Ferrajoli Derechos y garantas, La ley del ms dbil

Captulo V La soberana en el mundo moderno 1. Tres aporas en la idea de soberana: I. Origen Ius Naturalista de la Idea de Soberana

A continuacin, se desarrollar el origen iusnaturalista de las dos dimensiones de la idea de soberana: la interna y externa. La soberana externa, fue la primera en encontrar un reflejo terico. Los historiadores conecta su origen a una exigencia eminentemente prctica como era la de ofrecer un fundamento jurdico a la conquista del nuevo mundo en los tiempos inmediatamente posteriores al descubrimiento. Vitoria rechaza todos los ttulos de legitimacin de la conquista alegados inicialmente por los espaoles: Ius Inventionis: de carcter iusprivativista. Idea de soberana universal del imperio o la Iglesia. Idea de que los indios eran infideles y pecadores. Sumisin voluntaria La idea de una especial concesin de Dios a los espaoles.

Junto con ello, propone aquellos ttulos que s son legtimos para la conquista, cuyas ideas fundamentales son esencialmente tres: a. La configuracin del orden mundial como sociedad natural de Estados Soberanos. b. La formulacin terica de una seria de derechos naturales de los pueblos y de los Estados. c. La reformulacin de la doctrina cristiana de la guerra justa. A) La primera y ms importante de estas tesis es la representacin del orden mundial como sociedad natural de Estados Soberanos; igualmente libres e independientes.

Dominio Universal del emperador y del papa

REEMPLAZADA

RECHAZADA

Sociedad Internacional de Estados Nacionales En el interiora leyes constitucionales que ellos mismos se han dado. En el exterior sometidos a un mismo derecho de gentes.

En Vitoria, esta idea ir acompaada de una concepcin jurdica del poder pblico, que anticipa la futura doctrina del Estado de derecho. Los Estados, sern entendidos Kelsianamente: Como ordenamientos sobre la base de una equiparacin entre el derecho y estado. Leyes Civiles obligan a los legisladores y principalmente a los reyes. El derecho de gentes, vincula a los estados de dos formas: Ius Dispositivum: por la fuerza de los pactos. Ius Cogens: por la fuerza de la ley.

Concepcin de la humanidad como totus orbis, es decir, la humanidad como persona moral que representa a todo el gnero humano. (Humanidad entera como nuevo sujeto de derecho). B) A partir de la nueva concepcin de sociedad, surge la segunda idea bsica: La idea de la soberana estatal externa, identificada con un conjunto de derechos naturales de los pueblos, que ofrecen: 1.Una nueva legitimacin a la conquista. 2. Armazn ideolgico de carcter eurocntrico del derecho internacional. Algunos de los derechos naturales que propone Vitoria son: Ius Communicationis (comunicacin entre pueblos) Ius Peregrinandi et degendi ( derecho de trnsito y la libertad de los mares) Ius Commercii (gran mercado mundial unificado= Ius occupationis (sobre tierras baldas) Ius Migrandi (derecho a desplazarse hacia el mundo nuevo y alcanzar all la ciudadana). Todos ellos universales en carcter abstracto, ya que solo los espaoles podan ejercerlos. Junto a estos derecho humanos, Vitoria aade 4 derechos divinos, en donde el ms importante es El derecho que asiste a los espaoles en caso de que los indios no se dejaran convencer por las buenas razones, para defender sus derechos y su seguridad, incluso con la posibilidad de recurrir a la guerra. C) Su tercera idea bsica consisten en una nueva doctrina de la legitimacin de la guerra justa (y a travs de ella de la conquista). La guerra es concebida como una sancin dirigida a asegurar la efectividad del derecho internacional. El lcita y necesaria, las razones del derecho de gentes solo pueden ser defendidas por este medio (no hay un tribunal superior a los estados). De aqu se desprenden tres consecuencias: La guerra solo puede ser declarada lcitamente por Estados y nunca por particulares.

El prncipe que declara una guerra justa es un juez competente para conocer de las pretensiones reivindicadas con ella.(Si es cierto que la injuria sufrida es la nica justificacin de la guerra, entonces la guerra es la nica sancin justa posible). Limitacin del Ius ad Bellum (derecho a la guerra) y del Ius in Bello (derecho durante o en guerra). As, cualquiera injuria no puede ser motivo de guerra, y un prncipe no puede poner en peligro al vida de sus sbditos sin razn justa. La guerra adems no puede degenerar en violencia ilimitada y por tanto est regida por el Ius in Bello. nicamente est concentida la mnima violencia necesaria, y el trato a enemigos se encuentra sometido a derecho ( solo es posible matar al enemigo cuando es un peligro.

