Aes Judiciais Habeas corpus Captulo V Ordem de Habeas Corpus em favor de chimpanz Sua

EXCELENTSSIMO SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE SALVADOR- BA

HERON JOS DE SANTANA, brasileiro, casado, RG 12.22.763, SSP/BA, Promotor de Justia do Meio Ambiente e Professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia e da Universidade Catlica de Salvador, residente na rua Prof. Joo Mendona, n 52, Ondina; LUCIANO ROCHA SANTANA, brasileiro, casado, RG 02.448.086 00, SSP/BA, Promotor de Justia do Meio Ambiente, residente na rua Waldemar Falco, n 889, ap. 1901, Candeal; ANTONIO FERREIRA LEAL FILHO, brasileiro, casado, RG 2.859.801, Promotor de Justia e Professor de Direito Constitucional das Faculdades de Direito da UCSal e Ruy Barbosa, residente na av. 7 de setembro, no. 2.592, ap. 801, Vitria; ASSOCIAO BRASILEIRA TERRA VERDE VIVA, com sede na rua Rodrigo Argolo, n 196, Rio Vermelho, representada por sua presidente Ana Rita Tavares Teixeira; UNIO DEFENSORA DOS ANIMAIS BICHO FELIZ, com sede na rua da Grcia, n 165, Ed. Serra da Raiz, sala 504, Comrcio, CEP 40.010-070, representada por sua diretora Dra. Gislane Junqueira Brando, ASSOCIAO BRASILEIRA PROTETORA DOS ANIMAIS, com sede na rua Marqus de Olinda, n 160, Paripe, CEP 40.820-420, representada por sua presidente Dra. Edna Rita Teixeira, GEORGEOCOHAMA D. A. ARCHANJO, brasileiro, casado, Professor de Filosofia do Direito da Faculdade de Direito da UCSal, residente na rua Edith Gama Abreu, n 445, ap. 201, Itaigara, CEP 41.815-010; SAMUEL SANTANA VIDA, brasileiro, solteiro, Professor de Introduo ao Estudo do Direito das Faculdades de Direito da UFBA e da UCSal, residente na rua Manuel Galiza, n 22 A, Piat; JOS AMANDO SALES MASCARENHAS JNIOR, brasileiro, solteiro, RG 08.575.267-31 SSP/BA, Presidente da Comisso de Constituio e Justia da OAB/BA e professor de Direito Constitucional da Faculdade Jorge Amado, residente na rua Clarival Prado Valadares, n 241, Ed. Rosa Branca, ap. 1001 Caminhos das rvores; TAGORE TRAJANO DE ALMEIDA SILVA, brasileiro, solteiro, RG 08.777.774 62 SSP/BA, estudante de Direito da UFBA, residente na av. Amaralina, n 818, Ed. Marcelo, Ap. 102, Amaralina; THIAGO PIRES OLIVEIRA, brasileiro, solteiro, RG 09.504.459-08 SSP/BA, estudante de Direito da UFBA, residente na rua Amazonas, n 33, Matatu de Brotas; OTTO SILVEIRA DE JESUS, brasileiro, solteiro, RG 07.738.977-80 SSP-BA, estudante de Direito da UCSal, residente na rua Dr. Boureau, 342, Ed. Matisse, ap. 302, Costa Azul; ANA PAULA DIAS CARVALHAL BRITTO, brasileira, solteira, RG 08.850.797-10 SSP/BA,

estudante de Direito da UCSal, residente na praa Almeida Couto, n 07, Ed. Engenheiro Adolpho Freire de Carvalho, ap. 601, Nazar; FERNANDA SENA CHAGAS DE OLIVEIRA, brasileira, solteira, RG 09.717.867-55 SSP/BA, estudante de Direito da UFBA, residente na rua Pedro de Souza Pond, n 2526, ap. 802, Jardim Apipema; ARIVALDO SANTOS DE SOUZA, brasileiro, solteiro, estudante de Direito da UFBA, residente na rua Democrata s/n, Fazenda Grande; DIMITRI GANZELEVITCH, estrangeiro, RNE W.678.397-B, presidente da Associao Cultural Viva Salvador, residente na rua Direita do Santo Antnio, n 177; ANA THAS KERNER DUMMOND, brasileira, solteira, RG 08.603.936-90 SSP/BA, estudante de Direito da UCSal, residente na av. Praia de Copacabana, Quadra C-8, lote 13, Vilas do Atlntico, Lauro de Freitas-BA; todos residentews na cidade do Salvador-BA, com fulcro no art. 5, LXVIII da Constituio da Repblica Federativa do Brasil e art. 647 do Cdigo de Processo Penal, vm, perante Vossa Excelncia, impetrar:

ORDEM DE HABEAS CORPUS

Em favor de Sua, chimpanz (nome cientfico: Pan troglodytes), que se encontra aprisionada no Parque Zoobotnico Getlio Vargas (Jardim Zoolgico), situado na Av. Ademar de Barros, nesta Capital, contra ato ilegal e abusivo perpetrado pelo Diretor de Biodiversidade da Secretaria de Meio Ambiente e Recursos Hdricos SEMARH, Sr. Thelmo Gavazza. 1. DOS FATOS Conforme cpia anexa do Inqurito Civil no 08/2005, instaurado pela 2a Promotoria de Justia do Meio Ambiente a paciente, integrante da espcie chimpanz (Ordem: Primates; Sub-ordem: Antropoidea; Super-famlia: Hominoidea; Famlia: Hominidae, sub-famlia: Gorillinae, Espcie: Homo Troglodytes) se encontra aprisionada no Jardim Zoolgico de Salvador, numa jaula com rea total de 77,56 m2 e altura de 4,0 metros no solrio, e rea de confinamento de 2,75 metros de altura, (fls.79), privada, portanto, de seu direito de locomoo. Inicialmente, importante ressaltar que os chimpanzs, assim como os humanos, so animais altamente emotivos e quando aprisionados passam a viver em constante situao de estresse, que geralmente os levam a disfunes do instinto sexual, automutilaes e a viver em um mundo imaginrio, semelhante a um autista. Para Dra. Clea Lcia Magalhes, mdica veterinria, residente no santurio de Grandes Primatas do GAP, em Sorocaba-SP: Eles so animais sociais e geneticamente programados para a vida em grupo. Necessitam de haverem contato com outros de sua espcie para desenvolverem seus instintos e seus potenciais hereditrios, pois na natureza, convivem em grupos, que podem variar at mais de 100, possuindo relaes bastante intensas e altamente emocionais. Comunicam-se, constantemente entre si, atravs de vocalizaes, posturas corporais, expresses faciais e contato fsico. Demonstram intenso interesse e curiosidade em relao uns aos

outros, estando permanentemente atentos a quem est fazendo o qu, onde e com quem. A companhia dos outros chimpazs parece constituir um elemento essencial para o sentimento de segurana individual, para a consolidao de relaes, especialmente as de cunho afetivo atravs do contato corporal. Segundo o Relatrio de Vistoria n 005/2005 - NUFAU/BA (fls. 78 a 80), a jaula em que Suia se encontra aprisionada apresenta problemas srios de infriltraes na estrutura fsica, o que estaria impossibilitando o acesso do animal rea de cambiamento direito, que possui tamanho maior e ainda o corredor destinado ao manejo do animal. No relatrio indicado, fez-se, ainda, a sugesto de colocao de troncos verticais para que o animal possa se exercitar, um dado que s intensifica a constatao da total impropriedade do enclausuramento deste individuo. Na verdade, aquela estrutura fsica no possui a menor condio de abrigar um Chimpanz, fato este que constitui um ato de crueldade, uma vez que esses animais no conseguem viver enclausurados e, em funo das peculiaridades da espcie, eles podem perder de forma permanente a prpria identidade. Segundo Pedro Ynterian, microbiologista e empresrio brasileiro, representante do Projeto Grandes Primatas (GAP) no Brasil e fundador do Santurio de Grandes Primatas: Para ns, que conhecemos profundamente o quanto sofre um chimpanz para viver em um lugar onde observado, humilhado, controlado em seu horrio, ao ir e vir, onde nem sequer tem um cobertor para as noites frias, temos que concluir que chimpanzs e, em geral, qualquer Grande Primata, no poderiam viver em zoolgicos.

2. DA ADMISSIBILIDADE DO WRIT: O instituto do Habeas Corpus , historicamente, a primeira garantia de direitos fundamentais, concedido, pela primeira vez, em 1215, pelo monarca ingls Joo Sem Terra, sendo que, somente em 1679, foi formalizado pelo Habeas Corpus Act. No Brasil, um Alvar emitido por Dom Pedro I, em 23 de maio de 1821, j assegurava a liberdade de locomoo. Contudo, a denominao Habeas Corpus s foi utilizada pelo Cdigo Criminal de 1830. Em 1891, no entanto, o Habeas Corpus foi alado categoria de garantia constitucional e, a partir de ento, foi mantido pelas demais Constituies. O instituto do Habeas Corpus, no entanto, passou por mudanas, uma vez que a Constituio de 1891 no fazia referncia utilizao deste instituto como forma de assegurar o direito liberdade de locomoo, quando ento surgiu a denominada teoria brasileira do habeas corpus, liderada por Rui Barbosa, que passou a utilizar este remdio herico para todos casos que um direito estivesse ameaado, manietado ou impossibilitado de seu exerccio pela interveno de um abuso de poder ou ilegalidade. Atualmente, a Constituio Federal de 1988 em seu art. 5, LXVIII, dispe:

Conceder-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder (grifo nosso). Acontece que numa sociedade livre e comprometida com a garantia da liberdade e com a igualdade, as leis evoluem de acordo com a maneira que as pessoas pensam e se comportam e, quando as atitudes pblicas mudam, a lei tambm muda, embora essa mudana costume ser lenta e vagarosa, pois as foras do conservadorismo so invariavelmente mais poderosas a curto prazo do que as foras reformistas. Na verdade, toda idia responde a um padro de mudana no tecido moral da sociedade, e no h dvida de que o lugar dos animais tem mudado da periferia para o centro do debate tico, e o prprio fato da expresso direitos dos animais ter se tornado comum ao vocabulrio jurdico um sintoma dessa mudana. Muitas pessoas admitem que os animais possuem um valor sentimental e que, embora no sejam iguais aos humanos, eles no devem receber o mesmo tipo de tratamento que as coisas inanimadas. preciso, porm, ter em conta que a prpria idia de igual dignidade moral entre os homens foi fruto de um longo processo de desenvolvimento histrico, que somente se consolidou com o advento da concepo da lei escrita como regra geral e uniforme, aplicvel indistintamente a todos os membros de uma sociedade organizada. Ainda hoje, muitos povos desconhecem o conceito de ser humano como uma categoria geral, e acreditam que os membros de outras tribos pertencem a uma espcie distinta. No obstante, apesar desses bloqueios ideolgicos e psicolgicos, muitos autores crem que o Judicirio pode ser um poderoso agente no processo de mudana social, por no apenas ter o poder, mas o dever de agir, quando o Legislativo se recusa a fazlo, pois, na maior parte das vezes, ele o nico capaz de corrigir as injustias sociais, quando os demais poderes esto comprometidos politicamente ou presos aos interesses dos grandes grupos econmicos. Na verdade, a hermenutica jurdica tem acumulado uma srie de experincias na criao de mecanismos de mudana e adaptao jurdica, desde juzos de equidade a interpretaes analgicas, tornando possvel a convivncia de vrias normas que, mesmo contraditrias, continuam vlidas. Com efeito, muitas vezes h um desacordo entre antigas regras jurdicas e novas situaes fticas que ensejam lacunas de impreviso ou supervenientes, e foi justamente isso que ocorreu quando o Supremo Tribunal Federal (STF), antes mesmo do advento da lei da correo monetria, autorizou a sua aplicao sobre o montante das indenizaes decorrentes de ato ilcito. Outras vezes, so os valores sociais que tornam uma norma obsoleta, a exemplo do art. 219, IV, do Cdigo Civil de 1916, que facultava ao marido propor a anulao do casamento por erro de pessoa, quando ocorresse o defloramento da mulher e esse fato fosse por ele ignorado.

Uma mxima jurdica pouco difundida entre ns estabelece que quando a razo da norma cessa, a regra tambm deve cessar, pois nenhuma norma pode sobreviver mais tempo do que sua razo de ser. Segundo Kelch, a razo das normas pode deixar de existir quando ocorrerem mudanas na lei, nos fatos empricos, na cincia ou, simplesmente, quando aumenta o nvel de esclarecimento da sociedade. Outro importante fator de mudana jurdica so as antinomias, entre duas ou mais normas, cuja aplicao simultnea torna as decises judiciais contraditrias e excludentes, seja nos casos de recepo de antigas normas que encontram fundamento de validade em uma nova ordem constitucional ou quando ocorrem inconstitucionalidades legais supervenientes. O prprio instituto do Habeas Corpus j passou por esse tipo de mudana, pois a Constituio de 1891 no fazia referncia liberdade de locomoo, quando ento surgiu a doutrina brasileira do habeas corpus, que, a partir das posies de Rui Barbosa, passou a estend-lo a todos os casos em que um direito estivesse ameaado, manietado ou impossibilitado de seu exerccio pela interveno de um abuso de poder ou ilegalidade, no mbito civil ou criminal. Com a Reforma Constitucional de 3 de setembro de 1926 restringiu o mbito do remdio liberdade de locomoo, at a criao do mandado de segurana pela Constituio de 1934, os juristas passaram a utilizar os interditos possessrios na defesa dos demais direitos fundamentais. Alm disso, com o advento do Estado Social, o Poder Judicirio se tornou um espao de confronto e negociao de interesses, de modo que os juzes se tornaram co-responsveis pelas polticas pblicas dos outros poderes. Assim como as idias, a jurisprudncia tambm muda e, at a abolio, os escravos ainda eram registrados nos cartrios como um bem semovente. Mas, quando a opinio pblica fica de um lado, dificilmente o Judicirio se ope a ela. As mudanas na cultura jurdica, portanto, dizem respeito tanto ao nvel de profissionalizao dos operadores jurdicos (juizes, promotores, advogados, legisladores, v.g.) quanto ao processo de sua formao, especialmente quanto ao tipo de enfoque filosfico predominante nas universidades. De fato, o conceito de direito subjetivo tem sido um importante instrumento terico, pois ele permite ao indivduo operacionalizar as situaes jurdicas que restringem o seu comportamento, e isto lhe permite fazer valer uma posio de vantagem em face dos outros. Kelsen, por exemplo, no considerava nenhum absurdo que os animais fossem considerados sujeitos de direito, pois para ele a relao jurdica no se d entre o sujeito do dever e o sujeito de direito, mas entre o prprio dever jurdico e o direito reflexo que lhe corresponde. Para o mestre de Viena, o direito subjetivo nada mais do que o reflexo de um dever jurdico, uma vez que a relao jurdica uma relao entre

