LFG PROCESSO CIVIL Aula 01 Prof.

Fernando Gajardoni Intensivo II 20/11/2009 TEORIA GERAL DO PROCESSO COLETIVO

TEORIA GERAL DO PROCESSO COLETIVO

Bibliografia Indicada: 1.

Hugo Nigro Mazilli A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo (Saraiva). Luiz Manoel Gomes Jnior Curso de Direito Processual Coletivo (SRS Editora) Ricardo de Barros Leonel Manual do Processo Coletivo (RT) Hermes Janeti Jnior 4 Livro da Coleo. Escreve com o Didier

EVOLUO HISTRICO-METODOLGICA

Como ns chegamos era dos direitos coletivos? Como ns chegamos na necessidade de se desenvolver a tutela, atravs de um processo diferenciado de certos direitos. Vamos analisar a evoluo histrico-metodolgica sob duas ordens:

Classificao do processo coletivos dentro das geraes de direitos fundamentais. Anlise do processo coletivo dentro das fases metodolgicas do direito processual civil.

1.1. Classificao dos processos coletivos dentro das geraes de direitos fundamentais Todos os que se dedicam anlise do tema e, principalmente, os constitucionalistas, costumam fazer uma avaliao de como foram construdos os direitos fundamentais no constitucionalismo e conseguem visualizar, com bastante clareza, a existncia de 3 geraes de direitos fundamentais, trs eras de direitos fundamentais. 1 Gerao: Direitos Civis e Polticos Foram desenvolvidos a partir do Sculo XVII, em que se passou a negar o sistema absolutista. O marco histrico foi a Revoluo Francesa que combateu o poder absoluto do rei que. E depois de deposto o poder absoluto do rei, comeou-se a buscar uma forma de controlar o arbtrio do Estado. Antes disso, o indivduo no tinha direitos bsicos, como o de propriedade, pois o rei podia fazer absolutamente tudo (representantes de Deus na terra). Ento, quando nascem esses direitos civis e polticos, eles nascem com a finalidade precpua de constituir-se em verdadeiras liberdades negativas: rei, no se meta, no se intrometa, me deixe viver em liberdade. Como se trata da prpria negao do Estado, os prprios constitucionalistas comeam a chamar essa fase de fase de liberdades negativas. nestas fase que surgem os direitos fundamentais bsicos, que vocs conhecem at hoje: liberdade, propriedade, livre iniciativa, herana, bem como o direito ao voto (no para todo mundo). Essa a primeira fase dos direitos fundamentais.

LFG PROCESSO CIVIL Aula 01 Prof. Fernando Gajardoni Intensivo II 20/11/2009 TEORIA GERAL DO PROCESSO COLETIVO 2 Gerao: Direitos Econmicos e Sociais De acordo com os constitucionalistas, esses direitos nascem a partir do Sculo XIX. Junto com a primeira gerao de direitos que dizia Estado, no se meta!, comea uma nova fase do pensamento moderno, chamada Liberalismo, junto com o movimento cultural, chamado Iluminismo. Esses dois movimentos levaram a uma omisso completa do Estado, exatamente para preservar o distanciamento do Estado da vida do indivduo. S que essa ausncia do Estado gerou uma desigualdade social absurda. Na Revoluo Industrial, crianas foram submetidas a trabalho forado, pessoas trabalhando 20 horas por dia. Ento, a prpria condio de liberdade acabou fazendo com que no fossem impostos limites ao capitalismo. Por isso, os constitucionalistas percebem, a partir dessa segunda gerao de direitos fundamentais, uma retomada da interveno do Estado para garantir direitos mnimos do ponto de vista econmico e social. No d para ficar com a liberdade absoluta em que os indivduos se tornam desiguais, uns com sade, outros morrendo, crianas bem-tratadas, crianas maltratadas. Por isso, surge uma segunda gerao de direitos em que os prprios constitucionalistas chamam de a era das liberdades positivas. exatamente o contrrio da Era anterior em que o Estado no se metia. Agora, a ordem : Estado, se meta, para garantir um mnimo de condies econmicas e sociais para todas as pessoas. nessa fase que surgem alguns direitos fundamentais bsicos como direito sade, saneamento bsico, primeiros direitos trabalhistas. 3 Gerao: Direitos da coletividade De acordo com os constitucionalistas, passaram a ser estudados a partir do Sculo XX. O que comearam a observar? Que a humanidade no se basta em um nico indivduo. No adianta garantir a liberdade absoluta ou um direito econmico, social e poltico para um indivduo se voc no conseguir fazer com que esse indivduo exera o seu direito respeitando os direitos dos demais. Significa dizer que nessa fase, eles comearam a perceber que h alguns direitos que transcendem ao individualismo e que s podem ser exercitados de forma coletiva. A principal mola impulsionadora, a primeira previso de direitos coletivos no sistema mundial foi o sindicato. Os trabalhadores comearam a se aglomerar para buscar objetivos comuns categoria representada pelo sindicato. Depois disso, os direitos coletivos foram se estendendo para outras reas. Nessa fase, comeamos a observar o nascimento de direitos das categorias profissionais, meio ambiente, patrimnio pblico, etc. So direitos que no h como serem exercidos mediante uma titularidade nica. O direito ao meio ambiente, ao patrimnio pblico no so exercitados individualmente, mas por um corpo, que a coletividade. Eu poderia parar aqui, j que queria chegar ao nascimento dos direitos coletivos. Mas apenas por amor ao debate, devo acrescentar que h autores que falam ainda de uma quarta gerao de direitos fundamentais 4 Gerao: Direitos da globalizao Aqui eu estaria falando de paz mundial, livre comrcio, direitos relacionados formao de blocos econmicos, direitos da transnacionalidade. Mas isso no objeto do nosso tema. Para fechar esse tpico, uma informao que eu reputo das mais importantes. Para voc nunca esquecer essas trs geraes, vai uma dica (lgico que para ns interessa a terceira gerao): lembrar o lema da Revoluo Francesa: Liberdade, Igualdade, Fraternidade. Primeiro eu quis liberdade (que o Estado no se metesse), quando essa liberdade foi muito longe, buscou-se a interferncia do Estado para assegurar um mnimo de igualdade. Mas no adianta a liberdade e nem a igualdade

LFG PROCESSO CIVIL Aula 01 Prof. Fernando Gajardoni Intensivo II 20/11/2009 TEORIA GERAL DO PROCESSO COLETIVO se no h fraternidade, que o amor coletivo que existe entre as pessoas. O direito da coletividade nasce como smbolo da fraternidade que deve nascer entre os homens, entre as categorias. Portanto, liberdade, igualdade e fraternidade representam o lema da Revoluo Francesa e espelha bem o que a gente chegou a conquistar a partir das vrias geraes de direitos fundamentais. 1.2. Anlise do processo coletivo dentro das fases metodolgicas do direito processual civil A doutrina mais moderna diz que o estudo do direito processual civil, como um todo, pode ser dividido em trs grandes fases metodolgica: Fase do Sincretismo ou Civilismo Nasce com o direito romano, que foi o primeiro povo a desenvolver o sistema jurdico, e vai mais ou menos at 1868. Nessa fase, havia uma confuso metodolgica entre direito e processo. Desse modo, no havia autonomia do processo. Dizia-se que o processo era um apndice do direito material. E graas a essa fase que surgiu a ideia do processo como direito adjetivo, e o adjetivo serve para qualificar o substantivo. O direito adjetivo (processo) serve para qualificar o substantivo (direito material). Dizia-se nessa poca que s tem ao (processo) se h direito. S havia ao se voc ganhasse, caso contrrio, no havia ao. O Savigny usava uma expresso sobre o sincretismo: o processo era o direito civil armado para a guerra. Isso porque no havia autonomia. Era o direito civil armado para brigar. Fase do Autonomismo ou Autonomista Em 1868 surgiu uma obra clssica que inaugurou essa nova fase do processo civil, escrita por um caboclo que ningum sabe se alemo ou austraco, chamado Oskar von Blow. Ele escreveu uma obra fantstica sobre as teorias das excees no processo civil. E o que ele conseguiu perceber? Isso parece imbecilidade hoje. Mas ele conseguiu visualizar, naquela poca, que quando h uma relao jurdica entre duas pessoas, ela de direito material e bilateral. Ele entendeu e conseguiu distinguir que quando uma das partes achar que essa relao jurdica material no est sendo respeitada, surge para o titular do direito um outro direito, que no mais um direito contra a parte contrria, mas um direito que exercitado pelo Estado no sentido de que ele faa respeitar a relao jurdica de direito material. E a eu estaria falando de uma relao jurdica trilateral, qual ele deu o nome de relao jurdica processual. A partir desse raciocnio, extremamente simples, Blow conseguiu perceber que a relao jurdica material uma coisa e que a relao jurdica processual outra coisa. De modo que o exerccio do direito de ao, um exerccio de um direito diferente do exerccio do prprio direito material. Temos a fincadas as premissas da fase autonomista do processo civil brasileiro vivida at hoje. Hoje, ningum mais fala que o direito processual o direito civil armado para a guerra. O processo implica em uma relao jurdica autnoma esquecida contra o Estado e a relao jurdica material tem uma bilateralidade apenas entre as partes contratantes. Fase do Instrumentalismo Superado o autonomismo, entretanto, surgiu um problema porque sempre que voc no tem uma coisa e obtm, voc costuma exagerar. Aqui, houve a mesma coisa. A relao jurdica material, com a descoberta da autonomia processual, acabou esquecida. Graas a isso, os direitos comearam a ser deixados de ser tutelados, o acesso justia ficou prejudicado. Isso porque eu ficava discutindo a relao jurdica processual e esquecia do direito material, que era o que interessava. Afinal, o processo serve ao direito material. Ento, surge uma

