Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba (Repblica Argentina) http://www.acader.unc.edu.

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EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD COMPARADO Y EL ROL PARADIGMTICO DE LAS CORTES Y TRIBUNALES CONSTITUCIONALES por RICARDO HARO Sumario: I. DEL CONSTITUCIONALISMO CLSICO O LIBERAL AL

CONSTITUCIONALISMO DE LA SOCIEDAD POST-INDUSTRIAL 1. Los postulados del "constitucionalismo liberal" y del "constitucionalismo social" 2. El "constitucionalismo pos-industrial". II. PRINCIPIOS LIMINARES DEL CONSTITUCIONALISMO 1. El Poder y los Derechos. 2. Limitacin y Control. 3. Control y Poder.III. EL CONTROL JURISDICCIONAL DE CONSTITUCIONALIDAD 1. El principio de la supremaca constitucional. 2. El control de la supremaca constitucional. IV. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN ESTADOS UNIDOS 1. El control judicial en la Constitucin de los EE. UU. 2. El sistema difuso de control. 3. La organizacin judicial en los EE. UU. 4. El leading case "Marbury v. Madison. principios o reglas que rigen el control de constitucionalidad en los Estados Unidos. 5. Los

V. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN LATINOAMRICA 1. Aproximacin al tema. 2. Visin panormica: a) Diversos sistemas; b) El sistema difuso; c) El sistema concentrado: Distintas versiones institucionales. d) efectos en el sistema concentrado. VI. EL CONTROL CONSTITUCIONAL EN EUROPA 1. Antecedentes de su aparicin y desarrollo: diversas etapas. 2. Aproximacin al sistema europeo de control. 3. Presupuestos necesarios para la existencia de los Tribunales Constitucionales. 4. Atribucin central: El control concentrado de constitucionalidad de las Formas de planteamiento y

2 leyes. 1. Aparente diversidad de las formas de control. 2. Desde el punto de vista de las funciones del control de constitucionalidad de las leyes.

VII. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y EL ROL PARADIGMTICO DE LAS CORTES Y TRIBUNALES CONSTITUCIONALES polticas. 3. La Conciencia Constitucional. 1. El rol que juega la interpretacin constitucional. 2 La Constitucin como sistema de creencias, ideas y valores 4. La Dimensin Poltica del Control de Constitucionalidad. 5. El Alto Magisterio Constitucional. 6. La Jurisdiccin Constitucional antes los Nuevos Tiempos. 7. La Funcin Paradigmtica y el Estado Democrtico y Social de Derecho. 8. Constitucionalidad, globalizacin y bien comn. ========================================= I. DEL CONSTITUCIONALISMO CLSICO O LIBERAL AL

CONSTITUCIONALISMO DE LA SOCIEDAD POST-INDUSTRIAL 1. Los postulados del "constitucionalismo liberal" y del "constitucionalismo social" 1. Es evidente que para llegar a comprender en la mejor manera posible la funcin judicial en la vida socio-poltica, se torna necesario tener conciencia respecto de la funcin del Derecho, ya que segn cul sean los mbitos de la vida social que penetre y con la finalidad que lo realice, de ello depender las dimensiones y sentidos de la funcin judicial. Una de las manifestaciones ms excelsas del Derecho ha sido el surgido del constitucionalismo, movimiento filosfico-poltico que realiz una de las mayores revoluciones en la dialctica y conflictiva relacin entre Sociedad y Estado y justific su origen y desarrollo en dos premisas trascendentales: a) La afirmacin y proteccin de la dignidad de la persona humana, paradigma fundamental que marcar definitivamente la construccin de un progresivo sistema jurdicoinstitucional, que abrevar en una axio-teleologa antropolgica, poltica, social, cultural y tica, mediante los derechos individuales y sus correspondientes garantas. b) La segunda premisa consisti en establecer la divisin y equilibrio del poder y sus funciones, que se imputaron a diversos rganos, en procuracin de un poder limitado y 2 controlado, para evitar todo abuso que violase precisamente esa dignidad humana.

3 De all los grandes objetivos de libertad, seguridad y propiedad ideas-fuerzas, asumidas por el Constitucionalismo clsico o liberal a travs del Estado de Derecho, para ms tarde, con motivo de los excesos de una irracional aplicacin de ese individualismo en la vida de la colectividad y de la aparicin en la escena mundial de la llamada cuestin social, transformarse en las primeras dcadas del presente siglo, en la nueva versin que representaba el Constitucionalismo Social, en el que como bien afirma Mirkine de Guetzevich, se pretende el control social de la libertad individual, ya que sostendr que junto a aquellas ideasfuerzas, ahora se enarbolaran las de la justicia y la solidaridad, insuflando toda una dimensin social al Derecho, que se proyecta en el nuevo Estado Social de Derecho en la expresin de Hermann Heller, y que se afianza definitivamente despus de la segunda posguerra mundial. 2. El "constitucionalismo pos-industrial" 2. Ahora bien, en las puertas del siglo XXI, nos encontramos frente a cambios cada vez ms profundos y dinmicos, tanto en las estructuras sociales, como en las culturales y en las econmicas, que se originan y manifiestan en un acelerado progreso cientfico-tecnolgico realmente sorprendente y desconcertante. Estas circunstancias que sealamos, ha llevado a diversos pensadores - en el decir de Juan Fernando Segovia (1), a calificar a nuestra sociedad como tecnotrnica para Brzezinsky, o "participativa" para Zampetti, o "pos-moderna" para Lyottard, o "pos-industrial" para Daniel Bell. Y desde la perspectiva institucional-poltica, agregamos nosotros la tecnocracia en Meynaud o la tecno-democracia de Duverger. Vale la pena resear brevsimamente la prognosis propuesta por Daniel Bell en su obra El advenimiento de la sociedad pos-industrial (2), fruto de ms de diez aos de investigacin y debate, sosteniendo que en los prximos treinta o cincuenta aos, veremos surgir lo que ha dado en llamar la "sociedad pos-industrial", que implica primeramente un cambio en la estructura social, y sus consecuencias variarn segn las diferentes configuraciones polticas y culturales de las sociedades. Los cambios de esta nueva sociedad, plantearan problemas de direccin para el sistema poltico, lo mismo que los cambios en la cultura y el estilo de vida, y asimismo en el campo del derecho, como lgicamente agregamos nosotros. En la sociedad "pos industrial" seala- y en cuanto a la estructura social, el principio es el de economizar de acuerdo con el principio del menor costo, optimizacin, maximizacin, etc. Por su parte, el principio axial en la poltica moderna es la participacin, a veces movilizada y controlada, y otras exigida desde abajo. En cuanto a la cultura, el principio 3

4 axial es el deseo de realizacin y reforzamiento del sujeto. Como la sociedad pos-industrial aumenta la importancia del componente tcnico del conocimiento, obliga a los "sacerdotes" (hierofantes) de la nueva sociedad -cientficos, ingenieros y tecncratas- a competir con los polticos o a convertirse en sus aliados. En esta sociedad que aproximadamente surge a partir de la segunda mitad del siglo pasado, nosotros advertimos que, como una de las actuales tendencias del constitucionalismo, surgen los llamados derechos de la tercera generacin, que vienen a juridizar en numerosos textos constitucionales, las expectativas del hombre, de los grupos sociales y de toda la sociedad en cuyas cabezas estn la titularidad de los mismos y que tienden a proteger la paz, el medio ambiente sano, la lealtad en las relaciones del consumo de bienes y de utilizacin de los servicios, los derechos que hacen a identidad y pluralidad cultural, a la informacin y a la intimidad, al desarrollo, etc II. PRINCIPIOS LIMINARES DEL CONSTITUCIONALISMO: 1. El Poder y los Derechos 3. Bien sabemos que desde sus orgenes, la doctrina constitucional, est conteste en afirmar que todo Estado Constitucional de Derecho, se asienta sobre los dos principios fundamentales: la divisin y equilibrio de los poderes estatales y la dignidad de la persona humana con los derechos que le son inherentes, todo ello establecido en una Ley Fundamental y Suprema que es la Constitucin y que viene a presidir la validez formal y sustancial de todas las normas infraconstitucionales que integran el orden jurdico del Estado, otorgando la seguridad y unidad que el mismo implica. De estos dos principios, surge necesariamente una conclusin, que no siempre es considerada y meritada en toda su vital trascendencia para la organizacin poltica de la sociedad, dada la tendencia que desde antao se consolid en la doctrina constitucional, hoy felizmente superada, en el sentido de que cuando se haca referencia a los poderes, se lo haca como modos de expresin del Poder Estatal. En por ello que estimamos necesario y til un replanteo y re-definicin de esta expresin de "los poderes", para un enfoque global y ms integral del tema poner de resalto, que superando la antigua concepcin que se limitaba a los "poderes" estatales debemos ampliarla hacia todas las manifestaciones de "facultad", de potestad, de energa racionalizada que se desarrollan en el marco de la vigencia del Derecho. De all, en consecuencia, que debemos entender por "poderes" tanto las competencias o atribuciones de los Departamentos de Estado, 4

5 como los derechos individuales y colectivos, porque en cualquiera de sus manifestaciones, son verdaderos poderes, y por ello, desde nuestra perspectiva, poderes son lgicamente los que ejercen los rganos supremos del Estado, pero es preciso remarcar que tambin son poderes los derechos subjetivos individuales y colectivos, toda vez que implican los poderes-ser de cada persona en la consecucin de su personalidad, individual y grupalmente tomada. 4. En la realidad de todo hombre, como lo hemos analizado ms pormenorizadamente en anterior estudio (3), se observan cuatro grandes dimensiones de su existencia, a travs de las cuales se encauzan y maduran todas las posibilidades de su realizacin personal. As hemos sealado: 1) La dimensin individual que transita en la bsqueda de la identidad, la autenticidad y la excelencia de su "yo"; 2) La dimensin social que le demanda el desarrollo "con los otros que no son yo", en la convivencia con los dems y le posibilita la vivencia de la fraternidad y la solidaridad; 3) La dimensin csmica en su apertura hacia el universo y el cosmos, participando en la continua tarea de continuar la creacin, con el espritu de seoro y de investigacin al servicio ya sea de la proteccin del mundo como de su crecimiento; 4) La dimensin trascendente que lo vincula con el Dios Padre de los creyentes o con el "absoluto" de los filsofos segn Kant y en la que debe proyectar un espritu de filiacin, noble y gratificante. Es preciso tener muy presente para evitar posiciones errneas, que es a travs de estas cuatro grandes dimensiones, por las que transita la existencia de los hombres buscando su felicidad en su realizacin personal, mediante el permanente y responsable ejercicio de todos sus derechos en una continua y perseverante faena de "ser", "siendo" cada da por estos "poderser" que implica el ejercicio de cada uno de los innumerables derechos humanos. En ambos casos, si bien con distintas instrumentaciones, el ejercicio de los poderesderechos, encuentra su razn de ser y la fuente de la legitimacin, en la medida que estn orientados a la promocin del bien general que revierte hacia el bien personal. Las atribuciones de los Departamentos de Estado, como los derechos de la persona, vienen a constituirse en verdaderas energas que naturalmente tienden a los abusos y demasas, por lo cual necesariamente deben ser conjugadas y limitadas en la consecucin del bien general, por la fuerza racionalizadora del Derecho. No otra cosa es el Estado de Derecho. 2. Limitacin y control 5