normas, ou seja, entre uma norma que obriga o devedor e outra que faculta ao titular do direito exigi-lo. Muitas vezes, todavia, as leis no outorgam direitos de forma direta ao sujeito, simplesmente obrigando os demais a se omitirem de realizar determinada conduta, sob pena de uma sano, e seria mesmo incoerente admitir que um sujeito possui um dever sem que exista um direito que lhe seja reflexo. O direito subjetivo (facultas agendi) a faculdade, assegurada pela ordem jurdica, de exigir determinada conduta de algum, que por lei ou por ato jurdico, est obrigado a cumpri-la. Ao direito subjetivo, entretanto, via de regra corresponde um dever, que se no for cumprido, faculta ao seu titular exigir do Estado-juiz a sua execuo forada ou uma reparao, embora excepcionalmente, o titular possa defender seu direito diretamente, como ocorre nos casos de estado de necessidade e legtima defesa. Alguns autores decompem o direito subjetivo nos conceitos de ilicitude, que a possibilidade jurdica de agir nos limites da lei para a satisfao dos prprios interesses; e da pretenso, que o poder do titular do direito subjetivo de exigir, judicial ou extrajudicialmente, uma ao ou uma omisso de quem deve pratic-la ou abster-se. Seja como for, o direito subjetivo implica sempre uma vantagem para o beneficirio, que tem a prerrogativa de exigir em juzo, por si prprio ou atravs de representao o cumprimento dos deveres que lhes so correlatos. Para Trcio Sampaio Ferraz Jr., o direito subjetivo no apenas o correlato de um dever, mas um conjunto de modalidades relacionais, de modo que o direito de propriedade, por exemplo, inclui tanto relaes de direito, dever, liberdade e no-direito, como relaes de poder, sujeio, imunidade e indiferena. Desta forma, muitos podero perguntar por que a utilizao desse instrumento e no de outros disponveis em nosso ordenamento jurdico. Responder-se- afirmando que o habeas corpus, desde o seu aparecimento histrico o writ adequado quando se trata de garantir a liberdade ambulatorial (Freedom of Arrest). Com efeito, o prprio texto constitucional, em seu inciso LXIX, dispe que o Mandado de Segurana ser concedido para proteger direito lquido e certo no amparado por habeas corpus ou habeas data. Destarte, o motivo fulcral desse writ no evitar possvel dano ao meio ambiente e proteger o interesse difuso da sociedade na preservao da fauna, o que poderia ser amparado pelo instrumento processual da ao civil pblica, disciplinada pela Lei 7.347/85, mas possibilitar o exerccio mais ldimo da expresso liberdade ambulatorial o deslocamento livre de obstculos a parcializar a sua locomoo.

2.1. Extenso dos Direitos Humanos aos Grandes Primatas

A partir de 1993, um grupo de cientistas comeou a defender abertamente a extenso dos direitos humanos para os grandes primatas, dando incio ao movimento denominado Projeto Grandes Primatas (The Great Ape Project), liderado pelos professores Peter Singer e Paola Cavalieri, e contando com o apoio de primatlogos como Jane Goodall, etlogos como Richard Dawkins e intelectuais como Edgar Morin.

Este projeto parte do seguinte ponto de vista: humanos e primatas se dividiram em espcies diferentes h mais ou menos 5 ou 6 milhes de anos, com uma parte evoluindo para os atuais chimpanzs e bonobos e outra para os primatas bpedes eretos, dos quais descendem o Homo Australopithecus, o Homo Ardipithecus e o Homo Paranthropus. Na verdade, o nosso ancestral comum com os chimpanzs e gorilas muito mais recente do que o ancestral comum entre eles e os primatas Asiticos (gibes e orangotangos), de modo que biologicamente no pode haver nenhuma categoria natural que inclua os chimpanzs, os gorilas, e exclua a espcie humana. Em 1984, os bilogos Charles Sibley e Jon Ahlquist aplicaram o mtodo da biologia molecular taxonomia, realizando um estudo sobre o DNA dos humanos e chimpanzs, bonobos ou chimpanzs pigmeus, gorilas e orangotangos, duas espcies de gibes e sete espcies de macacos do Velho Mundo, chegando ao surpreendente resultado de que os homens e os grandes primatas so mais prximos entre si do que dos macacos. Na verdade, o gorila se distanciou da nossa famlia um pouco antes de nos separarmos dos bonobos e chimpanzs, que so nossos parentes mais prximos, da mesma forma que o homem, e no o gorila, o parente mais prximo dos chimpanzs. Segundo Jared Diamond, a taxonomia tradicional tem reforado a equivocada viso antropocntrica que estabelece uma dicotomia fundamental entre o poderoso homem isolado no alto e os humildes grandes primatas juntos ao abismo da bestialidade: Agora, a futura taxonomia dever ver as coisas da perspectiva dos chimpanzs: uma frgil dicotomia entre os ligeiramente superiores (os trs chimpanzs, incluindo o chimpanz humano) e os primatas ligeiramente inferiores (gorilas, orangotangos, gibes). A tradicional distino entre grandes primatas (definida como chimpanzs, gorilas v.g.) e humanos distorce os fatos (traduo nossa). Como a diferena gentica um relgio que reflete fielmente o tempo de separao das espcies, Silbley e Ahlquist estimam que os homens divergiram da linha evolucionria dos outros chimpanzs h aproximadamente 6 a 8 milhes de anos atrs, enquanto os gorilas se separaram dos chimpanzs por volta de 9 milhes de anos e os chimpanzs se separaram dos bonobos a apenas 3 milhes. O gnero Homo teria surgido h 2.5 milhes de anos com o trio Homo Habilis, Homo Ergastere e o Homo Rudolfensis. O Homo Erectus h 1.8 milhes de anos, seguido pelo Homo Sapiens e pelo Homo Heidelbergenis, enquanto o Homo Sapiens Sapiens e o Homo Neandertals s vo surgir hum milho de anos depois. Segundo Richard Dawkins, se nossa me segurar na mo de nossa av e assim por diante, em menos de quinhentos quilmetros, encontraremos uma ancestral comum com os chimpanzs, e isto em termos evolutivos no um tempo muito longo. Seja como for, medida que o tamanho da estrutura cerebral aumenta, os membros do gnero Homo passam a desenvolver habilidades mais complexas, como a matemtica e o uso de linguagens.

