PROYECTO DE LEY QUE AMPLIA Y DETALLA LAS RESPONSABILIDADES DE LAS ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES Antecedentes La crisis iniciada hace

poco ms de un ao a mediados del 2007, con la cada del mercado inmobiliario estadounidense ha alcanzado proporciones gigantescas que han resultado en la iliquidez del conjunto del sistema financiero mundial y la insolvencia de buena parte de las instituciones que lo componen. Todo ello ha precipitado el colapso de centenares de bancos comerciales y de inversin, vehculos de inversin no regulados que funcionaban a su amparo, fondos de inversin, fondos de cobertura y compaas de seguros, entre otros. Varias de las instituciones cadas se contaban entre las mayores del mundo en sus respectivos mercados. La economa mundial se ha visto afectada crecientemente. Aparte del desplome de los mercados inmobiliarios en EEUU y otros pases que le di origen, se vio afectada por una sbita y desmesurada alza en los precios de materias primas, alimentos y otros commodities, seguida pronto del violento desplome de los mismos. Hay coincidencia en advertir que las principales economas desarrolladas estn entrando en recesin mientras las de los grandes pases emergentes contraen significativamente su crecimiento. Los gobiernos de los principales pases han venido realizando intervenciones cada vez ms dramticas destinadas a proporcionar liquidez al sistema financiero y a intervenir las instituciones insolventes al mismo tiempo que calmar el pnico de los depositantes. En estos das la crisis atraviesa uno de sus momentos ms lgidos, los que se han visto agravadas por muestras que entre las autoridades emergen divisiones que paralizan su accin y aparecen perdiendo el control tanto en EEUU como en Europa. Proyecciones responsables de la prensa financiera ms prestigiosa vislumbraban a mediados del 2008 que era probable que en corto tiempo buena parte de la banca de los pases desarrollados haya debido ser intervenida por los respectivos Estados. Con pesimismo an se aprecia el futuro de instituciones financieras no bancarias como fondos de cobertura, fondos mutuos, compaas de seguros y otras. Las proyecciones respecto de su probable evolucin coinciden asimismo en que se seguir expandiendo en su curso descendente durante muchos meses todava. Slo terminar cuando termine de corregir los inmensos desequilibrios que la generaron en primer lugar. Existe unanimidad en cuanto a la necesidad de restablecer un firme rol estatal en la regulacin de los mercados. Situacin Nacional En las circunstancias sealadas, los inversionistas de todo el mundo han perdido la confianza en el sistema financiero y desde hace un ao proceden a trasladar sus fondos a las inversiones ms seguras (CENDA 2008). No es el caso de los fondos de pensiones manejados por las AFP.1

