es el nico medio para reafirmar el poder del derecho. La pena no es venganza, aun cuando debe ser necesariamente un mal. El Estado adopta como un arma necesaria para afirmar el derecho. No tiene por fin hacer un mal. El deber del estado como nico garante de la paz social el imponer penas. Si bien el derecho penal se basa en el delito, el deber penal atiende a la necesidad de reafirmar prcticamente el derecho. Para el le ley responde a la necesidad que el estado experimenta de transformar su deber penal en una obligacin clara y especifica establecida, para eso llega a desconocer el principio nullum crimen sine lege. Observaciones: El derecho quiere que el estado de hecho sea el que corresponde a sus prescripciones y por eso cuando el incumplimiento ha ocurrido, empleara la fuerza publica para que sea repuesto al estado anterior a la transgresin. Hay sistemas sin embargo, en las cuales la reposicin del estado anterior no es suficiente. La sancin debe ir mas halla que importar para el transgresor una obligacin gravosa que la de integrar lo que no sea suyo. La forma de sancin debe contener algo que empeore la situacin de este = sancin retributiva. Las sanciones son: -Perturbacin trada por la mera frecuencia de la transgresin. -Irreparabilidad del dao. -Violencia y fraude. -Defensa del mero peligro de un bien muy valioso. Nocin, carcter y fin de la pena: Definicin: Es un mal amenazado primero y luego impuesto al violador de un precepto legal, como retribucin, consistente en la disminucin de un bien jurdico, y cuyo fin es evitar delitos. Doble aspecto: amenaza = la ley contiene una serie de disposiciones generales, varias clases de penas como retribucin de la ilicitud. Ejecucin: contiene disposiciones cuyo objeto consiste en adecuar la pena al caso particular. Retribucin: amenaza de un mal, que se har efectivo mediante rganos del estado y con un procedimiento prefijado, contra el autor de un delito. Ese carcter de la pena, como retribucin es el que seala sus limites. Pone el valor de los bienes jurdicos lesionados contra el disvalor de los males causados al autor. Esa proporcin tiene un fin natural en la vida misma del castigado y adems fin culturales y naturales. La pena es retribucin, no es un impedimento fsico del delito sino solamente un obstculo que la hace mas difcil (diferencia la peligrosidad delictiva). El principio de retribucin trata al delincuente como un hombre provisto de derechos. Disminuciones de un Bien Jurdico: por eso es un mal. Para castigar el derecho quita lo que estima valioso. En principio puede ser medio penal la disminucin de cualquier bien jurdico. Pero existen limitaciones jurdicas de carcter constitucional; cultural.

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 84 Art. 17 y 18: No puede establecerse la pena de muerte por causas polticas; esta prohibida la pena de azotes, toda especie de tormentos que vaya mas all de lo que la seguridad lo exija. En nuestro cdigo penal no contiene la pena de muerte aunque existe en el cdigo de justicia militar. Ninguna pena importa la perdida total de derechos. Principios que se han dado debido al progreso cultural respecto de la pena: -Humanidad: no deben adoptarse como castigos aquellas medidas que hieren los sentimientos normales de piedad y respeto a la persona. Respetar la dignidad del hombre (imagen y semejanza de su creador) Implica ciertos parmetros culturales, la dignidad implica libertad para hacer o no hacer, se debe elegir no robar y no se la puede determinar. -Moralidad: debe tender a mejoramiento del individuo. Luego de ella se debe encontrar un sistema mas favorable o no desmejorado (que su sistema moral no sea peor). -Igualitaria: debe significar la igualdad para todos. Debe ser impuesta de la misma forma para los que estn en igual situacin. -Personal: acta exclusivamente sobre el culpable. No debe trasmitirse a otros. Si la culpa es mal personal, el mal de la pena no puede trasferirse. -Divisibilidad: posibilidad de adaptacin perfecta al caso. -Econmica: debe exigir al estado el menor sacrificio posible. Los fondos que se destinan a mantener a los reos deben ser bajo ya que salen de otros sectores de la sociedad. Fin Preventivo de la Pena: La pena es un mal cuyo fin es evitar el delito. Este es el fin inmediato y que envuelve a todos los dems. Se trata de evitar los delitos generales y especiales. Prevencin Especial: considerar equivalente el mal jurdico de la pena con el sufrimiento de un error porque el fin de la pena es evitar mas delitos, por ello lo mejor ser aquello que al traducirse en acto muestre un mayor poder de influencia benfica. El mayor influjo que ella debe ejercer es sobre