2. El perfeccionamiento de la idea de soberana en la era del absolutismo. Cada uno de los tres postulados de Vitoria constituyen aporas y marcarn la crisis del modelo vitoriano. La idea de igualdad entre Estados como sujetos igualmente soberanos est en contradiccin con su sometimiento a derecho y es desmentidas por las desigualdades concretas que existen entre ellos y la dominacin de las grandes potencias. Los derechos naturales de los estados se revelan en la prctica asimtricos, hasta convertirse en los derechos de conquista y colonizacin. La doctrina de guerra justa no se sostiene ante la lgica de una guerra como violencia ilimitada e incontrolable y que contrasta por naturaleza con el derecho mismo. Principio de la efectividad: Grocio define el derecho natural como aquello que adquiere fuerza vinculante por el consenso de todos o de la mayor parte de los Estados, en especial, de los ms civilizados. Segn Grocio, el Ius Ad bellum deja de estar rgidamente subordinado a la ofensa recibida, concurriendo tambin frente a quien haya violado el derecho natural. En cambio, el Ius In Bello pierde toda limitacin, siendo lcito para los beligerantes matar a aquellas personas que se encuentren en territorio enemigo. Cumplido el proceso de secularizacin de los nuevos Estados Nacionales, la soberana se liberara de toda clase de lmite, formulndose as el carcter absoluta de la soberana interna y externa. Hobbes define el estado como: una sola persona cuya voluntad, como consecuencia de los acuerdos de muchos hombres, ha de tenerse en lugar de la de todos para que pueda disponer de las fuerzas y de las facultades de cada uno para la paz y la defensa comn. Estado Persona - Alma Artificial Segn Hobbes: La relacin entre los estados y la soberana externa, propone un estado de guerra, todos contra todos, al no existir un poder comn y soberano. De esta forma , la sociedad internacional de los Estados pasa a configurarse, tanto en la teora como en la prctica, como una sociedad en estado de naturaleza. (hombres artificiales estados). Sentido absolutista hombres artificiales en estado de guerra virtual y permanente. II. Itinerarios Divergentes de la soberana Interna y de la Soberana Externa en la era liberal.

La doble oposicin entre estado de naturaleza y estado civil abre el camino, a dos lneas de evolucin paralelas y opuesta en la soberana: 1. La de su progresiva limitacin interna derecho estatal. 2. La de su progresiva absolutizacin externa derecho internacional. Una se limita, mientras la otra se libera. El primer itinerario: Con la Declaracin de derechos del hombre y del ciudadano 1789, y las sucesivas cartas constitucionales, cambia la forma de estado y con ello, hasta quedar VACIO de contenido, el principio mismo de soberana interna.

Divisin de poderes Principio de legalidad Derechos fundamentales

Limitaciones y Negaciones de la soberana interna

Gracias a ellos cambia

Relacin Soberano y Sbdito

Se convierte en una relacin de dos sujetos con una soberana limitada

El principio de legalidad Transforma los poderes pblicos de potestades absolutas en potestades funcionales, quedando subordinado a la ley. Esto equivale a la negacin de la soberana. Formacin del Estado Persona como sujeto originario, fundante de una soberana. El modelo del Estado de derecho se perfecciona y se completa en el del Estado Constitucional de Derecho, con el sometimiento del propio poder legislativo de la mayora a la ley constitucional y a los derechos fundamentales en ella establecidos. La soberana interna, como potestas absoluta, ano no existir poderes absolutos, pues todos se encuentran sometidos al derecho, se disuelve de manera definitiva. 5- La absolutizacin de la soberana externa y la parbola del Estado Nacin. En la poca contempornea, la soberana externa de los nuevos Estados Nacionales, ahora plenamente secularizada y adems reformada por una nueva base popular y nacional, se independiza de cualquier vnculo Iusnaturalista. Es en este siglo en donde se manifiesta de manera ms incontrolada e ilimitada, como el equivalente al estado de naturaleza de Hobbes.

