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EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ PRESIDENTE DA JUNTA DE CONCILIAO E JULGAMENTO DE .... - ESTADO DO ....

PROCESSO N .... ...., pessoa jurdica, inscrita no CGC/MF sob n ...., estabelecida na Rua .... n ...., em ...., CEP ...., por seus advogados e procuradores a final assinados, vm, respeitosamente, presena de Vossa Excelncia, apresentar sua CONTESTAO reclamao trabalhista proposta por ...., pelas razes de fato e de direito que passa a expor.

CONVENO 158 - OIT INCONSTITUCIONALIDADE inaplicvel o disposto no artigo 4 e 10, da Conveno 158 da OIT, eis que afrontoso ao ditame constitucional do artigo 7, I, que exige lei complementar para estabelecer outras hipteses de estabilidade no emprego alm daquelas j elencadas no texto constitucional. Este o entendimento que prevalece na Doutrina entre os mais renomados juristas brasileiros, transcreve-se parte da matria "Conveno 158 da OIT", de lavra do Dr. Octavio Bueno Magano, "in" Revista LTr 60-06/748, vol. 60, n 06, Junho de 1.996: "... numa primeira abordagem, poderia parecer que a Conveno 158 haveria de prevalecer sobre todos os preceitos de nossa legislao, relativos a despedidas de empregados. Exame mais detido do assunto revela, todavia, que isso no se d, porque a matria nela versada s pode ser disciplinada por lei complementar. Isso o que claramente se infere da leitura do artigo 7, inciso I, da Lei Magna, do seguinte teor: "relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que prever indenizao compensatria, dentre outros direitos". ... Quanto ao decreto legislativo, segundo alguns autores, encontra-se em nvel inferior at mesmo ao de legislao ordinria, j que pertena categoria dos decretos. o que depreende da passagem abaixo de Jos Cretella Jr.: "Em duas palavras, usando conceito tcnico, diramos que decreto legislativo todo ato administrativo material do Poder Legislativo ..." (Comentrios Constituio de 1.988, Ed. Forense Universitria, 1.991, Vol. 5, pg. 2.716) complementando o pensamento do autor citado, assim, se exprime Ives Grandra Martins: "Para distinguir o decreto do Executivo daquele emanado pelo Legislativo que, ao substantivo 'decreto', acrescentou, o constituinte, o adjetivo 'legislativo' (Bastos, Celso Ribeiro e Martins, Ives Gandra,

Comentrios Constituio do Brasil, SP, Saraiva, 1.995, Vol. 4, pg. 315). Na melhor das hipteses, o nvel do decreto legislativo seria igual ao da lei ordinria, mas certamente inferior ao da lei complementar. ... Sabendo-se que a Conveno 158 foi ratificada atravs do Decreto Legislativo e promulgada mediante decreto do Executivo fica claro que no pode prevalecer em relao matria dependente de lei complementar. ... Em face do exposto, pode-se afirmar, sem embages, a inaplicabilidade no territrio nacional, da Conveno 158 e do Decreto n 1855/96. Tal concluso fica grandemente reforada ante o aval de Luiz Olavo Baptista, do seguinte teor: "Estabelece a Constituio Federal Brasileira que a proteo da relao de emprego deve ser objeto de lei complementar. As leis complementares so normas integrativas que tm a funo de dar vida e energia a dispositivos constitucionais. Disso decorre, que a aprovao da Conveno 158 pelo Congresso Nacional inconstitucional". Ainda, a matria "As Dispensas Coletivas e a Conveno 158 da OIT", de lavra do Dr. Amauri Mascaro Nascimento, no mesmo peridico: "Quanto aos empregados no portadores de estabilidade, a regra a faculdade da dispensa, ainda que sem justa causa, por fora do disposto na CF, artigo 10, I, Disposies Transitrias, assegurado o direito s verbas rescisrias. E exatamente porque a Constituio Federal de 1.988, como regra geral, suprimiu a estabilidade geral substituindo-a pelo Fundo de Garantia por Tempo de Servio, independentemente de opo (CF, art. 7, III) e prev, a ttulo de indenizao, nos casos de dispensa arbitrria ou sem justa causa, o pagamento de 40% do FGTS (ADCT, art. 10) as regras da Conveno 158 no se aplicam no que contrariam essas disposies que so constitucionais. ... que tratado ou a conveno internacionais revogam lei infraconstitucional mas no tem o mesmo efeito diante de leis constitucionais. Estas continuam a prevalecer at que venham a ser modificadas ou suprimidas, o que somente poder acontecer atravs de reforma constitucional". Assim, imperativo este r. Juzo efetivar o controle difuso da constitucionalidade das leis declarando a inconstitucionalidade do artigo 4 e 10 da Conveno 158 da OIT e o Decreto n 1.855/96. o requerimento.

