Justicia de Gnero

El derecho a la vida del concebido y la regulacin del aborto

Presentacin
En el ao 2005, con la emisin del Dictamen del Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en el caso KL, se hizo pblica la necesidad de que el Estado peruano adopte las medidas para que las mujeres puedan ejercer su derecho al aborto teraputico. Ello, no solo permiti una mayor sensibilizacin social sobre el tema, sino tambin la reaccin de aquellos grupos conservadores, quienes invisibilizando los derechos de las mujeres, se han permitido cuestionar su derecho a abortar legalmente, el que est vigente desde el ao 1924. DEMUS, a travs de esta publicacin, busca dar elementos que ayuden a interpretar nuestra Constitucin, y en especial, el reconocimiento que sta hace del derecho a la vida del concebido. Como se podr observar del artculo desarrollado por la Dra. Jeannette Llaja, nuestros constituyentes tenan como objetivo regular el aborto, ms all de reconocerle derechos al concebido, sin embargo, siempre tuvieron la preocupacin de preservar el aborto teraputico. Los hallazgos de la Dra. Llaja, tambin nos muestran la necesidad de cimentar el Estado Laico que la Constitucin de 1979 y la Constitucin de 1993 reconocieron. Es indispensable que nuestras autoridades tengan como parmetros de actuacin los derechos humanos y no sus creencias religiosas. Solo as, los derechos humanos tambin pertenecern a las mujeres.

DEMUS, Estudio para la Defensa de los Derechos de la Mujer Jr. Caracas 2624 - Jess Mara 4631236 Lima, enero 2009

Esta publicacin ha sido posible gracias al apoyo de Hivos.

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ndice I. Introduccin II. Presupuestos de anlisis III. Antecedentes jurdicos al reconocimiento constitucional del no nacido. IV. Tratamiento constitucional del no nacido: Constituciones de 1979 y 1993. V. Discurso de los Constituyentes de 1978 y de 1993 VI. Reexiones nales. Pg. 6 Pg. 10 Pg. 12 Pg. 20 Pg. 3 Pg. 4

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El Derecho a la vida del concebido: la regulacin constitucional del aborto. Una mirada al proceso constitucional de 1979 y 1993.
Jeannette Llaja Villena1 I. Introduccin Algunos de los recursos que facilitan la lectura de la Constitucin son los mtodos de interpretacin constitucional, los que han sido sistematizados por la doctrina o incluso la jurisprudencia constitucional. Uno de los ms conocidos es el mtodo histrico, el que consiste en analizar los antecedentes de las normas con la nalidad de encontrar su sentido presente2. As, las discusiones dadas en el marco de un debate constituyente dejan de tener un sentido ilustrativo o incluso anecdtico, para pasar a convertirse en una herramienta de debate respecto a temas pendientes. Este mtodo interpretativo debe ser utilizado luego de ser sometido a la crtica de la realidad social del momento en que se aplica el Derecho; en ese sentido, servir si las condiciones histricas no han variado, pero debern dejarse de lado si la realidad actual aconseja una interpretacin distinta que en el momento de aprobacin de la norma y a sus antecedentes3. Una discusin vigente, y en la que aportaremos a travs de la utilizacin del mtodo histrico de interpretacin constitucional, es el reconocimiento del derecho a la vida del concebido y sus implicancias en la regulacin del aborto. Discusin vigente no solo por el permanente cuestionamiento de los organismos internacionales de proteccin de derechos humanos a la regulacin estatal actual; sino, y fundamentalmente, por las consecuencias que tiene en la vida concreta de las mujeres peruanas. La inquietud que genera esta reexin surge al observar lo ocurrido en octubre del ao 2002, cuando por 78 votos a favor y 8 en contra, el Congreso peruano aprob la propuesta de modicacin del artculo 2 inciso a de la Constitucin en los trminos siguientes: Art. 2.- Toda persona tiene derecho: A la vida, a su identidad, integridad moral, psquica y fsica y al libre desenvolvimiento de su personalidad. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece. Se prohbe la pena de muerte. Est prohibido el aborto, salvo la excepcin permitida por ley. (resaltado nuestro) Este proceso de reforma constitucional, nalmente frustro, habra convertido al Per en el nico pas que reconoca la calidad de sujeto de derechos al concebido4 y, a la vez, restringa el aborto desde su Carta Fundamental. Situacin que no solo evidencia la posicin conservadora que prim en un espacio y momento
Abogada feminista. Responsable de la Lnea Jurdica de DEMUS. 2 Rubio Correa, Marcial. La interpretacin de la constitucin segn el Tribunal Constitucional. Lima, PUCP, 2005, Pg. 436. 3 Ibidem. Pg. 439. 4 Estatus jurdico que, como veremos en el documento, tiene desde la Constitucin de 1993.
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determinado, sino que constituye una clara violacin de derechos humanos y una contradiccin a las observaciones que, ya en el ao 2002, haban emitido el Comit de Derechos Humanos y el Comit para la Eliminacin de toda forma de discriminacin contra la mujer5, ambos del Sistema Universal de proteccin de los derechos humanos. En esa oportunidad, casi no se abord los derechos y la situacin de las mujeres que deciden abortar; por el contrario, basndose en el derecho a la vida del concebido, se manipul informacin cientca y se presentaron argumentos que reivindicaban la religin catlica, evidenciando as la precariedad de nuestro Estado laico. Para nosotras es importante retroceder en el tiempo y analizar el marco normativo que acompa el proceso de aprobacin de las Constituciones de 1979 y 1993, as como el discurso de los polticos que tuvieron la misin de formularlas y aprobarlas. Estas constituciones, a diferencia del proyecto aprobado en el ao 2002, han regido la vida de las mujeres peruanas en los ltimos 28 aos. Consideramos que el anlisis de lo mencionado, nos permitir remirar e interpretar el derecho a la vida que la Constitucin de 1993 ha reconocido al concebido, de una manera ms acorde con los derechos fundamentales que esta carta constitucional tambin reconoce a la mujer gestante.

II. Presupuestos de anlisis Si bien el fenmeno jurdico se presenta como neutral, la perspectiva crtica del derecho ha demostrado que esa caracterstica suele ser ms una aspiracin que una realidad. Lo mismo sucede con las personas que se acercan a analizar el fenmeno jurdico, quienes llevan consigo enfoques y conceptos aprehendidos, as como expectativas que nutren su diagnstico nal. Es por esta razn que antes de analizar los procesos de construccin constitucional de los aos 1979 y 1993, consideramos importante dar cuenta de aquellos presupuestos que acompaan nuestro trabajo. a. El alcance de la Constitucin. Juan Espinoza, en su libro Derecho de Personas seala que es unnimemente admitido a nivel legislativo, que las Constituciones consagran los derechos y los deberes de las personas, en forma general, para dejar a otros cuerpos legales, de menor jerarqua que regulen dichos derechos y deberes de una manera ms detallada y pormenorizada6. Consideramos que sta es una posicin pertinente frente a la pretensin de regular constitucionalmente el aborto, la que debera estar regulada, si fuera necesario, solo a nivel infra constitucional. b. La regulacin del aborto nos enfrenta a un conicto de derechos. Toda discusin sobre el tema de aborto debe considerar no solo el inters constitucional de proteger al concebido sino tambin los derechos de las mujeres que los gestan. Omitir ese anlisis, independientemente al resultado, da cuenta de una cosicacin de la experiencia femenina.