Inexistencia de un derecho internacional a lo largo del siglo XIX. III. Crisis actual de la soberana

6. El nacimiento de la ONU y la antinomia del nuevo derecho Internacional. Hay dos documentos que marcan la transicin desde el estado de naturaleza, al estado civil dentro de la soberana externa. a) Carta de la ONU aprobada en San Francisco el 26 de Junio de 1945. (suprime el ius ad Bellum) b) Declaracin universal de los derechos del hombre 10 de Diciembre de 1948. (hace de estos derechos calidad supraestatal). Por ellos, la soberana externa queda en un principio sujeta a: -imperativos de la paz - tutela de los derechos humanos As, se establece el nacimiento de un nuevo derecho internacional (dejando atrs el modelo de Westfalia), convirtindose en un autntico ordenamiento jurdico supraestatal. As, son sujetos de derecho no tan solo los estados, sino tambin los individuos y los pueblos. Llegando a este punto, caen todos los presupuestos de soberana, tanto externa como interna. Ferrajoli postula que el ordenamiento internacional actual es ineficaz por el hecho de que sus rganos no son ya un tercero ausente sino un tercero impotente. Soberana ausencia de lmites y reglas, lo contrario al derecho. Antinomia entre dos trminos, es incompatibilidad. Esta antinomia, queda resuelta a nivel del derecho interno, con el nacimiento del Estado Constitucional de derecho, en virtud del cual el derecho se regula a s mismo. Hoy en da, dicha antinomia no ha sido resuelta en el mbito de derecho internacional, por la existencia de lagunas en las garantas contra actos lcitos de los Estados que violan la Paz y los derechos fundamentales. 7.- El derecho tomado en serio y la crisis del Estado Nacional. Hay una crisis de legitimacin del sistema de soberanas desiguales y de relaciones cada vea ms asimtricas entre pases ricos y pases pobres en que ha cado la comunidad internacional. Una de las causas de conflictos tanto interestatales como intraestatales, son los divisin entre estados soberano y la arbitrariedad de sus fronteras. 8. Por un constitucionalismo de derecho Internacional. Cmo solucionar la crisis: reconduciendo en el mbito internacin loa aspectos tradicionalmente estatales del constitucionalismo, no solo en la enunciacin de los principios sino tambin en sus garantas.

Podemos tomar ciertos postulados de Vitoria, y conectarlos con garantas efectivas del derecho positivo: 1) Totus Orbis elaboracin de un constitucionalismo mundial, capaz de atribuir a las diferentes cartas de derechos fundamentales, de las que supone ya la comunidad internacional, aquellas garantas jurdicas cuya ausencia genera inefectividad. Esta forma presupone entonces aceptar las lagunas existentes, que podrn ser resueltas por medio de garantas jurisdiccionales contra las violaciones de PAZ. Lo anterior presupone una reforma de la acutal jurisdiccin de la corte internacional de Justicia de la Haya: a) Extensin de su competencia, actualmente limitada en controversias entre Estados, Haya los juicios de responsabilidades en materia de guerras, amenazas a la paz y violaciones de los derechos fundamentales. b) Afirmacin de carcter obligatorio de su jurisdiccin hoy subordinada, al reconocimiento previo por parte de los estados, c) Reconocimiento de la legitimacin ante la Corte, hoy limitada exclusivamente a los Estados, tambin a los particulares, o cuando menos a los cientos de organizaciones no gubernamentales instituidas para la tutela de los derechos humanos. d) Introduccin de la responsabilidad personal de los gobernantes por crmenes contra el derecho internacional, que debern quedar codificadas en un cdigo penal internacional. 2) Prohibicin de aquellas guerras que Vitoria consideraba perjudiciales para la humanidad entera, adems de poner fuera de comercio las armas como bienes ilcito, y prohibir de forma estricta su produccin, posesin y comercio. 3) Hace referencia a los derechos que Vitoria atribuy a los conquistadores y que hoy occidente tendr el deber de reconocer, a todos los pueblos del mundo. 4) Dimensin normativa de la ciencia jurdica y en particular de la internacionalista, ligada al carcter positivo y artificial del derecho moderno. Gracias a esta penetracin de la racionalidad sustancial en las formas del derecho internacional positivo disponemos ya de un embrionaria constitucin mundial. Hoy el positivismo constitucional desempea respecto al derecho vigente esa misma funcin crtica y normativa que, en el pasado, habra correspondido al iusnaturalismo.