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Como seal el Economista Sr. Manuel Riesco, en Agosto 2007, en su informe emitido: En el caso de Chile, parece oportuno tomar todas las precauciones del caso. La primera de ellas en el inters pblico tiene que ver con las inversiones de los fondos de pensiones. Ya no se trata de insistir en la enorme irresponsabilidad que ha significado el conjunto de medidas que han permitido que ms de la mitad de los fondos se encuentre invertido en acciones, y otro tanto en el extranjero. Por otra parte, la Superintendencia respectiva registra que entre el 25 de julio pasado (2007), hasta el 19 de agosto (2007), los fondos de pensiones haban perdido 3,12 billones (millones de millones) de pesos, equivalentes a aproximadamente 6.030 millones de dlares. Es decir, en dos semanas han perdido ms de dos veces el total cotizado el ao anterior. Y la cosa sigue. El pblico tiene derecho a conocer exactamente cual es el nivel de riesgo a que estn expuestos sus fondos. La autoridad debe informar al respecto, y si no lo hace, alguien debe exigrselo. As las cosas los fondos de pensiones AFP segun el Informe del 10 de diciembre del 2008 entregado por la Superintendencia de Pensiones (SP), han perdido casi cuarto de su valor en doce meses (23.7 %), 21.866 millones de dlares, la cuota real de los fondos de pensiones informada diariamente por esta misma entidad se haba reducido drsticamente. Para el fondo A la prdida alcanza a -41.96%, un -31,27% para el fondo B, un 19.92 para el fondo C, un 10.51 para el fondo D y un 1.4 para el fondo E 2 . Hasta marzo del 2008 se apreciaba todava un fuerte movimiento de traslado de fondos hacia los fondos A y B. Es decir, en medio de la crisis los afiliados continuaban buscando los fondos ms riesgosos. Al mismo tiempo, sin embargo, otros empezaban a moverse al fondo E y en menor medida al D que son ms seguros. A partir de junio del 2008, sin embargo, se aprecian masivos traslados desde los fondos A, B y C hacia el fondo E y en menor medida al D. Desde el inicio de la crisis (julio 2007) los traslados y aportes de afiliados netos de beneficios pagados por las AFP al fondo E suman 1.178.710 millones de pesos, lo que equivale a poco menos del 4% del fondo total. En el mismo perodo, el fondo D ha recibido traslados y aportes netos por 418.000 millones. El fondo A en cambio solo muestra traslados y aportes netos de 47.030 millones, el C de 33.760 millones y el B una salida neta de -391.650 millones. Todas estas cifras estn expresadas en pesos de julio del 20073. Quienes estn el fondo E mantienen un saldo promedio en sus cuentas que es seis veces superior al promedio. Ello se debe en parte a que son personas de ms edad, pero asimismo porque se trata de afiliados de mayores ingresos, mejor informados y con mayor capacidad para proceder al cambio, lo cual es usualmente un trmite bastante complicado4. De todo lo anterior se puede concluir que solo un pequesimo grupo de afiliados, entre ellos muchos de altos ingresos, han logrado resguardar sus fondos de la crisis. El grueso de los afiliados ha incurrido en prdidas muy grandes, e incluso a lo largo de varios meses trasladaron sus fondos al fondo que sistemticamente ha venido perdiendo ms. El comportamiento sealado de los afiliados, aparentemente insensible al riesgo e que incluso busc los fondos ms riesgosos durante varios meses, se debe
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INFORME. Inversiones y Rentabilidad de los Fondos de Pensiones Noviembre de 2008. Santiago, 10 de diciembre de 2008.www.spensiones.cl 3 CENDA, Centro de Estudios Nacionales de Desarrollo Alternativo 2008 a, 4 CENDA, Centro de Estudios Nacionales de Desarrollo Alternativo 2008 a.

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principalmente a la informacin que han venido recibiendo de parte de las Administradas de Pensiones, de las propias autoridades y de los medios de comunicacin. En efecto, constantemente todos ellos han venido recomendando no mover los fondos con el argumento que se trata de inversiones de largo plazo, al mismo tiempo que destacan las rentabilidades pasadas de los fondos ms riesgosos. Por cierto, como cualquiera puede entender, nada de ello justifica someterse voluntariamente a la prdida de ahorros que en miles de casos alcanzan ya a millones e incluso a decenas de millones de pesos. A juicio del referido centro CENDA, evidentemente ello era perfectamente evitable si al inicio de la crisis hubiesen resguardado sus ahorros en instrumentos ms seguros, como aquellos donde se concentran las inversiones del fondo E o el de cesanta. Falta de informacin oportuna y necesidad de un cambio El manejo de la autoridad y de las Administradoras de pensiones acrecent el nivel de riesgo de los fondos. En marzo del 2008 el Parlamento aprob el proyecto del gobierno que elimina la mayor parte de las restricciones a las inversiones de los fondos de pensiones por parte de las AFP, incluyendo ampliar el margen en el exterior e incluyendo la posibilidad de invertir en diversos derivados financieros, con el solo aval de las agencias clasificadoras de riesgo. Ello ocurri al mismo tiempo que las prdidas de los fondos AFP crecan da a da y la crisis pona en evidencia en todo el mundo el ms completo fracaso de la teora, los instrumentos y las instituciones supuestamente expertas en administracin de riesgo. En relacin a esta situacin con fecha 09 de enero de 2007, fue el presidente de la Asociacin de Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP), Guillermo Arthur, quien pidi acelerar la aprobacin del proyecto que les permita ampliar las posibilidades de inversin del sector. Como un "corralito" calific la entidad que agrupa a las empresas del sector previsional la actual situacin que mantiene restricciones para disponer de los recursos.5 Las AFP no han tomado medidas para resguardar los fondos de pensiones en el curso del ao de crisis. Al contrario, han continuado sacando fondos al exterior y los han desviado hacia mercados emergentes e ndices burstiles y especulativos, reduciendo casi a cero la inversin en pagars de gobiernos extranjeros. Esto quiere decir que las administradoras al hacer un llamado a la calma no estaban dando la informacin suficiente, es ms las administradoras no alertaron de la crisis a sus afiliados estando obligadas por ley ha hacerlo. De ah que es necesario un cambio en la legislacin vigente en materia de Responsabilidad de las Administradoras de Pensiones. Situacin conocida El centro de estudios econmicos, CENDA, advirti de toda esta situacin a las autoridades en cartas enviadas el 29 de agosto y el 12 de noviembre del 2007, sin recibir respuesta a ninguna de ellas. Solamente en agosto del 2008, un ao despus de iniciada la crisis, el presidente de la Comisin de Trabajo de la Cmara, diputado Sergio Aguil invit a CENDA a presentar un informe de las prdidas en el seno de la misma. Posteriormente, ha encabezado un proyecto de acuerdo de la Cmara que llama a las autoridades a transparentar la situacin y a tomar medidas para proteger los ahorros de los afiliados.
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Arthur Guillermo, Presidente de la Asociacin de Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP), www.cooperativa.cl, 09 de enero de 2007.

