Revista Academia Judicial - Julho 2011

Revista da
Academia Judicial
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Academia Judicial
Ano II N 1 Jul/2011 ISSN 2179-3751
Editora CONCEITO EDITORIAL
Presidente Salzio Costa Editora Chefe Maria Raquel Duarte Editores Orides Mezzaroba Valdemar P. da Luz
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Coordenao Editorial Marijane R. S. Santos Capa Ana Maria Lima Diagramao Jonny M. Prochnow
Catalogao na Publicao: Bibliotecria Cristina G. de Amorim CRB-14/898
Revista da Academia Judicial. Ano II, n. 1 (2011) So Paulo: Conceito Editorial, 2011; 17 cm Semestral Organizador: Academia Judicial ISSN 2179-3751 282 pginas 1. Jurdica 2. Revista 3. Tribunal
Data de fechamento: 15 de julho de 2011.
Proibida a reproduo total ou parcial, por qualquer meio ou processo. A violao dos direitos autorais punvel como crime, previsto no Cdigo Penal e na Lei de direitos autorais (Lei n 9.610, de 19.02.1998). Copyright 2011 Impresso no Brasil / Printed in Brazil
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Juizes de Direito de Segundo Grau Juiz TLIO JOS MOURA PINHEIRO Juiz RONALDO MORITZ MARTINS DA SILVA Juiz RICARDO JOS ROESLER Juiz DOMINGOS PALUDO Juiz PAULO ROBERTO SARTORATO Juiz ROBSON LUZ VARELLA Juiz PAULO HENRIQUE MORITZ MARTINS DA SILVA Juiz CARLOS ALBERTO CIVINSKI Juiz RODRIGO TOLENTINO DE CARVALHO COLLAO Juiz DENISE VOLPATO Juiz CARLOS ADILSON SILVA Juiz STANLEY DA SILVA BRAGA Juiz NEWTON VARELLA JNIOR Juiz ALTAMIRO DE OLIVEIRA Juiz SAUL STEIL Juiz GILBERTO GOMES DE OLIVEIRA Juiz RODOLFO CEZAR RIBEIRO DA SILVA TRIDAPALLI Juiz ODSON CARDOSO FILHO Juiz JOS EVERALDO SILVA Juiz VOLNEI CELSO TOMAZINI Juiz LEOPOLDO AUGUSTO BRGGEMANN Juiz JLIO CSAR KNOLL Juza JANICE GOULART GARCIA UBIALLI Juza CLUDIA LAMBERT DE FARIA Juiz FRANCISCO JOS RODRIGUES DE OLIVEIRA NETO Juza CNTHIA BEATRIZ DA SILVA BITTENCOURT Juiz JORGE LUIS COSTA BEBER Juiz GUILHERME NUNES BORN Juiz EDUARDO MATTOS GALLO JNIOR Juza MARIA TEREZINHA MENDONA DE OLIVEIRA
CenTro de esTudos JurdiCos CeJur

Conselho Tcnico-Cientfico Des. JOS TRINDADE DOS SANTOS Presidente Des. JOS GASPAR RUBIK 1 Vice-Presidente Des. SOLON DEA NEVES Corregedor-Geral da Justia Des. JAIME RAMOS Des. LDIO ROSA DE ANDRADE Des. HENRY PETRY JNIOR Des. JAIME LUIZ VICARI Conselho Editorial Des. LDIO ROSA DE ANDRADE Presidente Des. LUIZ CZAR MEDEIROS Des. JOO HENRIQUE BLASI Des. HENRY PETRY JNIOR Des. JAIME LUIZ VICARI Juza ANA CRISTINA BORBA ALVES Juiz ALEXANDRE MORAIS DA ROSA Academia Judicial Des. JAIME RAMOS Diretor-Executivo Des. LDIO ROSA DE ANDRADE Vice-Diretor-Executivo Des. HENRY PETRY JNIOR Vice-Diretor de Cursos Acadmicos e Orientao Pedaggica Des. JAIME LUIZ VICARI Vice-Diretor de Servios Judicirios
ediTorial
com muita alegria que a Academia Judicial do Poder Judicirio de Santa Catarina lana a segunda edio de sua Revista Cientfica. Manter uma publicao peridica e de qualidade no tarefa fcil. Mas o sucesso do nmero comemorativo da revista demonstrou que o Poder Judicirio de Santa Catarina possui magistrados e servidores capazes no s de manter a boa qualidade na prestao jurisdicional, mas de superar o trabalhofim e adentrar na produo cientfica. Vrios foram os artigos remetidos, e a Academia Judicial j possui material suficiente para as prximas edies. Alm da produo da casa, convidados internacionais colaboram para a qualificao e a excelncia da publicao. No novidade o fato de que a sociedade cobra, cada vez mais, atitudes do Poder Judicirio. Tambm fato conhecido o grande volume de trabalho realizado por magistrados e servidores. J pblico e notrio ser o Poder Judicirio catarinense um dos melhores do Brasil, considerando-se a qualidade da prestao jurisdicional e sua agilidade. Isso to real que advogados tentam trazer para solo barriga-verde lides que deveriam tramitar em outras unidades federativas. Diante de quadro laboral to exigente, de fato gratificante ver a superao profissional de