Carl Schmitt Teora de la Constitucin Concepto Absoluto de Constitucin I. Constitucin en sentido absoluto por lo pronto significa la concreta Manera de Ser resultante de cualquier unidad poltica existente.

1. Primera significacin: Constitucin: Concreta situacin de conjunto de la Unidad poltica y Ordenacin Social de un cierto estado. Esta definicin denomina el Estado particular y concreto. El Estado ES Constitucin, un status de unidad y ordenacin. El Estado cesara de existir si cesara esta Constitucin. Esta concepcin se relaciona con la concepcin de los filsofos griegos como Aristteles. 2. Segunda Significacin: Constitucin: una manera especial de ordenacin poltica y social. Aqu, Constitucin es la FORMA DE GOBIERNO, que afecta a cada estado y no puede separarse de l. EJ: monarqua, aristocracia o democracia. El estado ES una Constitucin, es una monarqua, etc. (Esta concepcin se relaciona con la palabra status, como formas de gobierno de Santo Toms de Aquino). 3. Tercera significacin: Constitucin: El principio del devenir dinmico de la unidad poltica, del fenmeno de la continuamente renovada formacin y ereccin de esta unidad, desde una fuerza y energa subyacente y operante en la base. Aqu se entiende el estado como algo en devenir, surgiendo siempre de nuevo. II. Constitucin en sentido absoluto puede significar una regulacin legal fundamental, es decir, un sistema de normas supremas y ltimas.

1. Aqu la constitucin es algo normativo, un simple deber ser. Se presenta la Constitucin como Norma Fundamental, es decir, como una unidad de normas jurdicas. La Constitucin ES Estado, porque en l solo vemos un sistema de normas, una ordenacin jurdica, que solo vale como deber. Esta concepcin se relaciona con el Estado de H.Kelsen, quien tambin lo define como un sistema y unidad de normas polticas. 2. Una Constitucin es vlida cuando emana de un poder, es decir de una fuerza o autoridad, constituyente y se establece por su voluntad.

La voluntad es una magnitud del ser como origen de un deber ser. Su fuerza o autoridad reside en su ser. Una norma vale porque est positivamente ordenada, es decir, por virtud de una voluntad existente. II. Concepto relativo de Constitucin (La constitucin como pluralidad de leyes particulares). Se entiende el concepto relativo de Constitucin como el conjunto de leyes constitucionales que son identificadas como tales, por rasgos o notas formales, que resultan accesorias y externas a stas. Todas aquellas normas, sea cual sea su contenido, que satisfagan determinadas caractersticas externas pueden ser calificadas como constitucionales. Sugiere Schmitt que todas las leyes constitucionales concebidas como relativamente son igualmente fundamentales. Crtica: De este modo, segn el autor alemn, se pierde la distincin crucial entre Constitucin y ley Constitucional. La Constitucin es la decisin de un ser concreto, sobre el modo y forma de existencia de ese propio Ser Concreto. En tanto decisin poltica fundamenta, la Constitucin es Intangible. Las leyes Constitucionales, en cambio, pueden ser reformadas. Adems, la Constitucin al ser entendida como un conjunto de leyes formalmente caracterizadas, pasa a ser un instrumento de lucha poltica de los grupos que pretenden consolidar su proyecto en el texto constitucional. Constitucin positiva explicitacin del orden que se ha dado en la comunidad poltica. Se manifiesta a travs de la voluntad de quien se encuentra facultado para tomar esa decisin. Cuando emana del poder constituyente, por medio de su voluntad.

Derecho Constitucional: Ignacio de Otto I. El contenido poltico del concepto de Constitucin

1.Constitucin y Constitucionalismo Ley orgnica del Estado complejo sistema de normas bsicas, de normas reguladoras del poder pblico. Art. 16 de la declaracin de los derecho del hombre y del ciudadano aprobada por la Asamblea Nacional Francesa en 1789: Toda sociedad en la que no est asegurada la garanta de los derechos ni determinada la separacin de los poderes no tiene Constitucin. Finalidad de la constitucin asegurar la garanta de la libertad frente al poder pblico. Que un estado tenga constitucin significa que en l la organizacin de los poderes responde a un determinado fin: el aseguramiento y garanta de la libertad de los ciudadanos. Constitucin designa la propia organizacin del estado, que obedece a determinados principios. Constitucional cuando se cumplen las exigencias de esta idea.

