Legislacin Delegada y Libertad. La Ley Habilitante de 2010, y su relacin con la Libertad. // Carlos E. WEFFE H. Profesor UCV UMA.

. La Universidad, como comunidad espiritual que rene a profesores y estudiantes en las tareas de buscar la verdad, y de afianzar los valores trascendentales del hombre (1), est naturalmente llamada a servir al pas mediante su orientacin doctrinal para el esclarecimiento de los problemas nacionales (2). Para hallar la solucin de stos, la Universidad debe emplear mayuticamente el dilogo, con el espritu de democracia, justicia social, solidaridad humana y universalidad del pensamiento que la inspiran, segn la Ley que la regula (3), y as cumplir con su elevada misin. Uno de los espacios de los que se sirve hoy la Universidad venezolana para llevar a cabo el cometido antes sealado es el del Seminario de Profesores de Derecho Pblico(4); valiosa iniciativa que ha llevado a cabo el Centro de Estudios de Derecho Pblico de la Universidad Montevila, desde la cual todos los miembros de la comunidad universitaria nacional podemos ejercer libremente el dilogo al que hicimos previa referencia, para desde all- aportar una visin jurdica, plural y democrtica a la solucin de los problemas de Venezuela. Es precisamente uno de esos problemas nacionales a los que se refiere la Ley que, por ahora (5), regula a las Universidades venezolanas, el que convoca al Seminario en la ocasin de conmemorarse cosa curiosa, el mismo da- 180 aos del deceso de El Libertador, Simn BOLVAR, y 75 de la muerte de Juan Vicente GMEZ. La apremiante situacin que varias ciudades del pas, especialmente costeras, han sufrido con las precipitaciones que se han abatido sobre la mayor parte del territorio nacional desde finales del mes de noviembre de 2010 sirve hoy de fundamento al Poder Ejecutivo para, en concierto con el Poder Legislativo y con [pretendido] fundamento en los artculos 203 y 236.8 de la Constitucin(6), defraudar la ratio y el telos de la Ley Fundamental, al punto de hacer nugatorios sus principios fundamentales, especialmente (i) el carcter jurdico del Estado, en tanto su poder debe estar sometido a lmites precisos(7); y (ii) su carcter democrtico, en cuanto el ius imperium tiene su fundamento en la soberana popular razn por la que aqul se encuentra a sta sometido-, y en la representacin que del pueblo ejerce especialmente el Poder Legislativo, en el sistema de pesos y contrapesos que caracteriza, hoy, al Estado Democrtico de Derecho(8). En efecto, el 14 de diciembre de 2010 el Poder Ejecutivo present, a la consideracin de la Asamblea Nacional, el Proyecto de Ley que Autoriza al Presidente de la Repblica para dictar Decretos con Rango, Valor y Fuerza de Ley en las Materias que se Delega(9) (en lo sucesivo, el Proyecto), el cual, a la hora en la que se redactan estas lneas, se encuentra a la espera de la ltima de las discusiones que, previo a su sancin, deben darse por el Poder Legislativo(10). En este contexto, dada la acuciante actualidad del tema, as como la influencia que una ley de este tipo puede tener en funcin de su contenido- en la relacin entre el Estado y los derechos fundamentales, el espacio que brinda el Seminario resulta propicio para debatir, sobre las bases filosficas previamente enunciadas, las implicaciones que la Ley Habilitante tiene sobre la libertad que, al menos en teora, es valor fundamental de nuestro ordenamiento jurdico (11). A una brevsima introduccin al debate, limitada tanto por la escasez del tiempo para su preparacin como por la insuficiente preparacin en el tema de su redactor, frente a la de los destacados cultores del Derecho Constitucional y Administrativo que integran el Seminario, estn orientadas las siguientes notas. 1.- La Libertad como derecho humano fundamental. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos (12) tiene a la Libertad como uno de sus criterios rectores, junto con la Justicia y con la Paz.