LFG PROCESSO CIVIL Aula 01 Prof. Fernando Gajardoni Intensivo II 20/11/2009 TEORIA GERAL DO PROCESSO COLETIVO terceira fase metodolgica do estudo do direito processual que ficou e ainda conhecida como instrumentalismo, que tem incio mais ou menos em 1950, com a obra de dois autores, um italiano e um americano: Mauro Cappelletti e Bryant Garth. Os dois escreveram uma obra clssica: O Acesso Justia. Esses autores defendem que deve haver um resgate dos verdadeiros fins do processo. O processo deve se reaproximar do direito material. S atravs do resgate do direito material que o processo realmente se torna um meio de acesso justia. Para sustentar esse movimento novo, para que o processo se tornasse, realmente, um instrumento de acesso justia, eles dizem que todos os ordenamentos jurdicos do mundo deveriam observar aquilo que eles chamaram de As 3 Ondas Renovatrias de acesso Justia: 1. Onda de Tutela aos Pobres Se o processo quer tutelar o direito material e ampliar o acesso justia, a primeira pessoa que tem que ser trazida para dentro do sistema judicial aquele que no tem condies de entrar com a ao. A consequncia que o sistema s ser acessvel se o pobre tiver direito. A consequncia disso que nasce a justia gratuita, a defensoria pblica, tribunais de pequenas causas. 2. Onda da Coletivizao do Processo O grande momento dessa fase metodolgica a segunda onda renovatria, que aquela em que eles sustentam a necessidade de coletivizao do processo. Nessa onda renovatria, ns promover a representao em juzo dos direitos metaindividuais. Sobre esse tema, quatro observaes: 1 Observao. Esses autores viram a necessidade de se tutelar duas situaes bsicas pelas quais nasceu o processo coletivo. a) A primeira delas a questo da tutela dos direitos de titularidade indeterminada. Os direitos da coletividade (da 3 Gerao) so direitos que pertenciam ao corpo social, s que no existia um representante, em princpio, que tinha autorizao do corpo social para entrar com a ao coletiva. Ento, o Garth e Cappelletti sustentam que necessrio que o sistema crie mecanismos para permitir a tutela desses direitos metaindividuais atravs da previso de quem vai ser o titular, quem vai responder por essa titularidade indeterminada. Sim, porque se voc pegar o exemplo do meio ambiente, v que meu, mas seu, dele, de todo mundo. Quem vai responder? Ento, a titularidade indeterminada precisa ser determinada para que se possam tutelar esses direitos. Graas a essa necessidade de se tutelar esses direitos que surge a necessidade de coletivizao do processo porque se eu pego as regras de um processo eminentemente individual e jogo para o coletivo, a consequncia que no ser possvel tutelar esses direitos coletivos. Mas no s por isso. b) Eles dizem que tambm havia a necessidade de se tutelar direitos economicamente no tutelveis do ponto de vista individual. Alm de precisar criar o processo coletivo para a tutela dos bens e direitos de titularidade indeterminada, como o caso do meio ambiente, necessrio que haja processo coletivo para que haja a tutela de determinados direitos que, do ponto de vista individual, economicamente no seriam tutelveis. o exemplo deixar claro: um dia voc resolve medir o leite que voc compra todos os dias e v que, na verdade, ao invs de 1L anunciado no rtulo, h dentro da caixa apenas 900ml. No final de 1 ms, voc tem o direito de reclamar 3 litros da empresa. Agora voc vai ajuizar uma ao para obrigar a empresa a te devolver 3 litros de leite? Definitivamente, no. Esses

LFG PROCESSO CIVIL Aula 01 Prof. Fernando Gajardoni Intensivo II 20/11/2009 TEORIA GERAL DO PROCESSO COLETIVO direitos, portanto, acabam no sendo dos por ningum, porque ningum vai se submeter a isso. E isso gera na sociedade toda uma instabilidade. Ento, qual a ideia desses dois autores? preciso criar uma hiptese em que esses direitos economicamente intutelveis, do ponto de vista individual, possam ser tutelados e voc vai fazer isso atravs do processo coletivo, atravs da coletivizao do processo. O processo coletivo, portanto, nasce, portanto, com um imperativo de duas ordens: primeiro para a tutela dos bens de titularidade indeterminada, aqueles direitos que, por no terem ningum para tutelar, acabam no sendo tutelados por ningum. por isso que preciso que haja um processo permitindo que algum tutele os interesses de todo mundo (aes coletivas) e, segundo, pra permitir que algum tutele os interesses que, do ponto de vista individual, so economicamente inviveis. 2 Observao. O processo coletivo nasce em virtude da inadequao do direito processual civil individual para a tutela dessas situaes, dos interesses metaindividuais. Ele nasce porque o processo civil individual no d conta de responder a essas demandas. A regra geral do processo civil ordinrio que cada um defende direito seu. No processo civil coletivo exatamente o contrrio porque h uma pessoa escolhida para defender toda a coletividade. A legitimidade do processo individual no encaixa no processo coletivo. Foi preciso criar um regramento prprio. A regra dos elementos subjetivo da coisa julgada no CPC atinge s as partes. Mas no processo coletivo, a coisa julgada atinge no somente as partes. Ento, temas como legitimidade e coisa julgada so incompatveis entre o processo civil individual e o coletivo. Voc nunca vai entender processo coletivo se voc pensar o processo coletivo com cabea do CPC. Ele tem um sistema separado, prprio. Por isso, essas regrinhas do CPC tm que ser esquecidas. 3 Observao. O processo coletivo no disputa o espao com o processo individual. O sistema prev as tutelas coletivas sem prejuzo de voc exercitar sua pretenso individual. Eu j vi cair no Cespe: O individual tem um fim egostico porque um processo s de um. Agora, o processo coletivo tem um fim altrustico, porque ele vale para mim e para todos os demais membros da coletividade. E voc v que o processo coletivo nasce da prpria evoluo do ser humano. A ideia de sociedade, de bem-estar comum, s surge depois de um tempo da nossa evoluo. E essa noo de coletividade s foi includa depois. 4 Observao. No Brasil, o processo coletivo surge com a Ao Popular, s que se consolida com a Ao Civil Pblica (Lei 7.347/85). A Lei de Ao Civil Pblica, que um marco do processo coletivo brasileiro passou por avanos e retrocessos. Avanos: A CF/88 ao criar o suporte da ACP, o CDC, o ECA. Mas essa lei tambm passou por vrios retrocessos: o Executivo federal limita o alcance da APC via medida provisria Lei 9.494/97 foi uma MP que virou lei, acabou com o processo coletivo no Brasil, ao alterar o art. 16, da Lei de Ao Civil Pblica: Art. 16 - A sentena civil far coisa julgada "erga omnes", nos limites da competncia territorial do rgo prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova. (Alterado pela L009.494-1997)

LFG PROCESSO CIVIL Aula 01 Prof. Fernando Gajardoni Intensivo II 20/11/2009 TEORIA GERAL DO PROCESSO COLETIVO Isso um absurdo porque se eu separo s a cidade de SP, em Campinas no vai valer. Hoje, no Brasil, houve tentativa de se elaborar um Cdigo Brasileiro de Processo Coletiva. Houve dois projetos, um coordenado pela Ada Pelegrini e outro elaborado pela Emerj (Juiz Federal Alouisio Mendes). Eles colocam o processo coletivo dentro de uma maneira equilibrada, com princpios e regras prprias. O objetivo desses dois cdigos era fazer com que se entendesse que no dava para aplicar o CPC na esfera do processo coletivo. O problema que isso demora muito. Em 2008 o Ministrio da Justia nomeou uma comisso de juristas para dar um destino para o processo coletivo brasileiro porque estava confuso e com a aplicao dificultada. Essa comisso foi criada (Ada, Alouisio Mendes, etc.) e logo na primeira reunio, chegou-se seguinte concluso: vamos transformar a Lei de Ao Civil Pblica numa lei geral de processo coletivo. Foram trs ou quatro meses de trabalhos intensos que culminou na nova lei de ao civil pblica. O trabalho foi concludo e foi encaminhado ao congresso e j um projeto de lei 5139/09. E voc vai ouvir falar muito nele. Agora a briga agora poltica. Essa a parte histrica do processo coletivo no Brasil. 3. Onda da Efetividade do Processo Sobre essa ltima onda renovatria no h quase considerao a ser feita. Estamos vivendo essa nova onda neste momento: smula vinculante, repercusso geral, nova lei de execuo, tudo para aperfeioar a sistema, para que ele se torne mais eficiente, mais eficaz. 2. NATUREZA DOS DIREITOS METAINDIVIDUAIS

A natureza dos direitos metaindividuais extremamente simples de ser entendida. Sempre que voc estuda Geral do Direito voc sabe que a suma divisio se d entre Direito Pblico e Direito Privado. Mas hoje voc tem direito pblico com influncia privada e direito privado com influncia pblica. Ou voc nega que o direito civil tem, cada vez mais, influncia das normas de ordem pblica? O que a funo social da propriedade? No um conceito de direito pblico? Enfim, essa classificao se mostra cada vez mais artificial, notadamente quando se quer classificar os interesses metaindividuais entre o pblico e o privado. Esses interesses pertencem a que ramo do direito, afinal de contas? Se voc fizer todo o esforo do mundo, vai verificar que os interesses metaindividuais tm uma carga muito grande de interesse social, o que levaria a uma concluso que eles se aproximam mais do direito pblico. S que, ao mesmo tempo, o processo coletivo no necessariamente envolve o Poder Pblico. Basta lembrar uma associao de defesa do meio ambiente que ajuza uma ACP. O que o Estado tem a ver com isso? Depois de muito debater, a doutrina chegou concluso de que no d para classificar os direitos metaindividuais entre o pblico e o privado. E chegaram a uma primeira concluso. Se for para classificar, isso tem que acontecer entre o pblico, o privado e o metaindividual. Seria o direito metaindividual uma mistura entre pblico e privado. Existem alguns autores, entretanto, entre eles o promotor Gregrio Assagara, de MG, que, ao invs de dividir entre pblico e privado e metaindividual, eles dizem que tem que vir uma nova suma divisio entre os ramos do direito, j que a diviso entre pblico e privado est superada. Portanto, deveria vir uma nova suma divisio entre os ramos do direito. De acordo com Assagara, com Mancuso, a suma divisio