6 5. De all que no slo el ejercicio del poder poltico deba ser limitado y

controlado, sino que tambin, deben ser limitados y controlados los poderes que implican los derechos, ya que originndose ambos en la naturaleza social del Hombre, llevan nsito la permanente posibilidad de entrar en los conflictos propios de la dialctica del proceso social. Para que no se frustre la idea de limitacin, conlleva necesariamente, la idea de control. Por lo tanto, un autntico Estado de Derecho, es aqul que establece los procedimientos jurdicos-institucionales, para limitar pero tambin para controlar los posibles excesos tanto del poder estatal como de los poderes individuales y sociales. De all que toda Constitucin sea una ley de garantas, frente a los posibles excesos tanto del poder poltico, como de los derechos individuales y sociales en cuyo ejercicio a menudo se configuran los "abusos del derecho", pues todos ellos constituyen, respectivamente, centros de expansin de sus potestades y de sus derechos, que deben ser limitados para evitar tanto el autoritarismo o el totalitarismo del Estado, como la anarqua, el caos y la ley de la selva en la sociedad, pues esto ya nos llevara por la grave pendiente de la marginacin de la ley y de desintegracin del orden jurdico. Esto que estamos afirmando, no son especulaciones de gabinete, sino conclusiones de la vida real y concreta que nos toca vivir todos los das, conclusiones a las que puede arribar cualquiera que observe las aberraciones que se producen en un ejercicio arbitrario de los poderes estatales, pero tambin y en un creciente ascenso un ejercicio ilimitado de derechos subjetivos o colectivos, que tras intereses sectoriales que podrn ser muy legtimos, imponen autoritariamente al resto de la comunidad, a "la gente", ilcitas limitaciones en el ejercicio de derechos fundamentales, originadas en verdaderos "abusos de derecho". Lamentablemente est desarrollndose en el seno de la sociedad una harto peligrosa conciencia anti-social de los derechos, pues se ha tornado "normal" el hecho de que cada vez que un grupo o sector social enfrenta un conflicto, cualquier sea su gravedad y naturaleza, con motivos legtimos o no, se arroga el derecho de expresar su protesta violando de forma abierta, artera e impunemente, los derechos humanos de la inmensa mayora de la sociedad. 6. Se toman edificios, se ocupan las calles, se clausuran las rutas, se causan

destrozos de bienes particulares y sociales, se abandonan hasta los enfermos en los hospitales o a los alumnos en las escuelas, colegios y universidades. Y ms lamentable es que el hombre comn, se siente indefenso pues, muy a menudo, por seudos complejos "democrticos" o "excesiva y errneamente garantistas", la autoridad policial o judicial no slo no le protege con 6

7 la ley, pero con todo el rigor de la ley, sino que se advierte una actitud pasiva e indiferente frente a comportamientos que constituyen, insisto, verdaderos "abusos de derechos" y que va carcomiendo los fundamentos precisamente de un Estado de Derecho. Y nadie controla, nadie limita. Desde ninguno de los poderes se observa y advierte lo que el "hombre comn" advierte y padece. Cuantos delitos se cometen en nombre de la libertad y de los derechos de los que la violan. Cmo es posible que los responsables de las potestades pblicas, hablen y no obren frente a esta ignorancia o violacin permanente de la ley ? Cmo no comprender la falta total de credibilidad de la gente en los "polticos" y en la "justicia" ? Si ante la "anomia", en la certera expresin de Carlos S. Nino, (4) o la violacin de la ley, "todo vale" porque "todo se acepta" en la impunidad del "laissez faire, laissez paser" de los poderes pblicos, a donde queda el mentado Estado de Derecho ?? Lamentablemente dice Nino- no hay garantas absolutas de que los argentino nos hayamos librado de la tendencia autodestructiva hacia la ajuridicidad que nos tiene atrapados desde el comienzo de nuestra vida como nacin independiente. Todo poder tiene una naturaleza cada, que lo inclina normalmente a abusar de su ejercicio. Loewenstein ha afirmado con todo acierto que el poder sin control adquiere un acento moral negativo que revela lo demonaco en el elemento del poder y lo patolgico en el proceso del poder. (5) Por lo tanto, es preciso insistir que la Constitucin es una "Ley de Garantas", y lo es en cuanto no slo prescriba las "limitaciones" a los "poderes polticos, sociales e individuales", sino adems en tanto efectivise con vigor y con rigor los adecuados mecanismos de "control. 3. Control y Poder 7. Salvado lo que acabamos de expresar, y dedicando nuestra atencin de especial modo al acrecentamiento no slo del poder poltico sino tambin de los sociales, la regla de oro de la relacin dialctica de poder y control, es que a todo fortalecimiento del poder estatal o social, debe acompaar el respectivo fortalecimiento de los mecanismos de control, es decir, a mayor poder, mayor control, ya sea tanto porque como bien deca Montesquieu, es necesario detener el poder con el poder (il faut arrter le pouvoir avec le pouvoir), cuanto porque al decir de Lord Acton "el poder corrompe y el poder absoluto corrompe absolutamente". Y en los tiempos modernos en que se ha observado una acrecentamiento del poder estatal, una verdadera elefantiasis que lo lleva a Bertrand de Jouvenel a presentar el poder como el Minotauro en la sociedad contempornea, es preciso que el control jurisdiccional de 7

8 constitucionalidad, asuma un mayor protagonismo en esta alta misin institucional de controlar, sin que ello signifique en modo alguno, una transgresin de los propios lmites de la funcin judicial, que se vera exhorbitada hacia los campos que son propios de la discrecionalidad de los poderes polticos. Al respecto Jorge R. Vanossi resalta que no puede darse un efectivo control, si quien lo ejerce no rene los siguientes tres presupuestos: a) Es indispensable la independencia del rgano controlante en relacin a aqul que es controlado; b) Asimismo es necesario precisar cul va a ser el mbito de lo controlado, porque quien ejerce el poder puede ser sometido, segn sean las funciones controlables, a un control poltico o a un control jurdico; c) Pero adems, como el ejercicio del control es imposible si se desconoce la materia controlable, es indispensable el derecho a la informacin y la publicidad de los actos. (6) Por eso, parafraseando a Manuel Aragn Reyes, podemos decir que un Estado Constitucional de Derecho, es aqul en el "poder" en sus diversas manifestaciones, est "limitado" y est "controlado", porque sin Poderes Limitados y Controlados, lisa y llanamente no existe Rgimen Constitucional. (7) Pero reiterando el primer requisito expresado, no puede darse un efectivo control, si quienes los ejercen no tienen plena y rigurosa independencia del rgano controlado. Si esa premisa es esencial a todo control, cmo no lo ha de ser en grado superlativo de modo especial respecto de todos los rganos judiciales, y con mayor impecabilidad, en los Tribunales Constitucionales o en las Cortes Supremas de Justicia. III. EL CONTROL JURISDICCIONAL DE CONSTITUCIONALIDAD 1. El principio de la supremaca constitucional 8. El constitucionalismo significa el imperio del derecho por medio de la ley, de la norma jurdica, que excluye toda arbitrariedad circunstancial, intencionada o caprichosa (8). A nadie se le escapa que un principio axil que anima a los Estados Constitucionales de Derecho con rigidez constitucional, es el de la supremaca constitucional, por el cual la normacin infra-constitucional debe necesariamente conjugarse -tanto en sus contenidos sustanciales como en los procedimientos de elaboracin- a las normas constitucionales, como una expresin de la diferencia existente entre el objetivo y mbito del Poder Constituyente y de los poderes constitudos.

9 El grado superior del derecho positivo -afirma Hans Kelsen- es la Constitucin, cuya funcin esencial es la de designar los rganos encargados de la creacin de las normas generales y determinar el procedimiento que deben seguir, ....pues el derecho regula su propia creacin pues una norma determina cmo otra norma debe ser creada y adems en su medida variable, cul debe ser el contenido. En razn del carcter dinmico del derecho, una norma slo es vlida en la medida en que ha sido creada de la manera determinada por otra norma....Un orden jurdico no es un sistema de normas yuxtapuestas y coordinadas. Hay una estructura jerrquica y sus normas se distribuyen en distintos estratos superpuestos. Esto supone que una ley no puede derogar la Constitucin y que para modificarla o derogarla, es preciso llenar condiciones especiales, como por ejemplo una mayora calificada o un qurum ms elevado (9). 9. Este principio de la supremaca se erige as en una de la garantas ms

importantes del sistema constitucional, garanta sustancial que requiere lgicamente de otras garantas formales o procesales que en ltima instancia configuran la revisin o el control judicial que asegure su plena vigencia y respeto, primordialmente por parte de los rganos estatales, sin perjuicio de vedar tambin comportamientos individuales y sociales que puedan violar dicha supremaca, porque como bien sealaba Esteban Echeverra "en torno de la C. las normas gravitan como los astros en torno al sol". La adecuacin de las normas jurdicas a la Constitucin es siempre prenda de seguridad y paz social porque la C. es el lmite a la voluntad humana en el gobierno y garanta de los gobernados En ese carcter expresa Csar Enrique Romero (10) radica la importancia superlativa de la C. porque sobre todas las cosas, segn la vieja definicin de Borgeaud, ella es una ley de garantas; garanta de la nacin contra las usurpaciones de los poderes a los cuales ha debido confiar el ejercicio de su soberana, garanta tambin de la minora contra la omnipotencia de la mayora, al decir de Eisenmann (11). 2. El control de la supremaca constitucional 10. Esta garanta sustancial de la supremaca constitucional, requiere indispensablemente un sistema de control que la asegure con todo vigor, haciendo respetar esa concatenacin jerrquica de normas a partir de la Constitucin respecto de toda la normacin infraconstitucional tanto en sus aspectos procedimentales de sancin, como de los contenidos normativos de sus textos.

10 A nadie se le escapa que a esta altura de la historia de las instituciones, en la casi totalidad de los Estados de los continentes americano y europeo, se ha impuesto el control de la supremaca constitucional judicial, es decir por parte de los jueces. No desconocemos la vasta amplitud y la variada complejidad de rganos, tribunales, etc que realizan el control, como as tambin los numerosos procedimientos establecidos para su andamiento. No obstante ello, bsicamente podemos afirmar que existe el control difuso o no especializado, de origen norteamericano con notable influencia en Latinoamrica, y que es ejercido por los jueces de cualquier fuero o instancia, si bien con una Corte o Tribunal Supremo que como cabeza de poder, se constituye en el intrprete final de la Constitucin. De otro lado, existe el sistema concentrado o especializado, con honda vigencia en Europa, y en el cual el control se le encarga a un nico Tribunal Constitucional de raigambre kelseniana, por lo general apartado de la organizacin judicial ordinaria. Finalmente y en Latinoamrica se observa en la inmensa mayora de los Estados la aplicacin concurrente de ambos sistema en lo que se ha dado en llamar sistema mixtos, duales o paralelos. El desarrollo de esta rica temtica, la analizaremos reseadamente en sus aspectos medulares en tpicos subsiguientes. 11. El control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, fundado en lo que Maurice Hauriou denomina la "superlegalidad constitucional", es de estricto derecho dentro del Estado gobernado por las leyes y corresponde a la misin natural de los jueces (12) Parafraseando a Boris Mirkine de Guetzevitch, esta revisin judicial representa una de las tcnicas fundamentales para afirmar la racionalizacin del poder, por lo que nosotros podemos concluir esquemticamente expresando en una medulosa sntesis, que Supremaca Constitucional + Control Judicial = Racionalizacin del Poder. Y esto es as, en ambos sistemas, ya sea que partamos en el norteamericano de la fundacional doctrina del Juez Marshall en "Marbury v. Madison" a comienzo del siglo XIX, como del pensamiento europeo de Hans Kelsen del siglo XX. De all que con el correr de los tiempos y un mejor perfilamiento institucional del tema, haya surgido lo que la doctrina llama como la Justicia Constitucional que es la que ejerce la jurisdiccin constitucional constitucionales. a travs de los tribunales y de los procedimientos

