Ins

INSTITUTO IMP DE ENSINO SUPERIOR

A FUNCIONALIDADE DA LEI N 8.666/1993 COMO FERRAMENTA DE TRANSPARNCIA DO GOVERNO FEDERAL

ETIENNE DE OLIVEIRA LEO

Artigo cientfico apresentado como parte das exigncias para obteno do ttulo de Especialista em Gesto Pblica.

BRASLIA DF 2011

A FUNCIONALIDADE DA LEI N 8.666/1993 COMO FERRAMENTA DE TRANSPARNCIA DO GOVERNO FEDERAL

ETIENNE DE OLIVEIRA LEO1 RESUMO Tem por objetivo abordar, de modo fcil e sucinto, a utilidade da Lei de Licitaes e Contratos como ferramenta de transparncia do Governo Federal e controle pela sociedade. O artigo comenta, inicialmente, a necessidade da interveno do Estado na realizao dos gastos pblicos. Demonstra a exigncia legal de sua edio, alm das Leis pertinentes ao tema, e tambm se reporta abrangncia, ao objetivo, e aos princpios bsicos que norteiam o procedimento de licitao explicando, principalmente, a modalidade mais nova inserida no ordenamento jurdico, o prego eletrnico. Traz trs problemas na funcionalidade da lei encontrados de acordo com estudiosos renomados. Problemas estes que vo desde sua edio at a efetiva utilizao da norma. Palavras chave: Licitaes.

1. INTRODUO No Brasil, a partir da Segunda Guerra Mundial, houve um perodo de progresso econmico e melhoramento no padro de vida das pessoas, porm aps os anos 70, em face do crescimento desgovernado e sem controle, o Estado entrou em crise e o crescimento econmico passou a diminuir, o desemprego aumentou e houve a alta da inflao, o que desencadeou a necessidade de uma reforma estatal. Diante de tal situao, nos anos 90, viu-se a real necessidade de interveno Estatal, pois se verificou a inviabilidade de manter um Estado mnimo, ou seja, com pouca interferncia poltica. A reforma do Estado era necessria para que este
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Aluna da Ps-Graduao em Gesto Pblica pelo Instituto IMP de Ensino Superior. Bacharel em Cincias Contbeis, pelo Centro Universitrio do Estado do Par (CESUPA).

pudesse realizar no apenas suas tarefas clssicas de garantia da propriedade e execuo dos contratos, mas tambm seu papel garantidor de direitos sociais e de promotor da competitividade do pas. Deu-se incio a uma redefinio do papel do Estado que passa de um modelo burocrtico a um gerencial.
Para o ex-ministro Bresser (PEREIRA, 1998):
Surge o Estado Liberal, defendendo a administrao pblica gerencial, que tem como caractersticas a descentralizao administrativa, a delegao de autoridade e de responsabilidade ao gestor pblico, rgido controle de desempenho, a otimizao dos gastos pblicos e a utilizao de procedimentos mais flexveis.

Nesse momento, uma das principais transformaes do Estado na forma de realizar seus gastos, ou seja, na forma de organizao do trabalho. De acordo com documento da Escola Nacional de Administrao Pblica (ENAP n 47, 2002, p. 3):
A crescente preocupao com o uso eficiente dos recursos pblicos tem resultado em iniciativas voltadas para o controle das despesas com compras e contrataes. Embora essas despesas representem uma parcela menor no oramento relativamente s despesas com pessoal, o bom gerenciamento dos recursos aplicados em custeio constitui uma alternativa complementar para o aumento da eficincia na utilizao dos gastos pblicos e para melhorar o desempenho das organizaes governamentais.

A Constituio Federal de 1988 (Brasil, 1988) trouxe no inciso XXI do art. 37 a previso legal que obriga que as obras, servios, compras e alienaes pblicas sejam feitas atravs de processo licitatrio, assegurando igualdade de condies a todos os concorrentes, devido ao reconhecimento da importncia do uso eficiente dos recursos pblicos.