En efecto, la Libertad informa transversalmente el desarrollo de los derechos fundamentales contenidos en la Declaracin, en tanto es sta el criterio racional que sirve para fundamentar, en cada caso, (i) la mejor forma de desarrollo integral de la persona humana; y consecuencialmente (ii) las limitaciones e igualmente, los deberes- que deben imponerse al poder del Estado para la generacin de las condiciones de progresividad, igualdad, irrenunciabilidad, imprescriptibilidad, indivisibilidad e interdependencia(13) que permitan la vigencia y disfrute efectivos de los derechos humanos. Para ello, la propia Declaracin estima esencial que tales mecanismos sean protegidos por un rgimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelin contra la tirana y la opresin, sobre la base del consenso mundial en la necesidad de promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto ms amplio de la libertad, en funcin de lo cual los Estados se han comprometido a asegurar el respeto universal y efectivo a los derechos y libertades fundamentales del hombre. As, parece de Perogrullo afirmar que la libertad es uno, si no el ms importante, de los derechos humanos fundamentales. Sin embargo, es posible preguntarse tres cosas, como lo ha hecho Liborio HIERRO(14): (i) existe un derecho a la Libertad?; (ii) cules son las formas de la Libertad?; y (iii) cmo se limita la Libertad? A estas tres interrogantes habra que aadir una cuarta, que quiz metodolgicamente deba anteceder a las anteriores: qu es la Libertad? Obligados al resumen, deberemos afirmar que la Libertad siguiendo en ello a HIERROes el derecho subjetivo de ndole moral mandato de optimizacin, en los trminos de ALEXY (15) - a la autodeterminacin de la conducta humana; es decir, al dominum sobre s mismo o sobre las restantes posiciones jurdicas que constituyen los llamados derechos subjetivos (16), de modo que as- sirve de condicin necesaria y de fundamento ltimo al ordenamiento jurdico (17). As, parece obvia la existencia de un derecho a la Libertad, limitado por la esfera de libertad ajena que permite, a todos, el mayor y mejor desarrollo de su personalidad. Por su parte, en lo relativo a sus formas la Libertad tiene un aspecto negativo, resumible en la regla de acuerdo con la cual todo lo no prohibido se entiende permitido y en consecuencia- puede hablarse de autodeterminacin absoluta, y uno positivo, conforme al cual la Libertad tiene como limitacin aneja al albedro ajeno- la interdependencia que las relaciones humanas imponen a la autodeterminacin humana. Tal interdependencia es, en esencia, limitada: como seala HIERRO, en afirmacin que debe tomarse como base del anlisis propuesto, la libertad como derecho humano implica un principio de conservacin de la libertad general que puede enunciarse as: no ha de someterse al escenario de la libertad positiva ningn mbito de la accin de una persona que no requiera decisiones interdependientes (18). En este sentido, afirma HIERRO que la Libertad no es nicamente limitable por va de su forma positiva, enunciada previamente- en su nmero, sino tambin en su cualidad. Cobra aqu importancia, en nuestra opinin, la racionalidad de la limitacin a la Libertad en tanto tal restriccin, por su contenido axiolgico, resulta en ms y mejor Libertad; de manera que, en conclusin, la Libertad es autodeterminacin, as como un derecho general a que su libertad de accin slo sea limitada por razones necesarias de coordinacin social y mediante su consentimiento directo o representado(19) (Subrayado nuestro). As, la Libertad positiva slo puede manifestarse heternomamente esto es, mediante la limitacin externa coercible a la autodeterminacin del individuo, funcin reservada en nuestra cultura al Derecho- por va (i) consentida, sea directa o de mandato; y (ii) racional, tanto axiolgica como teleolgica, de modo que la demarcacin del mbito de la autodeterminacin suponga, aunque parezca paradjico, mejor y, como resultado, ms Libertad.

Las ideas previas fundamentan, aun parcialmente, la ya clsica teora de separacin de poderes, o de forma tcnicamente ms adecuada, separacin de funciones estatales. En palabras de MONTESQUIEU, [p]ara que no se pueda abusar del poder es necesario que, por la disposicin de las cosas, el poder refrene al poder, lo que se logra separando la titularidad de las funciones legislativa, ejecutiva y judicial, para que as se produzca el sistema de checks and balances que caracteriza al Estado de Derecho que Occidente hered de las Revoluciones Americana (1776) y Francesa (1789). As descrito, el sistema implica la prohibicin absoluta del ejercicio de cada una de estas funciones al representante de otra, especialmente entre el Ejecutivo y el Legislativo, pues como con nfasis advierte MONTESQUIEU, [c]uando en la misma persona o en el mismo cuerpo de magistrados se hallan reunidos el poder ejecutivo y el poder legislativo, no existe libertad, porque se puede recelar que el mismo monarca o el mismo senado promulguen leyes despticas para aplicarlas