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11 IV. CONTROL CONSTITUCIONALIDAD EN ESTADOS UNIDOS 1. El control judicial en la Constitucin de los EE. UU. 12. La Constitucin de los EE.UU de 1787 establece en su Art. VI, 2do prr. que "La presente Constitucin, las leyes de los EE.UU. que en virtud de ella se aprobaren y todos los tratados celebrados o que se celebren bajo la autoridad de los EE.UU., sern la suprema ley del pas. Los jueces de cada estado estarn obligados a observarla, an cuando hubiere alguna disposicin en contrario en la Constitucin o en las leyes de cualquier estado". A su vez, en Art. III Sec. 2. Dispone que "El Poder Judicial se extender a todo caso que en derecho y equidad surja de esta Constitucin, de las leyes de los EE.UU., as como de los tratados celebrados o que se celebren bajo su autoridad;.....". De estas normas surge el control de constitucionalidad de las leyes, el cual, como se advierte, no est explcitamente establecido en los textos constitucionales, sino que surge de ellos a travs de la jurisprudencia de la CS en ejercicio de sus poderes implcitos y de las normas legales como la Judiary Act de 1789. 2. El sistema difuso de control 13. A partir de estos artculos de la Constitucin de los EE.UU., surgi con sistema americano de control de posterioridad lo que se ha dado en llamar como el

constitucionalidad para hacer real la vigencia del principio axil de la "supremaca constitucional", sistema en el cual, haciendo un adelanto en la exposicin, la totalidad de la funcin jurisdiccional en sus dos grandes dimensiones, la jurisdiccin ordinaria y la jurisdiccin constitucional, est ejercida por los diversos tribunales que constituyen el Poder Judicial, uno de los tres clsicos Poderes del Estado, con perfil poltico-institucional propio dentro del esquema del Gobierno, y en el que cada tribunal, ejerce no solamente la jurisdiccin ordinaria de los procesos comunes, sino adems, y esto es realmente importante, ejerce asimismo la jurisdiccin constitucional actuando el control de constitucionalidad de las leyes y los actos estatales. Por eso se lo denomina sistema difuso o "no especializado" de control de responde a las ideas preconizadas por constitucionalidad, porque el control es ejercido por cualquier Juez o Tribunal, cualquiera sea su jerarqua o su fuero. Este sistema, evidentemente Hamilton en El Federalista, consagradas por el Juez Marshall en el clebre caso Marbury v. 11

12 Madison y comentadas por Bryce en La repblica norteamericana, que en seguida analizaremos.

3. La organizacin judicial en los EE. UU. 14. En la cspide del Poder Judicial, como cabeza de poder e intrprete ltimo de la Constitucin, se encuentra la Corte Suprema de Justicia, que se desempea igualmente como Tribunal de las Garantas Constitucionales y que, al ejercer la ltima y definitiva instancia del control de constitucionalidad, cumple el eminente rol de alta poltica, al ser un Poder moderador entre los diversos Poderes del Estado, ya sea entre los poderes que integran el orden horizontal el Gobierno Federal (PL, PE y PJ), como entre los otros poderes o competencias que integran el orden vertical de su distribucin entre el Estado Federal y los Estados locales. En definitiva, en el sistema americano, la funcin jurisdiccional en la plenitud de su ejercicio mediante el control de constitucionalidad, est confiada al Poder Judicial, de modo tal, que bien se puede afirmar asertivamente que todos los tribunales y en especial la Corte Suprema de Justicia, son Tribunal y son Poder.

4. El leading case "Marbury v. Madison 15. A la luz del antiguo antecedente referido al caso "Bonham" de 1610, y de la doctrina en l sentada por el Juez Cooke en Inglaterra, la conciencia norteamericana se fue inclinando hacia la "revisin judicial" (judicial review) pues "la supremaca del Parlamento" que se haba finalmente aceptado en Inglaterra, no convenci a los colonos que lo vean al Parlamento lejano y no participativo, razn por la cual prefirieron otorgar la "supremaca a la Ley y luego a la Constitucin". El primer caso judicial, amen de anteriores antecedentes, fue la clebre sentencia que en 1803 pronunci la Corte Suprema de los EE. UU. en el que el Chief Justice Marshall elabor la originaria versin de la doctrina de la supremaca constitucional en su enjundioso y clarividente voto que sustent el fallo definitivo en el leading case "Marbury v. Madison", a partir del cual se desarroll ampliamente la correlativa doctrina del control judicial de constitucionalidad, y que qued medulosamente sintetizada en las cinco tesis que comentando el fallo elabor Johnson: 1) La Constitucin es una ley superior; 2) Un acto legislativo contrario a 12

13 la Constitucin no es ley; 3) Es siempre deber judicial decidir entre leyes en conflicto; 4) Si la Constitucin est en conflicto con un acto legislativo el juez debe rehusar aplicar este ltimo; 5) Si as no se hace se habra destruido el fundamento de todas las Constituciones escritas. 16. De all que Hamilton, (13) entre otros conceptos, exprese: "La interpretacin de las leyes es propia y peculiarmente de la incumbencia de los Tribunales. Una Constitucin es de hecho una ley fundamental y as debe ser considerada por los jueces. A ellos pertenece, por lo tanto, determinar su significado, as como el de cualquier ley que provenga del cuerpo legislativo. Y si ocurriere que entre las dos hay una discrepancia, debe preferirse como es natural, aquella que posee fuerza obligatoria y validez superiores; en otras palabras, debe preferirse la Constitucin a la ley ordinaria, la intencin del pueblo a la intencin de sus mandatarios. Esta conclusin no supone de ningn modo, la superioridad del Poder Judicial sobre el Legislativo. Slo significa que el poder del pueblo es superior a ambos y que donde la voluntad de la legislatura declarada en sus leyes, se halla en oposicin con la del pueblo declarada en la Constitucin, los jueces debern gobernarse por la ltima de preferencia a las primeras. Debern regular sus decisiones por las normas fundamentales, antes que por las que no lo son". Y por su parte, Alexis de Tocqueville (14) afirmaba que "el juez americano, se parece, pues, perfectamente a los magistrados de otras naciones. Sin embargo est revestido de un inmenso poder poltico.....La causa reside en este slo hecho: los americanos han reconocido a los jueces el derecho de basar sus sentencias en la Constitucin ms que en las leyes. En otros trminos, les han permitido no aplicar las leyes que les parezcan inconstitucionales".

5. Los principios o reglas que rigen el control de constitucionalidad en los Estados Unidos 17. En este punto siguiendo el anlisis que realizan diversos autores y de particular manera, el lcido y fundado estudio de Alberto B. Bianchi (15), podemos expresar que los principios o reglas que han ido enmarcando o encauzando el control de constitucionalidad en los EE.UU, surgen si bien de disposiciones legales, fundamentalmente de la doctrina judicial que fue desarrollando la jurisprudencia de la CS de los EE.UU. , en un tema por dems complejo y con un pausado pero firme dinamismo. 13

14 Pasamos solamente enumerar las principales reglas, pues la ndole de este trabajo no permite una mayor exposicin de ellas, las que por dems han sido explicitadas en seculares desarrollos que ha formulado la jurisprudencia de la Corte Suprema de los EE. UU. 1. perjuicio. No debe pronunciarse la inconstitucionalidad de una ley, si el caso puede resolverse ya sea: a) Por la aplicacin de otras normas; razonablemente permita la norma o ley. 2. Existencia de un proceso contencioso, ya sea que se persiga una sentencia condenatoria, constitutiva o declarativa. En caso contrario se afecta el principio de la divisin de poderes, pues los Tribunales no pueden evacuar consultas, ni dar opiniones ni consejos. 3. La impugnacin de inconstitucionalidad tradicionalmente se plantea como b) Por la interpretacin constitucional que Indispensabilidad ineludible de la declaracin de inconstitucionalidad, para resolver el caso, atendiendo a la relacin de causalidad entre la norma inconstitucional y el

excepcin o defensa incorporada en una accin ordinaria, sin perjuicio de que en las ltimas dcadas se ha aceptado las acciones declarativas de inconstitucionalidad. 4. La declaracin de inconstitucionalidad no puede ser declarada de oficio por los jueces, sino a peticin de parte interesada. 5. Es indispensable que en el peticionante acredite debidamente que existe de su

parte un inters concreto y legtimo, por la produccin actual o inminente de un dao a la titularidad o ejercicio de un derecho. La CS de EE.UU. ha dicho que "la parte que solicita la inconstitucionalidad de una ley debe poder probar no slo que es invlida, sino que tambin le causa un perjuicio directo o que est en peligro inmediato de sufrirlo". 6. Que la inconstitucionalidad o incongruencia constitucional, sea convincente, categrica, pues en caso de duda, rige ms que nunca la presuncin de legitimidad de los actos estatales.

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15 Cooley deca: "La duda sobre la validez constitucional de una ley, no justifica que sea dejada de lado. No es por leve suposicin ni por una vaga conjetura que pueda declararse que la Legislatura ha transgredido sus atribuciones y que sus leyes deben considerarse como nulas". 7. La declaracin de inconstitucionalidad que se solicita, debe ser oportuna, es decir, no prematura. Es prematura una inconstitucionalidad en la que el agravio es especulativo, aleatorio y tal vez, nunca llegue a tener lugar, v.g., cuando no se ha agotado la va administrativa impuesta por las leyes procedimentales. 8. Es improcedente la declaracin de inconstitucionalidad cuando la resolucin del caso se ha tornado abstracta por circunstancias advinientes. El inters personal que debe existir al momento de promoverse la inconstitucionalidad, debe subsistir a lo largo de todo el proceso, salvo casos excepcionalsimos como v.g. que desaparezca el agravio principal, pero subsistan daos colaterales, etc. 9. No corresponde a los Tribunales la declaracin de inconstitucionalidad en las llamadas "cuestiones polticas", es decir en las no justiciables, en las que escapan o exceden por diversos motivos, al ejercicio del control jurisdiccional. 10. Los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad siempre sern inter partes, es decir, solamente recaern entre las partes que integraron la litis, sin expandirse fuera del caso concreto resuelto, es decir, sin tener efectos" erga omnes".

V. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN LATINOAMRICA 1. Aproximacin al tema 18. Es evidente que el tema que debemos abordar, es de aqullos de una trascendental importancia en el Estado Constitucional de Derecho y por otra parte, es de una vasta amplitud y de variada complejidad, a la hora de pretender realizar un anlisis pormenorizado de la rica diversidad tanto de tribunales u rganos que realizan el control de constitucionalidad, como de los numerosos procedimientos establecidos para su andamiento. 15

16 No es sencillo encarar un anlisis que logre una difana claridad del derecho comparado latinoamericano sobre el tema, ya que nos presenta una notable diversidad de tribunales, procedimientos, que a veces son rotundamente diferenciables, pero que en la mayora de los casos, presenta una mixtura de formas y modalidades, que no ayudan a la pretendida claridad. Lgicamente que esa complejidad no quita en lo ms mnimo importancia a la pormenorizacin de la anatoma y la fisiologa del control de constitucionalidad en Latinoamrica, el que siempre ser imprescindible para un estudio especializado, pero que cuando nos pusimos a elaborar las presentes reflexiones, temamos desde nuestra perspectiva, que ese enfoque nos distrajese de aspectos y puntos capitales que nos presenta, la rica temtica del control de constitucionalidad en Latinoamrica. De all que hemos credo oportuno realizar una presentacin de los diversos tribunales y procedimientos en sus lneas ms caracterizantes, tratando de bucear en algunas de esas lneas que consideramos requieren alguna revisin, para hacer ms efectivo el control de constitucionalidad en sus vastas dimensiones, pero nunca exhorbitando los lmites que el propio Estado Constitucional de Derecho le impone. 2. Visin panormica 19. Atendiendo a las disposiciones constitucionales y legales de los distintos pases latinoamericanos, y a los estudios de derecho comparado, de modo especial el pormenorizado anlisis de Allan R. Brewer-Caras (16), podemos sealar las siguientes caractersticas bsicas que perfilan los distintos sistemas o modelos de ejercicio de la jurisdiccin constitucional. a) Diversos sistemas