el delincuente. Debe suministrarle motivos psicolgicos y sociales de buena conducta futura. Prevencin General: muestra a los malvados la efectividad del mal amenazado, evita los hechos de venganza. Distintas Clases de Penas: Penas Principales: Pueden aplicarse sola y en forma autnoma. Reclusin, Prisin, multa, inhabilitacin. Penas Accesorias: solo se aplican como dependientes de una principal durante su ejecucin o despus de esta. (Inhabilitacin, perdida de instrumentos del delito, delitos por calumnias e injurias, leyes procesales falso testimonio-). Penas Paralelas: el cdigo penal en la parte especial contiene para el mismo delito dos especies de pena entre las cuales el juez debe escoger. Es frecuente entre las dos privativas de la libertad reclusin o prisin. Coinciden en sus magnitudes se diferencian en la calidad. Penas Alternativas: cuando la aplicacin de una pena excluye la aplicacin de la otra. Penas Conjuntas: cuando es por la acumulacin de ambas penas. Pena de Muerte: Aceptacin o rechazar es una cuestin que o puede ser resuelta en un plano puramente jurdico y que cuya solucin depende de la posicin adoptada frente a temas superiores y previos a los principios del derecho positivo. La reflexin esta dada sobre el reconocimiento de la supremaca del estado por un lado; y por el otro por el carcter inviolable de la religin humana.

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 85 El estado puede reconocer la pena de muerte pero encontrara repudio mientras que en otras pocas pareca natural. Se observan ciertas transformaciones que atestiguan la presencia y el creciente influjo del principio de respeto a la personalidad, en un proceso evidente pero o concluido. Basta mencionar las formas legales de ejecucin vigentes durante muchisimo tiempo, algunos precedentes como el descuartizamiento, hoguera, el garrote, fusilamiento, silla elctrica y cmara de gases son medios que tienden a evitar la profanacin moral del imputado (menor dosis de sufrimiento). Todas las formas agravadas de la pena de muerte han estado en aplicacin entre mediados del S. XVIII, han ido desapareciendo de las leyes, y hoy es absolutamente firme su repudio. Adems, ha sufrido un firme proceso de restriccin en cuanto al numero de hechos a los cuales era aplicable. El resultado del conjunto de estos factores es el de la aplicacin cada da mas reducido de esta penalidad en los pases que la conservan. Todo el proceso limitativo de la accin del estado esta alternando por una razn moral y su captacin puede ofrecer dificultades y resistencias a los delincuentes se los agrupa mentalmente bajo el rotulo de hombres malos y a los buenos bajo el manto tutelar del estado. Se busca la exterminacin del delincuente en defensa y preservacin de los inocentes. Este planteamiento es un error del punto de partida porque jamas esta de un lado todo el bien jurdico y del otro todo el mal. Legislacin Nacional: C.N. art. 18 expresamente prohibe la sancin de leyes que establezcan la pena de muerte por causas polticas. C.P. 1887: estableca la pena de muerte con bastantes restricciones. Comisin 1890: quedaba efectivamente reducida solo para el que reincidiera en el delito que mereciera presidio perpetuo. Proyecto de Cdigo de 1906: Moreno presente diversas modificaciones y elimino del mismo la pena de muerte. Proyecto de 1917: se suprimi la pena de muerte. 1933: el Poder ejecutivo envo un proyecto en el cual reapareca la pena de muerte y durante la dictadura se la incluyo. 1960: Idem 1933 pero fue rechazado por diputados. Mediante la Ley 14117 se la hizo aplicable. 1970: se volvi a reimplantar (Aramburu) siendo denegado en diputados en 1973. 1976: se reinplanto para determinados delitos en forma alternativa contra la pena de reclusin perpetua. En 1984 se dejo sin efecto. Penas Privativas de la Libertad: Son las que tienen mas extensa zona de aplicacin (reclusin y prisin) se caracterizan por la internacin del condenado en un establecimiento cerrado en el cual debe permanecer durante el tiempo que la sentencia determine. La libertad de que priva es fundamentalmente la ambulatoria, sin perjuicio de otras restricciones que el rgimen comporta. En cuanto a su contenido ellas se caracterizan por haber permitido al derecho penitenciario introducir una serie de medidas tendientes a resocializar al condenado. Evolucin Histrica: La finalidad de la pena actual marca una diferencia profunda con respecto a los antiguos encierros. Los lugares de reclusin, no tenan ningn sentido correccional porque solamente servan para tener seguro al criminal mientras se tramitaba el juicio, pues la pena mas aplicada era la de mutilaciones y castigos corporales.