despticamente(20). No obstante, las necesidades estatales derivadas de, primero la Gran Guerra (1914-1918); y luego la asuncin a partir de la Constitucin de WEIMAR (1919) y de la Gran Depresin (1929)- de la nocin de Estado Social (21), impusieron dada la lentitud del proceso legislativo ordinario para atender las emergencias que situaciones excepcionales y de contingencia, como las mencionadas, perturban la convivencia social- el apoderamiento al Poder Ejecutivo de funciones legislativas, relajando as excepcionalmente la separacin de funciones base del sistema. As, a la luz o a la sombra, segn se vea- de tales circunstancias, nacieron para el constitucionalismo moderno dos nuevas fuentes de produccin normativa con fuerza y rango de ley (22): las Leyes Habilitantes y los Decretos-Leyes. 2.- Las Leyes Habilitantes. Su carcter excepcional y limitado. Como excepcin que es al axioma de separacin de funciones estatales, en tanto negacin contingente del principio democrtico, de la soberana y de la representacin popular (23), la competencia ejecutiva para dictar leyes est naturalmente limitada, en tanto se entiende que tal atribucin es ajena al Poder Ejecutivo, y su ejercicio est nicamente delegado a ste. En este sentido, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional entiende que el ejercicio ejecutivo de competencias legislativas bajo la Constitucin de 1999 tiene la naturaleza de una delegacin (24), y constituye parte fundamental del rgimen constitucional venezolano. La Ley Habilitante es as, en palabras de la SSC 1.586/2003, de 12 de junio, una tcnica de colaboracin entre el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo, que en modo alguno implica una renuncia de aqul al ejercicio de las facultades que le son propias (25) y que tiene varios lmites, a saber: una temporal, dado de nuevo- el carcter excepcional de la legislacin delegada; y varias de carcter material, en tanto el Poder Ejecutivo, segn la SSC 1.586/2003 (i) no puede legislar sobre las materias de competencia legislativa exclusiva y excluyente, o dicho en otros trminos, de estricta reserva legal (26); y (ii) no puede legislar en modo alguno la delegacin es invlida- si ella no especifica esto es, de la forma ms racionalmente concreta posiblelas materias delegadas en funcin de los propsitos (racionalidad axiolgica), directrices y marco (racionalidad teleolgica) perseguidos por la delegacin, porque ello significara la renuncia del legislador a sus poderes, lo que, segn se ha indicado, atenta contra el orden constitucional. Ni siquiera el recurso a una ley habilitante pese a su acogida en el texto constitucional- puede permitir semejante forma de delegacin. De lo hasta ahora expuesto, es posible concluir que todos los actos que componen el concepto de legislacin delegada, tanto los de delegacin como los de ejercicio de la competencia delegada, deben tener justificacin y lmites racionales impuestos desde la Libertad, entendida como derecho fundamental en los trminos antes anotados, debindose interpretar las normas habilitantes como normas de interpretacin restrictiva, en tanto excepcionales, pues es as como debe insistirse- la demarcacin del mbito de

la autodeterminacin producto de la legislacin delegada supondr, aunque parezca paradjico, mejor y, como resultado, ms Libertad. Es sobre esa base que, segn estimamos, debe emprenderse el anlisis del Proyecto, de manera de determinar (i) su conformidad con la Constitucin; y (ii) sus posibles efectos en el Ordenamiento. 3.- El Proyecto. Su ratio y contenido. Crtica. La Exposicin de Motivos del Proyecto justifica la delegacin legislativa en la pobreza estructural en la que vive una parte importante del pueblo venezolano, situacin causada segn el Proyectista- por la irracionalidad del sistema en crisis de dominacin capitalista, y agravada por el cambio climtico, que habra producido las copiosas precipitaciones a las que nos referimos en la primera parte y cuyas consecuencias lamentables hemos evidenciado con dolor en las ltimas semanas. Sobre esta base, estima el Proyectista que urge acelerar, dinamizar, profundizar las polticas y acciones que durante diez aos ha realizado el gobierno bolivariano y que han conformado el proceso social que [] se desarrolla en Venezuela, mediante un marco legal especfico, dictado mediante Decretos-Leyes, orientado hacia el bien comn y el buen vivir, mediante una estrategia con confesado doble propsito: (i) superar la contingencia producida por las lluvias; y, principalmente, (ii) consolidar el proyecto poltico dominante, toda vez que construir la mayor suma de felicidad posible al pueblo venezolano, como lo so nuestro Libertador Simn Bolvar es slo posible, se afirma, en el marco de la construccin de una sociedad socialista. As las cosas, ya desde la Exposicin de Motivos se esboza el divorcio entre las finalidades que inspiran al Proyecto y la ratio del sistema de reglas y principios constitucionales que atribuyen competencia al Poder Legislativo para delegar, y al Poder Ejecutivo para ejercer