20. Entre los pases latinoamericanos que hemos consultado, observamos que una mayora han adoptado un sistema mixto de control difuso y de control concentrado, ya sea en una Corte Suprema de Justicia, v.g. como en Venezuela, Brasil, Mxico, El Salvador; o en un Tribunal Constitucional en el mbito del P.J., como en los casos, v.g. de Colombia, Guatemala, Bolivia y Ecuador, o fuera de l como en Per y Chile. Por otro lado, tenemos a Uruguay, Paraguay, Costa Rica, Honduras, Panam y Chile (si bien con cierta particularidad), con exclusivo control concentrado; finalmente, slo Argentina con exclusivo control difuso de constitucionalidad. y

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17 b) El sistema difuso 21. En los casos de aplicacin del sistema difuso (ya de modo exclusivo o conjuntamente ejercido con el concentrado), se advierte, entre otros requisitos: 1) la exigencia de una causa o proceso judicial; 2) la impugnacin constitucional se plantea incidentalmente, es decir, como defensa o excepcin dentro de una accin ordinaria; 3) debe ser efectuada a peticin de parte legitimada procesalmente; 4) que asimismo acredite un inters concreto en la impugnacin. 5) Los requisitos 3) y 4), descartan lgicamente el control de oficio de constitucionalidad por los tribunales, ya tanto en la legislacin como en la doctrina judicial de los pases en el que se aplica el sistema difuso, se ha consolidado la prohibicin a los tribunales de conocer y decidir ex-officio, la inconstitucionalidad de una norma o acto estatal. 6) Por otra parte y siguiendo a la doctrina de la Corte Suprema de los Estados Unidos, se ha excluido del control jurisdiccional de constitucionalidad, las llamadas cuestiones polticas, por considerarlas no justiciables. 7) En este sistema, la declaracin de inconstitucionalidad slo produce efectos entre las partes litigantes en el proceso, es decir que no produce efecto erga omnes, sino slo inter partes. No obstante ello, en algunos pases y bajo ciertos presupuestos (v.g. en Mxico cinco decisiones consecutivas sobre una cuestin), se ha establecido la obligatoriedad de la jurisprudencia en la materia, respecto de los tribunales inferiores. En nuestro caso argentino, no existe legislacin alguna que prescriba tal obligatoriedad. Pero lo CS ha establecido reiteradamente que los tribunales inferiores, en principio, deben acatar su jurisprudencia en la materia, no slo por la autoridad moral de sus fallos como intrprete final de la CN, sino adems por un deber moral e institucional de los jueces (Fallos: 25-368 y 212-59), quienes slo podrn apartarse de este efecto vinculante establecido pretorianamente, en los excepcionales casos en que los jueces en sus discrepantes fallos, argumenten con nuevos fundamentos (Fallos: 307/1-1094) o suficientes que justifiquen tal apartamiento, y no signifique un desconocimiento deliberado de la autoridad y prestigio del Alto Tribunal (Fallos: 212-59). c) El sistema concentrado: Diversas versiones institucionales

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18 22. Respecto del sistema concentrado del control de constitucionalidad, ya sea que este se aplique de modo exclusivo en un Estado o lo sea conjuntamente con el sistema difuso, podemos sealar las siguientes caractersticas: 1) En los pases latinoamericanos analizados, se advierte que el control concentrado cuando es exclusivo, puede concentrarse en virtud de las disposiciones constitucionales pertinentes, en la Corte Suprema de Justicia, cabeza de Poder (v.g. Honduras, art. 184; Panam, art. 188.1 y Uruguay, art. 256), o en una de sus Salas (v.g. Costa Rica en la reforma de 1989 al crear la Sala Constitucional; El Salvador, art. 174 y Paraguay, art. 260). 2) En cambio, cuando el control concentrado de constitucionalidad de las leyes, coexiste con un sistema difuso, puede estar radicado en la Corte Suprema de Justicia (v.g. Venezuela, art. 215; Brasil en el Tribunal Supremo Federal; Mxico) o en un Tribunal Constitucional (v.g. Guatemala; Colombia; Per; Ecuador; Bolivia). 3) Una muy especfica categora la representa el sistema de Chile en el que el sistema concentrado est ejercido simultneamente, segn los casos, tanto por la Corte Suprema de Justicia que conoce por va incidental, como por el Tribunal Constitucional que ejerce el control de carcter preventivo en el momento de la discusin de proyectos de reforma constitucional, de leyes aprobatorias de tratados internacionales y de leyes constitucionales, y en stas ltimas, tambin antes de su promulgacin. Adems, el Tribunal ejerce un control a posteriori sobre los decretos del PE con fuerza de ley. 4) De otro lado, se observa que en el sistema concentrado, generalmente rige como el difuso, la prohibicin de los tribunales para ejercer ex-officio el control de constitucionalidad de las leyes y actos estatales de carcter general, sin perjuicio que en algunos casos, deducida la accin o la va incidental, la Corte Suprema o Constitucional, pueda pronunciarse sobre otras inconstitucionalidades no deducidas. d) Formas de planteamiento y efectos en el sistema concentrado 23. En el sistema concentrado, la inconstitucionalidad de una ley se puede plantear, segn los pases, alternativamente

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19 1) Por va de accin o por va incidental (v.g. Uruguay, Honduras, Paraguay, Panam, Costa Rica que adems puede habilitar el control por las vas de consultas legislativas o judiciales ). 2) Por va de una accin popular (v.g. Venezuela que tambin ejerce un control preventivo ante el veto del P.E.; en igual sentido Colombia; Panam; El Salvador; Nicaragua; Ecuador), o de una accin directa (v.g. Ecuador; Guatemala, Bolivia, establecen la accin directa de funcionarios especficamente sealados, como asimismo Per, aunque amen de los funcionarios, aqu pueden platearlo tambin un nmero elevado de ciudadanos; Chile por accin directa). Brasil ha establecido a travs de sus diversas reformas constitucionales tres vas de impugnacin: la accin de inconstitucionalidad de intervencin, genrica y por omisin. e) Efectos de la declaracin de inconstitucionalidad 24. En cuanto a los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad, en algunos casos slo tienen efecto en la causa judicial, inter-partes (v.g. Uruguay; Paraguay; Honduras) o por el contrario, tiene efectos generales, erga omnes en los casos de accin directa(v.g. Panam; Costa Rica; Venezuela; Colombia; Guatemala; Bolivia; Mxico; Brasil; Per). Siguiendo a Allan R. Brewer-Caras en el citado estudio, podemos sealar que lo caracterstico del mtodo concentrado de control de constitucionalidad de las leyes en sentido amplio, es el control posterior, el cual en algunos casos se ejerce conjuntamente con un control a priori, ya sea antes de su promulgacin o cuando ha sido observada o vetada por el Poder Ejecutivo.

VI. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN EUROPA 1. Antecedentes de su aparicin y desarrollo: diversas etapas 25. Es por dems ilustrativo, realizar una breve visin panormica sobre el surgimiento, desarrollo y formas de control de constitucionalidad en la historia institucional europea, para lo cual recurrimos, entre otras fuentes consultadas, al estudio y al pensamiento del distinguido constitucionalista francs Louis Favoreu en su magnfica obra "Los Tribunales Constitucionales". (17)

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20 26. Durante el siglo XIX: slo se acept en los sistemas polticos europeos, el control de constitucionalidad por el propio rgano legislativo o parlamento, pues era el rgano que investa la legitimidad de su representacin democrtica y expresaba la voluntad del pueblo, del soberano, la cual se manifestaba jurdicamente a travs de la Ley. Quien entonces mejor que el Parlamento para juzgar de la constitucionalidad o no de una ley ??. 27. Durante el siglo XX: Nadie podra dudar de que uno de los acontecimientos institucionales ms trascendentes de este siglo, fue la aparicin y desarrollo del control jurisdiccional de constitucionalidad y de la pertinente justicia constitucional, a travs de rganos especficos, ya se llamen Tribunal Constitucional, Consejo Constitucional, Tribunal Supremo Constitucional, etc . Desde sus orgenes que se remontan a 1920, la historia nos muestra claramente tres etapas diferenciadas, an cronolgicamente y que podemos resear de la siguiente manera: 1) Primera Etapa: Cuando bajo la inspiracin de Hans Kelsen en su proyecto austraco de 1920, se constituyen tanto el Tribunal Constitucional Checoslovaco (Constitucin del 29 de febrero de 1920) y del Alto Tribunal Constitucional de Austria (Constitucin del 1 de octubre de 1920), y una dcada despus, cuando en la Espaa Republicana se constituye el Tribunal de Garantas Constitucionales (Constitucin de 1931). 2) Segunda Etapa: Para ella debemos avanzar hasta la segunda postguerra mundial y el nuevo movimiento constitucionalista que sancionan las nuevas constituciones en diversos pases. 1) El Tribunal Constitucional Italiano de la Constitucin de 1948; 2) El Tribunal Constitucional Alemn de la Ley Federal de Bonn de 1949; 3) El Consejo Constitucional Francs de la Constitucin de 1958 de particulares connotaciones; la Constitucin de 1963. 3) Tercera Etapa: Avanzando una dcada ms, llegamos a nuevas creaciones de Tribunales Constitucionales con motivo de la sancin de las siguientes significativas Constituciones: 1) El Tribunal Constitucional Portugus, fruto de la Constitucin de 1976 con las modificaciones de 1982; 2) El Tribunal Constitucional Espaol de la Constitucin de 1978; 3) Con muy especiales particularidades, el Tribunal Especial Superior Griego; 4) El Tribunal de 20 4) El Tribunal Constitucional Turco de la Constitucin de 1961; y 5) El Tribunal Constitucional Yugoslavo de

21 Arbitraje en Blgica, de 1983; 5) Los Tribunales establecidos en sus pertinentes Constituciones por Polonia en 1985; Hungra en 1989; Checoslovaquia, Rumania y Bulgaria en 1991. 2. Aproximacin al sistema europeo de control 28. Por nuestra parte y como lo hemos expresado en anteriores trabajos, creemos necesario a esta altura, precisar, en primer lugar y sin entrar en circunstanciadas consideraciones que la amplitud acotada de este estudio no las permite, que es dable destacar que podemos afirmar bsicamente que en el sistema continental europeo, con rgimen parlamentario de gobierno, la funcin jurisdiccional -ms all de las denominaciones constitucionales que se le otorgue- forma parte de la administracin del Estado, y de all la denominacin de administracin de justicia, expresin que ha alcanzado equvocos usos. Esta administracin de justicia se conforma como una organizacin administrativa jerarquizada, como un orden judicial de lo cual es acabado ejemplo el art. 104 de la Constitucin de Italia, cuando dispone: La Magistratura, constituye un orden autnomo e independiente de cualquier otro poder, pero bueno es aclararlo, sin investir la jerarqua de un Poder del Estado y sin el similar rol poltico-institucional de los Poderes Ejecutivo o Legislativo ( en similar sentido, v.g. las Constituciones de Alemania y Austria, en los Captulos intitulados "De la Jurisdiccin", arts. 92 y sgtes. y 82 y sgtes, respectivamente; de Francia en el Ttulo VIII "De la Autoridad Judicial", arts. 64 y sgtes.; de Espaa, no obstante que al Ttulo VI lo intitula "del Poder Judicial", arts. 117 y sgtes.). (18) Por lo tanto, la funcin jurisdiccional no est asumida en tribunales que integran el tercer poder estatal, sino que lo est en rganos muy importantes, pero que no dejan de pertenecer a la administracin del Estado, "corporaciones eminentes encargadas de dar cumplimiento al derecho del legislador" (Duc de Noailles en "Cien aos de la Repblica de los Estados Unidos"). De all que los jueces no tengan otro status jurdico que el de funcionarios jerarquizados de la administracin, al decir de Alberto A. Spota. (19) 29. Es precisamente por ello que en este sistema continental europeo, existe un deslinde categrico entre la funcin jurisdiccional ordinaria y la funcin jurisdiccional de control de constitucionalidad. Aqulla est atribuida a los Tribunales que integran la administracin de justicia, a cuya cabeza est por lo general un Tribunal Supremo. Por el contrario, la alta funcin poltico-institucional como Poder Moderador de controlar la constitucionalidad de las leyes y los actos estatales, est confiada a un tribunal especializado, el Tribunal Constitucional, que responde al sistema concentrado de control, siguiendo el modelo 21