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 86 Los primeros establecimientos en los cuales se organiza el trabajo con privacin de la libertad, dentro de un sentido de correccin, son los de Amsterdam (1545). Para el hombre y en (1597) para las mujeres. Estos sirvieron de modelo en toda Europa, de manera que constituyen el origen de los sistemas penales modernos. Estas casas de correccin no fueron destinadas en su origen a los delincuentes sino a vagabundos, mendigos y prostitutas y solo posteriormente se admiti a condenados. Cuando las penas privativas de la libertad van ingresando a las leyes, la esencia de la pena se impregna de sentido de readaptacin y correccin. Desde el siglo XVI fue mucha la decadencia de los institutos. De ellos da mera cuenta Howard en 1777.

Diferencias entre prisin y reclusin: 1) A pesar de los artculos 6 y 9 que establecan que deban ser cumplidas en establecimientos diferentes, esta exigencia no alcanza efectividad y ha sido suprimida por los art. 3 y 4 de la ley penal. 2) Las dos se cumplen con trabajos obligatorios pero los condenados a reclusin podrn ser empleados en obras publicas con tal que no sean contratados por particulares. 3) Diferencias que determinan una mayor severidad para la reclusin: a) Art. 10: establece que las mujeres honestas o las personas mayores de 60 aos pueden ser detenidas en sus propias casas cuando la prisin no exceda los 6 meses. La reclusin no puede ser sometida a estas condiciones. b)El art. 7 establece que los hombres dbiles o enfermos y los mayores de 60 aos que mereciesen reclusin sufrirn la condena de prisin, no debiendo se sometidos sino a la clase de trabajo especial que determine el establecimiento. c)El art. 13 permite la libertad condicional al condenado a tres aos o menos que hubiere cumplido un ao de reclusin u ocho meses de prisin. d)El art.24 prescribe que por dos das de prisin preventiva se computara uno de reclusin y por un da de prisin preventiva uno e)Art. 26 que al legislar sobre la condena de ejecucin provisional solo la admite para el delito de prisin, quedando excluida la pena de reclusin. f)Para el caso de tentativa o para el cmplice secundario hay diferencias pues si la pena es de reclusin perpetua la escala penal aplicable es de 15 a 20 aos, en cambio si la pena es de prisin perpetua como la escala penal es de 10 a 15 aos. Duracin y Computo de penas: Duracin: las penas privativas de la libertad pueden ser perpetuas o temporales. En la parte especial del cdigo encontramos que el limite mximo para la prisin o reclusin temporal es de 25 aos, fijado para el homicidio simple como para el robo con homicidio entre otras. El mnimo de 15 das para la prisin y el de 6 meses para la reclusin. Tales mnimos no son infranqueables, pues el cdigo prev la reduccin por tentativa, por tentativa de delito imposible y por participacin secundaria y coincidiendo dos de ellas la reduccin se opera dos veces. Computo: los plazos se contaran con arreglo a las disposiciones del cdigo civil enunciados en el modo de contar los intervalos del derecho, los plazos de das se cuentan de medianoche a medianoche, los plazos de meses o aos (calendario gregoriano) terminan el da que los respectivos meses tengan el mismo numero de da que se fecha.