la atribucin delegada, en materia de produccin de enunciados normativos con la fuerza de la ley. Como se ha desarrollado previamente, la separacin de poderes es un instrumento de garanta de la Libertad, de modo que su relajacin tiene, necesariamente, carcter excepcional como forma contingente de ejercicio heternomo de la Libertad positiva, que en nuestro Ordenamiento siempre debe ser bajo los postulados del Estado Democrtico de Derecho (27). En este sentido, cuando la Exposicin de Motivos confiesa que la motivacin de la habilitacin legislativa al menos la explcita- es la consolidacin del proyecto poltico dominante, niega el carcter plural y democrtico de las medidas que podran ser adoptadas y, en consecuencia, dada la irracionalidad de los fines perseguidos con la definicin normativa de la Libertad positiva, en los trminos previamente expuestos, niega la Libertad. De hecho, en el contexto discursivo de la Exposicin de Motivos, las razones climticas esgrimidas como base para la habilitacin se antojan falaces, sofistas: la solucin de un problema coyuntural, como lo puede ser la emergencia derivada de las lluvias, bien puede ser atendida en funcin de su gravedad, como seala HERNNDEZ (28), mediante el empleo de los poderes excepcionales propios de los estados de excepcin, en razn de las circunstancias de orden [] ecolgico [] que afecten gravemente la seguridad de la Nacin, de las instituciones y de los ciudadanos y ciudadanas, a cuyo respecto resultan insuficientes las facultades de las cuales se disponen para hacer frente a tales hechos, en la diccin del artculo 337 de la Constitucin. Sin embargo, el carcter decididamente contingente de las medidas adoptadas con base en un estado de excepcin hace a esta figura intil para el confesado objetivo del Proyectista: consolidar el proyecto poltico dominante, con exclusin de las tendencias polticas y sociales adversas. De hecho, se reconoce que el Proyecto pretende atender, mediante una medida excepcional como el apoderamiento al Ejecutivo de las funciones legislativas es decir, negando, aun temporalmente, la separacin de poderes- un

problema estructural de la sociedad, que el propio Ejecutivo declara haber enfrentado durante diez aos con polticas y acciones en el mismo sentido de las polticas y acciones a acometer mediante la habilitacin, durante escasos doce meses, pues ellas constituyen el nico medio, exclusivo y excluyente, para el logro del bien comn. Surge as al lector la idea de irracionalidad teleolgica del Proyecto, dada la manifiesta inidoneidad del medio empleado para el mejor logro del fin perseguido: se pretende sacrificar (i) la separacin de poderes; y (ii) la soberana popular manifestada en la representacin popular ostentada por el Poder Legislativo, para alcanzar la [quimrica] erradicacin de la pobreza, mediante la aplicacin de medidas para la consolidacin unilateral de una nica ideologa poltica: el denominado socialismo, en abierta contradiccin con el pluralismo poltico y social que propugna la Constitucin y, lo que es ms grave, contra la Libertad. De tal manera, si el fin realmente perseguido por el Proyecto fuese el de atender la contingencia derivada de las precipitaciones cadas sobre la Repblica en los das previos, la irracionalidad del Proyecto sera nicamente teleolgica, en los trminos previamente expuestos. No obstante, como quiera que, segn la confesada intencin del Proyectista, su propsito es el de consolidar el socialismo, se revela al lector la irracionalidad axiolgica de la pretendida Ley Habilitante, toda vez que dicho desidertum contradice expresamente la clusula de Estado democrtico, y el pluralismo poltico que, como expresiones de la autodeterminacin del pueblo, forman parte indisoluble de la conformacin jurdico-poltica del Estado venezolano. Las observaciones previas toman un cariz definitivo cuando el intrprete asume la tarea de determinar los lmites, parmetros y directrices que hipotticamente, ex artculo 203 de la Constitucin- debe fijar el Poder Legislativo al Poder Ejecutivo en el ejercicio de la delegacin. Es ms; se echa en falta la definicin concreta de las materias objeto de delegacin, conditio sine qua non para la validez constitucional del acto habilitante, segn lo previamente expuesto con base en la SSC 1.586/2003, de 12 de junio. El Proyecto enumera un total de nueve reas, cuyo contenido ser objeto de la delegacin, a saber: (i) Atencin sistematizada y continua a las necesidades humanas vitales y urgentes derivadas de (a) la pobreza; y (b) las lluvias, derrumbes, inundaciones y otros eventos producidos por la problemtica ambiental. Es esta rea la nica que coincide con el fundamento, insuficiente al decir de HERNNDEZ, posicin con la que concordamos- para basar la delegacin legislativa, del Proyecto, y cuyo desarrollo es el nico que podra tener alguna clase de racionalidad, conforme con los parmetros apenas esbozados anteriormente; (ii) Infraestructura, transporte y servicios pblicos; (iii) Vivienda y hbitat; (iv) Ordenacin territorial, el desarrollo integral y del uso de la tierra urbana y rural; (v) Financiero y tributario; (vi) Seguridad ciudadana y jurdica; (vii) Seguridad y defensa integral; (viii) Cooperacin internacional; y (ix) Sistema socioeconmico de la Nacin. En este sentido, la simple lectura del alcance de la delegacin evidencia la excesiva amplitud del marco de la delegacin, y la ausencia de directrices para su ejercicio. Veamos. La regulacin de los mecanismos de Proteccin Civil y Prevencin de Desastres es objeto de los acpites (i); (vii) y (viii), previamente enumerados. La regulacin de los modos y mecanismos para la construccin de obras de infraestructura que atiendan a la contingencia habitacional que sirve tericamente de base al Proyecto es objeto de los