 com base neste argumento evolucionista que Singer e Cavalieri reclamam a concesso imediata de direitos fundamentais aos grandes primatas, tais como o direito vida, liberdade individual e integridade fsica, pondo fim a toda sorte de aprisionamento em zoolgicos, circos, fazendas ou laboratrios cientficos, outorgandolhes uma capacidade jurdica semelhante a que concedemos aos recm nascidos ou deficientes mentais. A maioria dos cientistas ainda adota a taxonomia tradicional de Linneus, que leva em considerao a importncia das diferenas entre as espcies, de modo que o homem integraria a famlia Hominidae, o gnero Homo e a espcie Homo sapiens, enquanto os antropides, chimpanzs, por exemplo, pertenceriam famlia Pongidae, ao gnero Pan e s espcies Pan troglodytes (chimpanz comum) e Pan paniscus (bonobos). Desde o fim do sculo XIX, com o surgimento da biologia como uma disciplina fundada na teoria da evoluo, que o sistema de classificao tenta refletir a histria evolutiva das espcies, embora de forma circular e subjetiva, primeiro decidindo mais ou menos os parentescos e depois procurando evidncias anatmicas que comprovem aquelas presunes. Na segunda metade do sculo XX, surgiu um novo modelo taxonmico denominado cladstico, que passou a classificar os animais com base na similaridade anatmica, levando, ainda, em considerao a distncia gentica e o tempo de separao entre as espcies. Diferentemente da taxonomia tradicional, no modelo cladstico as inferncias sobre a histria evolucionria vem antes da classificao e no depois, de modo que existem provas cientficas suficientes para afirmar que o homem e os grandes primatas pertencem mesma famlia (hominidae) e ao mesmo gnero (Homo). Na verdade, alm de caractersticas anatmicas fundamentais, como o peito liso, um particular caminho dos dentes molares, a ausncia de rabo v.g, revelam que no faz muito tempo eles tiveram um ancestral comum com os homens. O Smithsonian Institute, por exemplo, j adota essa nova taxonomia e, nas ltimas edies da publicao Mammals Species of the World, os membros da famlia dos grandes macacos passaram a integrar a famlia dos homindeos, antes integrada apenas pelo homem, de modo que os grandes primatas j so classificados como Homo troglodytes (chimpanzs), Homo paniscus (bonobos) e Homo sapiens (homens) e Homo gorilla (gorilas). A questo principal a seguinte: por qual razo ns concedemos personalidade jurdica at mesmo a universalidades de bens, como a massa falida, e nos recusamos a conced-la a seres que compartilham at 99,4% da nossa carga gentica? Por que razo permitirmos que chimpanzs, bonobos, gorilas e orangotangos sejam aprisionados em circos e zoolgicos e, ao mesmo tempo, asseguramos direitos fundamentais para seres humanos capazes de cometer os mais abominveis crimes contra a prpria humanidade? 2.2. Os Chimpanzs como Pessoas

Para Gary Francione, preciso enfrentar a questo dos direitos dos animais nohumanos a partir da necessidade de se expandir o rol dos sujeitos de direito para alm da espcie humana, outorgando-lhes personalidade jurdica. Para ele, se examinarmos a histria do Direito, no difcil perceber que nem todos os homens so (ou foram) considerados pessoas, assim como nem todas as pessoas so seres humanos. A prpria expresso ser humano costuma ser utilizada em sentidos que nem sempre se harmonizam e, se num primeiro momento, ela se refere ao conjunto dos integrantes da espcie Homo sapiens, outras vezes ela exige indicadores de humanidade, como a conscincia de si, autocontrole, senso de passado e futuro, capacidade de se relacionar, se preocupar e se comunicar com os outros e curiosidade, o que poderia excluir os portadores de deficincia mental ou intelectual grave e irreversvel, como a idiotia, a imbecilidade, a oligofrenia grave v.g. Em verdade, na palavra pessoa j se encontra a idia de representao, pois o vocbulo latino persona designava a mscara que era usada pelos atores do teatro grecoromano para interpretar seus personagens. Na Roma Antiga, por exemplo, pessoa era somente aquele indivduo que reunia determinados atributos, como o nascimento com vida, forma humana, ou seja, viabilidade fetal e perfeio orgnica suficiente para continuar a viver; assim como o status de cidado livre e capaz, uma vez que mulheres, crianas, escravos, estrangeiros e os prprios animais tinham o status jurdico de res (coisa). Esse processo de identificao entre o conceito de pessoa e o de ser humano fruto da tradio crist, que pretendia com essa identificao desconstituir a distino romana entre cidados e escravos. Foi o Cristianismo que trouxe para o mundo romano a idia de que os homens estavam destinados a uma vida aps a morte do corpo, de modo que a vida humana passou a ser considerada sagrada, at mesmo a vida de um feto. No Direito, porm, esse processo de humanizao somente se consolidou a partir de autores como Francisco Juarez, Hugo Grcio, Cristian Wolf e outros, como John Locke, que definia a pessoa como todo ser inteligente e pensante, dotado de razo, reflexo e capaz de considerar a si mesmo como uma mesma coisa pensante em diferentes tempos e lugares. Para Kant, pessoa todo ser racional e auto-consciente, capaz de agir de maneira distinta de um mero espectador, de tomar decises e execut-las com a conscincia de perseguir interesses prprios. Segundo Robert Mitchel, embora os grandes primatas no sejam pessoas no sentido completo do termo, eles tm capacidades psicolgicas que os fazem merecem a nossa proteo. O grande constitucionalista americano, Laurence Tribe, no entanto, considera que os argumentos que normalmente so utilizados para negar o reconhecimento dos direitos dos animais no-humanos no passam de mitos, j que h muito tempo o