LFG PROCESSO CIVIL Aula 01 Prof. Fernando Gajardoni Intensivo II 20/11/2009 TEORIA GERAL DO PROCESSO COLETIVO agora seria entre individual e metaindividual. E, com isso, os problemas estariam acabados. Isso mais fcil mesmo do que entre pblico e privado. 3. CLASSIFICAO DO PROCESSO COLETIVO Eu vou trabalhar as classificaes mais interessantes. No todas. 3.1. O processo coletivo quanto aos sujeitos

Processo coletivo ativo Processo coletivo passivo

O ativo no tem segredo nenhum. aquele cuja titularidade da ao da coletividade. Quem ajuza a ao algum que representa a coletividade. Praticamente, todas as aes coletivas so ativas. O MP defende os interesses da coletividade do ponto de vista ativo. Uma associao de defesa dos consumidores, para obstar a propaganda enganosa, pode ser a autora da ao. A grande discusso que ns temos na academia e na prtica quanto ao coletiva passiva que seria aquela em que a coletividade r. Ou seja, entrariam uma ao contra ns. Ser que isso existe? Existem duas posies absolutamente opostas na doutrina sobre a existncia de ao coletiva passiva, que essa em que a coletividade r. 1 Corrente: Dinamarco No existe ao coletiva passiva porque no h lei falando sobre isso. 2 Corrente: Ada Pelegrini Ela sustenta que existe processo coletivo passivo simplesmente por um argumento natural. Apesar de no haver previso legal, a sua existncia decorre do sistema. A exceo de pr-executividade, por exemplo, no existe na lei. Mas existe porque algo que decorre do prprio sistema. E eu gostaria de te provar que existe processo coletivo passivo atravs de alguns exemplos. Aes coletivas ajuizadas pelo MPT para evitar greve de metr um exemplo. Aqui, o processo ativo tambm porque a coletividade defendida do ponto de vista ativo. Mas ativo e passivo porque quem ru uma coletividade determinada, ou seja, os metrovirios. Outro exemplo: o MPF ajuza ao para impedir greve da PF. o mesmo raciocino. Existe uma coletividade ativa que somos, ns, defendidos, e existe uma coletividade passiva, que so os policiais federais. Qual o nico problema, entretanto, de se admitir a ao coletiva passiva? Eu concordo com a Ada. Tem ao coletiva passiva e a prtica j demonstra. Mas qual o grande problema da ao coletiva passiva? definir quem representa a coletividade passiva. O grande problema da ao coletiva passiva, mngua de previso legal, definir quem representa a coletividade r. Nos dois exemplos que eu dei, geralmente, quem representa a associao dos servidores, o sindicato. Mas h hipteses em que a coletividade no tem representao. Imagine que um grupo de pescadores invadiu uma rea de reserva. Voc quer tirar os caras de l mas no h um rgo que os represente. No caso da greve de metr, tem um monte de

LFG PROCESSO CIVIL Aula 01 Prof. Fernando Gajardoni Intensivo II 20/11/2009 TEORIA GERAL DO PROCESSO COLETIVO metrovirio que no sindicalizado. O sindicato poderia represent-los? Exatamente para facilitar esse estudo, estou passando para vocs um material de aula sobre ao coletiva passiva (o troo longo, mas me pareceu interessante, portanto, ta): 1. Nota introdutria. O processo coletivo passivo um dos temas menos versados nos estudos sobre a tutela jurisdicional coletiva, que costumam concentrar-se na definio das situaes jurdicas coletivas ativas(direitos difusos, direitos coletivos e direitos individuais homogneos), no exame da legitimidade ad causam e do regime jurdico da coisa julgada. Sobre o processo coletivo passivo, a escassez de produo doutrinria ainda mais grave: os ensaios e livros publicados costumam restringir a abordagem apenas anlise da legitimidade e da coisa julgada. Nada se fala sobre outros aspectos do processo coletivo sobre os aspectos substanciais da tutela jurisdicional coletiva passiva. Esse ensaio tem o objetivo de contribuir para o desenvolvimento terico dessa questo: a definio do objeto litigioso do processo coletivo passivo. Destaca-se, assim, a investigao sobre quais so as situaes jurdicas substanciais objeto de um processo coletivo passivo. Aps do desenvolvimento da categoria situaes jurdicas coletivas passivas ser mais fcil compreender a finalidade e a utilidade do o processo coletivo passivo, para que, ento, se possa preparar uma legislao processual adequada ao tratamento desse fenmeno. 2. Ao coletiva ativa e situaes jurdicas coletivas ativas. A ao coletiva ativa a demanda pela qual se afirma a existncia de um direito coletivo lato sensu (uma situao jurdica coletiva ativa) e se busca a certificao, a efetivao ou a proteo a esse direito. Denominam-se direitos coletivos lato sensu os direitos coletivos entendidos como gnero, dos quais so espcies: os direitos difusos, os direitos coletivos stricto sensu e os direitos individuais homogneos. Em conhecida sistematizao doutrinria, haveria os direitos/interesses essencialmente coletivos (difusos e coletivos em sentido estrito) e os direitos acidentalmente coletivos (individuais homogneos). Reputam-se direitos difusos aqueles transindividuais (metaindividuais, supraindividuais), de natureza indivisvel (s podem ser considerados como um todo), pertencente a uma coletividade composta por pessoas indeterminadas (ou seja, indeterminabilidade dos sujeitos, no havendo individuao) ligadas por circunstncias de fato. Assim, por exemplo, so direitos difusos o direito proteo ambiental, o direito publicidade no-enganosa, o direito preservao da moralidade administrativa etc. Os direitos coletivos stricto sensu so os direitos transindividuais, de natureza indivisvel, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas indeterminadas, mas determinveis, ligadas entre si, ou com a parte contrria, por uma relao jurdica base. Essa relao jurdica base pode dar-se entre os membros do grupo affectio societatis ou pela sua ligao com a parte contrria. No primeiro caso temos os advogados inscritos no conselho profissional (ou qualquer associao de profissionais); no segundo, os contribuintes de determinado imposto. Os primeiros ligados ao rgo de classe, configurando-se como classe de pessoas (advogados); os segundos ligados ao ente estatal responsvel pela tributao, configurando-se como grupo de pessoas (contribuintes). Cabe ressalvar que a relao-base necessita ser anterior leso. A relao-base forma-se entre os associados de uma

LFG PROCESSO CIVIL Aula 01 Prof. Fernando Gajardoni Intensivo II 20/11/2009 TEORIA GERAL DO PROCESSO COLETIVO determinada associao, os acionistas da sociedade ou ainda os advogados, enquanto membros de uma classe, quando unidos entre si (affectio societatis, elemento subjetivo que os une entre si em busca de objetivos comuns); ou, pelo vnculo jurdico que os liga a parte contrria, e.g., contribuintes de um mesmo tributo, estudantes de uma mesma escola, contratantes de seguro com um mesmo tipo de seguro etc. No caso da publicidade enganosa, a ligao com a parte contrria tambm ocorre, s que em razo da leso e no de vnculo precedente, o que a configura como direito difuso e no coletivo stricto sensu (propriamente dito). Os direitos individuais homogneos so aqueles direitos individuais decorrentes de origem comum, ou seja, os direitos nascidos em conseqncia da prpria leso ou ameaa de leso, em que a relao jurdica entre as partes post factum (fato lesivo). No necessrio, contudo, que o fato se d em um s lugar ou momento histrico, mas que dele decorra a homogeneidade entre os direitos dos diversos titulares de pretenses individuais. O que esses direitos tm em comum a procedncia, a gnese na conduta comissiva ou omissiva da parte contrria, questes de direito ou de fato que lhes conferem caractersticas de homogeneidade, a revelar, assim, a prevalncia de questes comuns e superioridade na tutela coletiva. Os direitos individuais homogneos uma fico jurdica, criada pelo direito positivo brasileiro com a finalidade nica e exclusiva de possibilitar a proteo coletiva (molecular) de direitos individuais com dimenso coletiva (em massa). Sem essa expressa previso legal, a possibilidade de defesa coletiva de direitos individuais estaria vedada. O fato de ser possvel determinar individualmente os lesados no altera a possibilidade e pertinncia da ao coletiva. Permanece o trao distintivo: o tratamento molecular, nas aes coletivas, em relao fragmentao da tutela (tratamento atomizado) nas aes individuais. evidente a vantagem do tratamento unitrio das pretenses em conjunto, para obteno de um provimento genrico. Como bem anotou Antonio Gidi as aes coletivas garantem trs objetivos: proporcionar economia processual, acesso justia e a aplicao voluntria e autoritativa do direito material. Observe-se que uma caracterstica marcante dos direitos coletivos em sentido amplo exatamente a sua titularidade: eles pertencem a uma coletividade, a um grupo. Trata-se de direitos com titulares coletivos. Muito conveniente a meno ao pargrafo nico do art. 1 da Lei antitruste brasileira (Lei Federal n. 8.884/1994), que regula a proteo contra o abuso de concorrncia: A coletividade a titular dos bens jurdicos protegidos por esta Lei. Eis o panorama conceitual das situaes jurdicas coletivas ativas, objeto das aes coletivas ativas. 3. Conceito e classificao das aes coletivas passivas. As situaes jurdicas passivas coletivas: deveres e estados de sujeio difusos e individuais homogneos. H ao coletiva passiva quando um agrupamento humano colocado como sujeito passivo de uma relao jurdica afirmada na petio inicial. Formula-se demanda contra uma dada coletividade. Os direitos afirmados pelo autor da demanda coletiva podem ser individuais ou coletivos (lato sensu) nessa ltima hiptese, h uma ao duplamente coletiva, pois o conflito de interesses envolve duas comunidades distintas. Seguindo o regime jurdico de toda ao coletiva, exige-se para a admissibilidade da ao coletiva passiva que a demanda seja proposta contra um representante adequado (legitimado extraordinrio para a defesa de uma situao

