A Desaposentao e a Teoria Escisionista do Direito Previdencirio Srgio Henrique Salvador Advogado; Ps-Graduado em Direito Previdencirio e em Processo Civil; Presidente

da Comisso de Assuntos Previdencirios da 23 Subseo da OAB/MG.

Introduo O Direito Previdencirio no contexto jurdico hodierno tem-se destacado sobremaneira pela imperiosa aplicabilidade de seus institutos jurdicos, de forma intrnseca e rotineira no cotidiano dos sujeitos de direito, verdadeiros destinatrios do plano constitucional protetivo. Ocorre que temas como o Fator Previdencirio, revises de benefcios, Desaposentao, entre outros, tm ocupado tanto a pauta governamental como da prpria sociedade de maneira destacada e abrangente, corroborando assim a notvel posio que encontra o Direito Previdencirio, como verdadeira fonte de compreenso social. Neste nterim, singular relevo encontra o instituto da Desaposentao dentro da orla jurdica vigente, sobretudo de que o Judicirio, de maneira j habitual vem arrimando suas bases. Por certo, que a anlise da Desaposentao deve ocorrer de forma conglobante, para que a finalidade protetiva de toda a sntese previdenciria seja melhor compreendida, no intuito de que aludido instituto seja aferido como um verdadeiro utilitrio da proteo previdenciria desejada pela dimenso constitucional. Assim, a Teoria Escisionista do Direito Previdencirio revela a singularidade deste tema dentro da relao jurdica de proteo social, servindo como base jurdica slida a justificar a viabilidade da Desaposentao dentro de uma outra tica protetora, o que o presente e breve estudo visa caminhar. Anlise Conceitual Por certo que o instituto da Desaposentao tambm vem a se justificar dentro do conceito de valor social, j que o intuito previdencirio encontra na dignidade humana um de seus principais aspectos diretivos. Sistematicamente, para a correta compreenso do tema em estudo, sobretudo, pela sua destacada atualidade no cenrio jurdico hodierno, mister trazer baila, sua anlise conceitual, sobretudo, para que sua performance seja melhor compreendida. Antes, porm, sabido, desde j, que a Desaposentao fenmeno jurdico adverso da aposentao. Assim, uma primeira definio, ampla e genrica. Tambm, que no ato jurdico da aposentao, surge, como objeto e consequncia principal, o seu produto, que a aposentadoria. Indubitavelmente, impossvel compreender o ato jurdico da Desaposentao, sem antes, compreender seu objeto, quer seja a aposentadoria. A Lei das Leis, j dimensionou a aposentadoria como um autntico direito social, explicitando, alis, que um direito de todo o trabalhador, sujeito direto da proteo previdenciria. De fato, neste sentido, o artigo 7, XXIV do Texto Poltico, assim o fez. De igual forma, os comandos dos artigos 201 e 202 da Lei Maior, alm das Leis n. 8.212/91 e n. 8.213/91, de maneira codificada, tratam acerca deste social direito. Doutrinariamente, segundo lio dos Professores Carlos Alberto Pereira de Castro e Joo Batista Lazzari, a aposentadoria , "a prestao por excelncia da Previdncia Social, juntamente com a penso por morte. Ambas substituem, em carter permanente, os rendimentos do segurado e asseguram sua subsistncia e daqueles que dele dependem." 1 Por sua vez o Professor Marcelo Tavares considera os benefcios previdencirios, neles includos as aposentadorias como, "prestaes pecunirias, devidas pelo Regime Geral de Previdncia Social aos segurados, destinadas a prover-lhes a subsistncia, nas eventualidades que os impossibilite de, por seu esforo, auferir recursos para isto, ou a reforar-lhes aos ganhos para enfrentar os encargos de famlia, ou em caso de morte ou priso, os que dele dependiam economicamente." 2 Portanto, a aposentadoria, como objeto consequente do ato jurdico ora em anlise, um verdadeiro direito social dos trabalhadores, com carter tambm patrimonial, pecunirio, personalssimo, individual e disponvel. As aposentadorias, em regra, so deferidas a contar de um requerimento formal dirigido ao rgo gestor, que, por sua vez, imbudo de analisar o cumprimento dos requisitos necessrios jubilao. Resultando, pois, no deferimento, emite-se assim ato administrativo de concesso do benefcio, resultando do ato jurdico da aposentao. Logo, tem-se, que a Desaposentao, tal qual ocorre na aposentao, prescinde de deliberao exclusiva do sujeito da tutela previdenciria, que em um ato voluntrio, decide pela aposentao e sua incluso no pacote protetivo, bem como, pelo seu desfazimento, com a formulao de uma nova pretenso, mas ainda englobado nesta tutela previdenciria.