Art. 37, XXI, CF - Ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigao de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes. (BRASIL, 1988 p.19)

A previso constitucional foi regulamentada pela Lei Federal n 8.666, de 21 de junho de 1993, atualizada pelas Leis n 8.883/1994; 9.648/1998; 9.854/1999; 10.973/2004; 11.079/2004; 11.107/2005; 11.196/2005; 11.445/2007; 11.481/2007; 11.484/2007; 11.763/2008; 11.952/2009; e 12.349/2010. A Lei 8.666/1993 a lei geral de Licitaes e Contratos Administrativos que foi criada para melhor controle e transparncia. Alguns acreditam que o instrumento capaz de gerar economicidade, igualdade e moralidade nas

contrataes pblicas. No artigo 1 v-se sua abrangncia:

Art 1, Lei 8.666: Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitaes e contratos administrativos pertinentes a obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes e locaes no mbito dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. (BRASIL, 1993, p.1)

J o art. 3 explicita qual o objetivo:

Art. 3 - A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao e ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhe so correlatos. (BRASIL, 1993, p.1).

Portanto, licitao o procedimento administrativo para contratao de servios e aquisio de produtos pelos entes da Administrao Pblica Direta e Indireta negociados com terceiros.
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De acordo com Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (2010, p. 550):

A doutrina conceitua licitao como um procedimento administrativo, de observncia obrigatria pelas entidades governamentais, em que, observada a igualdade entre os participantes, deve ser selecionada a melhor proposta dentre as apresentadas pelos interessados e com elas travar determinadas relaes de contedo patrimonial, uma vez que preenchidos os requisitos mnimos necessrios ao bom cumprimento das obrigaes a que eles se propem.

E ainda:
Licitao traz nsita a idia de disputa isonmica ao fim da qual ser selecionada a proposta mais vantajosa aos interesses da Administrao com vistas celebrao de um contrato administrativo, entre ela e o particular vencedor do certame, para a realizao de obras, servios, concesses, permisses, compras, alienaes ou locaes.

Importante salientar, com uma breve explanao, os princpios bsicos que regem o procedimento administrativo de licitao, que so: legalidade,

impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculao ao instrumento convocatrio e do julgamento objetivo. Mas, no presente trabalho ser objeto de discusso o princpio da igualdade na participao das licitaes. A Lei n 8.666/1993 (BRASIL, 1993) apresenta, quando de sua efetiva aplicao, algumas questes polmicas. Como por exemplo, as situaes concretas vivenciadas por servidores que necessitam da legislao em questo como instrumento de trabalho e que, a mesma, no d suporte para a soluo de problemas no citados em seu texto. Outra questo includa nesse rol o fato de que a lei prev a busca da proposta mais vantajosa para a Administrao, no entanto isso no denota qualidade no servio ou no produto. Alm dos problemas citados, deve-se ressaltar tambm que temos atualmente duas legislaes em vigor, a Lei n 8.666 (BRASIL, 1993) e a Lei 10.520 (BRASIL, 2002), e o administrador tem discricionariedade para escolher qual delas deve usar no processo de licitao.
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2. LEI DE LICITAES E OS PROBLEMAS NA SUA FUNCIONALIDADE Aps 18 anos de vigncia, alguns autores duvidam da eficcia da Lei de licitaes acreditando, assim, que a edio de uma nova lei inevitvel. Outros defendem que, apenas, algumas emendas e ajustes so suficientes para que ela se adapte realidade. Certificou-se no decorrer da pesquisa, alguns problemas com relao eficcia e a funcionalidade da lei como o caso das lacunas, ou seja, algumas situaes extraordinrias no encontradas e que no h alternativa para soluo. Mesmo que no momento da edio de uma norma a mesma abranja algumas situaes futuras, na prtica surgem casos inusitados que no esto elencados pela legislao, nesse caso as lacunas deixadas devem ser resolvidas, de acordo com a orientao do Dr. Lucas Rocha Furtado (2011), Procurador Geral do Tribunal de Contas da Unio, de forma motivada pelos princpios que regem a Administrao o administrador pode adotar uma soluo fundamentada, por algum dos princpios da administrao pblica, encontrados na CF/1988 (BRASIL, 1998) e na Lei 8.666/1993. (BRASIL, 1993). De outro vrtice temos o atual modelo de licitao que permite o crescimento de prtica marcada pela concorrncia desleal no setor de servios. Esse hbito amparado pela Lei n 8.666 (BRASIL, 1993), onde muitas empresas so contratadas de acordo com o critrio do preo mnimo no conhecendo o custo real do trabalho que oferecem. O que a princpio parece ser vantajoso, na verdade pode gerar custos muito altos para a Administrao.
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Interessante frisar o entendimento de Celso Delmanto (2005):

