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ESCRITOS SOBRE DERECHOS FUNDAMENTALES (*)

MANUEL MEDINA GUERRERO

Hace ya algunos aos, el profesor Rubio Llrente sealaba que el tratamiento dispensado por la Constitucin espaola a los derechos fundamentales nos obligaba, en buena medida, a germanizarnos (La Constitucin como fuente del Derecho, en La Constitucin espaola y las fuentes del Derecho, vol. I, Madrid, 1979, pg. 67). La recepcin expresa en el artculo 53.1 CE de aquello que se ha dado en denominar el derecho fundamental de los derechos fundamentales (Cruz Villaln: Formacin y evolucin de los derechos fundamentales, en REDC, nm. 25, pgs. 54 y 62), a saber, la vinculacin inmediata y la garanta del contenido esencial, supona, en efecto, asumir las decisiones bsicas con las que la Ley Fundamental pretendi preservar la plena eficacia de los derechos fundamentales en cuanto derechos subjetivos, pues hasta entonces en la tradicin weimariana y, en general, continental haban operado predominantemente en la prctica como meras manifestaciones del principio de legalidad. Asumidas estas decisiones de principio, era obvio que la influencia poda extenderse a otras construcciones conectadas con la vertiente subjetiva de los derechos fundamentales, y as, por citar algunos ejemplos, en nuestra jurisprudencia constitucional pueden hallarse ecos de la teora de la interaccin (Wechselwirkungstheorie), de los lmites inmanentes y sobre todo del principio de proporcionalidad en cuanto lmite de los lmites de los derechos fundamentales. Pero siendo sin duda ya determinante en esta obligada germanizacin el propio tenor literal de nuestra Constitucin, no terminan aqu las vas de pe(*) ERNST-WOLFGANG BOCKENFORDE: Escritos sobre derechos fundamentales, prlogo de Francisco J. Bastida; trad. de Juan Luis Requejo Pags e Ignacio Villaverde Menndez, 1.a ed., Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1993.

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Revista Espaola de Derecho Constitucional Ao 14. Nm. 41. Mayo-Agosto 1994

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netracin e influencia. De hecho, stas se han multiplicado por obra de propio Tribunal Constitucional, quien, al reconocer muy temprana:neite el doble carcter de los derechos fundamentales no necesariamente impuesto por el texto constitucional, trasladaba a nuestro sistema un sinfn de nuevos problemas de la dogmtica de los derechos fundamentales que haban ocupado a la doctrina alemana a partir de la Lth-Urtcil. Desde el momento en que, adems de la tradicional vertiente subjetiva, se asume la existencia ce un contenido objetivo de los derechos fundamentales, va de suyo que debe asimismo incorporarse toda una gama de diversas y debatidas construcciones doctrinales que se derivan necesariamente de esta segunda veitiente. De este modo, por resear algunos ejemplos en los que la influencia alimaa es manifiesta, nuestra jurisprudencia ha recurrido en ocasiones ai efecto iiradiacin que producsn los derechos fundamentales en los diversos sectores del ordenamiento o ha utilizado la concepcin de los derechos como deberes de proteccin por parte del Estado. En este contexto se hace evidente que todo intento de facilitar la recepcin en Espaa de obras clave de la dogmtica alemana en materia de derechos fundamentales como lo es sin duda la meritoria traduccin que han efectuado los profesores Requejo y Pags y Villaverde Menndez de esenciales trabajos del profesor Emst-Wolfgang Bckenfrde resulta no slo conveniente, sino necesario. Necesario puesto que con ello no se est nicamente con ser bastante proporcionando el acceso a la Constitucin que, como afirma Cruz Villaln (lidem, pg. 54), ms claramente ejemplifica las vicisitudes, de los derechos fundamentales en la Europa del siglo xx, sino que es el conocimiento de nuestro propio sistema de derechos fundamentales lo que asi se e >t propiciando. Especialmente necesario, incluso, en este momento, pues la teora general de los derechos fundamentales parece seguir siendo una ie esas materias en la que la doctrina, ms que influir, es influida por una jurisprudencia constitucional que marca la pauta. De hecho, frente a una aburdante literatura creada en torno ai anlisis de los derechos concretos, cabe asreciar salvo notables excepciones sobradamente conocidas cierto dficit doctrinal en el tratamiento de cuestiones de dogmtica general que cada da resulta ms apremiante colmar. As, se hace sentir especialmente la necesidad de abordar el anlisis monogrfico del principio de proporcionalidad en la prctica, de incomparablemente mayor relevancia como lmite de los lmites que el tanto ms estudiado contenido esencial al objeto de aclarar y sistematiza una jurisprudencia constitucional a veces confusa o la convenienc ia de co at>or ir en la fijacin de categoras de creacin jurisprudencial, como la d; derechos de configuracin egal. Fijacin esta ltima c ue, sin embargo, requiere que pre324