INDENIZAO - 40% DO FGTS "Ad argumentandum", se ultrapassada a prefacial, mesmo assim, no h razo de reintegrar ou

indenizar novamente o Autor pela demisso ocorrida, eis que, conforme se depreende do Termo de Resciso de Contrato de Trabalho, a R j pagou a indenizao prevista no ADCT, art. 10, I, qual seja, a multa de 40% sobre os depsitos fundirios, sob pena de "bis in idem". Finalizando a matria supra, aps citar o Ministro J. F. Rezek, o STF, que defende o primado das Constituies sobre os Tratados, continua o Dr. Amauri Mascaro Nascimento: "Vale dizer que o sistema de dispensas previsto na Constituio de 1.988 prevalece sobre a Conveno 158 da OIT, subsistindo, portanto, a reparao das dispensas em geral, arbitrrias ou sem justa causa, com indenizao de 40% sobre o FGTS e com o que a inbservncia do procedimento por dispensa coletiva por motivos tecnolgicos, econmicos ou estruturais da empresa, causa objetiva autorizante da dispensa coletiva, indenizvel nos mesmos termos, sem validade de eventual anulao judicial das dispensas com base na Conveno diante da supremacia da Constituio." Da mesma forma, finaliza o Dr. Octvio Bueno Magano, naquela matria: "Finalmente, preciso ter presente que a Constituio elegeu a indenizao como medida compensatria, para as despedidas arbitrrias ou sem justa causa, admitindo a aplicabilidade da multa de 40%, referida no art. 10, inciso I, das Disposies Constitucionais Transitrias, to somente enquanto no editada a lei complementar prevista em seu artigo 7, inciso I. A transitoriedade em causa obviamente s poder cessar com o advento da lei complementar e nunca em virtude de ratificao de conveno internacional atravs de decreto legislativo". Portanto, no h falar em reintegrao, uma vez que pela dispensa imotivada, o Autor j foi indenizado. Inobstante isso, por processualmente oportuno, a Reclamada coloca-se a disposio para reintegrar o Autor no emprego, nas condies em que o trabalho estava sendo prestado e sem prejuzo salarial. Ainda, no h fundamento jurdico para o deferimento de pagamento de salrios da demisso at a reintegrao, pois que o artigo 10 da referida Conveno prev primeiramente a readmisso do empregado e secundariamente, s na eventual impossibilidade desta, indenizao substitutiva. Finalmente, a indenizao requerida totalmente absurda e, na ausncia de previso legal, dever ser norteada pela razoabilidade do Julgador. Pelo exposto, requer o indeferimento dos pedidos de nulidade da demisso e reintegrao letra "a" - ou indenizao - letra "b".

DA PRESCRIO QUINQUENAL Esto prescritos, por fora do artigo 7, XXIX, letra "a", da Constituio Federal, todos os pretensos direitos anteriores a .../.../..., eis que decorridos mais de cinco anos dos fatos que os teriam gerado.