Observaciones nales del Comit de Derechos Humanos: Per del 8 de noviembre de 1996, Observaciones nales del Comit de Derechos Humanos: Per del 15 de noviembre de 2000, Observaciones Finales del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer al tercer y cuarto informe peridico del Per del 8 de julio de 1998, y las Observaciones nales del Comit sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer al Quinto informe peridico del Per del 15 de agosto de 2002. 6 Espinoza Espinoza, Juan. Derecho de las Personas. Lima, Editorial Huallaga, 2001. Pg. 52.
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La Constitucin de 1993 ha reconocido el estatus de sujeto de derechos al concebido, de ah que sea evidente el conicto de derechos al que se ven enfrentados los legisladores al momento de regular penalmente el aborto. Sin embargo, aun cuando el concebido no tenga la calidad de sujeto de derechos se ha reconocido la existencia del conicto. El Tribunal Constitucional Espaol, en su sentencia Nro. 53/19857, seal: se trata de graves conictos de caractersticas singulares, no pueden contemplarse tan slo desde la perspectiva de los derechos de la mujer o desde la proteccin de la vida del nasciturus. Ni sta puede prevalecer incondicionalmente frente a aqullos, ni los derechos de la mujer pueden tener primaca absoluta sobre la vida del nasciturus, dado que dicha prevalencia supone la desaparicin, en todo caso, de un bien no slo constitucionalmente protegido, sino que encarna un valor central del ordenamiento constitucional. Por ello, en la medida que no puede armarse de ninguno de ellos su carcter absoluto, el intrprete constitucional se ve obligado a ponderar los bienes y derechos en funcin del supuesto planteado, tratando de armonizarlos si ello es posible o, en caso contrario, precisando las condiciones y requisitos en que podra admitirse la prevalencia de uno de ellos8 En el Per, hasta el momento, el ordenamiento infra constitucional ha establecido la primaca del derecho a la vida del concebido salvo cuando se enfrenten al derecho a la vida o al derecho a la salud fsica y mental de la mujer gestante. Esta decisin no necesariamente es compartida por los dems Estados. Por ejemplo, el 10 de mayo de 2006, la Corte Constitucional colombiana prioriz los derechos de la mujer cuando sta ha sido vctima de violacin sexual, cuando el feto es incompatible con la vida y cuando se pone en riesgo su vida y su salud fsica y mental. Asimismo, el 24 de abril de 2007, la Asamblea Legislativa del Distrito Federal de Mxico aprob la ley que despenaliza el aborto hasta la semana 12 de gestacin (art. 144 del Cdigo Penal DF), decisin que fue declarada constitucional por la Suprema Corte de Justicia de Mxico en agosto de 2008. c. La presencia de jerarqua eclesial en el debate sobre aborto. Guillermo Nugent9 seala que en la mayor parte de los pases de Amrica Latina, desde la formacin de las repblicas en el siglo XIX, predomina una cultura poltica que puede ser caracterizada como un ordenamiento tutelar castrense-clerical. El tutelaje no solo ha provocado la sistemtica crisis de legitimidad de las normas de tipo consensual sino que ha permitido la sobrevivencia de un Estado, cuyas instituciones polticas y econmicas no han sido gobernadas por una elite (los mejores). De ah que cualquier crtica que tienda a despojar a estas instituciones (militares e iglesia) de su carcter tutelar no es vista como un tema puntual de polmica sino como una amenaza a la posibilidad misma de orden social. El autor seala que la presencia de la iglesia catlica en la escena poltica es precisamente la de ese rol tutelar de los sentimientos cvicamente aceptables,

Defensora del Pueblo. Los derechos de la mujer en la jurisprudencia constitucional comparada Volumen I. Lima, Forma imagen, 2000. Pgs. 225 289. 8 Ibid. Pgs. 267 y 268. 9 Nugent, Guillermo. Del perdn a la tolerancia. Una crtica de la cultura pblica del tutelaje. Pg. 4. En: xyx. Iguales pero Diferentes. Ao 3 Nro. 7. Lima, DEMUS, 2002.
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especialmente en el terreno de la sexualidad y la salud reproductiva. Una de sus consecuencias es la supresin del pluralismo y la persistente negativa a reconocer que vivimos en un universo donde existen otras religiones y adems otras versiones del mismo cristianismo10. Asimismo, Vctor Prado seala que la posicin de la Iglesia ha tenido un peso gravitante en las decisiones polticas del Estado en materia de aborto, l da cuenta que las Constituciones anteriores a la Carta Magna de 1979 establecan que Respetando los sentimientos de la mayora nacional, el Estado protege la religin Catlica, Apostlica y Romana, por lo que toda pretensin estatal de liberalizar el aborto fuera de los preceptos eclesisticos hubiera sido considerada anticonstitucional11. Este acercamiento a la Iglesia Catlica como ente poltico explica el rol que ha jugado en la adopcin de normas sobre aborto. Un ejemplo es lo ocurrido con el proyecto de Cdigo Penal aprobado por el Congreso y publicado el 7 de junio de 1990 en el El Peruano, donde se despenalizaba el aborto practicado cuando el embarazo provena de una violacin o de inseminacin artical no consentida, adems del aborto teraputico; en esa oportunidad la persistente campaa iniciada desde la jerarqua de la iglesia hizo que el Presidente Garca preriera no promulgar el proyecto aprobado, dejando ese pendiente al siguiente gobierno. La presin se repiti en ao 1992 con la elaboracin del Cdigo de Salud que pretenda legalizar el aborto eugensico y en el ao 2002 con la reforma constitucional que pretenda prohibir el aborto a nivel constitucional. En todos estos casos el debate jurdico se traslad a los plpitos de la Iglesia y comunicados de la Conferencia Episcopal Peruana12.

III. Antecedentes jurdicos al reconocimiento constitucional del no nacido. Antes de la dacin de la Constitucin de 1979, el concebido no era reconocido jurdicamente a nivel constitucional, y el derecho a la vida solo haba sido recogido por dos constituciones: - La Constitucin de 1860, en su artculo 16, sealaba: La ley protege el honor y la vida contra toda injusta agresin; y no puede imponer la pena de muerte sino por el crimen de homicidio calicado.
Ibid. Pg. 6. Prado Saldarriaga, Vctor. Poltica Criminal Peruana. Lima, Cultural Cuzco Editores, 1985. Pgs. 54-55. 12 Para ver las incidencias de los tres primeros casos ver: Reynoso, Cecilia. El aborto a la luz del debate pblico. En: Rosas, Isabel. Aborto por violacin. Dilemas Eticos y Jurdicos. Lima, Demus, 1997. 13 Rubio, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo I. Lima, Fondo Editorial PUCP, 1999. Pg. 116.
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- La Constitucin de 1920, cuyo artculo 21 prescriba: La ley protege el honor y la vida contra toda injusta agresin; y no puede imponer la pena de muerte sino por el crimen de homicidio calicado. En ambos casos la vida era protegida contra toda injusta agresin, excluyndose aquellos casos en los que la afectacin de la vida provena de razones justas, como podra ser la legtima defensa13. Por otro lado, es menester recordar que las mujeres si bien eran consideradas sujetos de derechos tambin eran tratadas como inferiores a los varones. Sus

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derechos en el mbito familiar, econmico y poltico estaban restringidos. No pudieron votar hasta 1955 y estaban sometidas a la llamada potestad marital hasta el ao 1984. Si tomamos el esquema esbozado por Pablo Prez Tremps14, quien seala que hay tres fases en la evolucin del tratamiento constitucional de los derechos de las mujeres, nos encontraramos en la primera etapa, a la que llama La ignorancia de la mujer como sujeto de derechos constitucionales. Esta fase coincide con el liberalismo revolucionario y doctrinario, en el que el principio de igualdad se convierte en uno de los principios bsicos del Constitucionalismo. Va del siglo XVIII al siglo XIX. Est caracterizado por el reconocimiento formal de la igualdad como un principio universal que sin embargo excluye a las mujeres y a otros grupos vulnerabilizados como beneciarios de ella. El autor evidencia como la Constitucin de Virginia en 1776, la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano en 1789, y las constituciones del siglo XIX, guardaban silencio absoluto o casi absoluto en relacin con la mujer. Ello no era producto de una concepcin genrica del ser humano, sino precisamente de lo contrario: el varn como sujeto nico o casi nico del constitucionalismo. Adicionalmente, habra que sealar que en general, incluyendo la Carta Magna de 1933, en el caso peruano no se encuentra constitucionalmente ninguna referencia especca a la persona humana en cuanto tal, ni se dene su relacin con el Estado y la sociedad; no se puede encontrar una orgnica y sistemtica regulacin de los derechos fundamentales de la persona15. Como veremos a continuacin, hasta la dacin de la Constitucion de 1979, tanto la regulacin de derechos del concebido como del aborto se daban a nivel infra constitucional. a. Reconocimiento jurdico del no nacido La proteccin del concebido ha sido tratada desde hace muchos aos en el derecho civil16, el que puede encontrar sus races en el derecho romano. Si bien, existe doctrina que recuerda lo dicho por Ulpiano en el sentido de que antes del alumbramiento el feto es parte de la mujer o de sus entraas17,18, tambin existen autores como Piarelo Catalana, que estudiando los Digesta de Justiniano, indicaran la vigencia del principio de igualdad del concebido y del nacido, y son ms bien excepcionales el tratamiento desigual en perjuicio del concebido19. Segn Fernndez Sessarego20, sera en la edad media que, por inuencia de la tradicin cannica medieval, ya no se trata de la sola salvaguardia de los intereses patrimoniales del concebido, protegidos y reservados a la espera del nacimiento, sino que se tutela al nascituro en s mismo, aunque no llegue a ser considerado tcnicamente como un sujeto de derecho. Se le valora por lo que l mismo representa; un ser dotado de alma, un ser de naturaleza humana. Armacin que se relativiza si se tiene en cuenta que hasta 186921, la mayora