Aps a explicitao da aposentao e de seu produto, seu reverso, ou seja, a Desaposentao, tambm deve ser conceituada, ressaltando sua criao, eminentemente doutrinria e jurisprudencial, j que a lacuna legislativa, ao invs de inviabilizar sua existncia jurdica, acaba por credenciar esse instituto como instrumento jurdico vlido e vigente. O Professor Andr Studart Leito, define que "a desaposentao, como a prpria nomenclatura sugere, consiste no desfazimento do ato concessrio da aposentadoria, por vontade do beneficirio." 3 Tambm o Professor Fbio Zambitte Ibrahim conceitua o tema como "a desaposentao, portanto, como conhecida no meio previdencirio, traduz-se na possibilidade do segurado renunciar aposentadoria com o propsito de obter benefcio mais vantajoso, no Regime Geral de Previdncia Social ou em Regime Prprio de Previdncia Social, mediante a utilizao de seu tempo de contribuio. Ela utilizada colimando a melhoria do status financeiro do aposentado." 4<> Por sua vez, os Professores Alberto Pereira de Castro e Joo Batista Lazzari de igual forma, assim ministram sob o tema em estudo, "(...) ato de desfazimento da aposentadoria por vontade do titular, para fins de aproveitamento do tempo de filiao em contagem para nova aposentadoria, no mesmo ou em outro regime previdencirio." 5 Acerca da construo ftica de efetivao dos princpios constitucionais, Epaminondas de Carvalho, em singular artigo cientfico sobre o tema, aborda que "o instituto da desaposentao objetiva uma melhor aposentadoria do cidado para que este elo previdencirio se aproxime, ao mximo, dos princpios da dignidade da pessoa humana e do mnimo existencial, refletindo o bem estar social." 6 Hamilton Antonio Coelho define a Desaposentao como "a contagem do tempo de servio vinculado antiga aposentadoria para fins de averbao em outra atividade profissional ou mesmo para dar suporte a uma nova e mais benfica jubilao." 7 Ao que se v destacada doutrina coloca o assunto em pauta numa singular anlise, j que das previses conceituais emergem-se os fatos geradores de sua justificao jurdica. Portanto, desaposentar-se refazer algo, ou seja, alterar uma situao jurdica existente e positivada para outra, de igual natureza, mas com outros desdobramentos e efeitos jurdicos futuros, se valendo, do tempo de fruio da pretrita aposentadoria. De fato, a aposentao se mostra como um ato jurdico constitutivo positivo, ou seja, que resulta um objeto jurdico prprio, quer seja, a aposentadoria. Por sua vez, na Desaposentao, existe um reverso, ou seja, h uma desconstituio de aposentadoria obtida, tanto no Regime Geral, como no Regime Prprio de Previdncia, isto , um verdadeiro ato desconstitutivo negativo por excelncia, sem, entretanto, o interessado deixar de estar includo na tutela previdenciria. Aqui, de crucial relevo abordar o tema na concepo jurdica da continuidade da filiao que confirma o elo protetivo. Ocorre que pela Desaposentao, o interessado demonstra que continua integrado no sistema previdencirio, no como inativo e sem qualquer amparo algum, por fora de dispositivo legislativo, mas, de outro lado, se apresenta como integrante ativo do sistema previdencirio, contribuindo para o fundo, sem ter, em contrapartida algum benefcio previdencirio. Neste aspecto, importante mencionar que continua vinculado ao sistema, no s pela condio incontroversa de contribuinte ativo, mas, como sujeito tutelado pela