CARGO DE CONFIANA SUPERVISOR DO ESPOSTEJAMENTO O Reclamante confessa que exercia cargo de confiana, dizendo ter exercido o cargo de supervisor nos ltimos trs anos, no devendo, por isso, prosperar o pedido de horas extras, no perodo de .... de .... demisso. Em verdade, a partir de .... de ...., o Autor passou a funo de Supervisor do Espostejamento, consoante se depreende das fichas de controle salarial. O Autor era responsvel pelo Setor de Espostejamento, coordenando, fiscalizando e distribuindo tarefas sua equipe, composta de mais de oitenta trabalhadores, decidindo quando admitir, demitir, advertir e/ou suspender empregados. Era responsvel pela efetivao do Plano de Produo no seu Setor, administrando este como melhor lhe convinha e sem interferncias externas, decidindo, por exemplo, quantas toneladas de determinado produto seriam feitas no dia ou na semana, alterando o volume de produo, optando pelo que fazer, determinando metas, etc. Avaliava e decidia pela promoo ou no de seus subordinados; enfim, realizava as suas atividades como se fosse empregador, sem ingerncia do Chefe do Departamento, ao qual apenas comunicava as decises que havia tomado. Exercendo as funes de superviso no tinha sua jornada de trabalho controlada, podendo ausentar-se por motivos particulares, o que ocorria inmeras vezes, principalmente, por motivos de doena de familiares. Pode ser citado como exemplo quando nasceu seu ltimo filho, ficou 17 dias sem comparecer ao trabalho, dias que jamais foram compensados. Da mesma forma, tinha liberdade para iniciar seu expediente mais tarde ou encerr-lo antes do horrio, se assim desejasse e assim procedia, com frequncia, sem interferncias do Chefe do Departamento. Alis, como restar provado, oportunamente, todos os dias existem metas do Plano de Produo que deveriam ser cumpridas, porm, no raro ele estava ausente no incio da jornada o que obrigava os Auxiliares de Supervisor a distriburem eles prprios as tarefas equipe. Tais aspectos da prestao laboral caracterizam, inequivocamente, o desempenho de cargo de confiana, com toda autonomia e responsabilidade que lhe so inerentes, alm da correspondente majorao salarial. Observa-se, pois, que o Autor estava em situao de natural superioridade em relao aos demais empregados de tal modo que praticava atos de gesto e no de mera execuo de servios, gozando, assim, de especial confiana do empregador. Trata-se, em verdade, como j asseverado, de cargo de confiana, tal qual previsto em lei, excluindo o direito a horas extras, conforme orienta a melhor jurisprudncia, ora colacionada: "Denomina-se cargo de confiana aquele em cujas atribuies se incluem poderes inerentes faculdade privativa do empregador de administrar a empresa (planejamento, direo e fiscalizao). H cargos de confiana imediata do empregador (diretoria, gerncia e outros

assemelhados, arts. 499 e , e 62, alnea "b", da CLT), e cargos de confiana mediata, tambm denominados "cargos em comisso" (art. 450/CLT). A cada um deles, todos espcies do gnero "cargo de confiana", a lei d tratamento diferenciado e especfico." (TRT da 10 Reg., ac. 1 T. n 635/92, RO 3613/90, DJU de 06.05.92, pg. 11432). "Na forma do disposto no artigo 62, letra "b", da CLT, est excludo do regime de durao do trabalho, se o horrio que observa no ditado pelo empregador, mas determinado pelo prprio empregado, de forma livre e autnoma, de acordo com as exigncias da funo. Em consequncia, so indevidas as horas extras." (TRT da 4 Reg. 1 T., Proc. 5487/86, julg. em 14.01.87, Repertrio de Jurisprudncia Trabalhista, Ed. Freitas Bastos, Vol.6, pg. 786). "Se o reclamante possui liberdade de horrio, mesmo que relativa, no estando sujeito a um horrio prefixado e ausente qualquer fiscalizao, as horas extras so indevidas." (TRT da 9 Reg., 1 T., Proc. RO 05/87, BJ. n 11/87, Repertrio de Jurisprudncia Trabalhista, Ed. Freitas Bastos, Vol. 6, pg. 786). Assim sendo, tem-se que o Reclamante era responsvel pelo Setor do Espostejamento, desenvolvia atividade fundamental empresa, contava com poderes para fiscalizar, admitir e demitir empregados, gozava de absoluta autonomia para estipular seu prprio horrio de trabalho, sem qualquer fiscalizao da Reclamada, administrava o Plano de Produo com total autonomia em seu Setor, entre outras atividades. Resta, portanto, caracterizado o cargo de confiana, excludente do direito de receber horas extras.