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 87 Formas especiales de cumplimentacion: La ley, al disponer las formas en que se cumplen hace algunas diferencias basadas en las personas que deben sufrirlas. La mas importante es la que manda a que menores y mujeres cumplan condenas en establecimientos especiales. (Principios de clasificacin por sexo). Las diferencias no son solo con respecto al establecimiento sino a la forma misma de la sentencia y al contenido de medidas aplicables. En cuanto a la pena de reclusin enfermos, hombres dbiles y mayores de 60 aos se cumplen en prisin, con respecto a la pena de prisin menor de 6 meses, mujeres honestas y mayores de 60 aos pueden practicar la detencin domiciliaria. Si el penado se vuelve loco se proceder al traslado a un establecimiento especial. Sistemas Penitenciarios: a)Sistema Celular o Filadelfico: consiste en la reclusin celular diurna y nocturna, con trabajo en la celda y sin comuniacion con otros reclusos. El sistema se origino como una reaccin contra el mas grave mal que Howard haba comprobado: el hacinamiento y el contacto permanente de los prisioneros, que no solo contribua a la propagacin de epidemias sino tambin a la perversin moral. La separacin de los condenados es absoluta, el aspecto educativo esta contemplado mediante la institucin de los visitadores quienes visitan a los reos en sus celdas tratando de ejercer influencias moralizadoras sobre ellos. Beneficios: facilita vigilancia, gran efecto intimidatorio, impide la corrupcin y asociaciones delictivas posteriores a la condena. Defectos: es incompatible con la naturaleza social del hombre, traba la readaptacin social del delincuente y expone al abatimiento. b)Sistema Auburniano: En Auburn, la comprobacin de los malos efectos del sistema celular puro hizo introducir una modificacin fundamental, el trabajo diurno en comn. Pero mantenindose siempre la idea del aseo moral, de la incomunicacin entre reclusos, que se lograba mediante el silencio cuyo quebrantamiento daba lugar a castigos corporales. c)Sistema Progresivo: se caracteriza por el paso del penado por diferentes etapas en el cumplimiento de la pena para lograr la libertad. Ese progreso esta regulado por la conducta y el trabajo del mismo condenado. La sentencia comienza a ejecutarse con periodo de reclusin celular cuyo principal objeto es la observacin del recluso, el cual pasa despus a una casa de trabajo y finalmente viene un periodo de libertad condicional. Para llegar a ella el Capital Maconochie creo un sistema de vales remuneratorios ( sustitucin de condena por trabajo). La base de este sistema es la de la sentencia relativamente indeterminada, pues en cierta medida, coloca la libertad en manos del propio recluso. d)Sistema Reformatorio: en USA se ha creado otro tipo de establecimientos destinados en un principio a delincuentes menores y que luego se lo ha extendido a jvenes adultos. La base principal es la sentencia indeterminada y la vigilancia postcarcelaria. El proceso de regeneracin del recluso contempla todos los aspectos y tiende a la formacin moral y a la educacin fsica, transformndolo en un profesional eficiente; el tiempo y la correccin que el sujeto demuestre determinara su libertad. e)Colonias Penales: algunas naciones organizaron lugares de reclusin lejos de la metrpolis. Sin embargo en lugar de representar mayor rigor, constituyen un tipo intermedio entre la pena y la reincorporacin del penado a la vida comn. Ley Penal Nacional: (complementaria del Cdigo Penal)

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 88 Objeto: uniformidad en la ejecucin de las penas privativas de la libertad. Rgimen: que adopta en el art. 5 es el progresivo que consta de tres periodos, observacin, tratamiento y prueba. En la primer parte el recluso es observado a objeto de formular su diagnostico y pronostico criminologico, y es clasificado desde el punto de vista de su adaptabilidad para escoger el establecimiento o la seccin que deba ir, el plan de tratamiento y la duracin. El periodo de tratamiento dispone algunas medidas que permiten introducir variaciones en le modo de cumplimiento del programa fijado. Periodo de prueba hay una mayor novedad por introducir un sistema de salidas transitorias reguladas segn los trminos de cumplimiento y segn la conducta y calificacin (salidas clasificadas por su duracin, motivo y medidas de seguridad). Rgimen de Trabajo: Elemento de la pena que resulta mas destacado en el cdigo penal es el rgimen de trabajo. No solamente como elemento esencial de las penas (art. 6 y 9), sino que reglamenta en el articulo 11 el destino que ha de darse al producto del trabajo del condenado. Debe servir simultneamente para: - Indemnizar los daos no satisfechos con otros recursos (10%). - Cumplir las prestaciones de alimentos (35%) - Costear los gastos causados en el establecimiento (25%). - Formar fondos para entregrselos al penado a su salida (30%). El art. 66 de la ley penal nacional regulo los porcentaje que deben distribuirse al producto del trabajo.