previso constitucional previdenciria, que, almeja uma sensvel melhoria das condies de vida, o que justifica a Teoria Constitucional dos Fundamentos Sociais. Por certo, se aposentado, mas vertendo contribuies e portador das necessidades previstas pelo Legislador acerca da proteo previdenciria, o interessado, nesta linha de raciocnio, ou seja, impossibilitado de desaposentar-se, como defendido por alguns, se v em uma autntica situao de desproteo social. Urge ainda mencionar que a Desaposentao visa autenticamente o aprimoramento e concretizao da proteo individual, no tendo o condo de afetar qualquer preceito constitucional, pois, jamais deve ser utilizada para a desvantagem econmica de quem quer que seja. Tambm fato, que, por meio da Desaposentao, o indivduo, diante de realidades sociais e econmicas divergentes, almeja em si, tentar superar as dificuldades encontradas, pugnando pela busca incessante por uma condio de vida mais digna. A Desaposentao e a Teoria Escisionista O tema ora perfilhado, como j aferido pela sua anlise conceitual, no poderia deixar de ser compreendido como instrumental ou mesmo uma ferramenta do abrigo previdencirio. Assim, imperiosa a anlise da tutela estatal previdenciria, de acordo com a teoria geral que explica sua razo de existncia.

Para tanto, modalmente, e se valendo da anlise sistmica, o Direito Previdencirio elenca as Teorias Unitria e Escisionista, como fundamentos norteadores de to importante tutela previdenciria. De outro vrtice, o pacote previdencirio retrata, estruturalmente, a essncia fenomnica do que o Legislador Originrio planejou e primou para toda uma coletividade, sobretudo, de que discriminados eventos futuros e incertos, quando convalidados, justificam, a invocao da aludida tutela. Logo, o iderio social, axiolgico e finalista da dignidade da pessoa humana, como um dos fundamentos da ordem constituinte, encontra na entrega do abrigo previdencirio a seus destinatrios, o fundamento de viabilizao dos primados constitucionais. A Desaposentao, por sua vez, como instrumento jurdico vlido de adequao desta finalidade protetiva, se insere neste especial plano acolhedor, onde, os eventos futuros e incertos, ou seja, os infortnios da vida so tratados por uma discriminada tutela estatal, em especial, a previdenciria. Com efeito, invivel dissociar a Desaposentadoria do contexto da proteo previdenciria, j que, integrante deste planejamento constitucional hipottico, onde se apresenta como utilitrio real e disponvel dos trabalhadores aposentados, que visam uma melhor, justa e adequada aposentadoria, razo de que a pretenso pela Desaposentao encontra total guarida na tutela estatal previdenciria, tal qual, alis, compreendida pelas suas Teorias Gerais. Se h uma tutela a ser entregue, bem como, se h situaes de risco ou contingenciais a serem tratadas, evidente ento, que existem necessidades. O pacote previdencirio, ento, prima pela proviso da impreviso. que, aludidas necessidades, so dispostas pela legislao e contornam todo um campo de atuao desta tutela estatal especfica. De fato, basta aferir que o Texto Poltico, atravs do comando do artigo 210 e seus incisos, bem como, o Decreto-Lei n. 3.048/99 em seu artigo 5 relatam as necessidades, objeto da guarida previdenciria, onde o imprevisto ou inesperado tratado pelo empenho estatal providencial. Ocorrendo ento a necessidade social, de destaque previdencirio, j