22 de la Corte Constitucional pergeado por Hans Kelsen en su proyecto para la Constitucin de Austria de 1920. De all que parafraseando a Louis Favoreu, podamos decir que "un Tribunal Constitucional, es una jurisdiccin creada para conocer especial y exclusivamente en materia de lo contencioso constitucional, situada fuera del aparato jurisdiccional ordinario e independiente tanto de ste como de los poderes pblicos". (20) 3. Presupuestos necesarios para la existencia de los Tribunales Constitucionales 30. De acuerdo a lo que expone Favoreu los presupuestos necesarios, son: a) Un contexto institucional y jurdico particular: Los Tribunales Constitucionales (en adelante TT.CC.) continentales presuponen sistemas parlamentario o semi-parlamentario, y la existencia de una dualidad o pluralidad de jurisdicciones y rdenes jurdicos (Austria, Blgica, Espaa, Francia, Italia y Portugal) cuentan con dos rdenes de jurisdiccin: la administrativa y la judicial, aunque Alemania tiene cinco. b) Un estatuto constitucional: Para ser "independiente de cualquier otra autoridad estatal" (Kelsen) los TT.CC. requieren que la propia Constitucin regule normativamente lo referido a su organizacin, funcionamiento y atribuciones, as como la autonoma administrativa y financiera y las garantas de independencia de sus miembros. c) Un monopolio de lo contencioso constitucional: La justicia constitucional se concentra en manos de una jurisdiccin especialmente creada para el contencioso constitucional y que goza del monopolio en este mbito, razn por la cual los jueces ordinarios no pueden conocer de lo contencioso reservado al TC. Al respecto tanto Kelsen como Eisenmann, ponen de resalto que no hay justicia constitucional si no en el mbito esencial del control de la promulgacin de los actos fundamentales, de las leyes nacionales y los tratados, confrontndolos con la Constitucin. Los otros mbitos del contencioso constitucional (v.g. funcionamiento de las asambleas, juicio por acusacin a ministros, etc), pueden aadirse a fin de ahorrase jurisdicciones especiales.

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23 d) Designacin de jueces no magistrados por autoridades polticas: A diferencia de las jurisdicciones ordinarias donde los jueces son de "carrera", en los TT.CC. los jueces no son necesariamente magistrados, pudiendo ser profesores de derecho, abogados, funcionarios. Kelsen era de opinin de la necesidad de los "especialistas" (defensa del derecho) junto a "no especialistas" (defensa de los intereses polticos). La designacin por autoridades polticas, implica libertad de eleccin, no crea inconvenientes y legitima las designaciones acercndola al modelo americano. Las autoridades polticas designan jueces afines o de sus mismas tendencias polticas, preferentemente profesores universitarios a los que se considera ms independientes que los jueces ordinarios. e) Los TT. CC. deben ser una verdadera jurisdiccin: que hagan justicia con

autoridad de cosa juzgada y que sus declaraciones de inconstitucionalidad puedan desembocar en anulaciones con efecto erga omnes. f) Una jurisdiccin fuera del aparato jurisdiccional o Poder Judicial Tenemos la justicia ordinaria ejercida por el orden judicial con el Tribunal Supremo a la cabeza, y un Tribunal Constitucional fuera de ese orden judicial y de los poderes estatales tradicionales. Es un Poder independiente para asegurar el respeto a la Constitucin en todos los mbitos, pues como bien sealaba Kelsen, el rgano encargado de hacer respetar la Constitucin, no puede asimilarse a uno de los poderes que controla. 4. Atribucin central: El control concentrado de constitucionalidad de las leyes a) Aparente diversidad de las formas de control 31. Aparentemente las formas de control son muy diversas pero pueden agruparse en torno a las nociones de control abstracto o de contencioso objetivo y de control concreto o de contencioso subjetivo de las normas. El control abstracto, es el llevado a cabo por las autoridades polticas, pues se trata siempre de un contencioso objetivo, ya que el proceso es entablado a un acto: la ley. As si minoras parlamentarias o autoridades del Estado les someten a los TT.CC., ya sea a posteriori como a priori, siempre se trata de un control en inters del orden constitucional. El control concreto de las normas o incidental, se utiliza muy poco en Alemania, Austria y Espaa, pues se dan escasas remisiones de los tribunales ordinarios a propsito de las 23

24 leyes. En cambio se utiliza mucho en Italia. Pero, lo cierto es que escapando a las partes el proceso incidental y teniendo la decisin sobre este recurso efectos erga omnes, se trata tambin de un contencioso objetivo, ms an si se atiende a que el verdadero demandante es el juez aquo, es decir, una autoridad pblica. En conclusin, el recurso constitucional, cumple una funcin objetiva. b) Desde el punto de vista de las funciones del control de constitucionalidad de las leyes 32. La cuestin consiste en saber si el aspecto objetivo no prevalece sobre el subjetivo: este control, cualquiera se el procedimiento utilizado, apenas sirve para dar satisfaccin directa a los individuos. Su legitimidad radica en cumplir con otras importantes funciones que sirven al buen funcionamiento de las instituciones estatales y para la proteccin y fomentos de los derechos fundamentales, que slo puede realizarlo el juez constitucional respecto de la ley, del legislador, pues los jueces ordinarios pueden desempear ese papel en relacin con los actos administrativos.

VII. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y EL ROL PARADIGMTICO DE LAS CORTES Y TRIBUNALES CONSTITUCIONALES.1. El rol que juega la interpretacin constitucional 33. No cabe duda laguna que en toda esta vasta temtica, juega un rol de cardinal importancia, los mtodos o enfoques con que los Jueces Constitucionales encaren la interpretacin de las normas fundamentales del Estado, pues no se pueden frustrar sus eminentes contenidos normativos, con una interpretacin meramente positivista, en la formalidad de la pura logicidad. Lejos ha quedado la sentencia de Montesquieu cuando negando el amplio mbito interpretativo del juez respecto del texto normativo y constrindolo a un mero mecanisismo en la aplicacin de la ley, afirmaba: Los jueces no son ni ms ni menos que la boca que pronuncia la ley, seres inanimados que no pueden mitigar la fuerza y el rigor de la ley misma (El espritu de las leyes, Libro XI, Cap. VI.). 24

25 Muy por el contrario, esa interpretacin , sino que debe tender a realizar ante los problemas jurdicos a resolver, y en los casos y circunstancias concretas que lo determinan, una interpretacin realista, dinmica y equitativa, que CN. Es que nunca debemos dejar de recordar la axiomtica afirmacin del Chief Justice de la Corte Suprema de los EE. UU., John Marshall cuando con visceral profundidad nos record para siempre, que "Nunca debemos olvidar que lo que estamos interpretando es una Constitucin", es decir, en nuestro entender, la Ley Fundacional y Fundamental de una Sociedad que se ha constituido en un Estado de Derecho, para realizar desde la perspectiva jurdica, el proyecto de vida en comn de la Sociedad, el reparto de las competencias supremas del Estado, de sus rganos y de todos los hombres que integran una Nacin como "una unidad de destino en la historia", al decir de Legaz y Lacambra. Congruentemente asimismo debemos recordar lo que el Gobernador del Estado de Nueva York Charles Evans Hughes afirmara: "Vivimos bajo una Constitucin, y la Constitucin es lo que los jueces dicen que es". 34. Como acertadamente lo ha expresado Segundo V. Linares Quintana, en materia de interpretacin del derecho constitucional, rechazamos toda posicin de pureza metodolgica que pretenda imponer al intrprete el empleo exclusivo y absoluto de un mtodo determinado, a la manera de las frmulas matemticas o de las recetas medicinales. El constitucionalista ha de tener plena libertad para escoger y utilizar, en la interpretacin de las normas con que trabaja, los diversos procedimientos metodolgicos que la tcnica constitucional prev. El xito fincar, entonces -contina diciendo- no en la interpretacin rigurosa de tal o cual mtodo, que sus respectivos sostenedores concepten como una verdadera panacea de la hermenutica, sino en el logro del resultado que la interpretacin se propone: desentraar el verdadero y correcto sentido de la norma jurdico-constitucional, que satisfaga ms plenamente la finalidad ltima de nuestra ciencia: la proteccin y el amparo de la libertad humana, as como los ideales de justicia, igualdad, armona y bienestar general, como tambin las exigencias de la vida social; en breves palabras, que haga posible el cumplimiento integral de sus fines esenciales por parte del individuo y del Estado. (21) Por lo tanto, nosotros por nuestra parte, estamos persuadidos que no podemos interpretar la Constitucin, fruto del Poder Constituyente, como si interpretsemos una ley 25 pueda garantir la Justicia que los constituyentes pretendieron para el futuro con los eminentes fines que invocaron al sancionar la

26 comn, ordinaria o derivada, fruto de los poderes constituidos, pues estaramos desconociendo la naturaleza, misin y jerarqua de ambas manifestaciones del Poder Poltico. 35. Y como bien enseaba Cesar Enrique Romero, a la Constitucin se la puede interpretar bsicamente desde dos perspectivas bsicas: a) El mtodo constitucional, que corresponde al enfoque racional-normativo de lo que es la Constitucin. Se trata de un mtodo estrictamente jurdico, formalista, que estudia e interpreta la Constitucin como norma vlida, pero sin consideracin a los problemas de su vigencia, a los antecedentes histricos y polticos, a la realidad social del momento en que se dict, ni a la que existe al momento de realizarse la interpretacin. Es sin duda insuficiente; b) El mtodo poltico, que urge ir ms all de la mera comprobacin dogmtica de las prescripciones constitucionales. Aqu el intrprete se pregunta sobre la verdad del rgimen poltico que la Constitucin ha receptado normativamente y en cuanto a su real vigencia en la Sociedad. Y para ello necesitamos de este "mtodo poltico", porque los conceptos politolgicos tienen una vertiente jurdica, pero asimismo una econmica, histrica, cultural, psicolgicosocial. (22) 35 bis. Quizs una de las mejores sntesis que se haya realizado sobre la integralidad de enfoques interpretativos de las normas constitucionales, sea la que formul el recordado Procurador General y digno maestro del Derecho Mario Justo Lpez, cuando sealaba en enjundioso dictamen: Las normas constitucionales no deben ser interpretadas en forma aislada o inconexa, sino como parte de una estructura sistemtica considerada en su totalidad. Por otra parte, esa interpretacin debe tener en cuenta, adems de la letra, el dato histrico que permite desentraar la finalidad perseguida y la voluntad expresada por el constituyente, y debe tambin contemplar la dinmica de la realidad, reacia a ser captadas mediante frmulas inmutables, ya que, como ha dicho un eminente constitucionalista hace poco desaparecido, una constitucin con referencia por supuesto a cada una de sus normas- est sometida constantemente a la dialctica heraclitiana de todo lo viviente (Vialco S.A., Fallos 300-1128) 36. Por su parte, Julio Oyhanarte propugna el mtodo dinmico, que significa que dentro del marco normativo constitucional del que no pueden salirse sin caer en violacin, los jueces intrpretes de la Constitucin, deben optar por las soluciones regulares (intra-normativas) que resulten ms adecuadas para contemplar y satisfacer las circunstancias y necesidades de la sociedad contempornea....los hechos descalifican la irreal visin de Montesquieu, para quien los jueces no eran nada ms que la boca que pronuncia las palabras de la ley. Cuando cumplen debidamente su funcin, los jueces no son fongrafos. Son servidores del derecho para la 26