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 89 Pena de Multa. Pena de Inhabilitacin. Accesorias de la condena. Pena de Multa: Concepto: Obligacin del condenado a pagar una suma de dinero impuesta por el juez, cuyo destino es el fisco o patrimonio general del estado. Se diferencia de la indemnizacin por perjuicio: este vuelve las cosas al estado anterior; el dinero va a ir a un patrimonio privado. La indemnizacin por daos (art. 29 inc 4) es una accesoria de la condena. La finalidad de la pena de multa es la retribucin, herir al delincuente en su patrimonio. Importancia: Presenta la ventaja de substituir, con eficacia, muchas penas privativas de la libertad de corta duracin. La ley la emplea en numerosos delitos ya sea como: Pena nica: delito de abandono de personas (art. 108) Pena conjunta: son las que poseen inhabilitacin (delito de funcionario que haga pasar a otro por persona idnea y no lo sea (art. 253)), y prisin falso testimonio (art. 275 y 276). Pena Alternativa con respecto a prisin: delito de injurias (art. 110). Pena Adicional: hecho cometido con animo de lucro (art. 22). Caracteres: 1)Divisible: se adecua muy justamente a los delitos cometidos por mvil de lucro. Por otra parte, se presta a una fcil adecuacin, ya que puede fraccionarse en cualquier tipo de magnitudes. Abanio seala desventajas no es moralizadora porque a una persona de alto poder adquisitivo no le va a ser significativa. - es til para todos los delitos que tengan como mvil el lucro, pero no para otros. - no existen limites previstos para su determinacin. No hay normas establecidas para fijarlo. 2)Personal: solo la persona que cometi el delito. Es inaceptable el pago por un tercero ni puede heredarse la obligacin de pagarla. Si el autor del delito muere antes de que la sentencia haya pasado en autoridad de cosa juzgada, queda extinguida la accin penal, si muere despus y la multa no ha sido pagada o no lo ha sido totalmente, tal obligacin queda extinguida. Limites generales de la pena de multa: No estn expresamente fijados en la parte general. Limite superior: es indeterminado (algunas veces depende del monto del dao causado). Limite inferior: no existe una medida especifica.(2 excepciones Ley 12331 Ley de profilaxis y art. 262 CP tiene en cuenta el dao. Para reforzar la funcin de la multa en el sistema de penas, el art. 22 dispone: si el hecho ha sido cometido con animo de lucro, podr agregrsele a la pena privativa de la libertad una multa, aun cuando no este especialmente prevista o lo este solo en una alternativa con aquella, cuando no este prevista, la multa no podr exceder los $ 90000.Fijacin Multa: Antecedente del Cod. Penal de 1960, Soler, sealo que:

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 90 La pena moderna se caracteriza por consistir en la privacin de un bien, es decir, algo que los hombres aprecien en alto grado. Hay que poner en consonancia el sistema de penas con el de valores sociales, teniendo en cuenta el alto grado alcanzado por el dinero en el aprecio de la gente. De conformidad a estas ideas, Soler propuso segn el modelo Sueco de 1916 adoptar como medio para acordar al sistema seguridad y justicia el criterio de los das multa. Adems pretendi solucionar el problema que presenta la pena de multa en la economa inflacionaria que requera peridicos ajustes. Pero presenta el peligro de ser una pena gravemente desigual, segn la condicin de la fortuna del condenado. Para salvar este inconveniente se han propuesto diferentes sistemas, debiendo sealarse el de Thyren, por el cual el juez fija segn la condicin econmica de cada sujeto, el monto diario de multa que corresponde a las dos personas se los condena a la misma cantidad de das de multa pero el dias-multa es diferente para cada uno (varia de acuerdo al ingreso). De esta manera se logra una equidad ya que lo importante es producir un dao en el patrimonio del condenado. Conversin de la Multa: El condenado esta obligado a pagar y si no lo hace en el termino que la sentencia fije; la pena se transformara en privacin de la libertad. No se aplica por la desobediencia sino que es una resultado de la conversin. Es por es variable, y proporcionada al momento de la multa. Sin embargo, la ley expresa, la voluntad de que la multa se pague en dinero y no con prisin pues representara