Las fases en la evolucin del tratamiento constitucional de los derechos de la mujer son: La Ignorancia de la mujer como sujeto de derechos constitucionales, Formacin del Igualitarismo, Superacin del mero igualitarismo. Prez Tremps, Pablo. Constitucin y derechos de la mujer. En: Manuela Ramos. Derechos Humanos de las Mujeres. Lima, Visual Service, 1998. Pgs. 59-75 15 Fernndez Sessarego, Carlos. Las personas, el Personalismo y la Constitucin de 1979. En: Revista Derecho Nro. 36. Lima, PUCP, Diciembre 1982. Pg. 81 16 Segn Juan Espinoza hay varias teoras sobre la naturaleza jurdica del concebido, ellas son la teora de la portio muliers (que proviene del derecho romano en el que el concebido es considerado como un rgano, parte o porcin de la madre), la teora de la ccin (que somete al concebido a una condicin suspensiva, pues se le reputa nacido siempre y cuando nazca vivo), la teora de la personalidad (que considera al concebido persona) y la teora de la subjetividad (que considera al concebido como sujeto de derechos). Espinoza Espinoza, Juan. Derecho de las Personas. Tercera Edicin. Lima, Huallaga Editorial, 2001. Pgs. 40-48. 17 Digesto. Libr. XXV. Ley 1 Pr. 1. Citado por Espinoza. Op. Cit. Pg. 41. 18 Teora portio muliers. 19 Jos Mara Castn Vsquez. El artculo 1 del Cdigo Civil Peruano y su criterio sobre el comienzo de la vida humana. En Themis Nro. 30 Segunda poca, 1994. Pg. 51. 20 Fernndez Sessarego. Nuevas Tendencias en el Derecho de las Personas. Lima, Universidad de Lima, 1990. Pg. 79. 21 Ao en el que el Papa Po IX publica la Apostolica Sedis.
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de telogos, entre los que se encontraba San Agustn y Santo Toms de Aquino, eran partidarios de la teora de la hominizacin tarda y por lo tanto consideraban que la infusin del alma al cuerpo se produca hasta los 40 das despus de la concepcin, en el caso de fetos masculinos, y hasta los 80 das cuando eran fetos femeninos22. As, teolgicamente, un aborto antes de los 40 u 80 das, dependiendo del sexo del feto, no era considerado un homicidio. Independientemente a este debate, lo cierto es que en la edad media la legislacin civil seguir ocupndose predominantemente de los efectos patrimoniales que pueda tener el nacimiento o no del nasciturus. Ya en el marco de la Repblica habra que recordar al primer Cdigo Civil peruano de 1852, que en su artculo 1 enunciaba El hombre, segn su estado natural, es nacido o por nacer y luego en su artculo 3 que Al que est por nacer se le reputa nacido para todo lo que le favorece; y al Cdigo Civil de 1936 que en su artculo 1 prescriba que El nacimiento determina la personalidad. Al que est por nacer se le reputa nacido para todo lo que le favorece, a condicin de reput que nazca vivo. Desde nuestro punto de vista ambos cdigos se adhieren a la teora de la ccin. Y tomando lo sealado por Jos Len Barandiaran23 respecto al Cdigo Civil de 1936, entendemos que al hablar de personalidad se refera al carcter nsito en el ser humano, de constituir un sujeto de derecho; el que estaba evidentemente determinado por su nacimiento. Es por esta razn que en la exposicin de motivos del artculo 1 del Cdigo Civil de 1936 la discusin no abord las atribuciones del que est por nacer; sino las condiciones que el ser que ya haba nacido deba tener para que pudiera adquirir y trasmitir derechos. Recogiendo lo expresado en el debate legislativo, recordemos que el seor Oliveira manifest que haba dos sistemas legislativos para abordar el tema uno que haca depender la adquisicin de la capacidad jurdica nicamente al hecho de la existencia y otro que exiga, adems, el requisito de la viabilidad; - que este ltimo presentaba dos variedades: el tipo espaol de regla ja y tasada, seguido por nuestro Cdigo, segn el cual se presume viable con presuncin juris et de juri, al infante que ha vivido 24 horas; y el tipo francs, que deja la cuestin de la viabilidad en cada caso a la libre apreciacin de los peritos24. En ese momento era obvio que el no nacido no era sujeto de derechos. El Cdigo Civil de 1936 tena una teora eclctica, en cuanto consideraba al concebido como una mera ccin al reputarlo nacido y, por ende, persona sin haber an nacido y a condicin de que nazca vivo25. De acuerdo a lo establecido por el Dr. Fernndez Sessarego esta norma ignoraba la vida humana prenatal, ya que era el hecho biolgico del nacimiento el que determinaba la aparicin del ser humano en tanto sujeto de derecho como persona natural. En sus palabras, el concebido era jurdicamente nada26.

Romero Bidegaray, Ins. El aborto clandestino en el Per. Una aproximacin desde los derechos humanos. Lima, CMP Flora Tristn, 2002. Pg. 20. 23 Len Barandiarn, Jos. Curso Elemental de Derecho Civil Peruano. Segunda Edicin. Lima, Imprenta de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1973. Pg. 85. 24 Fernando Guzmn Ferrer. Cdigo Civil. Antecedentes- Concordancias- Exposicin de Motivos- Comentarios-Doctrina-Jurisprudencia. Tomo I. Lima, 1977, Pg. 51. 25 Fernndez Sessarego, Carlos. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Cdigo Civil Peruano. Lima, Editorial GRIJLEY, 2004. Pg. 6. 26 Fernndez Sessarego, Carlos. El Concebido en la Doctrina y en la Legislacin Peruana del Siglo XX. Pg. 37. En: Biotica y Biojurdica: La unidad de la vida. Lima, Jurdica Unif, 2002.
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Finalmente, respecto a estos antecedentes es importante sealar que en el ao 1969, se aprob el Cdigo Sanitario, el que no solo regul la aplicacin del aborto teraputico, no punible, sino que expresamente seal en su artculo 17 que Con la concepcin comienza la vida humana y nace el derecho a la salud. b. Penalizacin del aborto Independientemente al reconocimiento jurdico del no nacido, y las diferentes razones para ello, el aborto ha estado proscrito histricamente. En Roma, segn Fernndez Sesarego, el aborto habra sido sancionado en funcin de la spes prolis del marido, es decir, de la frustracin de la esperanza de la paternidad27. Sin embargo, en la poca del incanato solo se sancionaba el aborto luego de los tres meses de embarazo pues contrariaba el inters demogrco del Estado, mientras que en la poca colonial, regida por las Siete Partidas o el Fuero Juzgo, el aborto era sancionado sin excepcin28. Con la Repblica sigui rigiendo el derecho hispano en tanto no contradijese los ideales de libertad e independencia bases del nuevo sistema poltico, por lo tanto la prohibicin absoluta del aborto se mantuvo. Durante el protectorado del Mariscal Andrs Santa Cruz se materializ la vigencia en el Estado Sud Peruano del Cdigo Penal Boliviano, el que haba sido promulgado en el ao 1934 y que sancionaba el aborto en el captulo Del Homicidio. Posteriormente en el ao 1853 se nombr a una comisin codicadora que prepar un anteproyecto que luego de ser sometido a varias revisiones fue aprobado como el primer Cdigo Penal de la Repblica en el ao 1863. Resulta relevante recordar que en el proyecto de 1859 el legislador incorpor el aborto teraputico como prctica impune colocando al legislador nacional como precursor de este tipo de indicacin mdica en el continente y ante lo avanzado del derecho europeo29, propuesta que nalmente no fue asumida en la redaccin nal. En el Cdigo Penal de 1863, el legislador bajo la inuencia hispnica, separ el delito de aborto del delito de homicidio, sin embargo los agrupa bajo el ttulo comn de Delitos contra la Persona. Llama la atencin que en su artculo 243 se disponga, respecto a la mujer que comete el delito, que Si fuera de buena fama y cometiere el delito obcecada por el temor de que se descubra su fragilidad, se rebajar un grado la pena. Segn Tammy Quintanilla30, este atenuante se basaba en el argumento de que la mujer embarazada o con hijo y sin esposo poda ser marginada socialmente; al haber tenido relaciones sexuales fuera del matrimonio, poda perderse, irremediablemente, su honor y, con ello, el honor de su familia. El atenuante responda a una sociedad donde primaba el honor de la familia o ms exactamente el honor del hombre de la familia, pues en un contexto patriarcal, ste es responsable de la sexualidad y doncellez de sus mujeres. Posteriormente, siguiendo el proyecto suizo de 1918, el legislador peruano de 1924 promulg un nuevo Cdigo Penal, el que segn Hurtado Pozo31, constitu-