LFG PROCESSO CIVIL Aula 01 Prof. Fernando Gajardoni Intensivo II 20/11/2009 TEORIA GERAL DO PROCESSO COLETIVO jurdica coletiva) e que a causa se revista de interesse social. Neste aspecto, portanto, nada h de peculiar na ao coletiva passiva. O que torna a ao coletiva passiva digna de um tratamento diferenciado a circunstncia de a situao jurdica titularizada pela coletividade ser uma situao jurdica passiva. A demanda dirigida contra uma coletividade, que o sujeito de uma situao jurdica passiva (um dever ou um estado de sujeio, por exemplo). Da mesma forma que a coletividade pode ser titular de direitos (situao jurdica ativa, examinado no item precedente), ela tambm pode ser titular de um dever ou um estado de sujeio (situaes jurdicas passivas). preciso desenvolver dogmaticamente a categoria das situaes jurdicas coletivas passivas: deveres e estado de sujeio coletivos. O conceito dessas situaes jurdicas dever ser extrado dos conceitos dos direitos, aplicados em sentido inverso: deveres e estados de sujeio indivisveis e deveres e estados de sujeio individuais homogneos (indivisveis para fins de tutela, mas individualizveis em sede de execuo ou cumprimento). H, pois, situaes jurdicas coletivas ativas e passivas. Essas situaes relacionam-se entre si e com as situaes individuais. Um direito coletivo pode estar relacionado a uma situao passiva individual (p. ex.: o direito coletivo de exigir que uma determinada empresa proceda correo de sua publicidade). Um direito individual pode estar relacionado a uma situao jurdica passiva coletiva (p. ex.: o direito do titular de uma patente impedir a sua reiterada violao por um grupo de empresas). Um direito coletivo pode estar relacionado, finalmente, a uma situao jurdica coletiva (p. ex.: o direito de uma categoria de trabalhadores a que determinada categoria de empregadores reajuste o salrio-base). Haver uma ao coletiva passiva, portanto, em toda demanda onde estiver em discusso uma situao coletiva passiva. Seja como correlata a um direito individual, seja como correlata a um direito coletivo. Mas isso no o bastante para apresentar o tema. A ao coletiva passiva pode ser classificada em original ou derivada. Ao coletiva passiva original a que d incio a um processo coletivo, sem qualquer vinculao a um processo anterior. Ao coletiva passiva derivada aquela que decorre de um processo coletivo ativo anterior e proposta pelo ru desse processo, como a ao de resciso da sentena coletiva e a ao cautelar incidental a um processo coletivo. A classificao importante, pois nas aes coletivas passivas derivadas no haver problema na identificao do representante adequado, que ser aquele legitimado que props a ao coletiva de onde ela se originou. De fato, um dos principais problemas da ao coletiva passiva a identificao do representante adequado, o que levou Antonio Gidi a defender que para garantir a adequao da representao de todos os interesses em jogo, seria recomendvel que a ao coletiva passiva fosse proposta contra o maior nmero possvel de associaes conhecidas que congregassem os membros do grupo-ru. As associaes eventualmente excludas da ao deveriam ser notificadas e poderiam intervir como assistentes litisconsorciais. Em tese, qualquer um dos possveis legitimados tutela coletiva poder ter, tambm, legitimao extraordinria passiva. Imprescindvel, no particular, o controle jurisdicional da representao adequada, conforme j defendido alhures pelos autores deste artigo. Neste aspecto, merece crtica a proposta de Antonio Gidi de Cdigo para processos coletivos em pases de

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LFG PROCESSO CIVIL Aula 01 Prof. Fernando Gajardoni Intensivo II 20/11/2009 TEORIA GERAL DO PROCESSO COLETIVO direito escrito (CM-GIDI), que restringe, parcialmente, a legitimao coletiva passiva s associaes. Eis o texto da proposta de Gidi: A ao coletiva poder ser proposta contra os membros de um grupo de pessoas, representados por associao que os congregue. Em uma ao coletiva passiva derivada de uma ao coletiva proposta pelo Ministrio Pblico, o ru ser esse mesmo Ministrio Pblico. A melhor soluo manter o rol dos legitimados em tese para a proteo das situaes jurdicas coletivas e deixar ao rgo jurisdicional o controle in concreto da adequao da representao. 4. Exemplos de aes coletivas passivas Alguns exemplos podem ser teis compreenso do tema. Os litgios trabalhistas coletivos so objetos de processos duplamente coletivos: em cada um dos plos, conduzidos pelos sindicatos das categorias profissionais (empregador e empregado), discutem-se situaes jurdicas coletivas. No direito brasileiro, inclusive, podem ser considerados como os primeiros exemplos de ao coletiva passiva. No foro brasileiro, tm surgido diversos exemplos de ao coletiva passiva. Em 2004, em razo da greve nacional dos policiais federais, o Governo Federal ingressou com demanda judicial contra a Federao Nacional dos Policiais Federais e o Sindicato dos Policiais Federais no Distrito Federal, pleiteando o retorno das atividades. Trata-se, induvidosamente, de uma ao coletiva passiva, pois a categoria policial federal encontrava-se como sujeito passivo da relao jurdica deduzida em juzo: afirmava-se que a categoria tinha o dever coletivo de voltar ao trabalho. Desde ento, sempre que h greve, o empregador que se sente prejudicado e que reputa a greve injusta vai ao Judicirio pleitear o retorno da categoria de trabalhadores ao servio. H notcia de ao coletiva proposta contra o sindicato de revendedores de combustvel, em que se pediu uma adequao dos preos a limites mximos de lucro, como forma de proteo da concorrncia e dos consumidores. Em 2008, alunos da Universidade de Braslia invadiram o prdio da Reitoria, reivindicando a renncia do Reitor, que estava sendo acusado de irregularidades. A Universidade ingressou em juzo, pleiteando a proteo possessria do seu bem. Trata-se de ao coletiva passiva: prope-se a demanda em face de uma coletividade de praticantes de ilcitos. A Universidade afirma possuir direitos individuais contra cada um dos invasores, que teriam, portanto, deveres individuais homogneos. Em vez de propor uma ao possessria contra cada aluno, coletivizou o conflito, reunindo os diversos deveres em uma ao coletiva passiva. A demanda foi proposta contra o rgo de representao estudantil (Diretrio Central dos Estudantes), considerado, corretamente, como o representante adequado do grupo. Neste caso, est diante de uma pretenso formulada contra deveres individuais homogneos: o comportamento ilcito imputado a todos os envolvidos possui origem comum. Em vez de coletividade de vtimas, como se costuma referir aos titulares dos direitos individuais homogneos, tem-se aqui uma coletividade de autores de ato ilcito. Antonio Gidi traz outros exemplos: ...a ao coletiva poder ser utilizada quando todos os estudantes de uma cidade ou de um Estado tiverem uma pretenso contra todas as escolas, cada um desses grupos sendo representado por uma associao que os rena. Igualmente, aes coletivas podero ser propostas contra lojas, cartrios, rgos pblicos, planos de seguro-sade, prises, fbricas, cidades

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LFG PROCESSO CIVIL Aula 01 Prof. Fernando Gajardoni Intensivo II 20/11/2009 TEORIA GERAL DO PROCESSO COLETIVO etc., em benefcio de consumidores, prisioneiros, empregados, contribuintes de impostos ou taxas ou mesmo em benefcio do meio ambiente. Pedro Dinamarco traz exemplos de aes coletivas passivas declaratrias:

a) ao declaratria, proposta por empresa, para reconhecer a regularidade

ambiental do seu projeto: de um lado, se ganhasse, evitaria futura ao coletiva contra ela, de outro, se perdesse, desistiria de implantar o projeto, economizando dinheiro e no prejudicando o meio-ambiente; b) ao declaratria, proposta por empresa que se vale de contrato de adeso, com o objetivo de reconhecer a licitude de suas clusulas contratuais.

Embora seja possvel imaginar demandas coletivas passivas declaratrias negativas (p. ex.: declarar a inexistncia de um dever coletivo), no disso que tratam os exemplos de Pedro Dinamarco. Nos casos citados, temos uma ao coletiva ativa reversa. Busca-se a declarao de que no existe uma situao jurdica coletiva ativa (inexistncia de um direito pela ausncia de poluio ambiental, por exemplo). No se afirma a existncia de uma situao jurdica coletiva passiva, como acontece em aes coletivas passivas declaratrias positivas, constitutivas ou condenatrias. No basta dizer, como pioneiramente fez Antonio Gidi, que tais aes so inadmissveis por falta de interesse de agir ou dificuldade na identificao do legitimado passivo, embora a lio seja correta. preciso ir alm: rigorosamente, no so aes coletivas passivas. Para que haja ao coletiva passiva, preciso, como dito, que uma situao jurdica coletiva passiva seja afirmada, o que no ocorre nesses exemplos. E mais: preciso reconhecer, como em qualquer ao coletiva, uma potencial vantagem ao interesse pblico, sem o que as demandas passam a ser meramente individuais (o que legitima a fico jurdica direitos individuais homogneos a particular circunstncia da presena do interesse pblico na sua tutela, que ficaria prejudicado em face de uma tutela fragmentada e individual). Isso no significa que no haja ao coletiva passiva declaratria. No mbito trabalhista, por exemplo, cogita-se da ao declaratria para certificao da correta interpretao de um acordo coletivo, em que so fixadas as situaes jurdicas coletivas ativas e passivas. H ainda a possibilidade de utilizao da ao coletiva passiva para efetivar a chamada responsabilidade annima ou coletiva, em que se permite a responsabilizao do grupo caso o ato gerador da leso tenha sido ocasionado pela unio de pessoas, sendo impossvel individualizar o autor ou os autores especficos do dano. No exemplo da invaso do prdio da Universidade, alm da ao de reintegrao de posse, seria possvel manejar ao de indenizao pelos prejuzos eventualmente sofridos contra o grupo, acaso no fosse possvel a identificao dos causadores do dano. Na demanda, o autor afirmaria a existncia de um de dever de indenizar, cujo sujeito passivo o grupo. Diogo Maia menciona o exemplo de uma ao coletiva ajuizada contra os comerciantes de uma cidade, acusados de utilizao indevida das caladas para a exposio dos produtos. Trata-se de um claro exemplo de ilcitos individuais homogneos, que geram deveres individuais homogneos.