que esmiuado pelo Legislador Constitucional e Ordinrio, a proteo previdenciria encontra campo de atuao. O entendimento condensado e completo desta rede protetiva melhor compreendida pelas Teorias Gerais da Relao Previdenciria, que se caracterizam pela anlise da vinculao jurdica que originada quando ocorre, no plano ftico, a hiptese legal prevista que justifica a incidncia da tutela social. De incio, a Teoria Unitria, ou da Relao Jurdica Bilateral, apregoa a bilateralidade do relacionamento jurdico criado a partir da ocorrncia fatdica da necessidade previdenciria, ou seja, vislumbra um vnculo jurdico sinalagmtico entre o necessitado, portador da necessidade imprevista no aspecto temporal da ocorrncia, e o ente estatal, devedor do tratamento previdencirio providencial. Deste relacionamento ora espelhado, nascem direitos e deveres atribudos aos seus personagens. O Professor Fbio Lopes Vilela Berbel em singular lio esmia brilhantemente esta conhecida teoria, "a Teoria Unitria ou da Bilateralidade alicera sua doutrina na defesa da sinalagmaticidade. A relao jurdica de seguro social, destarte, seria nica e bilateral, amparando simultaneamente direitos e deveres em face das prestaes e das contribuies." 8 Afere-se assim, que a Teoria Unitria est arrimada nos efeitos jurdicos da vinculao bilateral, ou seja, restringe a tutela previdenciria queles que comprovam o adimplemento de suas obrigaes, num pacto dual, sinalagmtico e de total reciprocidade jurdica, j que, o abrigo previdencirio no pode ser estendido para os infortunados inadimplentes com as suas obrigaes derivadas deste relacionamento. Exemplificando, seria a anlise do provimento de alguma prestao previdenciria para tratar uma necessidade concretizada somente para o que, de maneira adequada, prova que est filiado ao Sistema, pela adimplncia tempestiva de contribuies. Assim, esta Teoria justifica a proteo previdenciria, sob a tica restrita da reciprocidade jurdica, se limitando a anlise da ocorrncia da necessidade no plano fenomnico e da efetiva participao do necessitado mediante as contribuies vertidas ao Sistema, como requisito principal contemplador. No aspecto do tema abordado, quer seja da instrumentalizao de acesso tutela social, atravs da Desaposentao, aludida Teoria, tem sido, sobremaneira invocada pela corrente no permissiva da possibilidade jurdica do instituto, ao argumento da ocorrncia do ato jurdico consumado da aposentao, no podendo mais ser alterado, j que, o ente estatal devedor da aposentadoria, j perpetrou sua obrigao, onde, tambm demonstra a unitaridade deste relacionamento jurdico criado. que, para os defensores da inviabilidade jurdica da Desaposentao, com a concretizao e o deferimento da aposentadoria, consequente do ato da aposentao, o dever estatal j se findou, j que unitrio, ou seja, a tutela previdenciria encontrou-se consumada. De outro giro, a Teoria Escisionista direciona a tutela previdenciria na anlise dos vrios, distintos e autnomos relacionamentos jurdicos que so criados a partir da ecloso da necessidade de interesse social e previdencirio, sem a anlise concomitante do estado efetivo de filiao contributiva, tal qual preconizada pela Teoria Unitria. Por certo, que a proteo j encontra razo de ser quando o sujeito de direitos se v afortunado pela ocorrncia da necessidade, o que j o legitima a invocar a tutela estatal garantidora do abrigo previdencirio.