Fernndez Sessarego, Carlos. Nuevas Tendencias en el Derecho de Personas. Lima, Universidad de Lima, 1990. Pg. 77. 28 Prado, Vctor. Op. Cit. Pgs. 75-76. 29 Ibid. Pg. 79. 30 Quintanilla, Tammy. Estudio Comparativo de la Regulacin Jurdica del Aborto en Amrica Latina y El Caribe. Cladem, 1997. 31 Hurtado Pozo. Aborto y Constitucin. En: AAVV. Derechos Humanos de las Mujeres. Aproximaciones Conceptuales. Lima, Manuela Ramos, 1994. Pg. 223
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y un gran avance en la medida en que previ el aborto teraputico. Para este autor los presupuestos tomados por el legislador fueron: - Proteccin del bien jurdico vida humana en su etapa embrionaria, sin indicar expresamente el momento en el que comienza la proteccin y, por el contrario, sealando que termina con el parto. - Estimacin de la vida embrionaria como menos valiosa que la vida del nuevo ser, cuyo nacimiento ha comenzado. Ello en la medida de que diferencia aborto de homicidio, no se reprime la negligencia, exige una preferencia de la salud y la vida de la mujer y se prev una menor severidad de las penas. Es preciso sealar que en el Cdigo Penal de 1924, la sancin impuesta a las mujeres que abortaban era de hasta dos aos de pena privativa de libertad, sancin muy diferente a la establecida para el delito de homicidio. Esta situacin evidenciaba y an hoy evidencia la diferente valoracin que existe entre los bienes jurdicos tutelados: la vida del no nacido, frente al derecho a la vida de una persona.

IV. Tratamiento constitucional del no nacido: Constituciones de 1979 y 1993. La reforma constitucional de 195532, que reconoce el derecho poltico al sufragio y la categora de ciudadanas a las mujeres; y la aprobacin de la Constitucin de 1979, que prohibe la discriminacin por sexo; permitieron la revisin y exclusin del orden jurdico de la casi totalidad de normas que hacan diferenciaciones injusticadas entre hombres y mujeres. En ese sentido, siguiendo el esquema planteado por Prez Tremps33, consideramos que nuestro constitucionalismo se encontraba en la segunda fase denominada Formalizacin del igualitarismo, fase que considera suciente reconocer la total equiparacin legal entre varn y mujer. Y si bien, la misma Constitucin estableca que la ley reconoce a la mujer derechos no menores que al varn, sta no gener ninguna accin armativa que tuviera como objetivo la igualdad real, caracterstica de la siguiente etapa de este proceso. Con la Constitucin de 1993 y su desarrollo infra normativo y jurisprudencial, nos encontramos en la tercera fase Superacin del mero igualitarismo. Fase que considera que la construccin de la igualdad formal es absolutamente insuciente para acabar con una situacin de discriminacin ancestral entre el varn y la mujer; por lo que debe profundizarse la idea de discriminacin, reconocerse acciones positivas y nalmente consagrarse otros derechos y principios. Entre los derechos a reconocerse o al menos discutirse se encuentra la regulacin de la interrupcin voluntaria del embarazo34. Es preciso sealar, que a la par de la prohibicin de la discriminacin contra las mujeres, con la Constitucin de 1979, se reconoci la autonoma del Estado

La Ley 12391 modicaba los artculos 84, 86 y 88 de la Constitucin Poltica, los que fueron sustituidos por una sola norma, que estableci, en su artculo 84: Son ciudadanos los peruanos varones y mujeres mayores de 18 aos y los emancipados. 33 Prez Tremps. Op. Cit. Pgs. 64-65. 34 Ibid. Pgs. 66-72
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peruano frente a la Iglesia Catlica, constituyndose nuestro Estado como uno de carcter Laico; y se reconoci constitucionalmente al que est por nacer como un bien constitucionalmente tutelable. A continuacin, profundizaremos en el ltimo de los puntos mencionados, sobre cmo las Constituciones de 1979 y 1993 reconocen al concebido. a. Constitucin de 1979. Landa seala que la Constitucin de 1979 estableci un moderno diseo constitucional democrtico y social, donde destac la incorporacin de la justicia constitucional, a travs de la consagracin de un amplio catlogo de derechos fundamentales, la institucionalizacin de las garantas constitucionales, la creacin del Tribunal de Garantas Constitucionales y el reconocimiento de la jurisdiccin supranacional35. Como antecedentes al reconocimiento de los derechos fundamentales podemos mencionar al movimiento personalista o humanista que tiene como preocupacin la elaboracin de una teora de la persona bajo el inujo del existencialismo, en sus varias expresiones, del humanismo marxista que recin se insinuaba, y de los nacientes personalismos, mayoritariamente de inspiracin cristiana36. Segn Fernndez Sessarego nos encontramos frente a una concepcin que trata de tutelar jurdicamente ... el ser y las maneras de ser de la persona en tanto antolgicamente libre37; a travs de ella se pretende utilizar el derecho del hombre en el proceso abierto del tiempo, de acuerdo a su personal proyecto vital, autoconstituyndose en la historia, apoyado en la realidad de su cuerpo y de su pasado38. Esta concepcin no es lejana a la construccin possegunda guerra mundial del reconocimiento expreso de los derechos humanos y la formacin de sistemas supranacionales que pretendan protegerlos. Para Fernndez Sessarego, un antecedente jurdico del Captulo I del Ttulo I de la Constitucin de 1979 sobre los Derechos fundamentales de la persona es el proyecto del Libro Primero De las Personas del nuevo Cdigo Civil que fue publicado en el ao 197739, en el que se consideraba a la persona como n supremo de la sociedad y del Estado40 y en el que l particip. La Carta Magna de 1979, como veremos ms adelante acogi la formulacin del Cdigo Civil de 1936, y quitndole el condicionamiento de que nazca vivo seal que Al que est por nacer se le considera nacido para todo lo que le favorece. Esta opcin constitucional sigue siendo tributaria de la teora de la ccin, ya que al considerarlo como nacido, es decir como sujeto de derechos, implcitamente expresa que en la realidad no tiene ese estatus jurdico. b. Constitucin de 1993. Polticamente la Constitucin de 1993 cumpli la funcin de legitimar la dictadura fujimorista, as como permitir la apertura a un sistema econmico neoliberal; si bien se mantuvo el reconocimiento de los derechos civiles, los derechos socia-