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Las dimensiones financieras de la crisis son inmensas. A junio del 2008 los principales bancos comerciales, bancos de inversin, bancos hipotecarios, y aseguradoras haban efectuado castigos a sus activos por ms de 500.000 millones de dlares. Tras los acontecimientos recientes esa cifra ya ha sido ampliamente superada y puede fcilmente duplicarse o ms, como se ha mencionado De este modo, los activos se han depreciado de modo muy fuerte, obligando a las empresas afectadas a servir las deudas que haban contrado utilizando los mismos como garantas, o a incrementar su capital para respaldarlas con otro tipo de activos. Esto es precisamente lo que han hecho los principales bancos, que han debido recurrir a aumentos de capital que compensan en parte los gigantescos castigos que han debido hacer de sus activos. Sin embargo, cualquier aumento de capital por este motivo diluye el valor de las acciones existentes, las que adems han visto caer sus precios en las bolsas por este motivo pero asimismo porque los inversionistas han perdido la confianza en estas instituciones. Cuando las acciones caen ms all de un cierto nivel se torna a su vez imposible atraer a nuevos inversionistas lo cual precipita su falencia. Con fecha 21 de enero de 2008, (Cooperativa.cl) las AFP llamaron a la calma ante cada en rentabilidad de multifondos. "Estas inversiones son para financiar una pensin despus de 40 aos", por lo que no corren peligro "cuando hay una brusca cada en un da o un ao", afirm el timonel de las administradoras. Calma pidi a los afiliados al sistema el presidente de la Asociacin de Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP), Guillermo Arthur, ante las fuertes prdidas de los mercados accionarios en las ltimas semanas y sus efectos en la rentabilidad de los multifondos. 6 Con todo lo que se ha sealado anteriormente, efectivamente se han producido perdidas en los afiliados, quienes por no haber recibido una informacin veraz y oportuna respecto de las condiciones en que se encontraba el mercado, para tomar la decisin de cambiarse o no del fondo en cual se encontraban, sino que ocurri todo lo contrario fueron llamados a la calma y a no preocuparse por la crisis que estaba frente a sus ojos; ni por la situacin de sus ahorros; si efectivamente haban perdido importantes sumas de dinero, las que no se sabe si podrn recuperar o no. Incluso los afiliados del fondo E el ms estable perdieron dinero. En este sentido y en relacin con la legislacin vigente en esta materia, en el Decreto Ley 3.500, se sealan las obligaciones, las responsabilidades (artculos 147 y siguientes) y las prohibiciones de las Administradoras de Pensiones, (artculos 154 y siguientes). Es as como la obligacin de informar establecida en el inciso segundo del articulo 31 de Decreto Ley 3.500, seala que: La Administradora, cada cuatro meses, a lo menos, deber comunicar a cada uno de sus afiliados, a su domicilio, todos los movimientos registrados en su cuenta de capitalizacin individual y en su cuenta de ahorro voluntario, si sta existiere, con indicacin del nmero de cuotas registradas, su valor y la fecha del asiento. y las responsabilidades de la Administradora de Pensiones tanto respecto de los afiliados como con la inversin de los fondos de los mismos. A su vez el Titulo XIV, del D.L. 3.500, habla de la Responsabilidad de las Administradoras especialmente en los artculos 147 y 148. Adems en el mismo titulo en el articulo 154 se sealan Las Actividades Prohibidas a las Administradoras de Fondos de Pensiones .
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Arthur Guillermo, Presidente de la Asociacin de Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP), 21 de enero de 2008, www.cooperativa.cl.