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LFG PROCESSO CIVIL Aula 01 Prof. Fernando Gajardoni Intensivo II 20/11/2009 TEORIA GERAL DO PROCESSO COLETIVO Ainda possvel cogitar de uma ao coletiva proposta contra uma comunidade indgena, que esteja, por exemplo, sendo acusada de impedir o acesso a um determinado espao pblico. A tribo a titular do dever coletivo difuso de no impedir o acesso ao espao pblico. A comunidade indgena , ainda, a legitimada a estar em juzo na defesa dessa acusao. No se trata de uma pessoa jurdica. um grupo humano. Trata-se de caso raro, talvez nico, de legitimao coletiva ordinria, pois o titular da situao jurdica coletiva , tambm, o legitimado a defend-la em juzo. Com relao ao objeto, o Judicirio dever analisar se se trata de uma legtima manifestao poltica, pacfica e organizada, ou de um ato ilcito, gerador de deveres individuais homogneos. Aqui faz muito sentido insistir na necessidade de certificao da demanda como uma ao coletiva, o juiz poder indeferir liminarmente pretenses que no sejam escoradas em deveres coletivos. 5. Considerao final No Brasil, um dos principais argumentos contra a ao coletiva passiva a inexistncia de texto legislativo expresso. Sucede que a permisso da ao coletiva passiva decorrncia do princpio do acesso justia (nenhuma pretenso pode ser afastada da apreciao do Poder Judicirio). No admitir a ao coletiva passiva negar o direito fundamental de ao quele que contra um grupo pretende exercer algum direito: ele teria garantido o direito constitucional de defesa, mas no poderia demandar. Negar a possibilidade de ao coletiva passiva , ainda, fechar os olhos para a realidade: os conflitos de interesses podem envolver particular-particular, particular-grupo e grupo-grupo. Na sociedade de massas, h conflitos de massa e conflitos entre massas. A inexistncia de texto legal expresso que confira legitimao coletiva passiva no parece obstculo intransponvel. A atribuio de legitimao extraordinria no precisa constar de texto expresso, bastando que se a retire do sistema jurdico. A partir do momento em que no se probe o ajuizamento de ao rescisria, cautelar incidental ou qualquer outra ao de impugnao pelo ru de ao coletiva ativa, admite-se, implicitamente, que algum sujeito responder pela coletividade, ou seja, admite-se a ao coletiva passiva. 3.2. O processo coletivo quanto ao objeto

Processo coletivo especial Processo coletivo comum

Processo coletivo especial o das aes de controle abstrato de constitucionalidade. So as ADIs, ADPFs, ADECONs. Ningum encara dessa maneira, mas vocs tm que encarar. Voc no pode negar que essas aes so coletivas e tanto assim que o que fica decidido nelas, vale para todo mundo. Portanto, no h como negar que so aes coletivas, s que no so estudadas no mbito do processo coletivo. Geralmente, isso estudado no direito constitucional e no no direito processual. Mas o que interessa para o nosso estudo o processo coletivo comum, que engloba todas as aes para a tutela dos interesses metaindividuais que no se relacionam ao controle de constitucionalidade. um conceito por negao. A ao coletiva comum conceituada atravs da negao do que a coletiva especial. Ao coletiva comum toda aquela que no dirigida ao controle abstrato de

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LFG PROCESSO CIVIL Aula 01 Prof. Fernando Gajardoni Intensivo II 20/11/2009 TEORIA GERAL DO PROCESSO COLETIVO constitucionalidade. O foco do estudo do processo coletivo est aqui, no processo coletivo comum. E quais so os representantes do processo coletivo comum? Vou citar pela ordem de importncia: a) Ao Civil Pblica b) Ao Coletiva* (para os que adotam) c) AIA Ao de Improbidade Administrativa d) AP Ao Popular e) Mandado de Segurana Coletivo

*Existem alguns autores que chamam de ao coletiva a ACP fundada no CDC. J h outros autores (entre os quais eu me incluo) que usam ao coletiva para tudo, porque no h diferena entre ela e a ACP. A nica diferena que uma fundada no CDC e a outra, no resto do sistema. Ento, essa uma briga besta. At porque no projeto do cdigo vo acabar com essa distino. Vai ser tudo ACP. Mas no estressa com isso. Se o examinador colocar na ao coletiva e na ACP a cosia julgada , ele est apenas colocando a posio dos diferentes autores. Mas se ele s falar em ACP ou ao coletiva, voc vai saber que, para ele, no h diferena alguma. E no h mesmo. Aqui apenas uma questo de nomenclatura. Quando eu falar em ao coletiva, estou me referindo a todas porque para mim gnero que engloba todas as outras. Mas h os que entendem que ao coletiva a ao civil pblica do CDC.
4. PRINCIPAIS PRINCPIOS DE DIREITO PROCESSUAL COLETIVO COMUM

Comum para evitar que voc pense que se aplicam aos procedimentos coletivos especiais. Aqui, eu vou trabalhar s os principais. Tem que autor que fala em quarenta, mas eu vou falar em dez. Em momento algum, a existncia desses princpios afasta os princpios constitucionais do processo que tambm se aplicam ao processo coletivo. 4.1. (Intervalo 01:27:00) Princpio da Indisponibilidade Mitigada da Ao Coletiva

Tem previso no art. 9., da Lei de Ao Popular e de forma melhor ainda, no art. 5, 3, da Lei de ACP. LAP - Art. 9 - Se o autor desistir da ao ou der motivo absolvio da instncia, sero publicados editais nos prazos e condies previstos no Art. 7, II, ficando assegurado a qualquer cidado bem como ao representante do Ministrio Pblico, dentro do prazo de 90 (noventa) dias da ltima publicao feita, promover o prosseguimento da ao. LACP - 3 - Em caso de desistncia infundada ou abandono da ao por associao legitimada, o Ministrio Pblico ou outro legitimado assumir a titularidade ativa. O objeto do processo coletivo no pertence a quem ajuza a ao. A tutela de um direito cuja titularidade seja indeterminada (Cappelletti e outro), atribuindo-se a algum a funo de defender esse direito, que o caso do MP, Defensoria,

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LFG PROCESSO CIVIL Aula 01 Prof. Fernando Gajardoni Intensivo II 20/11/2009 TEORIA GERAL DO PROCESSO COLETIVO Associaes. Ento, o objeto do processo coletivo no pertence ao autor, mas coletividade. Desse modo, esse princpio estabelece que o autor da ao coletiva no pode simplesmente desistir da ao. No processo individual, se eu desisto da ao, o juiz extingue. No processo coletivo, o autor no pode desistir da ao. Mas se desistir, no haver extino, mas sim, sucesso processual. E o motivo que o objeto da ao coletiva no pertence a ele, mas coletividade. E a consequncia, no a extino, mas a sucesso processual. o que diz o 3, art. 5, da Lei de ACP. Outros legitimados so chamados suceder. Por que indisponibilidade mitigada? O motivo est na palavra infundada do 3. possvel a desistncia fundada. A infundada no possvel. Traduzindo, significa dizer que pode acontecer, em algumas circunstncias de ser admitida a desistncia. Em que hiptese isso acontecer? No caso de haver um motivo. Sem motivo, sucesso. Com motivo, extino do processo. Eu tive uma ACP que objetivava que uma empresa que produzia parafusos fizesse uma proteo acstica porque naquele bairro ningum dormia, ningum tinha paz. No meio do processo, a empresa faliu e parou de funcionar. O promotor, nesse caso, desistiu. E, sendo assim, homologa-se a desistncia. 4.2. Princpio da Indisponibilidade da Execuo Coletiva

Tem previso nos arts. 15 da LACP e no art. 16, da LAP: LACP Art. 15 - Decorridos 60 (sessenta) dias do trnsito em julgado da sentena condenatria, sem que a associao autora lhe promova a execuo, dever faz-lo o Ministrio Pblico, facultada igual iniciativa aos demais legitimados. LAP Art. 16 - Caso decorridos 60 (sessenta) dias de publicao da sentena condenatria de segunda instncia, sem que o autor ou terceiro promova a respectiva execuo, o representante do Ministrio Pblico a promover nos 30 (trinta) dias seguintes, sob pena de falta grave. Voc v que, uma vez obtida a condenao do ru a determinada obrigao, obrigatria a execuo da sentena caso no haja cumprimento. E para o ru, tanto assim, que o art. 15, da Lei de Ao Civil Pblica diz que se em 60 dias o autor no executa a sentena, qualquer legitimado pode executar. E caso ningum execute, o MP dever executar. E qual o motivo desse princpio? Para evitar a corrupo. Se uma pessoa condenada a reparar o dano ambiental ou devolver determinada quantia para os cofres pblicos, transita em julgado a sentena, o violador do direito pode oferecer dinheiro em troca da no-execuo da sentena. No adianta. Se ele no executar, vai outro e executa no lugar dele.