A unilateralidade e multiplicidade das relaes previdencirias definem a Escola Escisionista, j que, esta, analisa os vnculos jurdicos de uma maneira global e variada, pois, h uma pluralidade de elos entre seus participantes. O elemento temporal encontra destacada importncia na anlise desta Teoria, onde a necessidade precede a anlise da filiao contributiva. Tambm, a titularidade dos sujeitos jurdicos nas relaes de proteo, custeio, filiao ou de manuteno, no idntica e uniforme, mas, plrima e variada. O Mestre Fbio Berbel, mais uma vez leciona sobre esta corrente em singular lio, "a Teoria Escisionista, em sntese, prega a existncia de pelo menos duas relaes jurdicas previdenciria. Todas autnomas e unitrias, ante a inexistncia de sinalagmaticidade gentica e funcional. Desta forma, o direito s prestaes previdencirias no est de nenhum modo ligado ou condicionado ao pagamento de contribuio previdenciria, bem como, o direito de o ente previdencirio exigir o pagamento de contribuio tambm no est vinculado comprovao de que se desincumbiu efetivamente do encargo de prover a proteo previdenciria." 9 De regra, que a escola Escisionista, ao contrrio da Unitria, confirma a proteo previdenciria a partir da ocorrncia da necessidade, cuja vinculao, produz vrios efeitos que no se caracterizam como pressupostos de contemplao do plano previdencirio. Em que pese a Teoria Unitria ou Bilateral conter maior adeso aos estudiosos da rea, sua extenso, do ponto de vista protetivo se apresenta restrita e limita a incidncia efetiva do ideal previdencirio do Sistema de Seguridade. Lado outro, o escisionismo propaga a essncia da tutela previdenciria, que o tratamento providencial determinada situao concreta que quer encontrar adequao em uma situao hipottica, sem embaraos ou limitaes, mas analisando a necessidade de proteo plena aos sujeitos infortunados. Registre-se, tambm, que o Texto Constituinte no elegeu a necessidade da filiao contributiva como elemento de verificao da proteo previdenciria, considerando que a previdncia foi erigida a condio fundamental de direito social, portanto, com contedo amplo, dimensional e universal aos seus destinatrios politicamente organizados. Na anlise da Desaposentao, esta divergncia doutrinria traz vrios efeitos, sobretudo na aferio de justificao da existncia ou no do instituto. O que se almeja com o uso desse utilitrio o tratamento de uma necessidade, quer seja, o aprimoramento de um direito social que produz melhoramentos nas condies de vida, ou seja, tratar providencialmente um fato real. Assim, a anlise de convalidao do instituto em estudo deve se pautar na evidncia da necessidade, no direito de uma vida inativa melhor e em melhores condies econmicas, sem perquirir critrios atuariais ou da bilateralidade defendida por alguns, como bice a sua plena validade. Por certo, que vrios argumentos so eleitos como obstculos de compreenso da Desaposentao, sem haver a anlise fundamentada luz da escola escisionista que arrima a tutela previdenciria. Essencialmente, a Desaposentao torna viva a Teoria Escisionista, demonstrando que o melhoramento das condies de sobrevivncia coletiva se sobrepe a outros elementos invocados, como, por exemplo, a anlise do equilbrio atuarial, j que, a busca pelo aprimoramento de um direito social, garantidor da dignidade humana, como valor, precede a qualquer outro argumento cientfico que tenta ganhar status de concomitncia. Na Desaposentao, a tutela previdenciria coesa, objetiva e global, valendo ressaltar que no h uma relao unitria, exclusiva e contributiva, seja da anterior aposentadoria, seja da nova, almejada pela Desaposentao, j que o pacote protetivo no elegeu o impacto financeiro como critrio material de incidncia da rede social protetiva. Curial assim a anlise dessa Teoria dentro da abordagem jurdica da Desaposentao, j que conduzir o intrprete a condio de usar o instituto como ferramenta, verdadeiro modal de aplicao das concretudes constitucionais, afastando de seu universo argumentos simplistas e restritivos, sobretudo, com artifcios numricos. Concluses Aferir o instituto da Desaposentao dentro da sistemtica previdenciria vigente conduz o estudioso do assunto a uma dimenso eminentemente constitucional, com enfoque acentuado do plano protetor alocado no ordenamento jurdico. De igual forma, a compreenso lcida do assunto passa pela anlise concatenada dos fins sociais planejados pelo Constituinte, que acoplou tanto a dignidade da pessoa humana como a justia social, verdadeiros corolrios de todo o arcabouo jurdico hodierno, cujos instrumentos jurdicos, sobretudo os previdencirios, se sobressaem neste singular mnus. Na falta de regulamentao prpria da Desaposentao, como, at o presente momento assim preferiu caminhar o legislador, certo , que esse instituto jurdico, perfeitamente se amolda no cenrio jurdico como um verdadeiro instrumental, utilitrio e ferramenta vlida para o desejado alcance das concretudes constitucionais. Por certo, que o caminho da Desaposentao se apresenta como til ao fim colimado, sobretudo, pela vontade do sujeito tutelado em alcanar uma melhoria de sua aposentadoria, com alterao econmica substancial, capaz de conduzi-lo a um padro de vida diferenciado ante o impacto pela alterao de seus proventos previdencirios.