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viamente se haya profundizado en la definicin de la regla, es decir, en la delimitacin de la funcin que desempea por lo general el legislador en su configuracin. Tarea que, en fin, a su vez precisa que se hayan resuelto cuestiones bsicas como la de la estructura de los derechos fundamentales (contenido esencial/contenido normal/contenido adicional?) y que se haya acordado un significado homogneo, generalmente aceptado, de conceptos esenciales como el de lmite, utilizado tanto para describir el contenido constitucionalmente protegido de los derechos prima facie como las restricciones que ste eventualmente ha de sufrir al colisionar con otros derechos o bienes de naturaleza constitucional. Pues bien, de libros como el presente cabe asegurar inspiracin y criterio para profundizar en el resbaladizo terreno de los derechos fundamentales. Aunque, a decir verdad, el mismo no se limita a ellos estrictamente, como puede fcilmente apreciarse al leer el ttulo de los cinco trabajos que lo integran: Los mtodos de interpretacin constitucional. Inventario y crtica, Teora e interpretacin de los derechos fundamentales, Los derechos fundamentales sociales en la estructura de la Constitucin, Aseguramiento de la libertad frente al poder social. Esbozo de un problema y Sobre la situacin de la dogmtica de los derechos fundamentales tras cuarenta aos de Ley Fundamental. El tercero de los citados versa especficamente sobre los derechos sociales y ms concretamente sobre la forma en que stos pueden incardinarse en una Constitucin presidida por el principio del Estado de Derecho, que reclama la ntida separacin de las esferas legislativa y judicial. Asumiendo en lnea de principio que dicha separacin impide que los derechos sociales puedan fundamentar directamente pretensiones reclamables judicialmente, Bockenfrde pretende salvar al mximo su eficacia jurdica. Objetivo que, segn el autor, puede lograrse concibiendo a estos derechos sociales como mandatos constitucionales, lo que permitira mantener una vinculacin jurdica proyectada en tres planos: 1) los rganos polticos quedan sujetos al fin o al programa por ellos perseguidos; 2) aun teniendo libertad en la eleccin de los medios, no es admisible su inactividad o una manifiesta desatencin en el cumplimiento de dichos programas, y 3) las decisiones adoptadas en un momento dado para la consecucin del fin no pueden ser suprimidas definitivamente o desatendidas de un modo manifiesto (pgs. 80-81). Asimismo, excede con creces el preciso tema de los derechos fundamentales el bien conocido trabajo con el que se abre el libro: Los mtodos de la interpretacin constitucional. Inventario y crtica (1976). Y, sin embargo, su insercin e incluso su ubicacin son poco menos que obligadas, puesto que en l ya se aborda la tesis de fondo que bien puede considerarse la clave de bve325

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da del libroen su conjunto: que los problemas que plantea la interpretacin de la Constitucin (y que se manifiestan de modo ejemplar en la interpretacin de las normas de derechos fundamentales) slo pueden ser razonablemente resueltos sobre la base de una teora de la Constitucin conr.ti'ULionalmente adecuada. Pero vayamos por partes. Manteniendo el orden cronolgico, quiz sea ms conveniente a nuestro propsito detenernos inicialmente en el trabajo que aparece en segundo lugar, Teora e interpretacin de los derechos fundamentales (1974), en donde Bockenfrde desvela que en la doctrina y en la jurisprudencia no se utiliza una sola teora de los derechos fundamentales, entendiendo por tal la concepcin sistemticamente orientada acerca del carcter general, finalidad normativa y el alcance material de los derechos fundamentales (pg 45). Muy por el contrario, descubre la existencia de diversas teoras, ancladas por lo general en una determinada concepcin del Estado y/o en una determinada teora de la Constitucin (ibidem), ofreciendo una sistematizacin ya cli.sica de las mismas: adems de la tradicional teora liberal, constata la presencia de L teora a institucional, a axiolgica, la democrtico-funcional y la tecri de los derechos fundamentales del Estado social. Cada una de ellas, en la medida en que son a su vez un reflejo de una determinada concepcin