nossos magistrados e servidores. Alm de cumprirem com suas obrigaes funcionais, conseguem arrumar tempo para produzir cincia. E no qualquer produo. So textos de qualidade, comprometidos com a melhora da interpretao e da aplicao do Direito. Nossa Revista Cientfica est se consubstanciando em uma publicao peridica referencial, capaz de influenciar a prtica jurdica em nosso Estado e em todo o Pas, pois sua distribuio nacional. Enfim, nossa Revista Cientfica j um orgulho da Academia Judicial e do prprio Poder Judicirio de Santa Catarina, instituio que insiste na busca de melhorias na sua prestao jurisdicional, na permanente procura de realizar Justia Social.
Presidente do Conselho Editorial do CEJUR
Des. Ldio Rosa de Andrade
sumrio
As Ideologias Jurdicas da poca da Globalizao e Ps-Modernidade Oscar Corra .............................................................................................................................. 15
direiTo ConsTiTuCional
A Transcendncia dos Motivos Determinantes e a Modulao Intertemporal dos Efeitos das Decises no Controle de Constitucionalidade Leandro Ambros Gallon ........................................................................................................... 37 Perspectivas da Aplicabilidade da Eficcia Horizontal do Direito Fundamental ao Meio Ambiente Sustentvel: Mais Um Desafio para o Sculo XXI em Prol da Vida Intergeracional Elizete Lanzoni Alves Orlando Luiz Zanon Junior............................................................ 59
direiTo Civil e direiTo proCessual Civil

Racionalizao e Agilizao dos Procedimentos Judiciais Erli Rose Fonseca Emanuel Schenkel do Amaral e Silva .................................................. 75 Virtualizao Processual no Poder Judicirio de Santa Catarina: O Futuro J Comeou Carlos Prudncio Elizete Lanzoni Alves Juliana Pasinato ............................................. 89 Processo Civil com Nova Estratgia Pedro Madalena ....................................................................................................................... 107 Processo Coletivo e a Coisa Julgada Erga Omnes nos Limites da Competncia Territorial do rgo Prolator Rafael Brning Fernando Francisco Alfonso Fernandez ................................................ 127 As Principais Modificaes Decorrentes das Leis n 11. 232/2005 e n 11.382/2006 diante do Princpio da Celeridade Processual: Vinculao do Poder Legislativo Rachel Bressan Garcia Mateus ............................................................................................... 141
HermenuTiCa JurdiCa
Aonde Est o Direito? Yhon Tostes .............................................................................................................................. 165 Direito e Moral em Kant e Kelsen: possveis distines Felipe de Farias Ramos ........................................................................................................... 179
direiTo penal e direiTo proCessual penal

O Princpio da Eficincia e as Funes Oficialmente Declaradas da Pena Criminal Joo Marcos Buch .................................................................................................................... 203 Acesso Justia Penal e a Lei n. 11.719/2008: Avanos e Retrocessos Luiz Felipe Siegert Schuch ...................................................................................................... 211 Anlise do Posicionamento Tcnico-Jurdico do Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina em Julgados Criminais de Homicdio Culposo de Trnsito Carla Fornari Colpani ............................................................................................................. 223 Uma Nova Interpretao do Artigo 112 do Estatuto da Criana e do Adolescente e a Cumulao de Medidas Socioeducativas Juliana Furlani Musco ............................................................................................................. 233 Minorao da Maioridade Penal: Uma Medida Incua Vanderlei Ribeiro da Rosa ...................................................................................................... 241 O Art. 28 da Nova Lei de Drogas: Despenalizao ou Descriminao do Uso de Entorpecentes? Jaison Borsatti Moreira dos Santos ....................................................................................... 247