Garca Belaunde, Domingo. La Constitucin en el pndulo. Citado por: Landa Arroyo, Csar. Tribunal Constitucional y Estado Democrtico. Segunda Edicin. Lima, Palestra, 2005. Pg. 74. 36 Fernndez Sessarego, Carlos. Las personas, el Personalismo y la Constitucin de 1979. Op. Cit. Pgs. 82 y 83 37 Ibid. Pg. 84 38 Ibidem. 39 Ibidem. 40 Ibid. Pg. 88
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les y econmicos dejaron de ser considerados fundamentales y se intent quitar el rango constitucional a los tratados internacionales41 de derechos humanos. La Constitucin de 1993 aprob en su artculo 2 inciso 1 que Toda persona tiene derecho: a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece. El texto de la norma tiene como antecedente directo lo que ya haba sido establecido por el Cdigo Civil de 1984, cuando sealaba que el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece y que la atribucin de derechos cho patrimoniales est condicionada a que nazca vivo. Con ella, la Constitucin de 1993, al igual que la legislacin civil, acogi la llamada teora de la subjetividad, siendo una propuesta que en su momento careca de antecedentes legislativos42. Asimismo desech la antigua teora que consideraba al concebido como una parte de la madre (teora portuio mulieris) y tambin dej de lado la clsica y difundida teora de la ccin; para Fernndez Sessarego, la teora de la ccin era incoherente en tanto el concebido es lo que no es nacido y cuando es, ya no es concebido desde que es persona natural. Es decir, que es y no es al mismo tiempo43. Fernndez Sessarego se atribuye la iniciativa de reconocer al concebido como sujeto de derecho autnomo en el Cdigo Civil de 1984, indicando expresamente que debe ser diferenciado del concepto de persona44. El autor al justicar su propuesta hace referencia a la necesidad de aprehender sistemticamente, a nivel normativo, la dimensin sociolgico-existencial, que integra el fenmeno jurdico, y en la cual el ser humano se hace presente de cuatro modos: como concebido, como persona natural, como persona jurdica o como aquellas organizaciones que, comportndose como personas jurdicas, no han cumplido con el requisito de su inscripcin en el registro respectivo45. Para l, la calidad de sujeto de derecho en general, es atribuible slo al ser humano, ya que incluso cuando se establece la existencia de sujetos de derechos constituidos por simples y puras expresiones patrimoniales, por conjunto de bienes, se debe tener en cuenta que, detrs siempre existirn seres humanos que lo usan, custodian o manipulan segn determinada nalidad. Como veremos ms adelante la formulacin del texto constitucional fue indirectamente propuesta por Fernndez Sessarego. En este caso, nos encontramos ante la primera (Constitucin Poltica) en el mundo que, al reconocer su naturaleza de ser humano, le otorga al concebido la categora de sujeto de derechos46. V. Discurso de los Constituyentes de 1978 y de 1993 Luego de haber hecho una breve revisin tanto a nivel constitucional como legal sobre el reconocimiento del concebido y el aborto, pasaremos a dar cuenta de

Sealamos pretendi pues en el ao 2006, el Tribunal Constitucional Peruano, mediante sentencia del 25 de abril de 2006 en los Exps. 0025-2005-PI/TC y 0026-2005PI/TC determin que los tratados internacionales de derechos humanos tienen rango constitucional. 42 Fernndez Sessarego, Carlos. Derechos de las Personas. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Cdigo Civil Peruano. Op. Cit. Pg. 9 43 Fernndez Sessarego, Carlos. Derecho a la vida, a la identidad, a la integridad, a la libertad y al bienestar. En: La Constitucin Comentada. Tomo I. Lima, Gaceta Jurdica, 2005. Pg. 43 44 Fernndez Sessarego, Carlos. Derecho de las Personas. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Cdigo Civil Peruano. Op. Cit. Pg. xxxiv de la introduccin. 45 Ibid, Pg. 3 y 4. 46 Fernndez Sessarego, Carlos. El Derecho a la vida, a la identidad, a la integridad, a la libertad y al bienestar. Op. Cit. Pg. 42
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los discursos que esbozaron en su momento los asambleistas del 78-79 y los congresistas del 93. Ellos darn cuenta que si bien el estatus jurdico del concebido tiene como antecedente directo, por su formulacin, a la legislacin civil; en la realidad su constitucionalizacin prev entre otras cosas una preocupacin por el fenmeno del aborto y su penalizacin. El anlisis no describir la secuencia del dilogo, sino que pondr nfasis en aquellos puntos que consideramos relevantes para una adecuada interpretacin histrica de la Constitucin. Es importante indicar que el anlisis se realizar de las discusiones esbozadas fundamentalmente en dos espacios: - Respecto a la formulacin de la Constitucin de 1979, en el Diario de Debates de la Comisin Principal de la Constitucin47, as como en el Diario de Debates de la Asamblea Constituyente48. - Respecto a la formulacin de la Constitucin de 1993, en el Diario de Debates de la Comisin de la Constitucin y el Reglamento y el Diario de Debates del Pleno del Congreso Constituyente Democrtico49. a. Asamblea Constituyente de 1978-1979. La Asamblea Constituyente de 1978-79 fue mayoritariamente masculina; ella estuvo conformada por 98 varones y dos mujeres50. sta, luego de varias reuniones, aprob como artculo 2 inciso 1, el siguiente contenido: toda persona tiene derecho: () A la vida, a un nombre propio, a la integridad fsica y al libre desenvolvimiento de su personalidad. Al que est por nacer se le considera nacido para todo lo que le favorece. Con la aprobacin de esta norma, se reconoci por primera vez, al no nacido en la Carta Constitucional. A continuacin analizaremos las intervenciones de los constituyentes alrededor de algunos puntos que consideramos relevantes para la discusin actual sobre la proteccin del concebido y el aborto. Proteccin desde la concepcin? El concebido es persona? El 17 de diciembre de 1978, en la Comisin Principal de la Constitucin de la Asamblea Constituyente, se discuti la ponencia presentada por la Comisin Especial Nro. 3 Ttulo I Derechos y Deberes Fundamentales. Garantas; ella propona como artculo 3 inciso 1 de la Constitucin que Toda persona tiene los siguientes derechos: () A la vida, desde el momento de la concepcin salvo las excepciones contempladas por el Cdigo Penal, a la integridad fsica y al libre desenvolvimiento de su personalidad. En la Comisin Principal de la Constitucin no solo se discuti desde cuando deba protegerse al concebido sino tambin si ste constitua una persona. Algunas de las posiciones encontradas fueron las siguientes:

7 de diciembre de 1978 y 26 de enero de 1979. 48 6 y 9 de abril de 1979 49 19 de febrero y 23 de agosto de 1993. 50 Ellas eran Gabriela Porto Crdenas de Power del Partido Popular Cristiano (PPC) y Magda Benavides Morales del Frente Obrero Campesino Estudiantil y Popular (FOCEP).
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Mario Polar Ugarteche (PPC) consideraba que la concepcin era sinnimo de fecundacin; mientras que Hctor Cornejo Chvez (PDC) indicaba que no hay ninguna diferencia de naturaleza entre el vulo fecundado por el espermatozoide en ese momento, de lo que van a ser en diferentes etapas de su evolucin. Por su parte, Ernesto Alayza Grundy (PPC) consideraba que la personalidad nace en el momento en que es concebida y ya no tiene trmino hasta la desaparicin con la muerte. Como vemos existan posiciones que fundamentaban la no diferenciacin del concebido con la persona en cuanto a atributos y derechos; posiciones que adems asuman que el concebido era sinnimo de vulo fecundado51. Con una posicin diferente Roberto Ramrez del Villar (PPC) estaba en contra de la mencin expresa del concebido, al que consideraba un trmino tan discutible y de tanta imprecisin cientca como es el de la concepcin, sealando adems que existe personalidad independiente del sexo slo a partir del tercer mes dado que antes el concebido no tiene una vida independiente de la madre. Finalmente, para Javier Valle Riestra (APRA) la frase desde el momento de la concepcin se prestaba a un debate cientco difcil de denir sobre cul fue realmente el momento de la concepcin, por lo que la norma del Cdigo Civil le pareca mucho ms clara y precisa. Esa norma de rango legal sealaba el que est por nacer se reputa existente para todo lo que le favorezca. Como se puede observar de la lectura de la norma aprobada, la Asamblea acogi la propuesta defendida por Javier Valle Riestra, guardando silencio sobre el inicio de la proteccin del concebido y diferencindolo de las personas. La proteccin del que est por nacer y la despenalizacin del aborto teraputico. Otro tema que se debati es la preocupacin porque el reconocimiento de la proteccin de la vida del concebido signique automticamente la criminalizacin del aborto teraputico (aquel que se realiza para salvar la vida de la mujer gestante o para evitar un mal grave y permanente a su salud52). Ernesto Alayza Grundy (PPC) consideraba que deba reconocerse el derecho a la vida del concebido sin hacer mayor especicacin. Ello porque no se deba hacer ninguna excepcin y mucho menos por razones de aborto teraputico en el cual precisamente, cuando ya hay certeza de la existencia de un nuevo ser, se condena la vida de ste en el riesgo que crea al ser que le est sirviendo de matriz. (resaltado nuestro). Por su lado, Cornejo Chvez (PDC) y Valle Riestra (APRA) proponan consagrar en la Constitucin que la nica excepcin posible al derecho a la vida del concebido era el aborto teraputico, y que sta deba estar mencionada expresamente