de la Constitucin y del Estado, puede dotar y, de hecho, a menudo dota de un contenido y alcance diferentes i un mismo derecho fundamental. Es ms. tanto ea la jurisprudencia como en la doctrina, y a semejanza del mtodo tpico, las diversas teoras se presentan como meros puntos de vista para la resolucin del problema, correspondiendo al intrprete su eleccin segn su pertinente preeomprensin. Con esta prctica no es ya que la eficacia del derecho lundainental quede en buena medida a expensas de un intrprete libre en exceso; es que se presupone que la propia Constitucin carece de una determinada idea ce <la relacin de dependencia individuo-comunidad estatal, estando abierto como se est a la recepcin de muy diversas leoras de derechos fundamentales investidas con su particular concepto de ordenamiento. De e r e modo, la Constitucin se reduce a un edificio fon nal que brinda entrada, sucesiva y coordinadamente, por la puerta de la interpretacin, a muy diferentes, tambin heterogneas, ideas de ordenamiento, sin ser portadora ella misma de tal cosa (pg. 68). Este1, resultado, inaceptable para ualquier Consume n dotada de un ttulo completo de derechos fundamentales, le conduce a defender la necesidad de elaborai'una teora de los derechos fua intntales constitucio^almente adecuada; esto es, le lleva a indagar cul puede ser la teora de los derechos fundamentales asumida por la propia Cons tucin, que. en cuanto tal, tendr carcter vinculante, por lo que dejar de e tar al albur de las libres decisiones del intrprete el contenido de los concretos derechos fundamentales. Pues bien, 326

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para Bckenforde, tanto las deliberaciones parlamentarias como el catlogo de derechos incluido en la Ley Fundamental permiten afirmar que sta ha asumido los clsicos derechos de libertad y el principio de libertad del Estado de Derecho liberal como respuesta a las elementales lesiones de la libertad de la poca nacional-socialista (pg. 69). Ahora bien, esta tradicional concepcin liberal aparece modulada por la clusula del Estado social, con lo que se superara la mayor deficiencia que cabe imputarle a aqulla, a saber, la de su relativa ceguera frente a los presupuestos sociales que pueden impedir la efectiva eficacia de los derechos. La clusula del Estado social, sin embargo, lejos de extender los tradicionales derechos de libertad a pretensiones de participacin y prestacin, operara ms bien como ttulo jurdico que ampla las posibilidades de regulacin e intervencin del Estado, especialmente para poner medida y lmite a las libertades de los socialmente poderosos, al objeto de asegurar la realizacin de la libertad para todos (idea desarrollada por extenso en el trabajo que aparece en cuarto lugar: Aseguramiento de la libertad frente al poder social. Esbozo de un problema). No habr pasado inadvertido al lector que en esta teora de los derechos fundamentales adecuada a la Ley Fundamental poco es el espacio que se cede al contenido objetivo de los mismos. No debe, sin embargo, extraar esta omisin, pues buena parte de lo escrito en el libro se dirige, mediata o inmediatamente, contra el carcter objetivo de los derechos fundamentales o para ser ms exactos contra la lectura que ste ha recibido de forma predominante. En efecto, segn opinin generalizada, el nuevo carcter que se aade a la clsica vertiente liberal implica que los derechos fundamentales, en cuanto dotados de un contenido objetivo, pasen a exigir ahora su aplicacin en todos los mbitos del Derecho; la tradicional relacin de bilateralidad Estado-ciudadano es ampliamente superada por unos derechos que amparan a su titular frente a todos. Un salto cualificativo de su eficacia jurdica de tal envergadura cuya delimitacin constituye, hoy por hoy, el problema por antonomasia de la dogmtica de los derechos fundamentales no puede, obviamente, erigirse en el vaco, sino que requiere una edecuada fundamentacin. Inicialmente, como es sabido, esta vertiente objetiva nace en la jurisprudencia constitucional ntimamente ligada con la teora de los valores (de orden objetivo de valores y de sistema de valores habla la Lth-Urteil); pero las crticas que dicha teora recibi desde los ms diversos sectores y que podran sintetizarse con la afirmacin de nuestro autor de que no supone sino una frmula velada del decisionismo judicial (pg. 60) motivaron que la doctrina buscara otras fundamentaciones ms slidas y que el propio Tribunal Constitucional Federal fuera paulatinamente sustituyendo sus referencias axiolgicas por otras en las que son apreciables la influencia de las nuevas corrientes doctrinales.