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El Artculo 147 seala: Las Administradoras debern efectuar todas las gestiones que sean necesarias, para cautelar la obtencin de una adecuada rentabilidad y seguridad en las inversiones de los Fondos que administran. En cumplimiento de sus funciones, atendern exclusivamente al inters de los Fondos y asegurarn que todas las operaciones de adquisicin y enajenacin de ttulos con recursos de los mismos, se realicen con dicho objetivo. Las Administradoras respondern hasta de la culpa leve por los perjuicios que causaren a los Fondos por el incumplimiento de cualquiera de sus obligaciones. Las Administradoras podrn celebrar transacciones, compromisos, convenios judiciales y extrajudiciales, avenimientos, prrrogas y novaciones, con el objeto de evitar perjuicios para los Fondos de Pensiones que administran, derivados del no pago de los instrumentos de deuda adquiridos por stos. Asimismo, las Administradoras podrn participar con derecho a voz y voto en juntas de acreedores o en cualquier tipo de procedimientos concursales, salvo que el deudor sea persona relacionada a la Administradora respectiva, en cuyo caso sta slo podr participar con derecho a voz. Las Administradoras sern responsables por los perjuicios causados a cualquiera de los Fondos de Pensiones con ocasin del encargo de administracin de cartera. Con todo si se efecta un anlisis de la legislacin sealada que regula las obligaciones, responsabilidad de las Administradoras y prohibiciones de las mismas nos encontramos con que la Ley no se coloca en la situacin de que un afiliado tenga rentabilidad negativa por un periodo de tiempo ms o menos prolongado y mucho menos da una solucin a este problema y que es necesario tratar y regular, toda vez que, como consecuencia de la crisis econmica a nivel mundial y que tambin afecta a nuestro pas y sobretodo el sistema de pensiones (AFP), es que se hace imperativo regular situaciones que si bien no hubiesen evitado el desplome de las bolsas, si habran ayudado a atenuar en alguna medida la perdida de miles de chilenos de sus respectivos fondos de pensiones. Tampoco se coloca en la situacin en que un afiliado durante un periodo de tiempo prolongado haya tenido rentabilidad negativa sobre el 5%, en tal sentido, creemos que, como con las Administradoras se celebra un contrato con el afiliado, en atencin a los principios que rigen la buena fe contractual y considerando adems que la previsin constituye parte de la seguridad social, la que se garantiza en los Tratados Internacionales, como por ejemplo: en la Declaracin Universal de los Derechos humanos en su Artculo 25; El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos Articulo 9, que tienen plena vigencia en nuestro pas conforme lo seala el inciso segundo del articulo 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica. En atencin a las obligaciones precisadas en el mismo artculo 147 es necesario dar una solucin al afiliado para que pueda la Administradora cumplir con el deber de informacin y dar cumplimiento con su obligacin de cautelar una adecuada rentabilidad y seguridad en las inversiones de los Fondos de los Afiliados. Aun cuando se encuentre fijado el grado de culpa por el que responden las Administradoras coincidimos en ese sentido con el proyecto de ley presentado por el Senador Bianchi (boletn 6259-13), en cuanto a que las administradoras respondan hasta de culpa levsima por los perjuicios que causaren a los fondos. No obstante ello, es necesario precisar ciertas conductas que son graves y que constituyen infracciones a los deberes de diligencia que deben cumplir las Administradoras. Existen reglas mnimas que se deben cumplir en el mundo de las finanzas y dichas reglas deben estar sealadas con claridad en la Ley, ms aun cuando nuestro sistema de Pensiones esta sujeto en gran medida a los vaivenes del mercado, lo que implica una mayor

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inseguridad en los fondos de los afiliados. Por lo tanto, se infringen los deberes de diligencia por parte de las Administradoras de Fondos de Pensiones cuando: Invierten en fondos sospechosos, como por ejemplo aquellos que obtengan rentabilidades altas por tiempos irrazonablemente prolongados. Invertir en pases con mercado financiero desregulados, de acuerdo al reglamento respectivo. Invertir en un nmero reducido de fondos, conforme al reglamento respectivo. Invertir en fondos dependientes unos de otros, o interrelacionados.