Esta aseveracin llama la atencin si se toma en cuenta la existencia de doctrina que establece que el concebido no es sinnimo de vulo fecundado, sino de vulo anidado; 52 Aborto despenalizado en el Per desde el ao 1924 (Cdigo Penal de 1924 y Cdigo Penal de 1991).
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en el Cdigo Penal. El primero sealaba Actualmente, la excepcin que yo sepa es el aborto patolgico o quirrgico, o sea cuando est de por medio la vida de la madre, en cuyo caso siempre es lcito provocar el aborto con consentimiento de la madre. La nica excepcin que yo conozco y creo que es la nica que debe existir. Coincidiendo con los antes mencionados, Jorge Lozada Stambury (APRA) explic que el reconocimiento del derecho a la vida del concebido, sin establecer excepciones, no signicaba la criminalizacin de las mujeres que abortaban por razones teraputicas. Seal no hay contradiccin entre lo que preceptuara el artculo constitucional (...) y el hecho de que pueda legislarse el aborto teraputico, porque tambin se est protegiendo la vida de una persona que fue concebida y la que (en) este momento est concibiendo. De alguna manera, la preocupacin de los asamblestas del ao 1979 sobre el aborto teraputico da cuenta de que exista la nocin de que el derecho a la vida no tena lmites, y que reconocerle ste al concebido signicaba restringir toda posibilidad de despenalizar el aborto. De ah que Valle Riestra (APRA), sealara que el aborto teraputico era un caso del conicto entre la vida de la madre o del hijo (..) y si la Constitucin est sealando sin excepciones () todo aborto va a ser condenado en el Per. Las intervenciones de los constituyentes de la Comisin Principal de la Constitucin, as como de la Asamblea Constituyente en general, dan cuenta que exista una preocupacin por preservar la constitucionalidad del aborto teraputico; ms all de la redaccin nal del artculo 2 inciso 1 de la Constitucin. Es preciso sealar que, si bien esta norma omiti hacer alguna mencin sobre el aborto teraputico, durante su vigencia no hubo cuestionamientos de su plena constitucionalidad. La proteccin del que est por nacer y la posible despenalizacin de otros tipos de abortos. El Partido Comunista Peruano53 consider que las excepciones al derecho a la vida por parte del concebido, no deberan estar referidas solo al Cdigo Penal, sino a las que contemplara la ley . Ello en virtud de que esta norma solo despenalizaba el aborto en casos de enfermedad trasmisible o de peligro de muerte para madre gestante, lo que consideraban una regulacin deciente, pues la mayora de los abortos provocados, en sectores de magros recursos econmicos tenan como principal causa la imposibilidad material al ser procreado. Si bien esta posicin es la nica que abiertamente establece la pertinencia de despenalizar otros tipos de abortos, tambin es cierto que Prial Prial (APRA) consideraba como interesantes algunas reexiones planteadas por grupos u organismos; llegando a sealar que la prohibicin del aborto signica la prctica

En sus observaciones y sugerencias a la Ponencia de la Comisin 3 .

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clandestina del aborto, y las estadsticas demuestran que stos () se producen en las condiciones ms deplorables de higiene y de capacidad tcnica, de tal manera que resulta conduciendo a la muerte del vulo fecundado o sino de la madre misma. Con una posicin contraria, Cornejo Chvez (PDC) sealaba que la frmula de derivar al Cdigo Penal las excepciones al derecho a la vida tena el peligro de que en el futuro, en un Cdigo Penal se ponga otra situacin que nos parezca buena, pero que ya la Constitucin la ha consagrado, por lo que consideraba que ello no deba suceder. Mientras que Alayza Grundy del mismo partido estableca que la regulacin constitucional deba asegurar que no haya la arbitrariedad de liberarse de lo concebido. En la misma lnea Mario Polar Ugarteche (PPC) mostraba su preocupacin porque se ha estado haciendo () campaa por aceptar el aborto hasta los tres meses despus de la concepcin, lo que no le pareca adecuado. Como se puede observar, en el proceso constituyente de 1978 se haca evidente el grave problema de salud pblica que implica la penalizacin del aborto; sin que ello revirtiera la posicin mayoritaria de proscribir el aborto. La proteccin del que est por nacer y el signo del tutelaje eclesial. Ya con la Constitucin de 1979 se deni la autonoma e independencia entre el Estado y la Iglesia Catlica, y en ese sentido la garanta de un Estado Laico. Pese a ello, es comn encontrar en los procesos de discusin no solo la alusin a la religin del ponente de turno, sino tambin a la fundamentacin de su posicin sobre el tema. Es as, que el seor Mario Polar Ugarteche (PPC), Presidente de la Comisin Especial encargada del Estudio de los Derechos y Deberes Fundamentales de la Persona, seal que la tesis de la concepcin que adoptaba esa Comisin se daba en atencin a que toda (ella) es mayoritariamente catlica y que hay que respetar sus condiciones. Es decir, el reconocimiento del concebido a nivel constitucional (que luego fue llamado el que est por nacer) se habra dado en virtud a la religin de los participantes de esa Comisin. Apuntes sobre el proceso constitucional de 1978. En general, sobre el discurso esbozado por los constituyentes podemos sealar lo siguiente: No se determin el momento desde el cual se protege constitucionalmente al no nacido, y no se le consider el carcter jurdico de persona; hubo una preocupacin por resguardar la constitucionalidad del aborto teraputico, aunque se mostr rechazo frente a la despenalizacin de otros tipos de aborto; y nalmente se evidenci la inuencia de la concepciones religiosas en la adopcin de las decisiones referidas a la proteccin del no nacido.