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De estas recientes tendencias fundamentadoras del contenido objetivo slo interesa traer a. colacin aquella que pretende basarlo en la nocin de principio y, ms concretamente, la defendida por Robert Alexy, ya cine es de sta precisamerte de donde parte nuestro autor para desarrollar su razonamiento en Sobre la situacin de la dogmtica de los derechos fundamentales tas cuarenta aos de la Ley Fundamental. As es; para BckenRrdt, desde el momento en que se acepta la aplicabilidad directa de los derechos fundamentales en todo el ordenamiento jurdico, las normas que lo cont crien pasan a concebirse de acuerdo con la estructura de las normas-principio sn el sentido de Alexy. A saber: operan como mandatos de optimizacin caracterizados porque pueden realizarse en diferente medida, dependiendo dicha mtidida no slo de las posibilidades reales de realizacin, sino tambin de las jurdicas. Son, pues, normas carentes de un contenido previamente definido y, por ende, necesariamente accesibles a la ponderacin (vase R. Alexy: Theorw der Grundrechte, Suhrkamp, 1986, pgs. 75 y sigs.). Por ello, habida cuenta de que las normas-principio carecen de un contenido preexistente, la interpretacin, esto es, la aclaracin del sentido de algo precedente, cede el paso a la concretizacin, entendida como actividad creativa llamada a llenar algo que se presenta abierto, en cuanto slo est fijado en la direccin o el principio. Esta permeabilidad de las fronteras que separan a la interpretacin de la concretizacin en sentido creativo ya haba centrado las crticas que Bockenfrde dirigi en general contra los mtodos hemienutico-coicretizadores en Los mtodos de la interpretacin constitucional. De ellos no slo reprocha el que no logren atajar la arbitrariedad interpretativa caracterstica del mtodo tpico del que parten, puesto que a su juicio-- ni los piincipios de interpretacin con los que Hesse aspiraba a encauzar el proceso hermcnutico ni aunque se acerque ms la teora de la norma de F. Mller garantizan que la interpretacin sea controlable racionalmente. Como dec'a. las crticas abarcan tambin a la confusin entre interpretacin y concretizacin a la que parecen abocados los citados mtodos; una confusin que, cono sucede a menudo, se ve ampliada por la falta de claridad terminolgica. Y es que, en efecto, el concepto de concretizacin se emplea para designar dos ctividades de diverso alcance: de una parte, y como un paso necesario er: el proceso de aplicacin del Derecho, es la tarea de descifrar el comenido preexistente de una norma que tiene lugar cuando sta se utiliza en la resolucin de un caso concreto; en este sentido, no hay en realicid sino interpretad r de la Constitucin, abierta al juez constitucional; de oir, concretizar consiste t:n la actividad puramente creativa de dotar de sentid > a un principio cuyo contenido no est predeterminado por la Constitucin, rea cuyo desarrollo ha de corresponder al legislador. Ciertamente, hay qu> convenir con Rainer Wahl en que
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los defensores de los mtodos hermenutico-concretizadores emplean el concepto en el primer sentido; pero no es menos cierto, como tambin afirma este autor, que la definicin de la interpretacin como proceso concretizador amenaza la diferencia existente entre ambas acepciones, favoreciendo un llenado verdaderamente creativo de la Constitucin a travs de la interpretacin (Der Vorrang der Verfassung, en Der Staat, 1981, pg. 506). De este modo, difcilmente puede aspirarse a separar con nitidez el mbito de lo genuinamente constitucional de aquel otro que, en cuanto atinente a la legalidad ordinaria, debe confiarse al proceso poltico. Pues bien, este riesgo genrico que presentan los mtodos hermenuticoconcretizadores resulta incrementado cuando se abraza la concepcin