27 realizacin de la justicia. Trabajan con materiales dados y dentro de un marco preestablecido, pero ello no les quita la posibilidad de elegir segn sus preferencias y su concepcin del mundo. (23) No se olvide, ensea Weaver, que el trmino Constitucin implica un instrumento de naturaleza permanente y debe ser interpretado para hacer frente a todos los nuevos hechos y condiciones que surjan en los distintos tiempos. 2. La Constitucin como sistema de creencias, ideas y valores polticas 37. Es que toda Constitucin, implica -ms all de su texto formal y positivo- un sistema de creencias polticas, de valores, sentimientos y convicciones, de esas ideas fuerzas que con vigor demirgico, vivifican y hacen realidad la representacin jurdico poltico, que la sociedad considera valiosa para su ms plena realizacin en el cumplimiento de sus altos objetivos. Es el ncleo metafsico para Arturo Sampay, ya que afirma Maurice Hauriou, (24) "las creencias poltico morales son la fuerza del rgimen constitucional. No importan tanto los mecanismos polticos como las energas espirituales que los han creado y que los animan. Estamos en presencia de creencias y de convicciones". De otro lado, recordemos que es el techo ideolgico para Pablo Lucas Verdu, (25) para quien "la ideologa poltica es un conjunto de ideas, convicciones, prejuicios e incluso sentimientos, sobre los fundamentos, la organizacin, el ejercicio y los objetivos del poder poltico en la sociedad, ideologa en la cual se distingue el sector estructural e institucional, el modo de organizar el poder poltico, y el sector estrictamente ideolgico, referido a las ideas, convicciones, prejuicios y sentimientos. Como las ideologa polticas son esencialmente dinmicas, los objetivos son las metas que determinan su tensin dinmica. Es as como cobra relieve la bsqueda de sentido, pues segn ense Cueto Ra, el criterio de objetividad de la jurisprudencia, con mayor razn cuando es la que proviene del rgano rector de la Comunidad, exige que la eleccin de los cursos de conducta que difunde o irradia, sea compartida y aceptada por aqulla. Augusto Mario Morello, a quien corresponde la cita precedente, expresa que se trata, obviamente de pronunciamientos importantes que preferencian valores que no son indiferentes a la sociedad, muchas de ellas abiertas a duras controversias y que ataen al proyecto de vida individual y colectiva, ciertamente complejo, cuya mejor estimacin no es todava el momento de establecer o acordonar de modo definitivo. Son sentencias que se vinculan con la 27

28 organizacin de la sociedad, y desde esta perspectiva se marca la necesidad, puntualizbamos, de agudizar la mesura y la discrecin. (26) 38. Es evidente que este sistema de creencias se enraza en un sistema de valores que constituyen el meollo y la razn de ser de cada norma jurdica, pues como bien seal Von Ihering, todo derecho es una valor jurdicamente protegido. Esos valores que integran el plexo valorativo o aixiolgico, son los que inspiran o deben inspirar cada norma jurdica que integra el plexo jurdico, y que constituyen las mltiples manifestaciones de ese valor supremo que, en nuestra opinin, es el de la dignidad de la persona humana, persona humana que es el sujeto, el fundamento y el objeto de toda Sociedad, de todo Estado, de todo Derecho, pues todos ellos constituyen una manifestacin de la naturaleza y cultura del hombre, y en cuyo servicio, primordialmente, encuentran su fin ltimo, su razn de ser. Pero bien sabemos que no todos los valores que integran la dignidad de la persona humana, tienen igual importancia desde la esencialidad del valor "vida", lo cual conlleva un ordenamiento jerrquico de los valores protegidos, que precisamente son congruentes con el orden jerrquico de las normas que integran el ordenamiento jurdico estatal, al frente del cual est la Constitucin que reconoce los valores ms eminentes y entraables del Hombre y la Sociedad. Es de tal relevancia el tema, que Francisco Fernndez Segado ha destacado que el ejemplo ms significativo lo proporciona el moderno constitucionalismo alemn, con su concepcin de un "Wertordnung" u "orden de valores" subyacentes a la Constitucin y que vincula a todos los poderes del Estado. La enrgica pretensin de validez de las normas materiales constitucionales, se explica por ese orden de valores que se manifiesta en la ordenacin de los derechos y libertades, un orden de valores que como dijera Bachof, no ha sido creado por la Constitucin, sino que sta se limita a reconocerlo y garantizarlo, y cuyo ltimo fundamento se encuentra en una idea del hombre que descansa en esos valores. (27) 39. Es precisamente en esta lnea tan bsicamente comn en nuestra constituciones, que podemos recordar a titulo de ejemplo, el art. 1, ap. 1, de la Constitucin Espaola de 1978, cuando prescribe que Espaa se constituye en un Estado Social y Democrtico de Derecho, que propugna como valores superiores de su orden jurdico, la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo.

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29 Refirindose a ellos, Gregorio Peces Barba (28), ha sostenido que constituyen los caracteres esencialmente inseparables del tipo de rgimen poltico instituido, considerados en su inescindible correlacin, pues son la positivizacin de los contenidos ticos o de Justicia que el Poder pretende realizar a travs del Derecho. esos valores superiores son la meta del estado de Derecho y los cuatro faros que iluminan la interpretacin de la voluntad constituyente. En un sentido similar, Juan Bautista Alberdi, inspirador eminente de la Constitucin Argentina de 1853, al referirse al Prembulo de la misma, deca que oficiaba de fanal (faro) que ilumina el camino de la Constitucin. Y en el captulo final de "las Bases", afirmaba: "Conviene, pues, que el Prembulo exprese sumariamente los grandes fines de la Constitucin ( la unin nacional, la justicia, la paz interior, la defensa comn, el bienestar general y la libertad). Abrazando la mente de la Constitucin, vendr a ser la antorcha que alumbre el sendero de la legislacin y seale el rumbo de la poltica del gobierno"(29) La nueva cultura democrtica seala Antonio Torres del Moral, (30) suele tener en los prembulos constitucionales un privilegiado reflejo. No en vano estos son en su opinin, sin mengua de su especial valor normativo, piezas retricas muy valiosas en las que se dan cita los valores y los ideales que motivan la redaccin de sus respectivos textos constitucionales. 3. La conciencia constitucional 40. Es indispensable que sepamos hacer renacer esos valores fundamentales, esas fuerzas demirgicas, esa axio-teleologa de la Constitucin, esas ideas fuerzas, pues todas ellas, son las que nutren la vida de cada hombre y de todos los hombres viviendo en sociedad. Ese plexo de ideas, valores y creencias, constituyen el patrimonio de la cultura constitucional, al que indudablemente las Cortes y los Tribunales Constitucionales, deben saber extraer a travs de sus pronunciamientos, la inmensa riqueza de los matices de sus contenidos, que son nada ms ni nada menos, que los que alimentan la conciencia constitucional de la sociedad. No desdeemos la sentencia bblica: la letra mata pero el espritu vivifica. Es imprescindible que a travs de una amplia, razonable y vivificante interpretacin constitucional, que las Cortes o los Tribunales Constitucionales, expongan y transmitan a la sociedad, el mensaje de su alto magisterio constitucional: cules son las ideas, los sentimientos y los comportamientos constitucionales que, por tener una repercusin social valiosa , promuevan una actitud ejemplificadora de convocatoria, seguimiento y compromiso.

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30 Con una expresin europea -seala Pedro J. Fras- podramos decir que nuestros prembulos son el imaginario argentino (y de cualquier sociedad), o sea, las representaciones mentales depositadas en nuestra memoria colectiva. Nos imaginamos as. Si no es nuestro presente, es nuestro "futurable". Son valores socialmente reconocidos. Los hay finales, como la paz y la justicia, y los hay instrumentales, como la participacin y la representacin poltica. (31) 41. En un exhaustivo estudio y anlisis sobre "La conciencia constitucional", Pablo Lucas Verd (32) ha expresado que es una dimensin moral del hombre (conciencia tica) pero en el caso que nos ocupa se refiere al hombre como ciudadano (conciencia cvica), conciencia constitucional, que versa sobre una Constitucin, sobre los valores que la legitiman, sobre el correcto funcionamiento de las instituciones y rganos fundamentales, ante todo acerca del reconocimiento y garanta de los derechos humanos. Es por ello que a su juicio, la conciencia constitucional es "una facultad del hombre, en cuanto ciudadano, que le permite identificarse con el orden constitucional de su pas en la medida que satisface sus convicciones polticosociales". Insistimos por nuestra parte, que esa identificacin no es con la letra del texto Fundamental sino con el espritu que la anima y por la finalidad a que tiende. Se percibe que la ley Mayor puede adaptarse a las transformaciones y demandas sociales, sin procesos crticos ni traumticos. Es por ello que tan magnficamente expresaba Hermann Heller cuando afirmaba con conviccin, que "la Constitucin en una forma abierta por la que transita la vida. Vida en forma y forma que nace de la Vida". Hemos meditado realmente la hondura y realismo que implica esta vida cotidiana, que transcurre a travs de toda esa infinita e imperceptible cantidad de arterias constitucionales, en cada actitud, en cada comportamiento. No se trata de una norma fundamental puesta como una proclama, fuera de nosotros y ajena a nuestras vidas. Tampoco se trata de una vida cotidiana ajena a la norma constitucional. No es como que la vida y Constitucin, estuviesen separadas, compartimentadas. No. Se trata de una recproca interdependencia, en un flujo y reflujo de recprocas donatividades mediante las cuales, la vida toma forma constitucional y la forma constitucional esta vigente en la encarnadura de la vida de la sociedad. 42. Estos arquetipos y paradigmas de conductas individuales y sociales y de

comportamientos institucionales, son como la savia que debe dar vida a todo el ordenamiento jurdico, que como bien se ha afirmado, no es otra cosa que el orden del orden social, pero no todo el orden social, o con similar expresin e igual sentido nos deca Ortega y Gasset, al afirmar que el derecho es realidad social, pero no es toda la realidad social. Con acertado criterio en el leading case Zamorano del 9 de agosto de 1977 (Fallos: 298-441), la Corte Suprema argentina expres en memorable afirmacin que reiter en fallos posteriores, que est sujeta al control jurisdiccional la aplicacin concreta de los poderes 30

31 de excepcin del Presidente en el estado de sitio, sobre las libertades constitucionales, control que lejos de retraerse en la emergencia, debe desarrollarse hasta donde convergen sus competencias y los valores de la sociedad argentina confiados a su custodia. 4. La Dimensin Poltica del Control de Constitucionalidad 43. Ya sea que se ejerza en el "sistema difuso" por los tribunales que integran el Poder Judicial del Estado con una Corte Suprema de Justicia a la cabeza, ya sea que se ejerza en el "sistema concentrado" a travs del Tribunal Constitucional, el control de constitucionalidad adquiere siempre una dimensin poltica, que se origina en dos razones institucionales: a) Porque en ambos sistemas nos encontramos frente a un rgano que es Poder del Estado con similar jerarqua y rol institucional como las dems rganos del Poder Poltico; b) Porque al ejercer el control de constitucionalidad lo estn refiriendo a aspectos fundamentales de la organizacin poltica del Estado y de su correlativo orden jurdico. A nadie se le escapa -como ya lo sostuviramos en anterior oportunidad- que ya sea desde la perspectiva de la triparticin montesquiana del poder, como desde la moderna divisin de las funciones en "gobierno y control", connotaciones polticas. En el desempeo de esta revisin jurisdiccional, los jueces asumen y desenvuelven funciones superlativas del poder poltico del Estado, a poco que se repare que no es aceptable que se reconozca carcter poltico a la elaboracin de las normas (pouvoir detablir), y se le niegue a la potestad de enervarla dicha norma, marginndola del orden jurdico aplicable por ser inconstitucional (pouvoir dempcher). 44. Con la agudeza que lo caracteriza, Karl Loewenstein ha sostenido que el control de constitucionalidad es, esencialmente, control poltico y cuando se impone frente a los otros detentadores del poder, es en realidad una decisin poltica. Cuando los tribunales proclaman y ejercen su derecho de control, dejan de ser meros rganos encargados de ejecutar la decisin poltica y se convierten, por propio derecho, en un detentador de poder semejantes, cuando no superior, a los otros detentadores del poder instituido. (33) De all, la eminente dimensin poltica que implica el correcto ejercicio de esta grave y trascendente funcin, en la ardua tarea de cooperar a la adecuacin jurdica de las supremas competencias del Estado. 31 cuando los jueces ejercen el control de constitucionalidad, evidentemente estn asumiendo un control jurdico, pero de profundas