acpites (i); (ii) y (iii), mas la habilitacin en materia de infraestructura y servicios pblicos tambin sirve para limitar el derecho a la informacin!, mediante el dictado de normas regulatorias en el sector de las telecomunicaciones y la tecnologa de informacin, los mecanismos pblicos de comunicaciones informticas, electrnicas y telemticas, cuestin cuya vinculacin con los motivos del Proyectista es, en el mejor de los casos, remota. El desarrollo de la delegacin en materia de vivienda y hbitat es tan amplio que se asemeja en su ordenacin a la regulacin constitucional de otros derechos sociales, como por ejemplo la seguridad social (29). Por su parte, el Proyecto permitira al Ejecutivo, una vez convertido en Ley, la reordenacin fsica y poltica del territorio, en trminos peligrosamente similares a los del Proyecto de Reforma Constitucional (en concreto, nueva regionalizacin geogrfica del pas vs. nueva geometra del poder), rechazado mediante referendo, el 2 de diciembre de 2007, lo que resulta obvio- tiene nula vinculacin con la hipottica motivacin del Proyecto. Se propone, en el artculo 1.6 del Proyecto la modernizacin de todo el sistema tributario, monetario, crediticio, del mercado de valores, bancario y de seguros; lo que concordadamente con el artculo 1.9, que habilita al Poder Ejecutivo para regular in totum el sistema socioeconmico nacional, al punto que, por esa va, el Ejecutivo estar autorizado para establecer legalmente polticas culturales, ambientales, industriales, mineras, tursticas, alimentaras, agrcolas, de salud, educativas y laborales en aras de alcanzar los ideales de justicia social e independencia econmica y la mayor suma de felicidad social posible supone resumidamente una reorganizacin global de la economa. Se pide, tambin, establecer normas de control migratorio y del sistema policial, llegndose al extremo que, como se dijo, est absolutamente reido con la estricta reserva legal- de habilitarse al Ejecutivo para la promulgacin de delitos y penas; la negacin ms radical de la separacin de poderes. Tambin se podra regular totalmente, dada la indeterminacin de los lmites de la delegacin, el rgimen de la Fuerza Armada Nacional; y, contradiciendo expresamente el axioma jurdico que impide el control por el mandatario de sus propios actos, el Ejecutivo podra dictar las leyes que aprueben todos los contratos de inters pblico! suscritos durante el lapso de la habilitacin. No es difcil notar que una habilitacin concedida en los trminos previamente expuestos, dada su amplitud, su indeterminacin, excede con mucho el mbito de la Libertad positiva, previamente definida, para convertirse en negacin de la Libertad. Tal conclusin obtiene nuevas bases de sustentacin dado el contexto en el que se pretende dar la habilitacin; a escasos das de la asuncin de funciones de una nueva Asamblea Nacional, con una correlacin de fuerzas notablemente distinta a la que ha imperado durante el lapso 2006-2011 y que supone, para el Ejecutivo, la prdida de la mayora absoluta que le permiti obtener, sin mayores dificultades, medidas legislativas (i) acordes con el proyecto poltico impulsado desde el Ejecutivo; y (ii) de toda categora y rango, incluso de aquellas que requieren para su formacin mayoras calificadas, como por ejemplo las Leyes Habilitantes. As, no es difcil concordar con HERNNDEZ si bien por razones distintas- en que el contenido de la habilitacin tiende a hacer nugatoria la voluntad popular, anulando de facto al Poder Legislativo mediante la manipulacin de la mayora circunstancial que el proyecto poltico dominante posee en el Parlamento. Dicha mayora, si bien no le permite al Ejecutivo adoptar, con la facilidad de hoy, leyes orgnicas o leyes habilitantes, le permite bloquear las iniciativas legislativas adversas, con lo que indirecta y prcticamente- el nico legislador durante el plazo de la habilitacin todo el primer ao de la nueva Asamblea- ser el Ejecutivo, con la lesin consecuencial y evidente al principio democrtico, a la soberana popular y a la separacin de poderes. Son tales principios, precisamente, los que sirven de base para negar al Poder Legislativo hoy saliente la competencia para habilitar al Poder Ejecutivo a dictar leyes en un lapso que exceda al del perodo constitucional de aqul; esto es, hasta el 5 de enero de 2011. Si bien