objetiva de los derechos fundamentales como normas-principio directamente vinculantes en todo el ordenamiento jurdico. Y a Bckenf'rde corresponde el mrito de haber profundizado en las hondas consecuencias que su aceptacin produce en la propia estructura del Estado, habida cuenta de que dicha concepcin objetiva no deja de hacer sentir sus efectos en la relacin entre legislacin y justicia constitucional, transformndola sustancialmente. En primer trmino, porque el Parlamento pierde capacidad de creacin jurdica originaria, que ahora deviene concretizacin. Y en segundo lugar, porque el Tribunal Constitucional, obligado como est a dar aplicacin a unos derechos que rigen inmediatamente en el entero ordenamiento, se ve impelido a desarrollar una tarea de concretizacin jurdico-creativa destinada a inferir del principio normas de decisin aptas para resolver los casos concretos. De este modo, y excluido como posible remedio el recurso puramente subjetivo del selfrestraint (pg. 132), se produce un evidente acercamiento entre la funcin legislativa y la jurisdiccional, entre lo que es creacin y lo que es simplemente aplicacin del Derecho, y con ello, es el propio principio de divisin de poderes del Estado constitucional europeo-continental, que se basa en una cualitativa diferenciacin de ambas categoras, el que resulta afectado. Pero es ms: no se trata tan slo de un desdibujamiento del mencionado principio, es que en este nuevo marco de relaciones entre Parlamento y Tribunal Constitucional trazado por la concepcin objetiva de los derechos fundamentales el centro de gravedad se desplaza con claridad hacia este ltimo. Pues no ha de olvidarse que la tarea de concretizacin mediante la cual el juez constitucional obtiene de la norma-principio una norma de decisin para resolver un caso concreto pasa, en la prctica, por interpretacin de la Constitucin; esto es: la norma de decisin se convierte en lo sucesivo en el nico vlido contenido de la norma de derecho fundamental. La libertad de configuracin del legislador deviene, as, cada vez ms angosta, dada la creciente predeterminacin
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de los contenidos de las normas-principio por parte de la jurisprudenci a constitucional. El corolario que de todo ello se sigue puede fcilmente intuirse: Se produce un resbaladizo trnsito desde el Estado legislativo parlamentario hasta el Estado jurisdiccional de justicia constitucional (pg. 130). Por lo dems, la asuncin de esta vertiente objetiva de los derechos fundamentales como normas-principio enraiza en una determinada comprensin de la Constitucin: la que concibe a sta como el ordenamiento jurdico fundamental de la comunidad en su conjunto; concepcin que fuerze al Tribunal Constitucional a determinar incluso las posiciones jurdicas singulares il objeto de reali2;ar [os principios bsicos en ella contenidos pg. 137). Y cabra aadir, una concepcin que como el propio B'ckenfrde reprocha en general a los diversos mtodos hermeneuticos pretendidamente superadores de esta deficiencia del mtodo clsico (pg. 36) permanece anclada, bien implcita o inadvertidamente, en la atribucin a la Constitucin de U.fitncir. de ley, ya que se presupone que aqulla tiene tal grado de certeza que puede permitir la decisin de casos jurdicos concretos. En suma, teora de los derechos fundamentales, teora de la Constitucin y estructura del Estado se hallan profundamente imbricados. Interconexin tan estrecha, que quien asume la referida concepcin objetiva de los deiechos fundamentales paite necesariamente de la comprensin de la Constkucii como ordenamiento jurdico de la entera colectividad y a su vez debe iceptar como consecuencia obligada las alteraciones que sufre el clsico pr nc pi de divisin de poceres de raigambre continental. Lo uno conduce inevitablemente a lo otro. Por eso quien, desde el punto