una de los mayores peligros de injusticia de esta pena (por la desigualdad). Pero, la conversin es el ultimo recurso. Antes, el juez debe hacerla efectiva. No existe el derecho a optar por el imputado. Por ello podr autorizar el pago mediante el tribu (prestacin de obra a favor del Estado) o el pago en cuotas (forma de pago que tiene en cuenta la situacin de condenado) a pedido del condenado. Duracin de la Prisin: Es fijado por el juez segn art. 22 y 24 entre $ 400 y $ 2000 de multa por cada da de prisin. El condenado podr pagar la multa y quedar en libertad y la prisin sufrida determina un descuento proporcional en el monto de la suma a pagarse. Pena de Inhabilitacin: Concepto y distinciones: Es la restriccin de la capacidad jurdica, importando la privacin de algunos derechos, ya sean civiles, honorficos o profesionales. Hoy se admite la conveniencia y eficacia de estas inhabilitaciones o privaciones de derechos, cuando se trata de prohibir el goce de algunas actividades a quien ha demostrado, por su conducta criminosa, la falta de capacidad para el ejercicio de las funciones mas importantes de la vida civil, como tambin cuando se lo priva de funciones y derechos especficos, que, utilizados abusivamente, permitieron la ejecucin de un hecho punible. De ah que la inhabilitacin recaiga comnmente en cargos profesionales susceptibles de un riesgo general, como los de carcter publico, sanitario o de transportes, careciendo de todo sentido prohibir, por ejemplo, segn lo ha resuelto la jurisprudencia, el oficio de sastre o zapatero o el uso de bicicleta. De ello resulta clara la funcin de prevencin especial de esta pena. Clases de Inhabilitacin:

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 91 Atendiendo a su duracin, esta pena, al igual que las de encierro, pueden ser perpetua o temporal. Tanto la inhabilitacin absoluta como la espacial pueden ser perpetuas. En cuanto al alcance de la extensin pueden ser absoluta y espacial. Inhabilitacin Absoluta: no implica una perdida total de derechos para el condenado. Ello importa la privacin del empleo o cargo publico, la incapacidad para obtener otros; la privacin del derecho electoral y la suspensin de toda jubilacin o pensin o retiro cuyo importe ser percibido por los parientes que tengan derecho a pensin. Pero esto no es definitivo pues la pena tiene trminos. Este grupo de derechos preestablecidos caducan conjuntamente. Inhabilitacin Especial: esta producir la privacin del empleo, cargo, profesin o derecho sobre que recayera y la incapacidad para obtener otro del mismo genero durante la condena. La inhabilitacin especial para derechos polticos producir la incapacidad de ejercer durante la condena, aquellos sobre que recayere. Esta tiene en su esencia un carcter de sancin de seguridad preventiva, pues se aplica para limitar la actividad del sujeto en el terreno en que cometi el delito. Rehabilitacin: El condenado a inhabilitacin absoluta puede ser restituido al uso y goce de los derechos y capacidades de que fue privado, si se ha comportado correctamente durante la mitad del plazo de aquella, o durante diez aos cuando la pena fuera perpetua, y ha reparado los daos en la medida de lo posible. El condenado a inhabilitacin especial puede ser rehabilitado, transcurrida la mitad del plazo de ella, o cinco aos cuando la pena fuere perpetua, si se ha comportado correctamente, ha remediado su incompetencia o no es de temer que incurra en nuevos abusos y, adems los daos en la medida de lo posible. Cuando la inhabilitacin importo la perdida de un cargo publico o de una tutela o curatela, la rehabilitacin no comportara la reposicin en los mismos cargos. Para todos los efectos, en los plazos de inhabilitacin no se computara el tiempo en que el inhabilitado haya estado prfugo, internado o privado de libertad. Graduacion e Individualizacion de la Pena: Graduacion: operacin dirigida a adecuar el remedio legar a la persona imisa del delincuente, lleva el nombre de individualizacion penal. El problema se plantea en relacion al modo o forma en que se debe adoptar la sancion al sujeto que en concreto debe soportarla. Hay que tener en cuenta al momento de la individualizacion de la pena le doble funcion de esta. Por lo tanto debe consistir en una amenaza grave y una sancion justa. Para ser