desde el punto de vista jurdico-formal de la delegacin, asumiendo a favor de la argumentacin una tesis institucional sobre su naturaleza, sera posible defender la extensin de la habilitacin legislativa ms all del trmino del mandato del Poder Legislativo, la aplicacin racional de la Ley de Ponderacin, en funcin de los principios de soberana popular, representatividad del Poder Pblico, pluralismo poltico y democracia de la sociedad y del Estado, imponen la limitacin de marras, de modo que sea la genuina por ms reciente- manifestacin de la voluntad popular la que decida sobre si habilitar o no durante su mandato. Dicho lo anterior, parece que el Proyecto configura un supuesto de ilicitud atpica, en tanto las formas jurdicas Ley Habilitante y Decreto-Ley ex artculos 203 y 236.8 de la Constitucin- pretenden amparar, mediante la conformidad con reglas del ejercicio competencial del Poder Legislativo y del Poder Ejecutivo, una negacin particularmente fuerte de los principios fundamentales del ordenamiento. 4.- La desviacin de poder como forma de ilicitud atpica: transgresin de los contenidos de optimizacin democrtica del Ordenamiento venezolano expresados en principios. Partiendo de la clasificacin de los enunciados jurdicos en reglas y principios, en el sentido apenas esbozado previamente, es posible distinguir, junto con ATIENZA y RUIZ MANERO (30), dos tipos de contravencin al derecho, dependiendo de la clase de norma regulativa de mandato que resulte vulnerada por la accin del agente: (i) tpica, cuando la conducta transgresora se dirija contra una regla; y (ii) atpica, cuando la accin va contra un principio, sin violar una regla. Ello implica, parafraseando a los profesores espaoles, un cambio de status dentico de la regla de permitido a prohibido- que para su produccin toma en cuenta las circunstancias valorativas bajo las cuales una determinada norma regla o principio- permite una conducta dada y produce un resultado injusto, de modo de recalificar e, hecho, redefinir el mbito aplicativo de la regla y prohibir, consecuencialmente, tal proceder. No es otra cosa la que ocurre, en nuestra opinin, en el caso bajo anlisis: el empleo de una regla de cobertura -los artculos 203 y 236.8 de la Constitucin- para encubrir, bajo su aparente conformidad, una conducta ilcita, por negadora de los principios fundamentales del Derecho poltico del Estado venezolano; en el Derecho pblico, estaremos en presencia de una desviacin de poder. As la definen ATIENZA y RUIZ MANERO (31): La accin A realizada por un rgano pblico O en las circunstancias X supone una desviacin de poder si y solo si: 1) Existe una regla regulativa [en nuestro caso, los artculos 203 y 236.8 de la Constitucin] que permite al rgano O [Poderes Legislativo y Ejecutivo, respectivamente] usar la regla que confiere poder (pblico) para, en las circunstancias X [lluvias, nueva Asamblea Nacional] realizando A [la Ley Habilitante], producir como resultado R un acto administrativo o una disposicin jurdica [las leyes de desarrollo de la delegacin]. 2) Como consecuencia de R, se produce un cierto estado de cosas E [la consolidacin del proyecto poltico dominante, la anulacin del nuevo Poder Legislativo plural] que, de acuerdo con el balance entre los principios que justifican la permisin anterior y otros principios del sistema, supone un dao injustificado o un beneficio indebido [la derogacin ex facto del Estado Democrtico de Derecho], y no hay una regla regulativa que prohba producir R (la disposicin jurdica en cuestin) aunque pueda haber una regla dirigida a evitar E [las Disposiciones Fundamentales de la Constitucin]. 3) R es un medio para E:

3.1) bien en sentido subjetivo: dado que al realizar A, O no persegua otra finalidad discernible ms que alcanzar, por medio de R, la consecuencia E y que R es objetivamente adecuado para E; 3.2) bien en sentido objetivo: dado que R es objetivamente adecuado para E, aunque O no tuviera ese propsito al realizar A (Interpolados aadidos). Como puede verse, la Exposicin de Motivos parece indicar que la intencin del Proyectista, identificado como O en el texto transcrito, es la de utilizar el Proyecto, identificado como A, para alcanzar, por medio de R, los Decretos-Leyes, la consolidacin unilateral del proyecto poltico dominante. 5.