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Realismo Jurdico Durante muchos aos, se llego a identificar el derecho nicamente con la ley.

Empero gracias a las investigaciones realizadas en el sigo pasado por los juristas, se ha considerado que el derecho significa alga ms que el discurso normativo, lgico y abstracto. Toda vez que este, representa una manifestacin cultural, social e histrica, y adems tiene una estrecha relacin con los fenmenos psicolgicos, polticos, econmicos e ideolgicos de las sociedades humanas que se desenvuelven en un espacio y tiempo histrico concreto. De ah que el derecho no se puede entenderse por s mismo, sino en atencin a las condiciones materiales de vida. Ahora bien, el realismo jurdico es una corriente terica metodolgica que centra su objeto de estudio en el quehacer cotidiano de los jueces abogados y las partes involucradas en los problemas jurdicos y sus respectivas decisiones judiciales. De esta manera, los actores de la realidad jurdica juegan un papel importante en la generacin e interpretacin del derecho vigente y de aquel que se aplica en la realidad histrica concreta. As pues, los cultores del realismo jurdico estiman que a tarea fundamental del jurista es dedicarse al estudio y anlisis crtico del lenguaje jurdico y su implicacin con la realidad. Igualmente, del funcionamiento real de lo que acontece en los tribunales y de los mltiples factores, muchas veces enteramente desconectados de lo jurdico, pero que influyen en sus decisiones, tales como el estado de nimo de los jueces, sus instintos heredados, sus prejuicios, su estado de salud, el ambiente social en que viven, su baraje cultural, etctera. Por lo tanto se deja ver con claridad que el Realismo Jurdico aparece en escena en contraposicin del excesivo culto normativo jurdico. Adems cabe resaltar que desde la perspectiva del realismo interesa ms el hecho concreto, el estudio del caso; en donde, los libros son colecciones de casos. De esta manera el derecho tiene un carcter eminente judicial prctico. Antecedentes histricos A partir del siglo XII de nuestra era, aparece en la universidad de Bolonia, Italia; la escuela de Glosadores: la cual tenis como tarea principal analizar el derecho romano segn las colecciones de Justiniano; cuyo conjunto; desde esta poca toma el nombre de Corpus Iuris de Justiniano, que paulatinamente se extiende fuera de Italia, pero que se conserva una noble unidad. Cabe destacar que estos intelectuales del derecho se dedicaron a hacer el Corpus Iuris ms comprensible, ms transparente, mediante la elaboracin de glosas,

comentarios, a veces palabras colocadas en forma interlineal dentro del texto Justiniano. En necesario mencionar que los glosadores no tienen en cuenta las transformaciones histricas y sociales operadas; desdean lo actual. El derecho segn su ideologa se ha dictado de una vez para siempre y reside en las normas. Por lo tanto, la exegesis consiste en el estudio directo y principal analtico de los textos, trazando antagonismos y paralelismos entre las diversas normas. As pues, glosadores y posglosadores anticipaban a la Escuela de la Exegesis en el culto del texto de la ley. Otro antecedente lo encontramos en la prohibicin de interpretar la ley; se localizan en las partidas y en la Novsima Re compilacin, e iguales disposiciones dictaron los reyes Alfonso II y Jaime II, del reino aragons-cataln-valenciano. Con el robustecimiento de las monarquas absolutas, el principio se exalto. En Italia, una disposicin de 1774 prohiba resolver las dudas a los tribunales, remitindolas a la interpretacin autentica; tambin en Francia imperaba el principio de que la interpretacin le corresponda al rey. El cdigo es un producto de la fe en el hombre como portador de la razn, y la fe en el poder omnmodo del legislador en cuanto le es dado transformar la razn en ley escrita. El barn de la Brede y de Montesquieu, Carlos Luis de Secondat considera que: De los tres poderes de que hemos hecho mencin, el de juzgar es casi nulo. Quedan dos: el legislativo y el ejecutivo. Es decir, para Montesquieu el legislador era un mundo y el juez un grano de arena. Estaba establecido que el juez era un simple mecanismo de obediencia; en donde, las sentencias de los jueces deben de serlo de tal modo, que no han de contener otra cosa que el texto literal de la ley, porque si pudiera se la opinin particular del juez, se vivira en la sociedad sin saber con exactitud las obligaciones que se contraen. As pues, la escuela francesa de la exegesis surge con motivo de la publicacin del cdigo Napolen en el siglo XIX y sucumbe a finales del mismo siglo ante las crticas de la escuela cientfica. A continuacin se mencionan algunas de las caractersticas de la corriente exegtica de derecho: 1. El derecho positivo lo es todo y todo derecho positivo est constituido por la ley; culto, pues al texto de la ley, sumisin absoluta. 2. La interpretacin se encamina a buscar la intencin del legislador sobre el alcance literal de la ley.