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b. Congreso Constituyente Democrtico de 1993. El Congreso Constituyente Democrtico (CCD) estuvo conformado por 80 congresistas, 7 de la cuales eran mujeres54. Este Congreso aprob como frmula constitucional del artculo 2 inciso 1: Toda persona tiene derecho: () A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece. Con esta norma, el Estado peruano fue el primero en reconocer la calidad de sujeto de derechos al concebido, estatus jurdico por el cual el no nacido deja de ser solo un bien constitucionalmente tutelable para constituirse como un centro de imputacin de derechos (aunque no de deberes, como cualquier sujeto de derechos). Al igual que en el caso del proceso constituyente de 1979, analizaremos las intervenciones de los congresistas alrededor de algunos puntos que consideramos relevantes para la discusin actual sobre la proteccin del concebido y el aborto. Reconocimiento expreso de la proteccin del concebido. En las discusiones llevadas a cabo en la Comisin de la Constitucin y su Reglamento se discuti la pertinencia o no de reconocer expresamente al concebido, primando la primera opcin. Ferrero Costa (NM-C90) seal: hemos tenido una larga discusin en relacin a la posibilidad que algunos tratadistas sostienen de evitar la mencin del favorecimiento que se le da a una persona desde que est concebido, es decir, al que est por nacer. Hubo en algn momento la tendencia a repetir lo que otras constituciones ya establecen: que, de manera indirecta, permitiran el aborto en forma general, al hacer que la Constitucin no protegiera al que est concebido, como una armacin terica inicial y de carcter principista. Debe sealarse, seor, que, tras un debate que no fue corto, nosotros estimamos que el considerar la proteccin al que est por nacer implicaba, de hecho, una posicin principista adversa al aborto, contenida en la Constitucin peruana y que debe de seguir estando as. Ciertamente, no es esto una declaracin del Cdigo Penal, sino que es, ms bien, un sealamiento de una voluntad colectiva sobre la base de una conviccin en relacin a la vida humana. Y es que la vida humana no le pertenece a aquel que la lleva como trnsito para concebirla, sino a aquel que en s mismo la posee, que es el que est por nacer. Signicado del concebido y la despenalizacin del aborto teraputico. Una de las preocupaciones planteadas en la Comisin de Constitucin y Reglamento era que la formulacin de la Constitucin de 1979, sobre cuyo modelo
Martha Chvez, Nicolasa Villar de Posadas, Mara Teresa Vitor, Luz Salgado y Carmen Lozada (Cambio 90/Nueva Mayora), Gloria Helfer (Movimiento Democrtico de Izquierda) y Lourdes Flores Nano (Partido Popular Cristiano).
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trabajaban, poda signicar la desproteccin del concebido en sus primeros meses de vida. Roger Cceres Velsquez (FNTC) sealaba que cuando se dice que el que est por nacer tiene todos los derechos o se le reputa nacido para todo lo que le favorece, me da la impresin de que la Constitucin est induciendo a pensar que se trata de aquel que ya est por nacer; o sea, en los das anteriores al parto. trat Posicin que le hace propone llamar al naciturus como concebido. Esta posicin predomin, pues si bien se pens que ella podra signicar la penalizacin del aborto teraputico, tambin se explic que al estar sustentado este tipo de aborto en el estado de necesidad era claramente compatible con la constitucin. Ello fue sealado por Fernndez Arce (NM-C90). Proteccin del concebido y la posible despenalizacin de otros tipos de aborto. En las discusiones revisadas casi no se debate sobre la posibilidad de despenalizar otros tipos de aborto, sin embargo, hay dos intervenciones relacionadas a este tema. Ambas se preocupan por las implicancias que tiene la armacin reconocer derechos al concebido en todo cuanto le favorece. Por un lado, el seor Matsuda Nishimura (NM-C90), expresa su preocupacin porque este reconocimiento encasille el abordaje del aborto y por lo tanto sea incoherente con la realidad social, siendo sta la razn por la que sugiere un punto de reexin. Y por otro lado, el seor Rey Rey (Renovacin), propona eliminar la frase en todo lo que le favorece, pues consideraba que su adopcin poda servir para decir que el derecho a la vida pudiera () no favorecer a alguin (), y entonces () acudir a este precepto constitucional para adoptar cualquier legislacin que pudiera ser favorable al aborto. Tcnicamente la misma frase poda permitir o no la despenalizacin de nuevos tipos de abortos. A diferencia del debate de 1979 o el posterior debate del congreso en el ao 2002 (Reforma Constitucional), en este periodo ningn congresista se atrevi a proponer la legitimidad de algn tipo de aborto diferente al teraputico. De inters constitucionalmente tutelable a sujeto de derechos. Ya a nivel del debate del Pleno del Congreso Constituyente se vio la posibilidad de considerar al concebido como sujeto de derechos. Esta propuesta, que no tuvo una posicin contraria, fue presentada por el congresista Ricardo Marcenaro Fres (NM C90). En ella se propuso que la redaccin constitucional dejara de indicar Al concebido se le considera nacido para todo lo que le favorece para considerarlo como sujeto de derechos.

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El fundamento no estuvo vinculado al derecho penal, ni tampoco a razones cientcas, sino a lo que l llam teora moderna del derecho civil y a la doctrina italiana. Se buscaba eliminar cciones jurdicas, y en ese sentido seguir la lnea recogida por el Cdigo Civil de 1984, el que ya reconoca al concebido como sujeto de derechos. El seor Marcenaro seal Por qu se le va a considerar nacido? No es necesario declararlo nacido. El concebido es un sujeto de derecho y por eso respetamos tener el derecho a la vida, porque, en la medida que es una vida, tienen ya un derecho en s. No tenemos que imaginarnos que haya nacido para que tenga derechos; ya los tiene por ser vida humana, y esta vida humana la adquiere en el momento que es un concebido. La posicin de Carlos Fernndez Sessarego parece ser sumamente importante en el debate, no solo porque el seor Marcenaro lo cita en todas sus intervenciones, sino porque parecera que el Congreso Constituyente tena que aprobar un articulado que fuera previamente aceptado por l. El seor Ortiz de Zevallos Roedle (Renovacin) intervino para sealar debo agregar que ayer el doctor Carlos Fernndez Sessarego me ha manifestado que est absolutamente de acuerdo con el informe o con los trminos del Captulo I, que hemos aprobado. Por supuesto que el aporte del doctor Marcenaro ha sido muy valioso, porque est dentro de la concepcin del doctor Fernndez Sessarego. Como se ha sealado anteriormente, Fernndez Sessarego diferenciaba claramente al sujeto de derecho y a la persona. Proteccin del concebido y signos del tutelaje eclesial. Ya denida la autonoma del Estado respecto a la Iglesia Catlica, nos sorprende la repetida alusin a la religin como elemento determinante en la adopcin de una frmula u otra. El seor Ferrero Costa (NM-C90) sealaba que la opcin principista contraria al aborto de la Constitucin era importante no slo para el derecho penal, sino para la conducta general de los ciudadanos, y que adems est en concordancia con las convicciones religiosas mayoritarias de nuestra poblacin. Asimismo, el seor Cceres Velsquez (FNTC) fundamentando la necesidad de llamar al nasciturus concebido y no el que est por nacer expresaba que as estaramos dentro de los cnones de la Iglesia quien tena desde su punto de vista criterios muy acertados. Y nalmente, Chirinos Sotos (Renovacin) al justicar como la Comisin Especial haba retirado de la frmula propuesta la frase desde el instante de la concepcin seal que haba sido porque ella pareca excluir el aborto teraputico que desde 1924 contempla el Cdigo Penal, sin protesta de la Iglesia Catlica... En este punto, es pertinente citar a Guillermo Nugent, quien llama catlicos ociales (funcionarios de la corporacin) a aquellos para los que ser catlico

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es algo indesligable de la propia nocin de ciudadana y cuya actuacin implcitamente se basa en armaciones como la mayora de los peruanos son catlicos, en consecuencia la iglesia catlica merece tales y cuales prerrogativas55. Para l, este tipo de argumento es utilizado para mantener el tutelaje clerical que impera en las sociedades latinoamericanas. Apuntes sobre el proceso constitucional de 1993. En general, sobre el discurso esbozado por los congresistas constituyentes podemos sealar lo siguiente: si bien reconoci al concebido como sujeto de derechos, ello no lo equiparaba al estatus de persona; si bien se mantuvo el aborto teraputico, se invisibiliz la posibilidad de despenalizar otras formas de aborto; y nalmente, que en su aprobacin primaron las razones religiosas esbozadas por los congresistas, antes que argumentos de derechos humanos.