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5. El Alto Magisterio Constitucional 45. Como lo dijramos en anterior oportunidad, en el ejercicio de las funciones referidas a las competencias supremas del Estado, a sus relaciones entre s y con los derechos y garantas individuales y grupales, es evidente que las Cortes y Tribunales Constitucionales, ejercen lo que nosotros hemos dado en llamar el Alto Magisterio Constitucional. Este Alto Magisterio Constitucional, se manifiesta cuando en la funcin de interpretar y aplicar la Constitucin, es necesario desentraar su vertebracin axio-teleolgica, es decir, de los superlativos valores y fines constitucionales que se encuentra enjundiosamente encapsulados tanto en los prembulos, como en cada norma que integra el plexo normativo constitucional. (34). Nuestro Prembulo, por ejemplo, proclama enfticamente que la Argentina se constituye para lograr la unin nacional, afianzar la justicia; consolidar la paz interior; proveer a la defensa comn; promover el bienestar general; y asegurar los beneficios de la libertad para los argentinos y todos los hombres del mundo que quieran habitar nuestro suelo. Este Prembulo que a veces solemos olvidar o soslayar, es tan magnfico y significativo que hizo decir a Orlando, que pareca escrito por Dioses y a Posadas, el gran maestro espaol de la ciencia poltica, que quera que encabezase la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre de la Liga de las Naciones. 46. La Corte, segn Germn Bidart Campos refirindose al caso argentino, maneja, asimismo, valoraciones teidas de temporalidad, pero cuidando no diluir al valor objetivo en el tiempo ni en el medio social. No es difcil observar que paulatinamente su jurisprudencia ha ido asimilando valoraciones del constitucionalismo social que no podemos encontrar a fines del siglo pasado. La temporalidad del derecho le brinda a la Corte la ocasin de realizar los valores que la Constitucin alberga, del modo ms adecuado a la exigencia temporal de la poca. De ah que el examen del derecho judicial sirva, no slo para conocer la Constitucin material, sino para ilustrarse sobre el progreso de los valores y de las valoraciones en el seno de la misma. El derecho judicial es vehculo transmisor de valores dentro de su propio orbe, y dentro de la sociedad. (35) 47. Comentando la etapa de la transicin en la Argentina del proceso militar al rgimen constitucional iniciada en 1983, Carlos S. Fayt (36) destaca que una mayor 32

33 intervencin en la dimensin poltico institucional, tuvo como protagonista a la Corte Suprema de Justicia, en ejercicio del control de constitucionalidad de los actos estatales y como intrprete final de la CN. Como rgano supremo del Poder Judicial, ampli su jurisdiccin abordando el conocimiento de los temas derivados de las cuestiones polticas. El Alto Tribunal no necesit redefinir sus funciones. Le fue suficiente con asumir en plenitud sus facultades. Si prioriz o no su responsabilidad en el interjuego de poderes para consolidar la incipiente democracia, o interpret las tensiones sociales y la profundidad de la crisis que asol a la Repblica, lo concreto es que imprimi dinamismo a su actividad, haciendo posible la ulterior consagracin constitucional de nuevas estructura de relaciones interrganos. De all que las Cortes y los Tribunales Constitucionales, slo deben o slo deberan resolver los casos en que, por su importancia y trascendencia institucional, se encuentran seriamente comprometidos tanto los valores y los fines constitucionales, como el mbito, el sentido y el alcance de las normas fundamentales. Como supo decir en su momento el Procurador General Jackson de la Corte Suprema de los Estados Unidos, "la Corte mantiene los equilibrios ms fundamentales de nuestra sociedad, tales como los existentes entre centralizacin y localismo, entre libertad y autoridad y entre estabilidad y progreso" 48. Holmes en conocida obra (37), ha sostenido: "La vida del derecho no ha sido la lgica; ha sido la experiencia. Las necesidades sentidas en las diferentes pocas, las teoras morales y polticas predominantes, las intuiciones francas o inconscientes de las polticas, incluso los prejuicios que los jueces comparten con sus semejantes, tienen mucha ms importancia que el silogismo en la determinacin de las normas por las cuales han de ser gobernados los hombres. El derecho encarna la historia del desarrollo de una Nacin a lo largo de muchos siglos, y no puede tratarse como si contuviese slo los axiomas y corolarios de un libro de matemticas. Para saber lo que es, tenemos que saber lo que ha sido y lo que tiende a ser". Existe un hondo sentido formativo y pedaggico de la jurisprudencia que tiene a ir conformando un plexo de creencias constitucionales que hacen a los valores fundamentales del hombre y de la sociedad. No en vano un argentino ilustre dijo en las primeras dcadas del siglo XX: El mejor tratado de Derecho Constitucional, lo constituye la Coleccin de Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. 6. La jurisdiccin constitucional ante los nuevos tiempos 33

34 49. Es por ello que cada fallo de las Cortes o Tribunales Constitucionales, es la expresin del ejercicio de un poder constituyente material, que con la misma clarividencia y firmeza en el mantenimiento del ncleo de creencias no negociables, debe tambin asumir una actitud de apertura hacia las nuevas realidades sociales, hacia los nuevos signos de los tiempos, y remover todos los obstculos que impidan una mayor vigencia de los supremos valores y fines del Hombre y la Sociedad, en el proceso irrefrenable de una mayor conciencia social que reconoce las bondades de la democracia poltica, pero que no se resigna a que lo sea a costa de su marginacin de la democracia cultural y de la democracia econmica. Carl J. Friedrich se ha planteado la cuestin, y afirma que hay un peligro omnipresente de que los miembros de la Corte puedan llegar a perderse en su propia lgica y de que en su esfuerzo de mantener las palabras sagradas, intenten sofocar la vida y el progreso de sta. En tales ocasiones, la Corte pasa de una posicin conservadora a una posicin reaccionaria. Cuando lo hace, est amenazando el futuro del constitucionalismo (38) Recordemos lo dicho supra: la letra mata pero el espritu vivifica. En la reafirmacin de los valores y fines constitucionales, en la bsqueda lcida y afanosa de nuevos desarrollos exigidos por la cultura social, ya sea tanto respecto de los derechos y de las garantas, como de las competencias supremas del Estado, es preciso destacar que esa funcin paradigmtica, debe manifestarse no slo en los aspectos sustanciales del orden jurdico, sino tambin en sus aspectos procesales, de modo tal, que el sistema jurdico en su totalidad, sirva en ltima instancia para lograr el mayor objetivo que la Constitucin le asigna a las Cortes y a los Tribunales Constitucionales, cual es el de afianzar un orden de convivencia ms justo en la Sociedad. 50. Por nuestra parte, estamos convencidos que no debemos soslayar ni ser miopes antes las nuevas realidades que, con diversos matices y grados de intensidad, viven las naciones de todos los continentes. En ellas se observan -como lo dijramos en anterior oportunidadcrecientes, vigorosas y legtimas apetencias de los hombres y los pueblos a una mayor participacin en el poder, en la riqueza y en la cultura, que les permita lograr la felicidad de la mayor plenificacin humana posible. Y bien, cul ser el compromiso y la funcin que en este proceso asuman los Poderes Judiciales y de modo especial, las Corte y Tribunales Constitucionales ? Se mostrarn como un poder neutro y prescindente ? Se aferrar a los silogismos jurdicos o asumir la problemtica de la realidad? Enfrentar los autntico procesos de "cambio" para frenarlos o retardarlos, o en cambio, los asumir para encauzarlos jurdicamente, "constitucionalizndolos", 34

35 de forma tal que se realicen con la mayor justicia y libertad que los momentos histricos lo permitan ?? 7. La funcin paradigmtica y el Estado Democrtico y Social de Derecho 51. Pero asimismo, es preciso no olvidar que el cumplimiento de esta funcin paradigmtica, debe serlo siempre dentro de los amplios marcos de la Constitucin, los tratados y las leyes, en todas las dimensiones y posibilidades de justicia que una razonable interpretacin pueda brindar. Aqu tambin valen dos principios inspiradores. Por un lado, aqul que afirma que todo dentro de la ley, y nada fuera de la ley, porque precisamente de lo que se trata es de ejercer un Alto Magisterio Constitucional, que de no cumplir con este mandato, estara agregando una vertiente gravsima a la anomia desarticuladora y a la falta de seguridad jurdica. De otro lado, hacer realidad el sentido profundo de la expresin bblica de que el sbado est hecho para el hombre, y no el hombre para el sbado, para no caer en un formalismo positivista que olvide la permanente vocacin del Derecho al servicio del Hombre, porque l es precisamente nada ms ni nada menos, que el fundamento, el sujeto y el objetivo de toda sociedad y de toda cultura. Hoy ms que nunca, conviene recordar vigorosamente, que el Derecho y su instrumentacin, debe servir para personalizar al hombre y no para cosificarlo ya sea en un nmero, en un objeto, en una mercanca o en una marginacin. Esta eminente y trascendental misin de las Cortes y los Tribunales Constitucionales, exige asimismo y en el mismo sentido, la grave responsabilidad institucional de sealar los eminentes rumbos constitucionales hacia un Estado Social y Democrtico de Derecho. 52. Es por ello que ineludiblemente, los jueces de Cortes o Tribunales, Constitucionales, deben ser eminentes y reconocidos juristas, pero tambin, hombres con una alta dimensin poltica y una aguda visin de estadistas, es decir, hombres de Estado, que con su mesura, su talento y clarividencia poltica, son conscientes que en muchas ocasiones, a travs de sus fallos, estn generando graves decisiones polticas en el continuo proceso de desarrollo de la actividad estatal y social, dirigida siempre hacia el bien general, la justicia social y la cooperacin solidaria entre todos los miembros de la sociedad.

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36 Alexis de Tocqueville nos dice en su recordado libro La Democracia en Amrica, que el juez americano est revestido de un inmenso poder poltico, por lo cual los jueces no deben ser solamente ciudadanos, hombres instruidos y probos, cualidades necesarias a todos los magistrados. Es necesario encontrar en ellos hombres de Estado; es necesario que sepan discernir el espritu de su tiempo. Reiterando lo expresado, afirmamos con plena persuasin, que los magistrados que integran las Cortes o Tribunales Constitucionales, al estar ejerciendo un alto poder del Estado al controlar la constitucionalidad de todas las leyes y actos estatales, adems de ser eminentes juristas, deben ser asimismo, jueces con una lcida mentalidad de estadistas lo cual implica poseer una adecuada formacin poltica y una especial sensibilidad para percibir los "signos de los tiempos" y, consecuentemente, la trascendencia poltica que en la vida de la sociedad, tendrn sus resoluciones. Porque si bien el control de constitucionalidad es bsicamente una cuestin de puro derecho, ya que se verifica la congruencia de actos estatales con la Constitucin a fin de asegurar el principio de supremaca, no puede ignorarse que al ser la Constitucin la Ley Fundamental que asume jurdicamente el proyecto poltico-institucional de una sociedad, toda sentencia en la materia, constituye una verdadera decisin poltica sobre el aludido proyecto. 8. Constitucionalidad, globalizacin y bien comn 53. Vivimos tiempos en que la economa de mercado y la globalizacin, se han convertidos en paradigmas que estn instalados en la sociedad y en el mundo y alrededor de los cuales se van construyendo las nuevas estructuras polticas, sociales, econmicas, y culturales. Giovanni Sartori (39), asevera que la planificacin como una expresin del intervencionismo estatal en la economa, ha sido marginada y superada por la economa de mercado, cuya victoria sobre la planificacin es abrumadora y sin retorno, agregando que la victoria de la democracia como principio de legitimidad, hace prever que el xito del mercado se convertir cada vez ms en una demanda de la democracia, a condicin, bien entendida, de que el mercado tenga xito, de que verdaderamente produzca bienestar en los contemporneos. Pero tambin es cierto que se observa palmariamente que se est produciendo una notable y progresiva "concentracin de poderes econmicos", concentraciones que tienen influencia no slo en determinadas espacios fsicos, sino que la extienden sobre el mundo entero. De all la expresin de globalizacin aplicable a estos procesos de difusin, control y dominacin de poderes tecno-econmicos que trascienden los lmites estatales y continentales. 36