Necesidad de las medidas Las inversiones externas de las AFP presentan un grado muy significativo de riesgo. De acuerdo a la Superintendencia de Pensiones, a agosto del 2008 ms del 86% de las prdidas del fondo A y el 82% de las del fondo B se originan en el extranjero. En ese momento se encontraban invertidos en el exterior el 32% de los fondos totales, un 95,2% de los mismos en renta variable y solo un 0,12% en bonos estatales. La mayor parte de las inversiones est en los mercados emergentes que han venido cayendo ms bruscamente. Un 56% se encuentra invertido en mercados emergentes, incluyendo un 20% en Amrica Latina, un 21% en Asia emergente y un 13% en Europa emergente. Solamente en Rusia tenan a esa fecha invertidos 628.149 millones de pesos, que equivalen a ms de 1.224 millones de dlares. Como se sabe, los mercados emergentes se han desplomado ms de un 50% desde el mximo alcanzado en octubre del 2007 y en el caso de Rusia, ha debido cerrar su mercado varias veces en los ltimos das para evitar un derrumbe violento.7 Existe una concentracin en instituciones de dudosa solvencia y liquidez. Preocupa por ejemplo que uno de los principales destinos de los fondos externos contina siendo un fondo denominado Dimensional Fund Advisors o DFA, el que concentra 937 mil millones de pesos, equivalentes a 1.827 millones de dlares y un 5,4% de las inversiones externas. Este fondo segn su propia pgina web est dirigido por varios acadmicos principalmente de la Universidad de Chicago y aplica modelos matemticos y teoras sofisticadas para optimizar sus inversiones. Lamentablemente, en el mismo sitio no exhibe el respaldo de ninguna institucin que ofrezca garantas que los cuantiosos fondos de los afiliados all depositados van a ser recuperados. De este modo, la liquidez de estas inversiones en el momento actual parece muy dudosa. Fondos pertenecientes a los ex bancos de inversiones Merril Lynch, Morgan Stanley y Goldman Sachs concentran ms de 791.138 millones de pesos, equivalentes a 1.542 millones de dlares y 5% del fondo externo. Como se sabe, los tres terminaron su giro como tales tras la quiebra de Bear Stearns y Lehman, los otros dos gigantes de esa industria hoy desaparecida. Merril primero fue absorbido por Bank of America y los otros dos cambiaron su status a bancos comerciales para recibir el apoyo del Estado. Adicionalmente, a los dineros depositados en los fondos pertenecientes a estos bancos, las AFP haban invertido ms de 58.182 millones de pesos, equivalentes a 113 millones
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de dlares en pagars de instituciones en graves dificultades o definitivamente desaparecidas por quiebra, nacionalizacin o absorcin. stas incluyen los bancos de inversin antes mencionados, pero asimismo Lehman ($14.436 millones), Bear Stearns ($7.029 millones), Wachovia ($6.152 millones) y Fannie Mae ($558 millones). Las inversiones externas estn altamente concentradas, al punto que slo 14 fondos mutuos y de inversin concentran el 49,4% y slo 7 fondos concentran el 30,56% de las mismas, a julio del 2008. Por tanto, vengo en proponer el siguiente: PROYECTO DE LEY ARTCULO UNICO: Incorprese los siguientes incisos al artculo 147 del Decreto Ley 3.500, que Establece nuevo sistema de Pensiones: Interclase despus del actual inciso primero, el siguiente nuevo inciso segundo, reordenndose correlativamente la numeracin de los posteriores: "La Administradora deber informar a sus afiliados cuando en un periodo de dos meses tengan rentabilidad negativa. Esta situacin se dar a conocer a los afiliados por medio de una carta certificada distinta de la Cartola que se acompaa trimestralmente. Interclase luego del actual inciso tercero, el siguiente nuevo inciso, reordenndose correlativamente la numeracin de los posteriores: "Para el caso de que un afiliado durante en un periodo de tres meses consecutivos tenga rentabilidad negativa sobre el 5%, deber ser asistido por un asesor previsional quien por escrito entregara informacin sobre la situacin de rentabilidad de los multifondos y ofrecer alternativas de solucin. Los costos de la asistencia sern de cargo de la Administradora a que pertenezca el afiliado. Agrguese el siguiente Inciso final: "Infringe los deberes de diligencia establecidos en este artculo: 1. Invertir en fondos sospechosos, como por ejemplo aquellos que obtengan rentabilidades altas por tiempos irrazonablemente prolongados. 2. Invertir en pases con mercado financiero desregulados, de acuerdo al reglamento respectivo. 3. Invertir en un nmero reducido de fondos, conforme al reglamento respectivo. 4. Invertir en fondos dependientes unos de otros, o interrelacionados".

ALEJANDRO NAVARRO BRAIN SENADOR

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