direiTo adminisTraTivo
A Terceirizao na Administrao Pblica e a Importncia da Responsabilidade Fiscalizao Raquel de Limas Niedezieslki Santana ................................................................................. 255 Agncias Reguladoras: A Ilegitimidade da Representao Alexandre Pereira Hubert ...................................................................................................... 267
* A Revista Cientfica da Academia Judicial Cejur no se responsabiliza pelas opinies emitidas pelos autores, nem as endossa, pois elas no representam, necessariamente, o pensamento do Poder Judicirio de Santa Catarina.
AS IDEOLOGIAS JURDICAS DA POCA DA GLObALIzAO E PS-MODERNIDADE

Oscar Corra1
1. As Expectativas Jurdicas da Ps-Modernidade

Ps-modernidade um termo famoso, que, por fora de no dizer nada, e servir para quase tudo, ficou relegado bagagem de metforas e de recursos vazios. Com esta palavra, tentou-se realizar um movimento diversionista: por uma parte, seu uso denota ao seguir sendo utilizado a ideia de uma forma de organizao humana que superou a sociedade moderna; por outro, quando se usa, deixa transparecer, como que ao descuido, a ideia de que a superao da sociedade burguesa no exige uma organizao socialista do mundo humano: basta de adaptar-se s novas formas culturais da ps-modernidade, que lentamente, mas de maneira segura, levaro aos homens e mulheres do mundo atual a uma vida superior. E se no for a eles, ao menos aos seus filhos; a questo no desesperar. Alguns nessa tentativa, outros caladamente e outros ainda sem nem perceber, o caso que muitos dos juristas dos dias atuais, socialistas a seu tempo, tendo compreendido naquele ento as irrefutveis verdades do pensamento da esquerda, principalmente o marxista, hoje entregam tranquilamente suas armas, as que consideram pr modernas, para adotar as ideologias jurdicas de seus velhos adversrios. E a via de claudicao foi a porta aberta pelo pensamento ps-moderno, que se apresentou como uma superao do velho socialismo. De fato, a queda do muro de Berlim lhes proporcionou pretexto e autoabsolvies. Pois bem, os juristas progressistas, assim como os laboralistas britnicos, os socialistas franceses, os democrticos da Itlia, os felipistas espanhis ou os sociodemocratas da Alemanha, hoje nos explicam que o mundo melhor vir assistido no seio da me democracia partidocrtica, sem nenhuma necessidade de expropriar aos expropriadores, sem que a terrvel revoluo mostre sua face, tendo como se a burguesia, que recm mostrou-se planetria, ou seja, global, encabear o caminho para uma vida melhor,
1 Centro de Investigaes Interdisciplinares de Cincias e Humanidades, da Universidade Nacional Autnoma do Mxico UNAM. Dados sobre o autor em: http://www.oscar-correas.com.mx/
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As Ideologias Jurdicas da poca da Globalizao e Ps-Modernidade
sem excluses, onde reinar o pleno emprego, e todo o orbe ser um grande mercado, mas, agora sim, justo. Basta de ouvir os porta-vozes da burguesia gritarem aos quatro ventos toda a felicidade que traro ao mundo. O melhor exemplo, seu porta-voz mundial, hoje Bush mas at ontem, Clinton -, o scio-democrata companheiro de Blair no caminho da terceira via, com apoio de egrgios socilogos de fama mundial. E no necessrio fazer qualquer outra coisa, seno deix-los falar: tudo est ali, tudo o que a burguesia mundial tem para o mundo, est ali: democracia, liberdade e mercado livre. E os mortos? E os famintos? Nada. Para eles est Deus com seu exrcito de anjos que os transportar aos cus dos mrtires.