JORNADA DE TRABALHO Inobstante a caracterizao inquestionvel de exerccio de cargo de confiana, apenas por dever processual, contesta a Reclamada o pedido de horas extras. Inicialmente, enquanto laborou como analista de escrita fiscal, at .... de ...., cumpriu a jornada declinada na exordial, das 7 h e 30 min. s 17 h e 30 min., com 1 h e 12 min. de intervalo, de 2 a 6 feira. A R concorda com o horrio, motivo pelo qual deixa de juntar os cartes ponto, ressaltando que no h pleito de pagamento de extras em sbados, domingos e feriados neste perodo. A jornada no perodo de supervisor, de .... de .... demisso, resta impugnada vez que inverdica. Cumpriu o Autor horrio das 14 h e 30 min. s 00 h e 18 min., de 2 a 6 feira, com 1 h de intervalo para refeio e descanso. A compensao de jornada ocorrida est fundada nas previses insertas nos acordos de compensao constantes nos ACTs anexos.

SBADOS Inverdica a alegao de que laborava, em mdia, dois sbados por ms. Como o Autor estava dispensado do registro da jornada, em funo do cargo de confiana, anexamos os controles dos dias teis previstos para serem trabalhados, e os dias realmente laborados, sendo que a diferena se referem aos sbados, da decorrendo que a mdia denunciada na inicial supera a realidade.

Esclarece-se que alguns dias de trabalho foram trocados por outros, em decorrncia de feriados e acmulo de servios. So compensaes que poderiam ser tidas inicialmente como irregulares, porm, foram efetuadas com a expressa concordncia do sindicato obreiro, manifestada atravs dos acordos coletivos para troca de dias. Assim, a R requer sejam estas compensaes consideradas regulares e desconsiderados tais sbados como extras. Salientamos que quando comparecia na empresa aos sbados era somente para fiscalizar rapidamente se os trabalhos estavam sendo conduzidos dentro da normalidade, nunca permanecendo mais de 2 h, tempo que era compensado, a critrio do Autor, durante a semana.

HIGIENIZAO Os supervisores no so responsveis pela higienizao da sala, havia um ajudante de produo que desempenhava esta funo, como ser provado e, posteriormente, uma empresa terceira. REUNIES Quanto s reunies, o Autor comparecia somente naquelas realizadas durante seu expediente normal de trabalho, nas demais no esteve presente. Estas ocorriam, em mdia, uma vez por ms e no horrio das 10 h s 11 h e 30 min. COMPENSAO DO SBADO A compensao da jornada, com a consequente excluso dos trabalhos dos sbados, est prevista nos ACTs anexos, no havendo que falar em deferimento de hora extra sob o argumento de invalidade deste, uma vez que atendido o disposto no artigo 7, XIII, da Constituio Federal. O benefcio aos trabalhadores advindo da compensao da jornada do sbado e o interesse da coletivade dos empregados da empresa na mantena do acordo, restou evidenciado com a incluso do primeiro, na clusula 19 do ACT 94/95 e na emisso da declarao do sindicato obreiro em que este ratifica o acordo, pedindo sua validao, independentemente, de jornada suplementar: "Clusula 19. Pargrafo Primeiro: As partes reconhecem que o acordo de compensao de jornada de trabalho vlido, mesmo havendo horas extraordinrias, respeitando o limites de duas horas extras dirias. Devendo prevalecer o presente acordo pois de interesse dos empregados a realizao da compensao." Nem se argumente pela necessidade de acordo individual para a compensao da jornada sabatina, uma vez que o pargrafo nico da clusula 18 do ACT 93/94 prev esta formalidade to-somente para os demais acordos que no o ali previsto. Exigir um segundo acordo resulta em um excesso de formalismo incompatvel com a

informalidade do contrato de trabalho. Ressalte-se por fim, que o acordo de compensao no est inserido em uma Conveno Coletiva genrica para toda a categoria de trabalhadores, mas em Acordo Coletivo firmado diretamente com a Empresa, o que, pela especificidade, torna desnecessrio outros acordos individuais. Domingos e feriados, ausente labor. Porm, se por imperativa necessidade houve trabalho nestes dias, foram regularmente compensados no decorrer da semana conforme faculta os ACTs. Cautelarmente, caso seja invalidado, requer seja aplicado o Enunciado 85 do C. TST que preceitua a no repetio do pagamento das horas compensadas, devido, no mximo, o adicional ao sobretempo respectivo, sob pena de "bis in idem". Desta forma, improcede o pedido de horas extras, seja em face do cargo de confiana exercido, em qualquer circunstncia diante da inexistncia de prorrogao do horrio - letra "c". Quanto aos reflexos pleiteados, em se tratando de acessrios, tero o mesmo destino do principal, como espera a Reclamada, da improcedncia - letra "d" e "g". Esclarece-se que os adicionais ao sobretempo so os previstos nos ACTs, devendo ser afastada a incidncia do DC 91/94, eis que as partes findaram o dissdio com a lavratura do Acordo Coletivo de Trabalho 94/95.