Carcter Constitucional

Poder Limitado

Libertad Garantizada

3. Dos versiones de constitucionalismo Cmo se persigue el objetivo garantista?--> Separacin de poderes. a)Como programa poltico: (Europea) No llega a afianzarse la idea claramente de que la Constitucin escrita es efectivamente una norma jurdica que obliga a los poderes del Estado y cuya infraccin es antijurdica. Se persigue el objetivo garantista por va interna. El estado constitucional significa que est organizado con arreglo a ciertos principios pero no necesariamente sumisin de los poderes del Estado a normas superiores a ellos. b)Como norma jurdica suprema: (Americano) Resulta claro desde un inicio que las normas contenidas en la Constitucin escrita son derecho, derecho supremo del pas, al que han de sujetarse los rganos del Estado en el ejercicio de sus poderes. Aqu la finalidad garantista se persigue NORMATIVAMENTE. Con ello, la palabra Constitucin designa una norma a la cual han de sujetarse todos los poderes del Estado (ya no designa un rgimen).

II.

La Constitucin

Concepto de Constitucin

como

Norma

Suprema

Constitucin y estructura Creacin de las normas del ordenamiento, carcter histrico y relativo del concepto de Constitucin.

Aplicacin de las normas

Funcin Legisladora

La constitucin entonces se vuelve el fundamento y lmite de validez de las normas creadas por el rgano legislativo. Concepto de constitucin como norma suprema presupone una determinada estructura del ordenamiento, y no todo ordenamiento tiene una constitucin, carcter histrico Creacin + aplicacin No hay Constitucin (sistema de derecho judicial) Creacin no sometida a normas No (sistema de soberana de parlamento) Relacin constitucin v/s Legislacin: La constitucin es el conjunto de normas a las que est sujeta la creacin de normas por los rganos superiores del Estado. 1. Supremaca Constitucional y Constitucin Escrita Para establecer la Constitucin como norma suprema es necesario promulgarla por escrito y adems, establecer el cumplimiento de los preceptos como obligatorios, y en consecuencia nombrar su infraccin como antijurdico. Al recurrir a la constitucin escrita: Es la simple forma Constitucional la que lleva aparejada la supremaca. 2. Objeto y destinatario de las normas constitucionales Establece directa e inmediatamente una vinculacin para todos los rganos del Estado, incluidos los de aplicacin, an cuando la eficacia directa e inmediata pueda matizarse por la Constitucin misma para fortalecer la autoridad del legislador. El concepto de constitucin se construye a partir de la jerarqua entre normas. III. Constitucin en sentido formal y en sentido material. Constitucin en sentido formal: aluda a la constitucin escrita, que se diferencia de las restantes por su nombre y porque su aprobacin y reforma estn sujetos a especiales requisitos.

Constitucin en sentido material: conjunto de normas que tienen por objeto regular la creacin de normas por los rganos superiores del estado.

3. La cuestin de la neutralidad del concepto de constitucin. Neutralizacin: Hacer referencia al hecho de prescindir enteramente de la finalidad garantista propia del constitucionalismo. Basta con que haya norma suprema, y por tanto sujecin y lmite, para que haya Constitucin; aun cuando el rgimen en que ella se establezca este lejos del constitucionalismo. IV. Constitucin y positividad del Derecho.

1. El concepto de positividad: creacin de normas y modos de fundamentacin de validez. La existencia de constitucin en sentido moderno, solo es comprensible a partir de determinadas caractersticas estructurales de los ordenamientos modernos: A) Positividad: modo en que se pone o crea el derecho. Puede ser de dos formas: a.1. Repeticin: de conductas hasta crear una regla.--> derecho consuetudinario. a.2 Decisin: del legislador, a travs de leyes y tambin a travs de las decisiones de los jueces. (legislacin jurisprudencia).

Positividad derecho decidido, sobre todo derecho legislado. La validez de las normas es la decisin de crearlas por parte de quien est habilitado para hacerlo. Sistema de derecho moderno es dinmico: 1) derecho institucionaliza su propio cambio 2) cualquier cuestin es susceptible de normacin 3) la normacin puede afectar un nmero ilimitado de personas. 2. La constitucin como fundamento del ordenamiento jurdico positivizado.