2. Ideologias Jurdicas da Ps-Modernidade

As ideologias bases do novo pensamento jurdico so vrias. O estado de direito, o garantismo, a democracia partidocrtica, o parlamentarismo, o progressismo judicial, as vias da hermenutica e a argumentao jurdica, a racionalidade jurdica. Todas entrelaadas, cada uma tem seu tempo e lugar diferentes para o desenvolvimento.
2.1. O Estado de Direito

A ideologia do estado de direito, por si, sem qualquer comentrio adicional, sem se referir ao estado social de direito, bastante pobre, mas, muito efetiva. Sustenta que existe estado de direito em um pas onde as leis so efetivas. Ou seja, que as condutas previstas pelo direito so cumpridas. A ideologia diz algo mais: o estado de direito existe quando os funcionrios pblicos cumprem as leis. No entanto, no diz que os cidados devam cumprir as leis para que exista o estado de direito. Todavia, tambm costuma dizer-se s vezes, abusando do sentido coloquial desta expresso, que os delinquentes, em especial os rebeldes, violam o direito, e, portanto, tornam impossvel a existncia do estado de direito desse pas. Agora bem, num abuso da linguagem mais absurda, no Mxico, tornou-se popular a ideia de que o estado de direito pode ser violado. Diz-se por toda parte, tanto na mdia como no parlamento, que devemos impedir que o estado de direito seja violado. Foi intil tentar convencer estes abusadores da linguagem que somente possvel violar o direito. No o estado. Ainda que seja de direito. O que no fundo existe nesta ideologia, uma vontade apologtica do ordenamento burgus. Como a palavra direito vende bem, tem prestgio, unindo-a palavra estado, empresta quele seu prestgio. D a impresso de que, se o estado de direto, um estado melhor. Mais ainda: soa bem que exista estado de direto. conveniente. A felicidade ser generosa com o povo que disponha de um estado de direito. De tal forma que os funcionrios pblicos se sentem legitimados se cumprem com o direito. E isso, mesmo que as leis sejam aquelas que mantm a metade da populao abaixo do nvel de misria. Claro que muitos no se sentem legitimados, nem lhes interessa: basta-lhes ser os cidados que possuem ou estejam possudos por essa ideologia, de tal modo que sua inconformi16
Oscar Corra
dade diminua. Em suma: uma ideologia de estado, que melhora as perspectivas do exerccio do poder por parte das classes dominantes. No importa que a injustia seja atroz. Basta com que parea que os poderosos cumprem com a lei.