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LFG PROCESSO CIVIL Aula 01 Prof. Fernando Gajardoni Intensivo II 20/11/2009 TEORIA GERAL DO PROCESSO COLETIVO Est certo que aqui no h a palavra mitigada. Aqui, sempre vai ter que executar, sem exceo. 4.3. Princpio do Interesse Jurisdicional no Conhecimento do Mrito

Na minha opinio, esse princpio tinha que ser de todo o processo civil, mas ele especialmente forjado para o processo coletivo. Esse princpio, diferentemente dos outros dois, no tem previso legal. meramente interpretativo. Esse princpio basicamente estabelece que a aplicao do art. 267, do CPC, deve ser sempre evitada. Deve-se evitar ao mximo a extino do processo sem julgamento do mrito por um motivo muito simples, porque essa extino no resolve o conflito. E, neste caso, o conflito no um conflito que atinja apenas uma pessoa, mas de magnitude extraordinria. Como um conflito que atinge muitas pessoas, o ideal que o juiz faa tudo para no extinguir o processo sem julgamento do mrito. Um exemplo: o indivduo entra com uma ao popular. O legitimado, nesse caso, o cidado, ou seja, tem que estar no gozo dos direitos polticos. Na metade do processo, ele condenado criminalmente com trnsito em julgado. E voc sabe que um dos efeitos da condenao penal, previsto na CF, a suspenso dos direitos polticos. Automaticamente, aquele cara que era parte legtima, se tornou parte ilegtima. Se fosse um processo individual, seria extinto sem julgamento do mrito ante a ilegitimidade superveniente. Mas o juiz deve convidar outros cidados para assumir a titularidade ativa, evitando, assim, a extino do processo. 4.4. Princpio da Prioridade na Tramitao

Esse tambm um princpio sem previso legal expressa. Na nova lei de ao civil pblica, vai ter, mas no h. A prpria nomenclatura bvia. O processo coletivo tem que ter andamento preferencial por um motivo simples: porque ele atende a um nmero maior de pessoas. Por isso, ele passa na frente da pilha. 4.5. Princpio do Mximo Benefcio da Tutela Jurisdicional Coletiva

Isso muito legal. Tem previso nos arts. 103, 3 e 4, do CDC: 3 - Os efeitos da coisa julgada de que cuida o Art. 16, combinado com o Art. 13 da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, no prejudicaro as aes de indenizao por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste Cdigo, mas, se procedente o pedido, beneficiaro as vtimas e seus sucessores, que podero proceder liquidao e execuo, nos termos dos artigos 96 a 99. 4 - Aplica-se o disposto no pargrafo anterior sentena penal condenatria. O nosso sistema fez uma opo de risco e que causa muitos problemas prticos, mas, atualmente, a opo do sistema essa. O sistema estabeleceu que a coisa julgada coletiva, quer dizer, a deciso do processo coletivo s beneficia o

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LFG PROCESSO CIVIL Aula 01 Prof. Fernando Gajardoni Intensivo II 20/11/2009 TEORIA GERAL DO PROCESSO COLETIVO indivduo, nunca prejudica. Isso significa que, se vem uma ao coletiva para discutir o ndice da poupana do ms de maro de 1990, de 32%, para que todos os poupadores de determinado banco tenham essa correo. Se o juiz da ao coletiva julga improcedente a ao, o tribunal mantm a improcedncia, e essa improcedncia transita em julgado, isso significa que a ao coletiva foi improcedente. Isso no prejudica e permite entrar com a ao individual para discutir exatamente a mesma coisa. Do contrrio, se eventualmente ganha a coletiva, no necessrio entrar com a ao individual. Apenas me beneficio da coisa julgada coletiva. Por ora, para entender o que o princpio, basta saber que o sistema brasileiro adota a mxima utilidade, ou seja, a coisa julgada nunca prejudica o indivduo. E esse fenmeno processual que faz com que o indivduo se beneficie da coisa julgada coletiva, tem um nome em latim, que eu gostaria que voc anotasse. A doutrina chama de: transporte in utilibus da coisa julgada coletiva. a possibilidade de a coisa julgada benfica ser trazida em favor da parte. Aqui est o grande problema do processo coletivo brasileiro. E esse s um comentrio crtica que no precisa anotar. A ACP tramita pela primeira, segunda instncia, passa pelo STJ e chega at o STF que decide que eu no tenho o ndice de 32%. Em vez de isso pacificar, graas a esse sistema, qualquer indivduo pode ajuizar uma ao individual para discutir exatamente a mesma coisa. Ou seja, o processo coletivo que veio para potencializar a atividade do Judicirio acaba no servindo para absolutamente nada porque acaba tendo que julgar 3 milhes de aes para discutir exatamente a mesma coisa. Por isso, na nova lei, a comisso entendeu por adotar um sistema diferente: a coisa julgada, se for matria unicamente de direito, vai ser pro et contra. Pega todo mundo. Se voc no confia no autor, voc tem at a sentena da coletiva a possibilidade de pedir para voc ficar fora daquela coisa julgada. Se a pessoa vem e diz que no quer a coisa julgada coletiva, voc dar a ela o direito de tocar a ao por si. Do contrrio, vai ter que aceitar. O sistema hoje melhor para a parte. Mas vai melhorar para o sistema, inclusive para os advogados. 4.6. Princpio Mxima Efetividade do Ativismo Judicial Processo Coletivo ou do

Esse princpio, que tambm no tem previso legal expressa e decorrente do sistema, descaradamente foi copiado do modelo americano, de algo que eles chamam de defining function. L se fala que o juiz, diante do processo coletivo, tem poderes extravagantes, tem funes extraordinrias, funes que superam os limites daquilo que existe no processo individual. No processo coletivo, ele parte de um ativismo judicial, de uma posio proativa que, em princpio, ele no tem no processo individual. O juiz busca a mxima efetividade e toma atitudes heterodoxas para poder decidir a respeito, da falar-se em ativismo judicial. Quando se fala nesse princpio, na verdade, isso tem que representar para voc, quatro ideias. So quatro atitudes que o juiz pode tomar no processo coletivo e que no processo individual ele no pode. a) Instruir o processo de forma mais acentuada do que o processo individual esse o primeiro poder do juiz. O juiz tem poderes instrutrios mais acentuados do que no processo individual. O juiz pode determinar a produo de provas de maneira mais incisiva do que no processo individual. Por exemplo, se ele

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LFG PROCESSO CIVIL Aula 01 Prof. Fernando Gajardoni Intensivo II 20/11/2009 TEORIA GERAL DO PROCESSO COLETIVO perceber a inrcia probatria das partes, ele pode, oficiosamente, determinar percia, determinar a produo de provas que, sequer foi cogitada pelas partes. b) Flexibilizao procedimental a segunda atitude que o juiz no processo coletivo pode ter e que no cabe no processo individual. A flexibilizao procedimental permite que o juiz, no mbito do processo coletivo adapte o instrumento ao direito material em debate. Como ele faz isso? Vou dar um exemplo: ampliando prazos. O CPC estabelece que no processo individual, a parte tem prazo de 10 dias para apresentar rplica. O juiz no processo coletivo pode flexibilizar esse prazo para 30 dias dependendo da complexidade do caso. Se ele percebe que faltou um litisconsrcio necessrio, haver flexibilizao do procedimento, junto com aquela regra do interesse jurisdicional do conhecimento do mrito. Essa mesma situao, no processo individual, ensejaria a extino do processo. Aqui, ento, ele cita o litisconsrcio necessrio que no estava no processo, d para o cara o direito de defesa e de produzir prova e faz seguir o processo. Tambm cabe aqui a inverso de atos processuais. Tudo isso pode ser feito no processo coletivo e no pode, a princpio, ser feito no processo individual. c) Possibilidade de o juiz desvincular-se do pedido ou da causa de pedir Esse poder do juiz altamente discutvel. Em outros termos, significa dizer que o juiz, nesse poder, pode permitir a alterao dos elementos da demanda aps o saneamento do processo. O art. 264, do CPC, probe expressamente que depois do saneamento se altere o pedido ou a causa de pedir. Mas isso processo individual. Se voc aplicar isso aqui, se ferra porque no processo coletivo, a defining function (ativismo judicial) permite que o juiz autorize a alterao do pedido e da causa de pedir garantindo ao ru o direito defesa, contraditrio e tudo o mais. Mas ele pode aproveitar o processo, mesmo que o pedido e a causa de pedir estejam equivocados. Eu tive na minha carreira um caso emblemtico da aplicao dessa hiptese de defining function. Eu sempre conto esse exemplo para voc perceber que o processo coletivo para voc perceber que o processo coletivo tem uma nuance diferente do processo individual. O promotor entrou com uma ACP de reparao de danos contra o prefeito sob o fundamento de que no ms de maro/99 teria dado um rombo nos cofres da prefeitura. Foi preciso fazer percia na contabilidade da prefeitura. Descobriu-se que no havia absolutamente nenhum superfaturamento e nenhum desvio de verba. Estava tudo bonitinho. Eu teria que julgar improcedente a ao. S que nas contas da percia foi descoberto que o cara no repassou determinada verba, que era gigantesca, para a educao do municpio. E, pela lei, sobre o ato incidiam sanes e, entre elas, a devoluo do dinheiro que no foi aplicado. O promotor, espertamente, pediu para mudar a causa de pedir: eu quero que ele devolva, no por causa do desvio, mas por causa da no aplicao da verba de forma adequada. Eu admiti a alterao da causa de pedir. Foi preciso produzir novas provas, formular novos quesitos ao perito para julgar o processo. Qual a vantagem disso que eu teria que julgar a ao improcedente, caso no considerasse a possibilidade de alterao. E a o MP teria que entrar com uma nova ao, com prejuzo ao errio, que j tinha acontecido j que a percia foi carssima. d) Controle das polticas pblicas Cada vez mais o Judicirio est sendo chamado para resolver atravs dos processos coletivos o qu? Opes polticas da Administrao. Por exemplo, determinar a construo de determinado hospital, de creche, aquisio de medicamentos. Todas essas so opes polticas que esto sendo tomadas pelo Judicirio atravs de aes coletivas. Sobreleva-se, dessa forma, um papel de ativismo judicial gigantesco e o processo coletivo tem que se prestar a essa finalidade. Eu, recentemente, tive uma ao civil pblica de aumento de efetivo