3. Descubierta esta intencin y establecido el principio fundamental que se consagra, es preciso obtener todas las consecuencias, dar a la norma la extensin de que sea susceptible, sirvindose de un proceso deductivo; sin ms punto de apoyo que el de raciocinio y habilidad dialctica. 4. La exegesis, al partir del supuesto de que el legislador es omnisapiente, considera su obra perfecta 5. Se niega el valor de la costumbre 6. La labor de la exegesis consiste en armar consistentemente, con los fragmentos dados por los legisladores histricos, una figura mtica que justifique la concreta voluntad imperante de los grupos en el poder 7. La exegesis aparece como un procedimiento predominante en todos, los derechos escritos. El mtodo exegtico jurdico, al analizar los textos, llega con mayor frecuencia al casuismo; resuelve cmodamente el problema del concepto de derecho afirmando que es el que se da: la ley, llegando a un mximo al positivismo y racionalismo prescindiendo de consideraciones sociolgicas, econmicas. Y en definitiva, no recompone, sistematiza no construye, agotndose en la deduccin y el anlisis formal de la norma. El realismo jurdico Despus, de haber mencionado el forma breve algunos de los antecedentes que influyeron decididamente en la aparicin del realismo jurdico, ha lugar a expresar que entendemos por dicha corriente que entendemos por dicha corriente tericametodolgica del derecho. As pues, los cultores del realismo jurdico consideran que la tara fundamental del jurista descansa tanto en el estudio y anlisis crtico del lenguaje jurdico y su implicacin con la realidad social. Por lo tanto, se torna prudente destacar que para los cultores del realismo jurdico, el derecho no solo es un discurso normativo, lgico y abstracto, sino que implica a un todo complejo, vivo y actuante en una realidad histrica concreta. A continuacin se expondr el realismo desde sus inicios (realismo jurdico clsico) y sus principales corrientes (escandinava y anglosajona), as como sus principales exponentes. Realismo jurdico clsico El realismo jurdico clsico es algo bien distinto de los modernos realismos: el escandinavo, el americano, el marxista. Recibe el nombre de realismo, porque ve el derecho en la res iusta o cosa justa. Aristteles, los juristas romanos, Toms de

Aquino y en general los juristas hasta el momento en el que el derecho subjetivo adquiri la primaca, forman la serie de seguidores del realismo jurdico clsico, que no han dejado de existir entre los juristas y los filsofos del derecho hasta hoy; de nuestros das, el autor ms conocido es Michel Villey. El rasgo tpico del realismo jurdico clsico consiste en ser una teora de la justicia y del derecho construida desde la perspectiva del jurista, entendido ste segn se deduce de la clsica definicin de justicia que se encuentra en la primera pgina del Digesto: dar a cada uno su derecho, dar a cada uno suyo. La funcin del jurista se ve en relacin con la justicia: determinar el derecho de cada uno, lo suyo de cada uno. Ese derecho; esa cosa suya es el iustum, lo justo, de donde resulta que el arte del derecho es el arte de lo justo. Realismo escandinavo Esta corriente formada por como su nombre lo dice por pensadores escandinavos. Entre los ms destacados se encuentran Axel Hagerstrom (1868-1939) inspirador de esta corriente, Wilhelm Lundstedt (1882-1955), Karl Olivecrona (1897-1980) y Alf Ross (1899-1979). Lo comn de este grupo su actitud anti metafsica radica, de acuerdo con la cual la nica realidad a la cual corresponden los fenmeno jurdicos en la psicologa. Los seguidores de esta escuela consideran que se debe prescindir en el derecho de lo que denominamos valores emocionales, que se refieren a categoras como deber jurdico. Los valores emocionales se consideran ms bien residuos de antiguas creencias que trataban de perdurar en el pensamiento contemporneo. El realizar un anlisis subjetivo del derecho implicaba ver al derecho como un hecho social, ver como actuaba realmente en la realidad, dejando de lado, todo tipo de consideracin metafsica/ iusnaturalista. Haba que dejar de lado todos aquellos conceptos que no podan comprobarse empricamente. Olivecrona consideraba que el lenguaje jurdico tiene su origen en el lenguaje de la magia. Es decir, los trminos son inexistentes con base a la existencia real, existen solo en el mundo jurdico, y para Olivecrona son trminos complejos que determinan situaciones empricas. Por consiguiente, es necesario, un enfoque critico con respecto al lenguaje jurdico. El propsito primario del lenguaje jurdico no es reflector sino plasmar a la realidad, pera realizar esto es necesario modificar ciertos trminos y expresiones que se adecuen ms a la realidad y al aprendizaje ms sencillo, ya que con un lenguaje tan complejo, el descifrarlo se vuelve complicado, voltil y lleva inexorablemente al fracaso.