2.2. O garantismo
O garantismo uma atraente ideologia que desloca a panaceia ps-moderna em direo ao direito constitucional. No se trata mais de esperar que a burguesia faa o que no pode fazer o pseudossocialismo que caiu junto com o muro de Berlim. Embora em alguns casos parea realmente se tratar disso: os estados partidocrticos, mais plutocracias que democracias, pouco a pouco, no furor da luta pela efetivao das garantias constitucionais, iro colocando em prtica as concesses que as belas constituies, pouco a pouco, vieram prometendo aos menos favorecidos. O garantismo prope uma pintura buclica do mundo burgus, pintura cujos traos principais so as garantias ou os direitos e obrigaes que as constituies modernas colocaram ao alcance dos olhos de todo aquele que saiba ler: basta ler, para saber o que se deve fazer pouco mais que nada e que se deve esperar tudo, obviamente. O desenho comea com uma redefinio do estado de direito. No se trata mais do claro conceito de Kelsen: todos os estados so de direito porque estado e direito coincidem. Ou, ainda, o claro conceito, duro: existe estado de direito onde os funcionrios cumprem a lei. No. Agora essa expresso conota um sistema jurdico onde os funcionrios cumprem suas obrigaes, mas, alm disso, as normas do sistema organizam os velhos direitos liberais e ainda, outorgam direitos sociais. Imediatamente se verifica aqui a ideologia das geraes dos direitos humanos. Ou seja: somente existe estado de direito se o contedo das normas constitucionais, alm de garantir os direitos liberdade liberdade de opinio, de reunio, de militncia poltica, de intimidade e correspondncia, de no haver condenao sem julgamento baseado em lei anterior ao fato a que d causa, no ser culpado por declarao em prejuzo prprio estabelece obrigaes, aos funcionrios pblicos de outorgar alimentos, educao e sade. Ao resultado da soma destes benefcios que devero ser concedidos se denomina estado de direito, expresso a qual se agrega um sobrenome: social. E o garantismo no outra coisa seno esse mesmo sistema jurdico. Garantismo vem a ser um adjetivo apropriado para as virtudes do sistema. Avanando ainda um pouco, por vezes aparece como a efetividade das normas do sistema garantidor com o qual numa reviravolta talvez sequer pretendida, surge que nenhum estado do mundo atual um estado de direito. Exceto Cuba, nico lugar no mundo onde as crianas tm garantidas todas as necessidades, e onde se percebe uma notvel vontade poltica de continuar a garantir isso. Claro, para os ideologistas do garantismo, Cuba no um estado de direito porque no h liberdade para atentar contra o socialismo. Os estados de direito so os capitalistas, onde, sim, se permite atentar contra o ordenamento burgus. Como na Sucia, Dinamarca, Estados Unidos ou
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Espanha. Ou no Chile, onde Salvador Allende acreditou na possibilidade de atentar contra o capitalismo pela via legal. Quer dizer, pela via do estado social de direito. Vejamos a forma que adquire o garantismo no pensamento de um dos seus mais importantes tericos. Para Ferrajoli, o garantismo , em primeiro lugar, o estado de direito assim ampliado seu conceito - mesmo reconhecendo a necessidade de se distinguir entre o direito e sua efetividade (pg. 852). Em segundo lugar, uma teoria e uma crtica do direito. Trata-se de uma teoria crtica porque no confunde o direito com sua efetividade. Nada relacionado com crtica marxista da sociedade capitalista e seu direito, a qual no lhe cabe seno anotaes pejorativas revestidas de m f. Ferrajoli no critica a sociedade da injustia, seno que critica a ideologia que confunde as normas com sua efetividade. Em terceiro lugar, o garantismo uma filosofia do direito e uma crtica da poltica. Como tal, uma filosofia poltica que
Impe ao direito e ao estado o compromisso da justificativa externa de acordo com os bens e interesses cuja tutela e garantia precisamente a finalidade de ambos. Neste ltimo sentido, o garantismo pressupe a doutrina laica da separao entre direito e moral, entre validade e justia, entre ponto de vista interno e ponto de vista externo na valorao do ordenamento, ou seja, entre o ser e o dever ser do direito (pg. 853).