de vista del Estado dv Derecho, considere preferible que el ordenamiento jurdico siga siendo fundamenta;mente configurado por el legislador, no le queda otra alternativa que aceptar que los derechos fundamentales slo pueden ser considerados derechos subjetivos de libertad en la relacin directa Estado-ciudadano y no norma5 objetivas ya vinculantes ex Constitutione a todos los mbitos del Derecho No quiere decirse con ello que la vertiente objetiva desaparezca, lisa y llanamente segn Bockenfrde, sta ha de conservar cierta el icacia de orientacin pa~a el legislador. Lo que sucede es que la misma no puede ser exigida judicialmente de un modo directo ni, por supuesto, ser fijada p r el Tribunal Consitjciond a tra> vs de una concretizacin vinculante para i I legislador. La ley bajo este prisma, conserva la funcin de la transformacin originaria de principios ticos y polticos (principios jurdicos) en derecl o aplicable, susceptible de ejecucin (pg. 134). Naturalmente:, dado que toda teora de los derechos fundamentales suele
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tener su anclaje en un concreto entendimiento de la Constitucin, tambin esta perspectiva dogmtica se corresponde con una especfica comprensin de la misma: la Constitucin ha de concebirse como ordenamiento marco del proceso poltico. Concepcin clave sobre la que debe girar la construccin de una teora de la Constitucin constitucionalmente adecuada, propugnada por Bckenfrde con la finalidad de asegurar la normatividad de la Constitucin, al tiempo que se evita la usurpacin del mbito del legislador por parte del juez constitucional; doble objetivo cuya satisfaccin conjunta no ha alcanzado ningn mtodo hermenutico ni parece que sea accesible a la sola reflexin metodolgica. Y es que entender que la Constitucin es un marco supone asumir que no contiene ninguna regla singular susceptible de ejecucin en un sentido judicial o administrativo (pg. 17), sino que slo determina e impone ciertas claves, ciertas orientaciones, ciertos lmites definitorios de un espacio de maniobra dentro del cual puede y debe moverse libremente el legislador. De la Constitucin, pues, no cabe esperar hallar decisiones especficas que delimiten posiciones jurdicas concretas, y, por tanto, no correspondiendo esta tarea creativa sino al propio legislador, al juez constitucional no puede reconocerse ms funciones que la de definir los contornos del marco trazado por la Constitucin y la de velar para que el legislador no los rebase. Los planos de lo constitucional y de lo legal ganan de este modo distancia y se hacen tanto ms recognoscibles, dificultndose as el paso a un llenado creativo esto es, poltico de la Norma suprema que el juez constitucional pueda imponer al legislador bajo la apariencia de interpretacin de la Constitucin. Deca anteriormente que de este libro poda asegurarse al que se inicia o profundiza en la dogmtica de los derechos fundamentales inspiracin y criterio. Criterio, porque el autor claramente advierte que las decisiones que se adopten en este mbito pueden afectar al propio esquema de poderes del Estado. Inspiracin, porque salta a la vista que la comprensin de la Constitucin como ordenamiento marco, eje medular de su esbozada teora de la Constitucin constitucionalmente adecuada, y su entendimiento de la vertiente objetiva de los derechos fundamentales son terrenos que el libro explora dotados de una enorme capacidad de sugerencia. Pero no son los nicos ni es de gran utilidad que ahora desvelemos aquellos otros asimismo frtiles. Al fin y al cabo, estas lneas slo pueden ofrecer un plido testimonio de una obra integrada, entre otros, por algunos trabajos que son ya autnticos clsicos del Derecho constitucional alemn: su verdadero calado habr, pues, el lector directamente de comprobarlo.

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