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LFG PROCESSO CIVIL Aula 01 Prof. Fernando Gajardoni Intensivo II 20/11/2009 TEORIA GERAL DO PROCESSO COLETIVO policial no municpio onde trabalho. O promotor encasquetou que tinha pouca polcia no municpio. Fez uma conta, umas anlises e chegou concluso que tinha pouco efetivo. O Judicirio teve que interferir para aumentar o efetivo. Percebe a repercusso direta na poltica de segurana pblica do Estado? Isso ativismo judicial. 4.7. Princpio Mxima taxatividade do Processo Amplitude ou da Atipicidade Coletivo Art. 83, CDC ou No-

Art. 83 - Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este Cdigo so admissveis todas as espcies de aes capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela. fcil entender esse princpio. De acordo com o CDC, para a defesa dos interesses metaindividuais, so admissveis todas as espcies de aes capaz de providenciar a adequada tutela. Qualquer ao pode ser coletivizada! O que significa dizer que eu no tenho s, para tutelar processo coletivo, a ao civil pblica, a ao popular. Eu posso ter , por exemplo, uma reintegrao de posse coletiva, uma monitria coletiva, desde que o que esteja sendo discutido no processo sejam os interesses metaindividuais. Ento, no fica com a cabea fixa de que o processo coletivo ao civil pblica, popular e improbidade administrativa. Qualquer ao pode ser coletivizada. Acontece que o MP encasquetou que tudo o que difuso e coletivo, ele tem que chamar de ao civil pblica. Ento, se eventualmente se trata de uma reintegrao de posse para retirar um pessoal que invadiu uma rea de reserva ambiental, ele entra com ao civil pblica com pedido de recuperao de posse. S que isso no uma ao civil pblica, mas uma ao de reintegrao de posse coletivizada. A nomenclatura no muda nada. Causa confuses Vocs conhecem a discusso sobre se o MP pode entrar com a ACP para discutir direito de uma pessoa s (liberao de medicamento, por exemplo). O promotor tem legitimidade para isso porque o direito indisponvel. A ao de obrigao de fazer, mas usa a ACP. E dando o nome de ao civil pblica para tudo, no permite que se desenvolva esse princpio. Usa-se ACP para tudo, esquecendo que qualquer ao pode ser coletivizada. 4.8. Princpio da Ampla Divulgao da Demanda

Tem previso no art. 94, do CDC: Art. 94 - Proposta a ao, ser publicado edital no rgo oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuzo de ampla divulgao pelos meios de comunicao social por parte dos rgos de defesa do consumidor. Aqui, mais uma vez, copiamos o sistema norteamericano, que eles chamam de fair notice. Pelo princpio da fair notice, que adotamos aqui com o nome de princpio da ampla divulgao da demanda, o fato o seguinte: uma ao coletiva pode

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LFG PROCESSO CIVIL Aula 01 Prof. Fernando Gajardoni Intensivo II 20/11/2009 TEORIA GERAL DO PROCESSO COLETIVO interessar a particular? Sem dvida, que sim! Os particulares esto sofrendo danos individuais exatamente por conta do fato discutido na ao coletiva. Exatamente por isso, o estabelecido no art. 94. Ele estabelece que toda vez que haja uma ao coletiva, se promova uma ampla divulgao por edital. O problema que isso no funciona. No projeto, isso vir melhorado: ser feito via expediente que acesse diretamente a comunidade lesada. Voc vai discutir numa ACP a questo de tarifa de energia eltrica. Os consumidores de energia eltrica so os interessados. Hoje, essa comunicao feita por edital. No exemplo dado, pelo projeto, vir na conta, como forma de aviso: existe uma ao civil pblica discutindo que o ndice tal est errado. Se voc quiser, se habilitar, fique vontade. Se discute questo bancria, o aviso poder vir no site do banco ou no extrato. Essa a ideia. trocar o edital por um meio de divulgao mais eficaz. 4.9. Coletivo Princpio da Integratividade do Microssistema Processual

O que disciplina o processo coletivo no Brasil? Que lei essa? Eu costumo dizer que a primeira coisa que voc precisa ter para estudar processo coletivo no Brasil uma mesa grande. Porque h mais de 15 leis que tratam de processo coletivo no Brasil. Exatamente por isso, que esse sistema que composto por inmeras leis, forma um microssistema. No centro do microssistema haver sempre duas leis: uma a Lei de Ao Civil Pblica e a outra o Cdigo de Defesa do Consumidor. Essas duas leis tm aquilo que ns chamamos no processo de norma de reenvio. Se voc olhar o art. 90, do CDC, ele fala assim: aplica-se a mim tudo o que est previsto na Lei de Ao Civil pblica. Ele manda aplicar para ele tudo o que est na LACP. A voc vai na Lei de Ao Civil Pblica e l encontra o art. 21 que fala assim: aplica-se a mim tudo o que est previsto no CDC. Ou seja, a Lei de Ao Civil Pblica e o CDC compem um ncleo de aplicao central, pois tudo o que existe em uma aplica-se na outra e vice-versa. E a, voc faz aquela constatao extremamente importante: eu posso aplicar o CDC numa ao civil pblica ambiental. Claro que sim! Mas no consumidor, Gajardoni. No interessa!! que como existe essa norma de reenvio, voc aplica o CDC em ao ambiental. E pode, inclusive, aplica a inverso do nus da prova, pois o sistema integrado com norma de reenvio. Isso quer dizer que voc pode ter uma ACP discutindo o direito do idoso, com base no Estatuto do Idoso e aplicar o CDC. para aplicar! Exatamente porque se trata do ncleo central do processo coletivo. Como se isso no bastasse, e no basta, s vezes, o legislador tem disciplina especfica para algumas determinadas aes. Ento, por exemplo, tem previso sobre ACP no ECA, tem previso no Estatuto do Idoso, no Estatuto da Cidade, na Lei dos Deficientes, na Lei de Ao Popular, tem previso na Lei de Improbidade Administrativa. Ento, gravitando como planetas ao redor do sol, que a ACP e o CDC, o ECA, o Estatuto do Idoso, o Estatuto da Cidade, a Lei dos Deficientes, a Lei de Ao Popular e a Lei de improbidade administrativa.
Estatuto da Cidade Estatuto do Idoso ACP CDC Lei de Ao Popular

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LFG PROCESSO CIVIL Aula 01 Prof. Fernando Gajardoni Intensivo II 20/11/2009 TEORIA GERAL DO PROCESSO COLETIVO
Lei do Deficientes Lei de Improbidade Administrativa

O nosso legislador diz que alm do ncleo, tambm possvel haver a aplicao das normas especficas a respeito dos respectivos temas, de modo que esses diplomas constantemente vo trocar informaes, permitindo-se, por exemplo, que na ao popular, aplique-se o CDC, que no Estatuto do Idosos aplique-se a Lei de ACP. Mais do que isso, nosso sistema diz que esse microssistema processual um microssistema aberto. Isso significa que, alm de se comunicar com o ncleo central, as leis tambm se comunicam entre si. E assim que funciona o microssistema processual coletivo. H um ncleo central que se comunica com as demais leis do sistema e depois essas leis passam a se comunicar entre si. Esse o sistema processual aberto. Vou dar alguns exemplos, incluindo uma deciso dada recentemente pelo STJ, invocando esse sistema processual aberto, esse sistema da integratividade. Reexame necessrio Condio de eficcia da sentena consistente na necessidade de a sentena ser submetida a uma nova apreciao pelo tribunal. No existe previso na LACP para reexame necessrio. Consideremos uma ACP ambiental. Eu vou ao microssistema: vejo que no h regra sobre reexame necessrio nem na LACP e nem no CDC. Eu vou passear pelo microssistema buscando se h essa previso. E, quando eu fao isso, automaticamente descubro que na LAP um dispositivo que estabelece que o reexame necessrio em favor do autor popular e no da Fazenda Pblica. Qual a concluso que o STJ chegou a partir desse raciocnio? Se a ACP julgada improcedente, quem perde a coletividade. Assim, por se tratar de um microssistema e pelo fato de a previso do reexame necessrio no constar a LACP, eu vou aplic-lo mesmo assim, buscando o seu fundamento de validade na LAP. Portanto, o STJ est entendendo que na ACP, mesmo sem previso legal, aplicase o modelo de reexame necessrio da LAP. Cdigo de Processo Civil Voc no sentiu falta dele no microssistema aberto? O CPC NO compe o microssistema processual coletivo. E se assim, ele no tem aplicao integrativa. No caso do processo coletivo, a aplicao do CPC apenas subsidiria. O CPC s se faltar, se no tiver nada. S depois que eu passar por todas as leis, se no houver previso, a, sim, eu vou ao CPC. 4.10. Princpio da Adequada Representao ou do Controle Judicial da Legitimao Coletiva Esse o mais importante. Neste caso especifico, eu vou ditar porque esse ponto confuso e complexo. Eu peo que vocs compreendam o que eu vou explicar e depois eu dito. Isso muito interessante! Para voc entender como funciona essa coisa da representao adequada, voc tem que entender como copiamos mal do sistema norteamericano. No sistema norteamericano, de onde copiamos quase tudo, e copiamos mal, funciona da seguinte forma: qualquer pessoa pode propor ao coletiva nos EUA. Aqui, temos um rol predeterminado de pessoas que podem propor ao coletiva. L, qualquer um pode fazer isso. S que, em contrapartida, o sistema norteamericano fala que o juiz a pessoa que deve controlar se a pessoa representa adequadamente os interesses daquele grupo, daquela categoria. Voc tem que