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54. Es dable pensar que estas nuevas y reales formas de imperialismos, lo son sobre los diversos sectores vertebrales de los procesos macro-econmicos (industria, tecnologa, comunicaciones, mercados financieros, etc). A este panorama, debemos aadir que ante los procesos de des-estatizacin y privatizacin de muchas actividades y servicios pblicos en los Estados, que por principio nadie discute, es imprescindible evitar que la sociedad y sus miembros, se vean compelidos a un clima de desproteccin inseguridad y marginacin, que se produzca por una omisin inaceptable del Estado en el cumplimiento de las insoslayables funciones de control, frente a la inevitable puja de los crecientes intereses de los "fuertes" a costa del deterioro de los "dbiles". Y si bien es cierto que a esta altura de los tiempos, no es concebible un Estado invasor y paternalista, tambin lo es que tampoco podemos aceptar un Estado desertor y ausente, por que si el invasor y paternalista sofoca y ahoga a la sociedad, el desertor y el ausente, condena a la marginacin de los dbiles, de los que no tienen voz, por los abusos de los poderes econmicos que ocupan la escena social y asumen una mayor cuota de poder para acrecentar su insaciable ambicin de riqueza. 55. Muy lejos de las actitudes mencionadas y ante las graves circunstancias econmicas contemporneas, es preciso afirmar categricamente, la presencia del Estado como garante del bien comn, que para ser tal, necesita ser un Estado fuerte, capaz de asegurar con firmeza las reglas de juego para el bienestar general, frente a los abusos de las nuevas y crecientes concentraciones de los "nuevos poderes" corporativos, principalmente de carcter econmico. Y en esta difcil tarea, las Cortes y los Tribunales Constitucionales tienen que asumir desde lo jurdico, la responsabilidad de esta nuevo garantismo que, superando la proteccin de los derechos individuales, asegure con vigor un suficiente pero digno ejercicio de los derechos econmicos sociales a los hombres. Es que a esta altura de las tiempos que vivimos, no cabe duda que debe afirmarse con conviccin operante, lo siguiente: La Economa de Mercado sin Solidaridad, es Capitalismo Salvaje; y la Solidaridad sin Economa de Mercado, es una Utopa. Es entonces cuando el valor justicia requiere que promueva y afiance el valor de la solidaridad, pues slo ella puede mitigar esta terrible dicotoma entre el progreso econmico y una ms justa distribucin de la riqueza. No en vano S.S. Juan Pablo II clama e insiste en la necesidad de lo que el llama "la globalizacin de la solidaridad". 37

38 56. Con globalizacin y con todas las nuevas estructuras y relaciones de poder en el mundo contemporneo, no podemos dejar de lado los conceptos esenciales que hacen a la vida poltica. Por ello, en Gaudium et spes el Concilio Vaticano II reiterando su antigua pero siempre actual doctrina en la materia, seala que la mayor conciencia de la dignidad humana promueve en el orden poltico un respeto mayor por los derechos de las personas, condicin esencial para la participacin en la vida pblica, de la que se tiene un deseo cada vez ms intenso.....Para establecer una poltica recta es necesario tener presente el sentido de la justicia y del bien comn y poseer nocin muy clara de los lmites de la competencia de los poderes pblicos. La comunidad poltica existe en funcin del bien comn (pargrafos 73 y 74) Nos interrogbamos hace tiempo ya, hasta dnde debe intervenir el Estado en la economa ? y nos respondamos: Hasta donde el bien comn lo requiera. En esto no hay dogmas ni recetas fciles y universales. El mbito de proyeccin del sector pblico y del sector privado, depende de los momentos histricos que cada pas vive, de las particulares coyunturas que debe afrontar, de los grados de desarrollo que pretende alcanzar. Aqu juega un rol decisivo y rector, junto con la solidaridad, el principio de subsidiariedad, segn el cual, el Estado no debe acometer ni absorber las actividades que los particulares, individual o colectivamente, puedan asumir con eficiencia en el fortalecimiento de los intereses generales. Todo nivel que pueda "ser" por s mismo, no puede frustrarse por la absorcin del nivel superior. 57. Por eso para concluir, deseo recordar las magnficas palabras de Warren, cuando en su Historia de la Corte Suprema de los Estados Unidos afirm que la historia de los Estados Unidos, ha sido forjada no slo en las salas del Congreso, en el despacho de los Presidentes y en los campos de batalla, sino en gran medida, en los estrados del Tribunal Supremo. Quiera Dios que nuestras Cortes Supremas o Tribunales Constitucionales, sepan tambin ser protagonistas relevantes en la construccin de la historia de nuestros pueblos, procurando siempre afianzar los superlativos valores de libertad, igualdad, solidaridad, justicia social, pluralismo y participacin, mediante un orden de convivencia cada vez ms justo y solidario, que posibilite a todos, pero en especial a los pobres, a los desocupados y a los marginados, algn tipo de cobertura social que les permita acceder a lmites dignos de educacin, salud, vivienda y a un decoroso y bsico bienestar para cada hombre y para cada familia. ======================= 38

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NOTAS (1) SEGOVIA, Juan F., "Nuevas Tendencias en el Constitucionalismo", en "Derecho Pblico Provincial", Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Polticos", Depalma, Mendoza 1990, t. I, pg. 106). (2) BELL, Daniel, El advenimiento de la sociedad pos-industrial, Alianza Editorial, Madrid 1976. (3) HARO, Ricardo, "Tendencias Contemporneas en el Derecho Constitucional", Edicin de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas, Buenos Aires 2000. (4) NINO, Carlos S, Un Pas al margen de la Ley, Edit. Emec, Buenos Aires, agosto de 1992, pg. 73. (5) LOEWENSTEIN, Karl, Teora de la Constitucin, Ediciones Ariel, Barcelona 1964, pg. 28. (6) VANOSSI, Jorge Reinaldo, "El Estado de Derecho en el Constitucionalismo Social", Editorial Eudeba, Buenos Aires, 1987. (7) ARAGN REYES, Manuel, Constitucin y control del poder, Ediciones Ciudad Argentina, Madrid, 1995 (8) Carlos Snchez Viamonte "Derecho Constitucional", Edit. Kapeluz, Buenos Aires 1945 T. I. (9) KELSEN Hans, "Teora Pura del Derecho"", Edit. Eudeba, Buenos Aires 1967, pgs. 147/8. (10) ROMERO, Cesar Enrique, "Estudios Constitucionales", Imp. Universidad de Crdoba, 1959, pgs. 200/1. (11) EISENMANN, Charles, "Etablessement et revisiondes Constitutions en Amerique et en Europe", Pars 1893, pg. 1. (12) HAURIOU, Maurice, "Principios de Derecho Pblico y Constitucional", Editorial Reus, Madrid, pgs. 326 y sgtes. (13) HAMILTON, "El Federalista", Fondo de Cultura Econmica, Mxico 1957, cap. LXXVIII, pg. 332. (14) TOCQUEVILLE, Alexis de, "La democracia en Amrica", Editorial Guadarrama, Madrid 1968, pg. 97. (15) BIANCHI, Alberto B., "Control de Constitucionalidad", Editorial baco, Buenos Aires 1992, pgs. 125/63. (16) GARCIA BELAUNDE, Domingo y FERNNDEZ SEGADO, Francisco, coordinadores de la magnfica obra colectiva de constitucionalistas latinoamericanos y europeos, La 39

40 Jurisdiccin Constitucional en Iberoamrica, Editorial Dykinson-Madrid, Ediciones JurdicasLima, Editorial Jurdica E. Esteva-Uruguay y Editorial Jurdica Venezolana, de 1997, en la que se puede consultar respecto de la caracterizacin de los sistemas latinoamericanos, el muy ilustrativo y pormenorizado anlisis del citado jurista ALLAN R. BREWER CARAS, en pgs. 117 y sgtes. (17) FAVOREU, Louis, "Los Tribunales Constitucionales", Editorial Ariel S.A., Barcelona, ao 1992. (18) HARO, Ricardo, "La reforma de la Constitucin Argentina en perspectiva comparada", Centro de Estudios Constitucionales, Cuadernos y debates N 64, Madrid 1996, pgs. 189/92. (19) SPOTA, Alberto A., El Consejo de la Magistratura en la Constitucin Nacional, La Ley, Buenos Aires, del 22-9-1995. (20) FAVOREU, Louis, Ob. cit. pg.15. (21) LINARES QUINTANA, Segundo V., "Tratado de Interpretacin Constitucional" Abeledo Perrot, Buenos Aires 1998, pg. 224/5. (22) ROMERO, Cesar Enrique, "Introduccin al Derecho Constitucional", Victor P. de Zavala, Bs. Aires 1973, pg. 69). (23) OYHANARTE, Julio, Poder poltico y cambio estructural en la Argentina, Editorial Paidos, Buenos aires, 1969, pg. 21. (24) HAURIOU, Maurice, "Principios de Derecho Pblico y Constitucional", Instituto Editorial Reu, Madrid, segunda edicin, pg. 49. (25) LUCAS VERD, Pablo, "Principios de Ciencia Poltica", Editorial Tecnos, Madrid, 3ra. edicin, T. I, pgs. 198/99 (26) MORELLO, Augusto Mario, "La Corte Suprema en Accin", Editorial Platense- Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1989, pg. 132.(27) FERNNDEZ SEGADO, Francisco, "Evolucin Histrica y Modelos de Control de Constitucionalidad", pg. 49 en "La Jurisdiccin Constitucional en Iberoamrica", Dykinson SRL , Madrid, 1997) (28) PECES BARBA, Gregorio, "Los Valores Superiores", Editorial. Tecnos, Madrid 1986. (29) ALBERDI, Juan Bautista, "Las Bases", Editorial Castellv S.A., Santa Fe 1957, pg. 203. (30) TORRES DEL MORAL, A. y TAJADURA TEJADA, J., directores de Los prembulos constitucionales de Iberoamrica, Cuadernos y Debates N 113, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid 2001, pg. 10. (31) FRAS, Pedro Jos, Buenos Aires 1989, pg. 1. "Las Nuevas Constituciones Provinciales", Ediciones Depalma, 40

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(32) LUCAS VERDU, Pablo, "Conciencia y sentimientos constitucionales (examen de los factores psicopolticos como integradores de la convivencia poltica)", en "Anuario de Derecho Constitucional y Parlamentario", Asamblea Regional y Universidad de Murcia (Espaa), ao 1997, N 9 pgs. 1/2. (33) LOEWENSTEIN, Karl, "Teora de la Constitucin", Edit. Ariel, Barcelona 1965, pgs. 308/09. (34) HARO, Ricardo, Tribunales y Salas Constitucionales en Iberoamrica, en Memorias del VI Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Universidad externado de Colombia, Bogot. 1998, pg. 1361/62. (35) BIDART CAMPOS, Germn, La Corte Suprema Tribunal de Garantas Constitucionales, Editorial Ediar, Buenos Aires, 1984, pg.220. (36) FAYT, Carlos S. "La Dimensin Poltico-Institucional de la Corte Suprema de la Nacin", Editorial La Ley, Buenos Aires 1995, pgs.85/6. (37) "The Common Law", citado por Carl J. Friedrich, en nota 9 de su Cap. XII. (38) FRIEDRICH, Carl J, "Teora y Realidad de la Organizacin Constitucional Democrtica", Fondo de Cultura Econmica, Mxico 1946, pg.222. (39) SARTORI, Giovanni, en La Democracia despus del comunismo, Alianza Editorial, Madrid 1994, pg. 25 ==============================================================

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