- El resultado: la dictadura romana. Jurdicamente, la situacin previamente anotada se identifica con la dictadura o magistratura extraordinaria, que tiene sus ms remotos antecedentes en la cuna del Derecho continental: ROMA. En el perodo republicano, cuando la ciudad se vea sometida a guerra o emergencia grave, el Senado confiaba plenos poderes a un Salvador, a un Dictator, que ejerca omnmoda, absolutamente el poder por un perodo mximo de seis meses, pasado el cual retornaba ipso iure la normalidad institucional. Fue precisamente la base romana de la dictadura la que sirvi de fundamento al Triunvirato Ejecutivo previsto en la Constitucin de 1811 para conferir a Francisco de MIRANDA, adems del grado de Generalsimo, tal carcter, bajo la cual no os sujeta a ley alguna ni reglamento de los que hasta ahora rigen estas Repblicas, sino que al contrario no consultaris ms que la ley suprema de salvar la patria, y a este efecto os delega el Poder de la Unin sus facultades naturales y las extraordinarias que le confiri la representacin nacional (32). Otro tanto ocurri en la Campaa Admirable, en la que BOLVAR, incluso, lleg al extremo de conferir personalmente! poderes a uno de los miembros del Triunvirato, Cristbal de MENDOZA, para encargarse dictatorialmente del Gobierno de Mrida, dado que Hallndose la Repblica en un estado de completa disolucin, el Gobernador de la Provincia est plenamente autorizado para obrar conforme a las circunstancias, sin ceirse a la letra de leyes y constituciones, teniendo por nico principio y regla de conducta que la salud del pueblo es la Suprema Ley (33). Particularmente famosa es la Dictadura de BOLVAR, luego del fracaso de la Convencin de OCAA, en 1828, que fue la motivacin del atentado septembrino (34). A guisa de la dictadura romana, la Constitucin de WEIMAR tuvo la flexibilidad suficiente, por va de los mecanismos para su reforma, para que el Reichstag dictase la tristemente clebre Gesetz zur Behebung der Not von Volk und Reich, o Ley para el Tratamiento de las Necesidades del Pueblo y del Estado, tambin conocida como la Ermchtigungsgesetz, o Ley de Apoderamiento, que en la prctica disolvi la Repblica de WEIMAR y dio paso a la Alemania nacionalsocialista. Como nota final, vale la pena destacar las notables semejanzas, dada la distancia histrica, entre la Ermchtigungsgesetz y el Proyecto. Citemos, como ejemplo, el artculo 4 de la ley alemana: Los tratados celebrados por el Reich con Estados extranjeros que afecten materia de las legislacin del Reich no necesitarn la aprobacin de las cmaras legislativas. El gobierno del Reich debe promulgar las reglas necesarias para la ejecucin de tales tratados. Comparemos con el artculo 1.8 del Proyecto:

Dictar o reformar normas e instrumentos destinados a fortalecer las relaciones internacionales de la Repblica, la integracin latinoamericana y caribea, la solidaridad entre los pueblos en la lucha por el bienestar de la humanidad, y los instrumentos legales que aprueben los tratados y convenios de carcter internacional que as lo requieran; as como la autorizacin al Ejecutivo Nacional para la celebracin de los contratos de inters pblico y aquellos contratos y acuerdos de carcter bilateral o multilateral destinados a la atencin de los sectores estratgicos para el desarrollo de la Nacin y la atencin a las consecuencias de las calamidades y catstrofes mediante el financiamiento internacional, todo ello en el marco de la soberana y de los intereses del pueblo venezolano (nfasis aadido). Lo transcrito, que consideramos se explica por s solo, se combina con el telos de consolidacin del proyecto poltico dominante, negador de los valores y principios constitucionales, en los trminos previamente expuestos, que insistimos, con las distancias histricas obvias- es sugestivamente cercana a la formulacin, mucho ms radical, del artculo 2 de la Ermchtigungsgesetz, de acuerdo con el cual: Las leyes emitidas por el gobierno del Reich pueden diferir de la Constitucin en tanto no contradigan las instituciones del Reichstag y del Reichsrat. Los derechos del presidente quedan sin modificacin.

6.- Conclusiones. En conclusin, opinamos que el Proyecto atenta contra la Libertad, en tanto excede el alcance de la posibilidad de delegacin legislativa de la Asamblea Nacional, tanto por el lmite temporal -12 meses- de duracin de la delegacin como por el contenido material y definicin de las materias delegadas, toda vez que (i) viola el principio representativo derivado de la soberana popular; (ii) conculca los claros lmites jurdicos que le impone al Estado su configuracin como uno de Derecho; y adems (iii) el principio democrtico, en razn de la consolidacin del proyecto poltico dominante. Ello configura un fraude constitucional, bajo la ilicitud atpica conocida en Derecho pblico como desviacin de poder, que implica, tcnicamente, la eventual instauracin de una dictadura, en el sentido tcnico de la expresin.

Caracas, 17 de diciembre de 2010.

NOTAS (1) As lo dispone el artculo 1 de la Ley de Universidades. Gaceta Oficial de la Repblica de Venezuela N 1.429 Extraordinario, del 8 de septiembre de 1970. (2)Artculo 2, Ley de Universidades. (3)Artculo 4, Ley de Universidades. (4)El Seminario se define, en su documento de presentacin, como una iniciativa del Centro de Estudios del Derecho Pblico, a fin de fomentar el debate y la discusin de aspectos relevantes del Derecho pblico venezolano contemporneo. (5)Tambin en esta semana se discute el proyecto de una nueva Ley de Universidades, que modifica sustancialmente la concepcin de Universidad a la que se ha hecho referencia en el texto. (6)Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 5.908, del 19 de febrero de 2009.