Logo, a finalidade do estado a tutela e a garantia de certos interesses, e o autor pensa que esses interesses no so os das classes dominantes, seno os de toda a populao, interesses jurisdicionados aos que chama direitos fundamentais. E isso implica: ou que o estado tem tais objetivos, ou que devesse t-los. Todos sabem que no os tem. Ainda que tenhamos a esperana de que algum dia os tenha. Mas ocorre que, algumas linhas mais adiante, o autor diz que sua teoria separa o ser do dever. Se for assim, no cabe dvida de que sua filosofia seja aquela do direito que fala do dever e no do ser. Somente assim pode se entender o garantismo como uma filosfica jurdica que no cnica: todos ns sabemos que os estados existentes na atualidade no tm como objetivo a defesa dos direitos humanos, seno os interesses das classes dominantes. Ento so estados ou no. Porque se no fazem o que deveriam, merecem esse nome? Se o direito no protege os citados direitos, direito? Segundo o positivismo jurdico, sim: o direito, ainda que injusto, direito de qualquer maneira. Isso permite pensar o estado como a gerncia geral dos negcios da burguesia. A doutrina garantista no o permite, ao menos assim formulada: o direito no deve ser a gerncia geral dos negcios da burguesia. Mas esse no o caso. No interessa se deve ou no ser isso. Interessa que o . Em verdade, o estado moderno sim a gerncia geral dos negcios da burguesia. O garantismo deste autor cai em uma srie de dicotomias, como ao formular entre princpio da legalidade e da legitimidade (pg. 856). De acordo com este par, o garantismo sinnimo de estado de direito. Por uma parte legalidade -, este Modelo de estado nascido com as modernas Constituies prope que todos os poderes estejam devamestar subordinados a leis gerais e abstratas e que, por outro lado - legitimidade -, todos esses poderes devem ser devem atuar em funo da garantia dos direitos fundamen18
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tais. um modelo, ou seja, no real, surgido das constituies que organizam a ordenamento burgus. Como pensar que um estado que organiza tal ordenamento ao mesmo tempo possa em algum momento chegar a oferecer garantia de direitos os sociais - que apontam contra os fundamentos do ordenamento prprio, tais como o direito saude, educao e alimentao para todos igualitariamente? (Ou no disso que se trata quando falamos sobre os direitos fundamentais?). E isso d lugar a outro para nos questionamentos: legitimao formal ou substancial. O primeiro termo da dicotomia se iguala legalidade e o segundo legitimidade. Conforme este ltimo.
No estado de direito no existem, poderes sem regulamentao nem atos de poder incontrolveis: nele todos os poderes se encontram limitados por deveres jurdicos, relativos no s a forma, mas tambm aos contedos de seu exerccio, cuja violao causa de invalidade dos atos por ao judicial e, ao menos na teoria, de responsabilidade aos causadores (pg. 857).
Ao menos na teoria, claro. Se os funcionrios pblicos no cumprem a lei, que inclui a obrigao de tornar efetivos os direitos sociais, para os quais deveriam existir aes prprias, ento deveriam ser responsabilizados criminalmente. Ou seja, que o estado de direito deveria ser, mas na verdade no . Qual a inteno de mudar o sentido prestigioso do discurso estado de direito? At onde conhecamos, este existe quando os funcionrios cumprem com seu dever. E sabemos que, sequer cumprem com os direitos da liberdade, quem dir dos direitos sociais. No seria melhor deixar as coisas tal como estavam e deixar claro que tais estados, se no existem, e por outro lado, o direito, a margem do que deveria dizer, um instrumento de controle social, utilizado como tal pelas classes exploradoras? A quem concretamente lhe serve uma teoria do direito que parece sugerir que atravs do direito, mas de um direito que ainda vir, que as crianas, todas, tero o necessrio para se desenvolver em sua plenitude? Essa teoria do direito se enfrenta a uma teoria crtica do direito, para quem a esperana das crianas do futuro - as atuais no mais - est sim em novo formato, mas de tal contedo que sejam o contrrio das atuais normas que formam o ordenamento burgus. Sem a superao, radical, deste ordenamento, no surgir outro, um que realmente possa oferecer garantias de efetividade dos direitos sociais. A ideologia garantista mostra-se cabalmente quando enumera os direitos fundamentais. Ao menos em 4 ocasies, o autor oferece uma lista de tais direitos (pg. 858, 861, 915 e 917). Entre os liberais ou de liberdade, os velhos direitos que todos estudamos em Direito Constitucional. Esses que ns, latino-americanos, sabemos que no existem em verdade: liberdade, vida, imprensa, religio, circulao, greve - note-se que a greve aparece entre os direitos de liberdade e no entre os direitos sociais informao, reunio, associao e similares. Note-se que, no elenco dos direitos, no aparece o da propriedade. Certamente, o autor no quis dar qualidade de direito fundamental propriedade, mas sim, ao direito moradia. Ao contrrio, faz esforos considerveis para diferenciar o direito propriedade com relao aos direitos humanos que ele chama de fundamentais. A principal difeRevista da ACADEMIA JUDICIAL Ano II N 1 Jul/2011