grave tiene que ser precisa y para ser de aplicacin justa deben tenerse en cuenta diferentes particularidades del caso concreto. Se puede hablar de tres tipos de individualizacion segn quien la practique. Individualizacion Legislativa: es la que establece el legislador, es la llamada determiancion legal y consiste en la creacion de figuras o tipos delictuosos, establecer circunstancias calificadoras o privilegiadas, consideraciones respecto de la edad, la participacion. Lo principal de este individualizacion es la fijacion de la sancion, que puede hacerla de modo absoluto, de manera de marco penal. Es la que aparece en la ley cuando esta establece que tipo de pena y en que cantidad corresponde a cada delito, ademas puede establecer las circunstancias que debe tener en cuenta el juez al momento de fijarla. En las legislaciones antiguas la individualizacion legislativa era rigida, establecia la pena y no dejaban lugar al arbitrio judicial. Esto con el

RENOVACION 2009 Vamos Bien. Sigamos Juntos www.ceduca.com.ar 92 tiempo fue cambiando y se llega a un sistema mas flexible en el cual se establece un marco penal dentro del cual el juez puede moverse. Individualizacion Judicial: es la funcion mas importante del juez, seala el momento de la materializacion del derecho penal. El juez tiene la ley que le otorga el marco penal y por otro lado tiene al sujeto con su accionar al que lo debe encuadrar dentro de la ley. Las leyes dejan al juez un ambito de arbitrio dado por el marco penal para adaptar la sancion al caso concreto, tambien le da la posibilidad de optar por otro tipo de pena, determinar medidas de seguridad, penas accesorias. No siempre la determinacion judicial es de igual amplitud. Cuando la ley fija una medida unica y de una sola magnitud se dice que es absoluta (Ej la inhabilitacion). Escalas Penales: El sistema moderno de individualizacion es de carcter flexible es el juez el que determina, la cantidad, y en algunos casos tambien la calidad de la pena siempre dentro del marco legal que le impone la propia legislacion. Existen dos sistemas de individualizacion judicial de la pena: Sistema de Atenuantes y Agravantes: en este caso la ley no solo determina la escala penal, si no tambien, en forma taxativa enumera las circunstancias atenuantes o agravantes que el juez debe considerar para graduar la pena. Para esto el juez debe buscar el termino medio de la pena y va disminuyendo o aumentando la pena segn existan circunstancias atenuantes o agravantes. Incluso algunos codigos establecen en que medida influye cada una de las circunstancias. Nuestro codigo no tiene circunstancias atenuantes o agravantes de este tipo. Soler dice solamente estan previstas algunas en forma expres (al participacion tentativa, el delito del menor de 16 a 18 aos, la reincidencia). Sistema del libre arbitrio: la ley se limita a establecer la escala penal para cada delito en algunos casos deja a criterio del juez tambien la eleccion del tipo de pena, pero no establece en forma taxativa las circunstancias a la que debe atenerse el juez para disminuir o aumentar la pena dentro del marco penal. Este criterio es el que sigue el CP. Articulos 40 y 41: en ellos no se prefija el valor agravante o atenuante de las circunstancias a las que se refiere. Tampoco cabe decir que nuestro sistema es puramente subjetivista y que se basa en la peligrosidad pues el art. 40 establece que la pena se gradue segn las circunstancias del caso conforme al art. 41, que establece circunstancias objetivas (naturaleza de la accion, de los medios empleados, la extension del dao y del peligro causado) y tambien circunstancias subjetivas (la edad, la educacion, conducta, motivos, reincidencia). Hace referencia por ultimo a las circunstiancias de tiempo modo y ocasin que hacen a la peligrosidad del individuo. De esto ulitmo surge que no es meramente taxativa. Perodn Judicial: dentro del sistema de individualizacion judicial arbitraria, algunas legislaciones llegan hasta darle la posibilidad al juez de perdonar al delincuente. Cuando esta resulte poco beneficiosa o contraproducente. NO se trata de indulto ni gracia porque tiene menor alcanze. Nuestra ley no tiene el caso del perdon judicial, no obstante el art. 44 cuando habla de delito imposible lo dispensa de la pena por parte del juez.