Pode, e deve mesmo, esforar-se o concorrente na disputa; mas no usar de meios desleais para venc-la. Por isso, como no esporte, incentiva-se a sua prtica, mas procura-se afastar os contendores que no so honestos no embate. E ainda: e o que a concorrncia desleal, seno o uso de meios ou mtodos incorretos para modificar a normal relao de competio?

A aplicabilidade desses entendimentos ao procedimento licitatrio, submetido ao princpio da competitividade, pode ser ilustrada com a lio de Reinaldo Moreira Bruno (2005), que presume o risco de violao grave do princpio da isonomia:
Decorre do princpio constitucional da igualdade, e objetiva assegurar que o maior nmero de interessados efetivamente participem do procedimento e tornem a competio salutar, afastando toda e qualquer possibilidade de favoritismo.

Nota-se que a Lei, uma vez que afirma ter o procedimento licitatrio a finalidade de assegurar a observncia do princpio constitucional da isonomia, confere significativa relevncia a este princpio. Diante de tal situao, preo baixo no sinnimo de vantagem para o Poder Pblico. Proposta vantajosa aquela que, alm de oferecer o menor preo, paga todos os seus impostos, respeita o piso salarial e as normas sindicais, entrega a obra ou o servio com a qualidade que o edital exigiu. Fora disso, ser fraude, sonegao e lucro fcil, abrindo espao para a corrupo. Outro questionamento encontrado o da existncia de duas legislaes em vigor tendo o Administrador Pblico a opo de escolher a que melhor convm, a Lei n 8.666 (BRASIL, 1993), mais antiga delas, propcia a fraudes, uma vez que traz a carta convite, que na verdade uma ao entre amigos, de acordo com o Advogado Luciano Victor Cardoso (2011), especialista em licitaes pblicas, e
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possibilita a escolha dentre as empresas concorrentes de amigos mediante o pagamento de certo valor em dinheiro ou aquisio de favor. Mas existe, tambm, em vigor, uma norma mais recente que a Lei do Prego (BRASIL, 2002), que imune a fraudes. Portanto, no se pode dar ao gestor pblico a opo de escolher dentre duas legislaes, e sim, o Estado deve utilizar seu poder impositivo e obrigar o administrador de recursos pblicos a usar a norma que inviabiliza a corrupo. Como dito, a Lei 10.520 (BRASIL, 2002) instituiu no ordenamento jurdico brasileiro uma nova modalidade de licitao, que pode ser realizada por sites especficos do rgo licitante. Apesar de ter sua lei especfica, ainda subordinada lei n 8.666/93 (Brasil, 1993). utilizada para contratao de bens e servios comuns, sendo uma modalidade alternativa concorrncia, tomada de preo ou convite, mas no em toda e qualquer hiptese. A adoo dessa lei discricionria pelo administrador pblico, mas deve ser prioritria e aplicvel a qualquer valor estimado de contratao. A nova norma proporcionou a implementao de medidas voltadas para a modernizao nos processos de compra e contratao para um melhor controle gerencial de custos, alm da aplicao de tecnologias da informtica nas licitaes,
o que permitiu introduzir diversas inovaes que simplificam o processo de compras e ampliam a competio, possibilitando a confrontao direta entre os fornecedores interessados, mediante lances verbais sucessivos, at a proclamao de um vencedor. As

vantagens so: celeridade do processo, reduo de preo, agilidade nos procedimentos.