BASE DE CLCULO A base de clculo para a apurao do valor das extras no pode englobar o adicional de insalubridade, pois no integra o salrio uma vez que tem carter indenizatrio, conforme a melhor jurisprudncia: "Adicional de insalubridade. - reflexos e integraes. O clculo das horas extras se faz com base no salrio normal do empregado, incluindo-se a parcelas de natureza salarial e o respectivo adicional. Sendo o adicional de insalubridade uma forma do empregador remunerar o tempo em que o trabalhador fica exposto ao agente insalubre tem-se que o seu carter indenizatrio e no salarial" (Tribunal Superior do Trabalho. - 4 Turma, R.R. n 120.035/94.3. - Acrdo unnime in D.O.J.U. de 22.09.95 - pg. 30.953). Portanto, o referido adicional no poder englobar a base de clculo das extras. Colocando ponto final polmica em torno da matria, o Colendo Tribunal Superior do Trabalho, na plenitude de sua composio, decidiu, por unanimidade, portanto, de forma categrica, que no h repercusso do adicional de insalubridade sobre as horas extras, como se pode ver atravs da seguinte ementa: "Adicional de insalubridade. - Horas extras. - No repercusso. Repercusso do adicional de insalubridade no clculo das horas extras. Sendo o adicional de insalubridade de natureza salarial que pressupe a possibilidade de alterao, em face da realidade do trabalho, no integra a base de clculo das horas extras. Deciso adotada pelo voto prevalente do Exmo. Ministro Presidente no julgamento de incidente de uniformizao de jurisprudncia, razo pela qual no resultou em Enunciado de Smula Tribunal Superior do Trabalho." - SDI., E.RR. n

22.253/91. - Acrdo n D.O.J.U. de 17.01.95.- pg. 2.916.

INSALUBRIDADE PRELIMINARMENTE - LITISPENDNCIA Especificamente com relao ao pleito de adicional de insalubridade, a Reclamada requer, preliminarmente, seja declarada litispendncia do pedido com fulcro no artigo 301, V, do CPC, uma vez que o Reclamante substitudo na Ao de Levantamento Pericial aforada pelo Sindicato dos Trabalhadores na Indstria da Alimentao de ...., perante este r. Juzo, sob o n 464/93 e se depreende do rol de substitudos. Cautelarmente, a R contesta o mrito.

INSALUBRIDADE O pedido de adicional de insalubridade deve ser julgado totalmente improcedente, pois ao contrrio do que diz a pea inicial, o Reclamante no laborou em ambiente insalutfero, o mais mnimo que seja, que justifique o pagamento do adicional. Impugna-se, por ausentes, os agentes e o grau pretendido. Alm do que, sabido que a Reclamada sempre forneceu os EPIs quando necessrios realizao dos trabalhos, que o Autor utilizava regularmente j que como Supervisor deveria dar exemplo aos subordinados. Estes equipamentos eram totalmente eficientes e capazes de elidir a presena eventual de agentes insalubres. Entretanto, se outro for o entendimento, percia tcnica dever ser instalada a cargo do Autor sucumbente, para a comprovao das alegaes supra e, se eventual grau restar determinado, requer seja tomado como base o salrio mnimo, como preceitua o artigo 192 da CLT, os Enunciados 137 e 228 do C. TST, ainda, Smula 187 do TFR, bem como entendimento da jurisprudncia dominante. Assim, dada a inexistncia de agentes insalubres na atividade exercida, em face da utilizao de EPIs adequados e das efetivas condies de trabalho do Reclamante, o pedido de letra "e" deve ser julgado improcedente, bem assim, seus reflexos - letras "f" e "g".