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rena que se encontra que o direito da propriedade alienvel enquanto que os fundamentais no. E tal inalienabilidade no se origina do direito por si, seno de convices morais. E, quanto a isso, a crtica do direito no tem nada contra: de fato, trata-se de um assunto moral. Mas pela prpria repugnncia moral que se afinca no estudo da sociedade capitalista: a propriedade assunto da sociedade mercantil a via de explorao dos trabalhadores. E sobre o tema no trata nada o autor. Mas o notvel que este garantismo coloca o direito a um trabalho justo, entre os direitos fundamentais. Dito de outra forma, o lugar preciso onde se assenta a explorao capitalista, colocado como direito. Quer dizer, nem mais nem menos que os trabalhadores tm direito a serem explorados. O assunto central. O garantismo aceita como justa a explorao capitalista. A teoria crtica do direito, inspirada no pensamento socialista, especialmente no marxista, denuncia especificamente a relao do trabalho capitalista, como o lugar onde ocorre a explorao, isto a injustia. No existe salrio justo porque a forma salarial injusta. No capitalismo - e no em outra sociedade - a relao salarial implica a troca desigual entre patro e trabalhadores, em virtude da qual, o primeiro se apropria sem compensao da plusvalia criada pela fora do trabalho. Isto irremedivel no ordenamento burgus. Somente no ordenamento socialista poderia ser diferente. Colocar, portanto, entre os direitos sociais, o direito a um salrio justo, o ponto que leva o garantismo sob a forma que apresentada por este autor. E o ponto no qual o garantimos mostra a ideologia que o sustenta e que se ope de frente com a ideologia cujo objetivo propor a superao do ordenamento burgus. Por outra parte, quando o garantismo fala do direito a moradia, refere-se ao fato de que as pessoas tenham onde morar, ou que os trabalhadores possam comprar uma casa bem miservel que o estado do bem-estar imaginou para os pobres? Trata-se de viver em uma casa descente ou do direito a trocar seu salrio por uma mercadoria atravs da qual outro capitalista ganhara por ter construdo os edifcios? Veja-se que o salrio com o qual o trabalhador compra uma casa j produto da explorao do patro. E aquilo que o estado do bem-estar oferece, e que outro patro, que explora outros trabalhadores, os da construo civil, lhe cobre esse salrio por uma habitao dessas que vm povoando a periferia das cidades do welfare state. Quando o garantismo fala de direito moradia, do que fala em verdade? Quando o garantismo fala de direito a educao, do que fala? Do direito dos trabalhados pagarem pela educao de seus filhos? Da educao mercadoria? Ou das escolas destinadas aos pobres que todos conhecemos? Ou, por acaso, fala que as crianas tm de crescer como cidado educado, em primeiro lugar conhecendo a injustia da que so vitimas seus prprios pais? Quando o garantismo fala de sade, do que fala? Que as pessoas devem estar ss ou que devam ter salrio que lhes permita comprar a sade dos mercadores de clnicas e empresas farmacuticas? Fala do direito sade ou do direito de comprar sade, ou seja, o direito a um salrio suficiente para que os trabalhadores possam realizar a plusvalia
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que essas outras empresas obtm de outros trabalhadores. Do que fala? De justia ou de mercadorias? No obstante, esse garantismo no tampouco a reles apologia do capitalismo a que nos acostumaram os juristas tradicionais. Este autor viveu a luta poltica, principalmente a italiana, e no entrega suas armas a qualquer ideologia jurdica apologtica de qualquer estado. Ao contrrio, busca, como j o fizeram outros autores, inclusive latinoamericanos, uma diferena essencial entre o estado liberal sonhado pelos espritos adolescentes e o estado social proposto pelos juristas de boa vontade no sculo XX. A diferena encontrada por este autor nas normas de direito pblico que organizam deveriam organizar?- um ou outro estado:
Podemos, portanto caracterizar o estado liberal limitado por normas secundarias negativas, ou seja, por proibies dirigias a seus rgos de poder, e ao estado social ou socialista, como um estado vinculado por normas secundrias positivas, ou seja, por mandatos igualmente dirigidos aos poderes pblicos (pg. 862).