Entendendo as especificidades desse instituto, compreende-se seu importante papel no planejamento constitucional protetivo, que almeja a edificao deste abrigo e seu desejado aperfeioamento concomitante a evoluo das sociedades, em especial, quelas que elegeram importantes valores como corolrios fundamentais. De todo o modo, crvel perquirir essa almejada projeo, entre o hipottico e o fenomnico, a partir de conceitos eminentemente valorativos, que precedem toda outra e bem ampla anlise fria, restritiva e simplista que muitos fazem com esse instituto. Assim a Desaposentao se apresenta como meio eficaz e vlido para a convolao de primados constitucionais, no devendo ser aferida puramente com critrios quantitativos e limitadores, j que, de maneira prvia, valores fundamentais se apresentam e justificam todo um planejamento constitucional que visa dar vida a um povo, de maneira antecedente aos comandos legais existentes, que em si mesmos, no anulam a imprescindvel tutela previdenciria, onde a Desaposentao deve ser compreendida como um autntico instrumental, tal qual, a slida Teoria Escisionista procura evidenciar. Referncias Bibliogrficas BERBEL, Fabio Lopes Vilela. Teoria geral da previdncia social. 1. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 144. CARVALHO, Felipe Epaminondas de. Desaposentao: uma luz no fim. Disponvel em: <http://forense.com.br/Artigos/Autor/Felipe Carvalho/desaposen-tacao.html>. CASTRO, Alberto Pereira; LAZZARI, Joo Batista. Manual de Direito Previdencirio. 7. ed. So Paulo: LTr, 2006. p. 543. COELHO, Hamilton Antonio. Desaposentao: um novo instituto?. Revista de Previdncia Social. So Paulo, LTR, n. 228. LEITO, Andr Studart. Aposentadoria especial. 4. ed. So Paulo: 2007. p. 233. TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdencirio. 4. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2002. p. 87. ZAMBITTE, Fbio Ibrahim. Desaposentao: o caminho para uma melhor aposentadoria. 3. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009. p. 36. NOTAS 1 - CASTRO, Alberto Pereira; LAZZARI, Joo Batista. Manual de Direito Previdencirio. 7. ed. So Paulo: LTr, 2006. p. 543. 2 - TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdencirio. 4. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2002. p. 87. 3 - LEITO, Andr Studart. Aposentadoria especial. 4. ed. So Paulo: 2007. p. 233. 4 - ZAMBITTE, Fbio Ibrahim. Desaposentao: o caminho para uma melhor aposentadoria. 3. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009. p. 36. 5 - CASTRO, Alberto Pereira; LAZZARI, Joo Batista. Manual de Direito Previdencirio. 4. ed. So Paulo: LTr, 2000. p. 488. 6 - CARVALHO, Felipe Epaminondas de. Desaposentao: uma luz no fim. Disponvel em: . 7 - COELHO, Hamilton Antonio. Desaposentao: um novo instituto?. Revista de Previdncia Social, So Paulo, LTR, n. 228. 8 - BERBEL, Fabio Lopes Vilela. Teoria geral da previdncia social. 1. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 144. 9 Op. Cit., p. 144. Informaes bibliogrficas: SALVADOR, Srgio Henrique. A Desaposentao e a Teoria Escisionista do Direito Previdencirio. Editora Magister - Porto Alegre RS. Publicado em: 16 fev. 2011. Disponvel em: <http://www.editoramagister.com/doutrina_ler.php?id=935>. Acesso em: 07 abr. 2011.