SEGURO DE VIDA Os descontos houveram com a concordncia expressa do Autor (doc. anexo), que laborou devidamente protegido de quaisquer sinistros durante todo pacto laboral. Tais descontos tm um alcance social inegvel, frente a notria deficincia da Previdncia Social; alm do que, ter-se por invlida aquela autorizao resultaria em assemelhar o empregado a um incapaz, cuja manifestao de vontade carece de validade. Ressalte-se, que durante toda vigncia do contrato de trabalho o Autor no manifestou inteno de retirar-se do plano de seguro de vida, o que torna moralmente inaceitvel faz-lo

s agora, aps rompido o vnculo. Entendemos que o seguro contra acidente de trabalho previsto no artigo 7 da Constituio Federal, institudo pela Previdncia Social atravs da Lei 8.812/93, no limitou o direito do trabalhador estar protegido dos demais sinistros, atravs de um contrato de seguro particular. Presente previso dos ACTs, autorizao prvia e expressa, ausentes quaisquer resqucios de vcios de consentimento, tm-se por lcitos os descontos nos termos do En. 342 do C. TST que requer seja observado. Impe-se o indeferimento - letra "h".

JUROS COMPENSATRIOS O pedido absurdo, um discurso incuo, sem consistncia jurdica. Primeiro, no foi sonegado direito algum, nenhuma verba devida e se deixou-se de pagar algum valor, a R o fez calcada em entendimento jurdico slido, alis, bem ao contrrio do discurso do Autor. Por outro lado a Reclamada no pode ser responsabilizada pela Poltica Econmica do Governo Federal, nem pelas regras que regem o Sistema Financeiro Nacional, eis que nenhuma ingerncia tem neste campo. O art. 159 do Cdigo Civil no ampara a pretenso do Autor, devendo ser observado a regra do artigo 883 da CLT, que prev o pagamento dos juros de mora, sendo estes, em qualquer caso, devidos a partir da data em que for ajuizada a reclamao inicial. Pela improcedncia - letra "l".

HONORRIOS ADVOCATCIOS Recebia o Autor salrio muito superior dobra do mnimo legal. Ausentes, pois, os requisitos do art. 14 da Lei 5584/70. A Reclamada contesta o pedido de honorrios advocatcios, face aos termos do recentssimo Enunciado n 329 da lavra do E. Tribunal Superior do Trabalho, que confirma a tese do Enunciado n 219, do mesmo Alto Pretrio. Requer a improcedncia.

CLUSULA PENAL Demonstrado que improcede "in totum" a demanda, no h falar em imposio de clusula penal. Pelo indeferimento.

Cautelarmente, considerando que as normas que prevem sanes devam ser interpretadas restritivamente e o princpio do "non bis in idem", requer a observao de apenas uma penalidade.

ARTIGO 467 DA CLT Inaplicvel na espcie o artigo 467 da CLT, posto que as verbas de natureza salarial incontroversa foram quitadas tempestivamente, conforme se depreende do Termo de Resciso, anexo.

RETENO DA PREVIDNCIA SOCIAL E DO IMPOSTO DE RENDA Da mesma forma exposta no item anterior, caso alguma importncia venha a ser endereada ao Reclamante, "ad cautelam" requer, digne-se V. Exa. deferir a reteno da parte devida pelo empregado Previdncia Social, bem como relativa ao Imposto de Renda Retido na Fonte, importncias que devero ser deduzidas do montante eventualmente devido ao Reclamante.

COMPENSAO Invoca a Reclamada, por cautela, o instituto da compensao previsto no artigo 767 da CLT, com relao s verbas j pagas, que venham a ser deferidas ao Reclamante.

REQUERIMENTO Nessas condies, protestando provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente, pelo depoimento pessoal do Reclamante, sob pena de confisso, oitiva de testemunhas, juntada de documentos, expedio de ofcios, percias e outros mais que se fizerem necessrios para o pleno esclarecimento dos fatos e desse Ilustrado Juzo, pede e espera a Reclamada, confiante, que da anlise do mrito, julgue IMPROCEDENTE a reclamao, condenando o Reclamante no pagamento das custas processuais, por ser de medida de incontestvel Justia!

...., .... de .... de .... .................. Advogada