Alf Ross atac la postura de Kelsen sobre su concepcin de la ciencia del derecho, como ciencia del sistema jurdico o normativo; sostuvo, por el contrario, que la ciencia del derecho es la ciencia del orden jurdico o social. Reconoce que el derecho consiste en los hechos, en los fenmenos sociales que derivan de las normas. La primaca en el estudio del derecho corresponde a los hechos en lugar de a las normas. As, el objeto principal de la ciencia del derecho son los hechos, es decir los fenmenos sociales. Ross afirma que es absolutamente imposible reducir al derecho exclusivamente a travs de normas separadas e independientes de las conductas humanas y de los propsitos sociales. Por tanto, para los iusrealistas la ciencia jurdica y la teora jurdica parten de las ciencias sociales y de la teora social para explicar a las conductas humanas no slo como fenmenos jurdicos sino sobre todo como fenmenos sociales. A diferencia del realismo norteamericano, el realismo escandinavo tiene un acercamiento metodolgico mucho ms especulativo hacia los problemas jurdicos, y le presta menos atencin a las peculiaridades de las decisiones judiciales. No obstante, comparten lo esencial, al adoptar una actitud empirista hacia la vida humana y, por ende, hacia el derecho

Realismo americano La metodologa emprica de John Locke y de David Hume, as como la filosofa pragmtica de William James y John Dewey son el fundamento del pensamiento norteamericano y ambas se traducen en una actitud realista hacia el derecho. El iusrealismo no slo se suma a la protesta en contra de la concepcin teolgica y metafsica del iusnaturalismo sino tambin a la reaccin dirigida contra la concepcin positiva o analtica-normativa del iusformalismo. De hecho, cabe resaltar la trascendencia de Oliver Wendell Holmes para el realismo norteamericano: "La vida del derecho no ha sido la lgica: sta ha sido la experiencia". Sus principales representantes son Jerome Frank (1889-1957), el cual es el ms extremista de esta corriente; Karl Llewellyn (1839-1962), Herman Oliphant (1884-1939) y Roscoe Puond (1870-1964) Llewellyn expona que haba que distinguir entre 2 tipos de reglas: las reglas de papel y las reglas efectivas. Las primeras comprenden adems de leyes y reglamentaciones, las sentencias como fundamentos para sus fallos. Las reglas efectivas son aquellas, que se hayan declaradas o no, pero el juez se baso en ellas para exponer su fallo.

Tales premisas no quieren decir que las reglas de papel no fueran importantes, o que no se hayan tomado en cuenta, sino que se trata de exponer que aunque toma parte de los fallos de esas normas, muchas veces la sigue parcialmente o simplemente no las sigue. Esa es la esencia de la investigacin realista, quitar esos disfraces y descubrir la regla efectiva. La faceta ms caracterstica del realismo norteamericano consiste en que sus representantes tratan de minimizar el elemento normativo y prescriptivo del derecho y maximizan el elemento emprico y descriptivo del mismo. As, el derecho se convierte en un conjunto de hechos, en lugar de normas. Lo que les preocupa a los realistas se reduce a saber lo que los jueces hacen en realidad al resolver las disputas que se presentan ante ellos. No obstante, las decisiones de los tribunales son inciertas e impredecibles; asimismo, las reglas y precedentes sobre los que se fundan son la expresin de los valores morales y de las polticas pblicas existentes en una sociedad determinada.

Trascendencia del realismo jurdico en la metodologa La cultura jurdica se enriquece con las aportaciones del realismo jurdico, en donde, el derecho como objeto de estudio no se circunscribe nicamente en el discurso normativo, sino que, adems comprende una serie de hechos sociales e histricos que se dan en un espacio y tiempo determinado. Ahora bien lo que importa no es tanto lo que el juez dice, sino sobre todo lo que el juez hace. Las reglas que el juez establece o expresa en sus sentencias no siempre son las mismas conforme a las cuales el acta, es decir, conforme a las cuales falla o decide. Entonces, si queremos saber lo que efectivamente es derecho, tenemos que indagar los modos reales de la conducta judicial.

Critica al realismo jurdico Saber el contexto que rige el derecho es importantsimo, y no se puede dejar a un lado de los problemas sociales, econmicos, intelectuales, etc. afectan al derecho. Es importante mencionar que no solo se puede dejar al criterio del juez. El derecho es una ciencia y as como otras se basa en reglas y base que la hacen una ciencia creble y autentica, si el todo caso se dejara al libre albedrio del juez perdera su esencia y sera totalmente injusta y desigual, ya que dependera

nicamente del juez el fallo y decidira en base a sus creencia y a su modo de pensar. Es importante la ley sus cdigo para que exista una base y con base se realicen fallos de la mejor manera posible y sustentando en algo concreto y solido

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