Soluo citada pelo especialista Luciano Cardoso (2011):

Existe na lei atual de licitaes um instituto que sempre foi mal tratado, cuidado como mero expediente burocrtico, mas que, com poucas mudanas, acarretaria enorme benefcio para a moralizao da licitao pblica, minimizando drasticamente a possibilidade do contrato mal cumprido e do lucro fcil: trata-se do Termo de Recebimento Definitivo previsto no artigo 73, I e II, b, da Lei 8.666/93. Por ele, o poder pblico, atravs de uma comisso formada por seus agentes, recebe o contrato e atesta sua regularidade. Se, alm desses agentes, integrassem tambm essas comisses as entidades representativas dos setores organizados da sociedade produtiva (como sindicatos e entidades de classe), haveria, por via transversa, a participao do cidado na gesto da coisa pblica. Essa simples interveno permitiria que profissionais com conhecimentos tcnicos especializados fiscalizassem, juntamente com os agentes pblicos, a adequao do contrato cumprido, comparando-o com sua proposta vencedora na licitao.

A ideia de estabelecer uma competio mais acirrada pelo menor preo em licitaes favorece a Administrao Pblica, os fornecedores e a sociedade, que pode exercer maior controle sobre as contrataes. Com a edio do Decreto Federal n 5.450 (BRASIL, 2005), que regulamenta, no mbito da Unio, a utilizao de recursos da tecnologia da informao nas aquisies pela modalidade prego, surgiu o procedimento do Prego Eletrnico, ou seja, aquele realizado de forma virtual eletrnica, por meio da utilizao da internet para entes pblicos ou privados, nas contrataes de bens e servios comuns, realizadas por meio de convnios ou instrumentos congneres ou consrcios pblicos para um melhor controle e transparncia dos atos do Poder Pblico. Destaca-se que o prego eletrnico uma modalidade que traz maior economia financeira, pela sua forma de operacionalizao a qual mais transparente. O tempo gasto para sua realizao menor j que seu edital necessita ser publicado com apenas oito dias teis antes da abertura e o processo operacional mais rpido, pois analisa e habilita somente os licitantes que tenham sido
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declarados vencedores, o que evita que um processo seja paralisado na fase de habilitao, analisando documentos de uma empresa que no apresentar a melhor proposta financeira. 3. CONSIDERAES FINAIS A Lei 8666/1993 (BRASIL, 1993) Lei de licitaes e contratos tem como principal finalidade o respeito ao princpio da isonomia, tambm se prope a melhorar a forma de utilizao dos recursos pblicos, controlando os gastos e dando mais transparncia s aes do Estado. , portanto, o procedimento administrativo que regula a contratao de servios e a compra de produtos pelos entes da Administrao Pblica Direta e Indireta. No entanto, na sua efetiva aplicao so encontrados problemas como as lacunas observadas no corpo da lei e a falta de soluo para as mesmas. Para que isso seja solucionado, necessria uma reforma plena, o que tambm poderia resolver a questo, onde o prprio texto da lei exige, a proposta mais vantajosa, isso quer dizer, contratar o preo mnimo, pois no significa qualidade no servio e no produto. Alm dos citados problemas, existe ainda a vigncia de duas legislaes onde o administrador pblico deve escolher qual utilizar, sendo uma mais nova que a outra e por isso, mais atual e, ainda, utiliza a tecnologia como ferramenta principal. Sendo assim, o gestor pblico no deveria ter essa discricionariedade. Se existe uma legislao que impede desvios, fraudes e auxilia num maior controle dos gastos pblicos, evitando o cometimento de prejuzos aos cofres pblicos, contribuindo significativamente para a transparncia no pas, essa sim deveria ser usada em todas as situaes em que a Administrao tivesse que contratar com terceiros.

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4. ABSTRACT The purpose of this article is to, in an easy and concise manner, focus on the use of the Law of Public Biddings and Contracts as a tool for Federal Government transparency and control by the society. The article mentions, inicially, the need for State intervention in the carrying out of public expenses. It shows the legal demand of its edition, as well as the relevant laws, and it also refers to the broadness, the objective and the basic principles that guide the bidding procedure, explaining, especially, the newest activity in the juridical order: the electronic trading. It points out three problems found in the way the law works according to renewed studious. Such problems range from the edition of the law to its use.

Keywords: Biddings.

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