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LFG PROCESSO CIVIL Aula 01 Prof. Fernando Gajardoni Intensivo II 20/11/2009 TEORIA GERAL DO PROCESSO COLETIVO entender que para uma pessoa entrar com uma ao coletiva ela tem que, no mnimo, ter condies de defender adequadamente aquele interesse que de muitas pessoas. Ento, o sistema norteamericano fala o seguinte: juiz, qualquer pessoa pode entrar com uma ao coletiva, mas voc controla a representao. E como se verifica se a pessoa representa adequadamente os interesses que ela est postulando na ao? Isso feito l da seguinte forma: checando se a pessoa tem histrico, antecedente, na defesa dos interesses sociais. Verifica tambm se a pessoa faz parte ou representa o grupo de prejudicados. Ela poderia ser uma vtima de um dano ou receber uma autorizao de todas as vtimas do dano para que representasse a todas em juzo. Eles exigem que a pessoa tenha dinheiro. No sistema norteamericano, se voc no tem dinheiro, no entra com a ao. E processo coletivo extremamente caro. E o juiz verifica, ainda, se o advogado especializado em processo coletivo. Ou seja, o juiz faz um controle rigoroso da adequada representao. Se o autor da ao representa adequadamente os interesses daquela coletiva. Tem um filme com a Julia Roberts que trata disso: Erin Brockovich Uma mulher de talento. A histria de uma maluquinha, que bate no carro de um advogado e pede emprego para o cara, em vez de pagar o dano do carro dele. A o cara d o emprego para ela e ela comea a levantar a questo de umas pessoas que tomavam uma gua que era cancergena. O fato que ela comea a angariar a confiana da comunidade e as pessoas passam a querer que ela represente os interesses daquela coletividade. O filme quase que acaba numa audincia (audincia de certification), em que o juiz basicamente diz: eu aceito que ela represente adequadamente os interesses daquela categoria. A coisa foi confusa porque ela no tinha dinheiro para pagar o processo coletivo. E no final, acaba com um acordo. Quando a ela foi reconhecida a adequada representao, no final, as vtimas foram indenizadas. Esse o raciocnio l. No Brasil, vamos ter um sistema diferente. No qualquer pessoa que pode entrar com a ao coletiva. A ao popular tem um objeto muito especfico, mas no caso da ACP, os nicos legitimados so os do art. 5, da lei: Art. 5 - Tm legitimidade para propor a ao principal e a ao cautelar: (Alterado pela L-011.448-2007) I - o Ministrio Pblico; (Alterado pela L-011.4482007) II - a Defensoria Pblica; (Alterado pela L-011.4482007) III - a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios; (Acrescentado pela L-011.448-2007) IV - a autarquia, empresa pblica, fundao ou sociedade de economia mista; (Acrescentado pela L011.448-2007) V - a associao que, concomitantemente: (Acrescentado pela L-011.448-2007) a) esteja constituda h pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteo ao meio ambiente, ao consumidor, ordem econmica, livre concorrncia ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico.

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LFG PROCESSO CIVIL Aula 01 Prof. Fernando Gajardoni Intensivo II 20/11/2009 TEORIA GERAL DO PROCESSO COLETIVO Esses so os que podem propor ao coletiva no Brasil. Portanto, a adequada representao foi presumida pela lei. No o juiz que controla. a lei que diz quem so as pessoas que representam adequadamente os interesses. No Brasil, portanto, ningum nega que o nosso sistema adotou o sistema da adequada representao presumida porque a lei j fala que mesmo que o promotor, mesmo que o defensor jamais tenha ajuizado uma ao coletiva na vida, mesmo assim, a lei diz que ele tem capacidade para ajuizar. A grande discusso que h aqui, portanto, se o juiz pode, no caso concreto, controlar? Apesar da previso legal, o juiz poderia, no caso concreto, controlar ou no poderia controlar? Existem duas correntes absolutamente separadas e sobre elas, eu vou falar, depois de ditar essa parte inicial: Diversamente do sistema da class action do direito norteamericano, no Brasil, nosso legislador presumiu que os legitimados para a propositura das aes coletivas (art. 5., da LACP) representam adequadamente os interesses metaindividuais em debate. A grande discusso, entretanto, que h na doutrina brasileira, se alm do controle legislativo do tema tambm h controle judicial sobre a representao adequada, de modo a permitir ao juiz o reconhecimento da ilegitimidade com base na falta de representao. So duas posies: 1 Corrente: Nri, entre outros. Estabelece que, salvo para as associaes, no possvel controle judicial. Para ele, ento, o controle da representao adequada ope legis. o legislador que define se o juiz controla ou no a representao adequada. E no o juiz do caso. Por que a associao fica de fora? que quando o legislador fala da associao, que pode ajuizar a ACP, ele coloca que pode ajuizar, desde que estejam em funcionamento h mais de um ano e esteja entre suas finalidades, a proteo do bem jurdico tutelado, ou seja, Nri estabelece que, para as associaes, h a tal da pertinncia temtica. E, neste caso, o juiz poderia controlar a associao com base no tema. Ento, s no caso da associao. Nos demais casos, o juiz no teria como controlar. Vou dar um exemplo extremado para voc entender a controvrsia: o Grean Peace entrou com uma ACP e ele s pode entrar com ACP para discutir meio ambiente porque a tutela dessa associao o meio ambiente. O IDEC, Instituto de Defesa do Consumidor, s pode entrar com ACP de defesa do consumidor porque, para a associao, o juiz pode fazer o controle com base na prpria lei. Se a defensoria entrar com uma ao para discutir a alquota de importao de uma Ferrari (esse o exemplo extremado), de acordo com Nri, o juiz no pode controlar essa representao porque o legislador presumiu que se o defensor entendeu que ele tem que atuar aqui, no compete ao juiz se imiscuir aqui. A defensoria pblica pode atuar em todas as ACPs que quiser, sem sofrer controle por parte do Judicirio. 2 Corrente: Ada Pellegrini Para ela, sem prejuzo do controle legislativo, tambm possvel o controle judicial da representao de todos os legitimados. No s da associao. Para ela, o controle da representao no s ope legis, mas tambm ope litis. No importa que o legislador j tenha previsto quem pode propor a ao civil pblica. Alm do legislador ter previsto, e uma presuno de que aquele legitimado representa adequadamente os interesses do grupo, da categoria, o que o juiz poderia fazer? No caso concreto, ele poderia rever, reapreciar se naquele caso concreto especfico, quem entrou com a ao representa ou no os

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LFG PROCESSO CIVIL Aula 01 Prof. Fernando Gajardoni Intensivo II 20/11/2009 TEORIA GERAL DO PROCESSO COLETIVO interesses daquela coletividade. Ateno, porque agora a ligao do raciocnio: qual seria o critrio que o juiz usaria para fazer o controle dessa representao? Nos EUA, h muitos critrios, como vimos. Mas qual seria o critrio, dentro dessa segunda posio, o critrio para controle? Seria a finalidade institucional e pertinncia temtica do autor. O juiz faria o controle da finalidade institucional e da pertinncia temtica do autor. Vamos traduzir. O art. 127, da CF, estabelece qual a finalidade institucional do MP: Art. 127 - O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. O que interessa aqui atentar para o fato de o MP tutelar a defesa dos interesses sociais e individuais indisponveis, que interessam a toda sociedade, ou os interesses individuais que, pelo fato de serem indisponveis, merecem uma ateno especial por um rgo do Estado. Isso quer dizer que se voc adotar a primeira posio, quem decide quando atua ou no o MP e o juiz no tem controle nenhum. Se voc adotar a segunda posio, quem decide o MP, mas sem prejuzo de o MP fazer o juzo sobre se ele deve ou no atuar, o prprio juiz tambm poderia fazer esse controle. Esses casos so altamente complexos, mas vou dar um exemplo extremado para voc entender: Voc tem uma empresa de TV a cabo que tirou da grade um canal de 100 canais que disponibilizava. O MP entrou com uma ao para obrigar a empresa a devolver o dinheiro correspondente quele canal para todos os consumidores. O MP tem legitimidade? Pela primeira corrente, tem e no compete ao juiz achar que no tem porque o MP que decide isso. Se voc adotar a segunda posio, voc vai falar que o juiz no caso concreto vai avaliar se tem ou no. Os que dizem que o MP tem legitimidade, sustentam que quando h um nmero muito grande de lesados, o interesse acaba sendo social. Eu discordo. Diria que no tem, porque esse tipo de direito (canal de TV a cabo) no indisponvel, meramente patrimonial e no atinge nem 1% da populao porque uma minoria que tem TV a cabo. Consequentemente, o interesse no seria social. Tem que pensar principiologicamente. Mas tem interesse do consumidor. Nesse caso, que a associao dos usurios de TV a cabo que deve ter por a em algum canto que ingresse com a ao. Lembra do exemplo da Defensoria Pblica? Sua finalidade institucional est no art. 134, da CF: Art. 134 - A Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do Art. 5, LXXIV. Ou seja, a finalidade institucional a defesa dos hipossuficientes em qualquer grau. No caso da Ferrari: pela primeira posio, o juiz no poderia controlar. Pela segunda posio, o juiz poderia dizer: voc no representa adequadamente os

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LFG PROCESSO CIVIL Aula 01 Prof. Fernando Gajardoni Intensivo II 20/11/2009 TEORIA GERAL DO PROCESSO COLETIVO interesses dessa categoria. Seria o caso de chamar outro legitimado para defender. No h posio dominante. Mas havendo dvida, reconhea que h legitimidade para o ajuizamento porque, afinal de contas, se trata de interesse metaindividual e que merece um tratamento especial do sistema.

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