Direito desenvolveu a teoria da pessoa jurdica, permitindo que mesmo seres inanimados possam ser sujeitos de direito. Durante muito tempo, autores com Brinz e Bekker refutaram a idia de pessoa jurdica, sob o argumento de que somente a pessoa fsica podia ser sujeito de direito e consideravam desnecessria essa construo tcnica, uma vez que o fenmeno podia muito bem ser explicado pela teoria dos direitos sem sujeito. Bolze e Ihering, por exemplo, argumentavam que eram os prprios associados que, considerados em seu conjunto, constituam o sujeito de direito, enquanto Planiol e Barthlmy afirmavam que a pessoa jurdica no passava de uma propriedade coletiva. Seja como for, a teoria da pessoa jurdica no uma criao arbitrria do Estado, mas um fato real reconhecido pelo Direito, atravs do processo tcnico da personificao. Para que um ente venha a ter personalidade preciso apenas que incida sobre ele uma norma jurdica outorgando-lhe status jurdico. Tratando-se de uma fico e no de uma realidade, a pessoa jurdica de direito privado pode ser titular de determinados direitos conferidos pela lei, tais como o direito ao devido processo legal, igualdade, direito de ao, participao em contratos, aquisio de bens mveis e imveis. Atualmente, a partir dos recentes avanos na medicina e nas cincias biomdicas, tm surgido vrias questes ticas acerca da personalidade, como a existncia de seres humanos que no so considerados necessariamente como pessoas, a exemplo dos indivduos acometidos de morte cerebral, mas ainda mantidos vivos atravs de aparelhos, do feto anencfalo ou que tenha sido concebido em decorrncia de estupro, pois, nesse caso, o Cdigo Penal admite o seu abortamento. De fato, at bem pouco tempo, um indivduo era considerado morto apenas quando as atividades vitais do seu corpo cessavam, mas, com o desenvolvimento das tcnicas de transplante de rgos, as doaes tiveram que ser viabilizadas pelo Direito, de modo que o antigo conceito de morte (biolgica) foi abandonado em favor do conceito de morte cerebral, e isto no vai ficar sem consequncias no mundo jurdico, que passa a distinguir entre vida biolgica e a vida pessoal dos seres humanos. Junto ao conceito de morte cerebral, conceito aceito at mesmo pela Igreja frente questo da doao de rgos, o direito teve de admitir trs proposies: (1) que o conceito de pessoa maior do que o conceito de vida vegetativa; (2) que a vida vegetativa, embora seja um valor, no possuem direitos e (3) que o funcionamento de um rgo sensrio-motor como o crebro a condio necessria para que um ser vivo possa ser considerado pessoa. Para Joseph Fletcher, a personalidade exige os seguintes atributos: inteligncia mnima, auto-conscincia, auto-controle, noo de tempo, passado e futuro, capacidade de se relacionar e de se preocupar com os outros, comunicabilidade, controle da existncia, curiosidade, mudana e mutabilidade, equilbrio entre racionalidade e sentimento, idiossincrasias e funcionamento neocortical.

Conforme diz Peter Singer: Portanto, devemos rejeitar a doutrina que coloca as vidas dos membros da nossa espcie acima das vidas de membros de outras espcies. Alguns membros de outras espcies so pessoas; alguns membros da nossa espcie no so[...] . Seja como for, j existem provas cientficas suficientes para constatarmos que os grandes primatas, os golfinhos, as orcas, os elefantes e animais domsticos, como cachorros e porcos, so considerados atualmente pela cincia como seres inteligentes, capazes de raciocinar e de ter conscincia de si. O art. 2 do novo Cdigo Civil, por exemplo, embora repita quase literalmente o art. 4 do Cdigo Civil de 1916, substituiu a palavra homem por pessoa ao indicar o incio da personalidade civil, demonstrando claramente que pessoa natural e ser humano so conceitos independentes, uma vez que existem seres humanos (anencfalos, morto cerebral e feto decorrente de estupro) que no so vistos juridicamente como pessoas. Em suma, se forem considerados os esclarecimentos trazidos por cientistas dos principais centros de pesquisa do mundo e a legislao vigente no pas, ter-se-ia de admitir que os chimpanzs devam atravs de uma interpretao extensiva, ser abarcados pelo conceito de pessoa natural, a fim de que lhes seja assegurado o direito fundamental de liberdade corporal. 2.3. Hermenutica Constitucional da Mudana A Constituio Federal, em seu art. 225, 1, VII, impe a todos o dever de respeitar a fauna, proibindo expressamente as prticas que coloquem em risco sua funo ecolgica, provoquem a extino das espcies ou submetam os animais crueldade. Ora, como toda norma constitucional tem eficcia, muito difcil negar que os chimpanzs possuem ao menos uma posio mnima perante o Direito: o de no serem submetidos a tratamentos cruis, a prticas que coloquem em risco a sua funo ecolgica ou ponham em risco a preservao de sua espcie. Segundo Laerte Levai, essa norma constitucional desvinculou completamente o Direito brasileiro da perspectiva antropocntrica a favor de uma tica biocntrica, tornando materialmente inconstitucionais as leis ordinrias que regulam a explorao dos animais em circos, zoolgicos e laboratrios. Para Robert Garner, porm, no tem sentido acreditar que a proibio de prticas cruis sejam dirigidas apenas aos prprios homens, pois, na maioria dos pases desenvolvidos, a legislao ambiental visa o benefcio dos prprios animais, que so considerados um tipo especial de propriedade. Muitos autores acreditam que no necessrio recorrer ao Direito natural para que os juzes profiram decises polticas, pois a carga tica j se encontra presente nos princpios constitucionais que elevam categoria de obrigao jurdica a realizao aproximativa de ideais morais.