VI. Reexiones nales. Al iniciar este documento recordbamos que un mtodo til de interpretacin constitucional es el mtodo histrico, de ah que no solo era conveniente analizar el tratamiento jurdico del no nacido, y la regulacin del aborto a lo largo de la historia, sino tambin el discurso de las personas que tuvieron la responsabilidad de hacer las Constituciones que han regido nuestras vidas en las ltimas dcadas. Ello, con el objetivo de aportar en la discusin vigente sobre el reconocimiento del derecho a la vida del concebido y sus implicancias en la regulacin del aborto. Este recorrido da cuenta que el aborto estaba proscrito y que al no nacido se le atribuan derechos (a condicin de que nazca vivo), an antes de que la Constitucin mencionara expresamente al que est por nacer o al concebido. Asimismo, da cuenta que los intereses tutelados con esta proteccin han variado conforme el paso del tiempo; el derecho civil tena una clara preocupacin por resguardar las consecuencias patrimoniales del eventual nacimiento de una persona, y el derecho penal de resguardar los intereses de un modelo de familia. Sin embargo, tambin es cierto que con el tiempo hubo una preocupacin del concebido como un inters tutelable en s mismo. En el Per, fue la Constitucin de 1979 la que consider al no nacido como un bien constitucionalmente tutelable, y la Constitucin de 1993 como un sujeto de derechos. Ellas, si bien recogen la formulacin de las normas que existan en derecho civil; en la realidad, responden a la preocupacin de los constituyentes por restringir el aborto, aunque resguardando la constitucionalidad de la despenalizacin del aborto teraputico.
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Nugent, Guillermo. Op. Cit. Pg. 4.

Al confeccionar las Constituciones de 1979 y 1993, los constituyentes, en ningn momento, tuvieron la intencin de reconocerle el estatus jurdico de persona al

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no nacido. En el caso de la Constitucin de 1979 debido a que no se acoge la propuesta en la que expresamente se le daba ese estatus jurdico; y en el caso de la Constitucin de 1993, pues se adopt la posicin de Fernndez Sessarego, quien en ese momento diferenciaba claramente al concebido de la persona. Adems, en el discurso de los constituyentes, se invisibiliz los derechos humanos de las mujeres, y casi ni se reconoci que la regulacin del aborto enfrenta al legislador ante un conicto de derechos. Situacin que llama la atencin, pues las constituciones de 1979 y 1993, reconocieron la prohibicin de la discriminacin por sexo y fueron el sustento jurdico para erradicar las normas infra constitucionales que hacan diferenciaciones expresas e injusticadas entre hombres y mujeres. Asimismo, la aprobacin de estas constituciones evidencia la fragilidad de nuestro Estado Laico; ya que ms all de su reconocimiento constitucional56, el discurso de los asamblestas de 1979 o los congresistas de 1993 no pudo desprenderse de las creencias religiosas de cada uno. En ese sentido, resulta peculiar que estas constituciones, que reconocen orgnicamente los derechos fundamentales, que consideran a los tratados internacionales de derechos humanos como parte del ordenamiento jurdico y que proscriben la discriminacin por sexo; a su vez, reconozcan derechos al no nacido con el objetivo de restringir la posibilidad del aborto; ello en clara contradiccin a la tendencia del sistema internacional de proteccin de derechos humanos, el que no solo considera legtima la despenalizacin del aborto, sino que incluso lo exige57. Consideramos que la interpretacin del derecho a la vida del concebido y su implicancia en la regulacin del aborto a nivel infraconstitucional, debera tener en consideracin el mtodo histrico, siempre y cuando sus resultados sean sometidos a la crtica de la realidad social del momento en que se aplica el derecho. As, es importante recordar que desde la aprobacin de la Constitucin de 1993 han pasado varios hechos relevantes. Como sealamos, en el ao 2002, se dio el proceso de reforma constitucional que casi nos convierte en el nico pas que prohibe el aborto desde la Constitucin. Las discusiones que se llevaron a cabo demostraron nuevamente que los congresistas a cargo tuvieron la tendencia a imponer sus creencias religiosas, sin reconocer la vigencia de un Estado Laico58. Pero, paralelamente, en los ltimos aos se identican avances en el reconocimiento de los derechos humanos de las mujeres vinculados al aborto. En el ao 2005, el Comit de Derechos Humanos estableci que el Estado peruano haba violado los derechos de una adolescente a la que no le permiti abortar, pese a que el aborto teraputico estaba despenalizado59. Asimismo, en el ao 2006, el Per recibi la preocupacin del Comit de Derechos del Nio por el alto nme-

Artculo 50 de la Constitucin de 1993: Dentro de un rgimen de independencia y autonoma, el Estado reconoce a la Iglesia Catlica como elemento importante en la formacin histrica, cultural y moral del Per, y le presta su colaboracin. El Estado respeta otras confesiones y puede establecer formas de colaboracin con ellas. 57 Sobre este tema ver: Jeannette Llaja. La penalizacin del aborto: un problema de derechos humanos. Serie Justicia de Gnero. Lima, DEMUS, 2008. 58 Son particularmente relevantes los discursos de la seora Morales Castillo (Unidad Nacional), la seora Yanarico Huanca (Per Posible), el seor Alejos Caldern (Per Posible), y los seores Requena Oliva, Nuez Dvila y Bustamante Coronado (del FIM); quienes dieron a entender expresamente que su posicin jurdica estaba basada en sus creencias religiosas. 59 Comit de Derechos Humanos. Caso KLL vs. Per. CCPR/C/85/D/1153/2003 del 17 de noviembre de 2005.
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ro de adolescentes que fallecen por someterse a un aborto60; y ese mismo ao, el Comit contra la Tortura cuestion la legislacin que restringe severamente el acceso a interrupciones voluntarias del embarazo en el Per, incluso en los casos de violacin, considerando este hecho como un trato cruel, inhumano y degradante61. Por su parte, en el ao 2007, el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer inst al Estado peruano a revisar su restrictiva interpretacin del aborto teraputico, y a considerar la revisin de la ley que penaliza el aborto eliminando las provisiones punitivas impuestas a las mujeres que se someten a un aborto62. De acuerdo a todo lo relatado, consideramos que el artculo 2 inciso 2, que reconoce el derecho a la vida del concebido, no puede signicar per s la proscripcin del aborto. En primer lugar, porque en ningn momento se determin que el concebido era persona; y, en segundo lugar, porque su aprobacin no implic un cuestionamiento al aborto teraputico. Pero adems, si bien exista la intencin de proscribir el derecho de las mujeres a abortar, esta intencin tiene que ser analizada tomando en cuenta lo establecido por los rganos supranacionales de proteccin de derechos humanos los que, independientemente al reconocimiento del derecho a la vida, conciben que es claramente legtimo despenalizar el aborto63. Solo cuando nuestros legisladores tengan conciencia de que el parmetro de sus decisiones deben ser los derechos humanos en el marco de un Estado Laico, tendrn la capacidad de reconocer que el aborto enfrenta un conicto de derechos; conicto en el que las mujeres tambin tienen derecho a la vida, a la integridad y lo que es ms importante el derecho al libre desarrollo de su personalidad. Es desde ese marco, que cualquier ponderacin de derechos se har adecuadamente, de lo contrario, los legisladores seguirn cosicando la experiencia femenina de la maternidad y a ellas mismas, al tratarlas como medios no como sujetos.

Comit de Derechos del Nio. Observaciones nales del Comit de Derechos del Nio: Per del 14 de marzo de 2006. 61 Comit contra la Tortura. Examen de los informes presentados por los Estados Partes en virtud del artculo 19 de la Convencin. Conclusiones y Recomendaciones del Comit contra la Tortura: Per. 25 de julio de 2006. 62 Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer. Observaciones Finales del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer al Sexto Informe Peridico del Per. Enero de 2007. 63 En ese sentido, resulta relevante recordar que en el caso Caso White y Potter v. EEUU, la Comisin Interamericana estableci que la despenalizacin del aborto en determinadas circunstancias es compatible con el reconocimiento que la Convencin Americana de Derechos Humanos hace al derecho a la vida del concebido (artculo 4). En: Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Resolucin N 23/82, Caso 2141, Estados Unidos, el 6 de marzo de 1981, OEA/Ser.L/ VII.54 Doc. 9 Rev. 1, 16 de octubre de 1981, original: espaol. Prrafo 14 (c).
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Diseo y Diagramacin: Marisa Godnez Impresin: Editorial Lnea Andina Lloque Yupanqui 1640, Jess Mara. Telefax: 4719481 Hecho el depsito legal en la Biblioteca Nacional del Per N 2009-01703 Lima, enero de 2009

Justicia

El derecho a la vida del concebido y la regulacin del aborto

de Gnero