(7)Artculo 2, 7, 25, 137 y 141, Constitucin. (8)Artculos 2, 3, 5 y 6, Constitucin. (9)El texto del Proyecto aqu comentado es el publicado en el website de la Asamblea Nacional, consultado en http://bit.ly/esc4DB, 16 de diciembre de 2010. (10)Artculo 209, Constitucin. (11)As lo recogen la Exposicin de Motivos y los artculos 1 y 2 de la Constitucin. (12)Consultada en http://bit.ly/7rf2d, 16 de diciembre de 2010. (13)Deberes expresamente asumidos por el Estado en la Constitucin, artculo 19. (14)HIERRO, Liborio; El ncleo duro de los derechos humanos desde la perspectiva de la Filosofa del Derecho, en El ncleo duro de los derechos humanos. Compilacin por Antonio MARZAL. Ediciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Ramn Llul ESADE. J.M. Bosch Editor. Mutilva Baja (Navarra), 2001, p. 27. (15) ALEXY, Robert; El concepto y la validez del derecho. 2 edicin. Traduccin del original alemn por Jorge M. SEA. Coleccin estudios alemanes. Gedisa, Barcelona (Espaa), 1997, p. 75. (16) HIERRO; El ncleo p. 22. (17) HIERRO; El ncleo p. 25. (18)HIERRO; El ncleo p. 29. (19)HIERRO; El ncleo p. 30. (20)MONTESQUIEU, Charles de; El Espritu de las Leyes. Traduccin del original francs, prlogo y presentacin de Francesc Ll. CARDONA. Edicomunicacin, Barcelona (Espaa), 2003, p. 118. (21)Cfr. PEA SOLS, Jos; Los Tipos Normativos en la Constitucin de 1999. Coleccin Estudios Jurdicos N 14. Ediciones del Tribunal Supremo de Justicia. Caracas, 2005, pp. 34 y 35. Sobre la clusula de Estado Social, adems de la doctrina clsica en la materia la cual nos abstenemos de referir en obsequio de la brevedad-, resulta de interesante y provechosa lectura la polmica que, en el marco del Seminario, han sostenido los profesores Jos Ignacio HERNNDEZ y Toms ARIAS CASTILLO, en la que hasta el momento de redaccin de estas lneas- ha terciado valiosamente por escrito el profesor Luis Alfonso HERRERA ORELLANA. Por los tres, consltese el website del Seminario, en http://bit.ly/9ZBhH5, 17 de diciembre de 2010. (22)Sobre la distincin entre ambos conceptos, vase PEA SOLS; Los tipos pp. 47 a 50. (23)Todos principios recogidos expresamente en la Constitucin, en sus artculos 2, 3, 5, 6, 136 y 138. (24) En el mismo sentido se pronuncia PEA SOLS; Los tipos pp. 147 y 157. (25)SSC 1.586/2003, de 12 de junio, caso Santiago Mercado Daz v. Repblica (Congreso de la Repblica) consultada en http://bit.ly/ihnDWh, 17 de diciembre de 2010.

El criterio fue expresamente ratificado en la SSC 694/2010, de 9 de julio, caso Eulalia Prez Gonzlez v. Repblica (Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Trnsito, Bancario y de Proteccin del Nio, Nia y Adolescente de la Circunscripcin Judicial del Estado Carabobo), consultada en http://bit.ly/eYkJT1, 17 de diciembre de 2010. En contra se pronuncia el profesor Jos Ignacio HERNNDEZ, en los comentarios al Proyecto que ha publicado electrnicamente en el marco del Seminario. Vid. HERNNDEZ, Jos Ignacio; Comentarios al Proyecto de Ley que Autoriza al Presidente de la Repblica para dictar Decretos con Rango, Valor y Fuerza de Ley en las Materias que se Delegan. Consultado en http://bit.ly/9ZBhH5, 17 de diciembre de 2010. (26)Hay aqu un problema cuya mencin, a pesar de las limitaciones de estas lneas, es insoslayable. Las materias que componen, tradicionalmente, la nocin de estricta reserva legal cuya mayor expresin son las leyes penales- estn, en el diseo de los tipos normativos en la Constitucin, reservados a las Leyes Orgnicas. Sin embargo, la Sala Constitucional ha admitido reiteradamente a pesar de lo expuesto en la SSC 1.586/2003la constitucionalidad de los Decretos-Leyes dictados en materias reservadas constitucionalmente a la Ley Orgnica, sobre la base que no compartimos- de que la legislacin delegada puede abarcar cualquier materia. En un sentido similar se expres el profesor Jos Ignacio HERNNDEZ, en sus comentarios al Proyecto, al admitir la inexistencia de lmites expresos al poder legislativo delegado, mas sin embargo sostener, paralelamente, el carcter limitado de dicho poder con base en la separacin de poderes. HERNNDEZ; Comentarios consultado en http://bit.ly/9ZBhH5, 17 de diciembre de 2010. (27)Valga aclarar, no se desconoce aqu que el Estado venezolano se define tambin como Social y de Justicia; se hace nica referencia en el texto principal a los adjetivos (i) democrtico; y (ii) de derecho, en tanto consideramos que son tales valores los que se ven ms afectados por el Proyecto. (28)HERNNDEZ; Comentarios consultado en http://bit.ly/9ZBhH5, 17 de diciembre de 2010. (29)Artculo 86, Constitucin. (30)ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan; Ilcitos Atpicos. Trotta, Madrid, 2000, pp. 25 y 124. (31)ATIENZA y RUIZ MANERO; Ilcitos p. 97. (32)Comunicacin del Secretario de Guerra, D. Jos de SATA Y BUSSY, al Teniente General Francisco de MIRANDA de 23 de abril de 1812, consultada en BREWERCARAS, Allan R.; Las Constituciones de Venezuela. 3 edicin. Tomo I. Ediciones de la Academia de Ciencias Polticas y Sociales. Caracas, 2008, p. 581. (33)Instrucciones de Simn BOLVAR a Cristbal de MENDOZA para encargarse del Gobierno de Mrida, consultadas en BREWER-CARAS; Las Constituciones Tomo I, p. 585. (34)Decreto Orgnico de El Libertador de 27 de agosto de 1828, por medio del cual asume el Poder Supremo, consultado en BREWER-CARAS; Las Constituciones Tomo I, pp. 677 a 680.