De fato, com o fracasso poltico do positivismo, uma nova hermenutica jurdica, fundada no denominado constitucionalismo ps-positivista, aponta para um direito de princpios, capaz de atribuir aos valores um importante papel na interpretao constitucional, o que, hoje em dia, j visto como obrigatrio. Um dos maiores expoentes desta doutrina Ronald Dworkin, que, a partir do contratualismo de Rawls e dos princpios do liberalismo individualista promoveu uma crtica rigorosa das escolas positivistas e utilitaristas, as quais acusam de excluir da teoria geral do Direito o argumento moral e filosfico. Segundo Dworkin, ao defender a separao absoluta entre o Direito e a moral, o positivismo acabou por desprezar a distino lgica entre normas, diretrizes e princpios, a partir de uma hermenutica que submete as normas a uma lgica do tudo ou nada, posio esta que deve ser superada pelos operadores do Direito. Hoje, sabemos que impossvel uma separao completa entre o Direito e a moral, j que se trata de conceitos logicamente inseparveis, assim como os conceitos de pai e filho, considerando-se que muitas leis afetam a moralidade pblica, da mesma forma que a moralidade exerce uma forte influncia nos processos de elaborao e aplicao do Direito. que o Direito no um simples conjunto de normas, pois, ao seu lado, existem princpios e diretrizes polticas, que, independentemente da origem, se identificam pelo contedo e fora argumentativa, de modo que a literalidade de uma norma jurdica concreta pode ser desatendida pelo juiz se ela estiver em desacordo com algum princpio fundamental. Como a lei no pode cobrir todas as hipteses possveis, frequentemente os juzes precisam apelar para as noes morais normativas, que se encontram inseridas em princpios que no foram previstos pelo legislador, uma vez que o sistema jurdico contm um imenso jogo de valores que guiam, limitam e influenciam as decises judiciais. Seja como for, os direitos no so apenas aqueles que esto inseridos no ordenamento jurdico, pois, ao lado de direitos subjetivos, como o direito de propriedade, existem os direitos morais, como o direito liberdade, e, no caso de conflito, nem sempre o direito subjetivo deve triunfar, pois os direitos morais podem ser to fortes que imponham uma obrigao moral ao juiz de aceit-los e de aplic-los. Uma argumentao jurdica que venha sendo desenvolvida lentamente pela doutrina e pela jurisprudncia vai sempre depender de uma argumentao moral, pois os princpios morais desempenham um papel muito importante no processo de evoluo do direito. A todo direito subjetivo corresponde a faculdade de exigir de outrem uma prestao, e a toda prestao corresponde uma ao, que a faculdade de pleitear a prestao jurisdicional do Estado.

A ao judicial, portanto, um dos modos de exerccio de direitos, e, via de regra, ela facultativa, embora seja obrigatria quando se tratar de um direito outorgado em proveito de outras pessoas, como no caso dos incapazes. O direito de ao, por sua vez, a faculdade que tem o sujeito de direito de intervir diretamente na produo de uma deciso judicial para condenar o ru a cumprir um dever ou obrigao. No entanto, somente o indivduo que pode exigir seus direitos em juzo considerado sujeito de direito, embora nas situaes atpicas ele s possa faz-lo atravs de substitutos processuais, uma vez que o acesso justia nada tem a ver com a relao jurdica, sendo o processo judicial completamente diferente da relao jurdica de direito material. Acontece que um dos principais obstculos extenso dos direitos humanos aos grandes primatas tem sido a recusa dos operadores jurdicos em consider-los sujeitos de direito, capaz de fazer valer em juzo seu direito constitucional de so serem submetidos crueldade. Para Alf Ross, porm, essa idia metafsica de que o direito subjetivo uma entidade simples e indivisa que tem de existir num sujeito no passam de uma falcia que pode trazer consequncias desastrosas para o tratamento de questes jurdicas prticas, especialmente, quando se depara com as denominadas situaes atpicas, onde o sujeito do direito no coincide com o sujeito do processo. No obstante, para ingressar em juzo visando condenao do ru ao cumprimento de seu dever ou reparao do dano, o autor precisa preencher alguns pressupostos ou requisitos de constituio e desenvolvimento regular do processo, como a capacidade civil, a representao por advogado, a competncia do juzo, a petio inicial no inepta, citao v.g., cuja ausncia impede a instaurao da relao processual ou torna nulo o processo. Quando as figuras do titular do direito e da faculdade de fazer valer esse direito coincidem, estamos diante de situaes tpicas, e, quando isto no ocorre, a situao atpica, como nos casos em que o sujeito no pode exercer diretamente esses direitos, por no ter capacidade de fato ou de exerccio. que a capacidade de ser sujeito de relaes jurdicas difere da capacidade de exercer direitos, pois, muitas vezes, o titular de um direito no pode exerc-los diretamente, mas somente atravs de um representante legal, que assume os encargos em nome e com patrimnio do representado. A capacidade de fato consiste no pleno exerccio da personalidade, pois somente o indivduo plenamente capaz pode praticar certos atos jurdicos, sem a necessidade da assistncia ou representao. Essa capacidade pode ser negocial ou delitual, a primeira produzindo efeitos jurdicos para si e para os outros com a celebrao de negcios jurdicos, e a segunda se refere possibilidade do indivduo de ser responsabilizado criminalmente pelos seus atos.

Pelo exposto, percebe-se que, enquanto a capacidade de direito a capacidade de ser sujeito de direito, a capacidade de fato consiste no pleno exerccio da personalidade e no potencial de agir dentro dos limites da lei, sem depender de outros para faz-lo, permitindo ao indivduo (a) praticar atos-fatos jurdicos, (B) praticar atos jurdicos stricto sensu, manifestar uma vontade capaz de ingressar no mundo do direito como um negcio jurdico (capacidade negocial) ou (d) praticar atos ilcitos em geral. Para Laurence Tribe, as situaes atpicas demonstram claramente que a objeo de que os animais no podem ser sujeitos de direitos, por no poderem ser submetidos a deveres, inconsistente, uma vez que isto j ocorre com os nascituros, as crianas e os deficientes mentais. Em 1972, por exemplo, a Suprema Corte dos EUA julgou o famoso caso Sierra Club v. Morton, que pode ser resumido da forma seguinte: a Associao Sierra Club ingressou com uma ao contra a US Forest Service, pedindo a anulao da licena administrativa que autorizava a construo de uma estao de desportos de inverno no Mineral King Valley, um vale da Sierra Californiana bastante conhecido por abrigar vrias espcies de sequias. Como o Tribunal de Apelao da Califrnia havia indeferido o pedido, por considerar que nenhum membro da associao havia sofrido qualquer prejuzo, Christopher Stone escreveu um ensaio seminal denominado Should Trees have Standing? Toward Legal Rights for Natural Objects, que foi anexado ao processo quando este j se encontrava prximo de ser julgado pela Suprema Corte. Nesse artigo, Stone apresenta o argumento da continuidade histrica, onde afirma que o Direito tem ampliado cada vez mais sua esfera de proteo: das crianas s mulheres, dos escravos aos negros, at as sociedades comerciais, associaes e coletividades pblicas, no havendo porque recusar a titularidade de direitos para os animais e plantas, ali representados pela Associao Sierra Club. Contrariando todas as expectativas, trs dos sete juzes da Suprema Corte americana se declararam favorveis aos argumentos apresentados por Stone, e, embora a tese tenha sido derrotada, o voto do juiz Marshall se tornou antolgico, ao afirmar que, da mesma forma que nos EUA um navio ou uma corporao podem ser titulares de direitos, nada impede que a natureza tambm o seja. 3. DO PEDIDO Ex positis,espera a paciente que, num gesto de estrita justia , considerando-se a Lei e o Direito, o insigne magistrado, conhecendo do pedido, defira Liminarmente o presente mandamus, uma vez que se encontra presentes os pressupostos do fumus boni iuris (elementos da impetrao que indicam a existncia da ilegalidade no constrangimento) e peliculun im mora (probabilidade de dano irreparvel). Ultimando, constitui o presente writ, nico instrumento possvel para, ultrapassando o sentido literal de pessoa natural, alcanar tambm os homendeos, e, com base no conceito de segurana jurdica (ambiental), conceder ordem de habeas corpus em favor da chimpanz "Suia", determinando a sua transferncia para o

Santurio dos Grandes Primatas do GAP, que, inclusive, j disponibilizou o transporte para a execuo da devida transferncia (fls.124). Nesse Santurio, "Suia" poder conviver com um grupo de 35 membros de sua espcie, num local amplo e aberto, ter uma vida social condizente com sua espcie, inclusive constituindo famlia e procriando, e, de uma forma ou de outra, garantindo a sobrevivncia de uma espcie que possui antepassados comuns com a nossa. Pedem deferimento, esperando JUSTIA! Cidade de Salvador Bahia, 19 de setembro de 2005.

JOS DE SANTANA LUCIANO ROCHA SANTANA ANTONIO FERREIRA LEAL FILHO ASSOCIAO BRASILEIRA TERRA VERDE VIVA ASSOCIAO BICHO FELIZ ASSOCIAO BRASILEIRA DE DEFESA DOS ANIMAIS GEORGEOCOHAMA D. A. ARCHANJO MARIA DA GRAA DINIZ DA COSTA BELOV SAMUEL SANTANA VIDA TAGORE TRAJANO DE ALMEIDA SILVA THIAGO PIRES OLIVEIRA OTTO SILVEIRA DE JESUS ANA PAULA DIAS CARVALHAL BRITTO ANA THAS KERNER DUMMOND FERNANDA SENA CHAGAS DE OLIVEIRA ARIVALDO SANTOS DE SOUZA