Sendo assim, o estado social inclui o estado liberal que probe atentar contra as liberdades, mas o supera ao impor aos funcionrios fazer efetivos os direitos sociais. Normas positivas e normas negativas. E, como se v, o autor retorna ao antigo prestgio do socialismo, para nomear o estado social de direito que o garantismo v como ainda no realizado, e, portanto, em estado de utopia. Claro em uma nota (pg. 895) o autor nos faz saber que usa
Com certa dvida a expresso estado de direito socialista, em vez da, menos comprometedora, estado de direito social, a causa de seus muitos significados desde o socialismo utpico ao cientifico de Marx, dos reais socialismos do Leste s socialdemocracias europias e os diversos socialismos mais ou menos reformistas j evocados pela palavra socialismo, a qual, entretanto, ao menos para fins de uma teoria do direito, me parece redefinvel precisamente como um sistema que consiste na garantia dos direito que chamei de direito social e em sua efetiva e igualitria satisfao (pg. 895).
Com efeito, o socialismo ficou redefinido. No e mais uma sociedade na que no existe explorao capitalista - tambm em estado de utopia- seno uma sociedade na qual, entre todos, o direito ao salrio deve ser efetivo. O garantismo, assim, d seu trao com relao teoria crtica do direito de cunho socialista e especialmente, marxista. Possivelmente essa redefinio no parea extravagante ao autor, pois
As prestaes positivas do estado em benefcio dos cidados tiveram certamente um enorme desenvolvimento como crescimento neste sculo de welfare state e a multiplicao das funes pblica do tipo econmico social (pg. 863).
Pode-se imaginar que quem teve a experincia de um enorme desenvolvimento do bem-estar dos trabalhadores, pode sentir-se autorizado a crer no estado social de direito, que neste trecho aparece como de enorme desenvolvimento e no como utopia, socialismo. Ns, latino-americanos, sabemos o que esperar, no caso de querer, no o enorme,
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seno apenas o simples bem-estar socialista para os trabalhadores, como no Chile dos anos 70 ou Cuba com bloqueio mercantil dos ltimos quarenta anos. O garantismo no s mostra esses vcios de uma teoria progressista, seno que acaba reconhecendo que suas propostas no esto em condies de ser, seno de dever. E, nesse caso, no existe avano deste ser ao dever, seno a luta organizada dos cidados - ao que no enxerga, claro, como dividido em classes antagnicas. Em algum momento (pg. 862) propem uma tipologia de estados, segundo prevaleam princpios liberais e socialistas. Dos modelos antagnicos, surgiram: os estados liberais profundamente antissociais e os estados sociais profundamente antiliberais. possvel adivinhar onde e quando: os primeiros - paleo capitalistas, ou seja, que existe um capitalismo moderno de signo diferente - no sculo XIX, e os segundos no Leste Europeu, certamente pensa na China ou Cuba tambm e estados antiliberais e antissocialistas ao mesmo tempo, como muitas ditaduras do primeiro e do terceiro mundo e,
Enfim, estados ao menos normativamente tanto liberais como sociais conquanto enunciam e garantem os direitos fundamentais e prestaes negativas e os assim mesmo fundamentais a prestaes positivas (pg.862-3).
Estados ao menos normativamente, ou seja, estados constitudos com normas no efetivas. Que so, sem lugar a dvida pelo sentido do texto, os que usam como exemplo o garantismo. Impondo aos latino-americanos a pergunta: se os europeus, os italianos da democracia de outrora sempre ameaada pelo avano do PCI, os sindicalistas que buscam petrleo no Iraque, de se imaginar que para melhorar a classe trabalhadora, se os socialistas espanhis que destruram com o estado social para entreg-lo limpo para a direita, se os socialistas franceses no puderam menos do que retroceder com as conquistas sociais, enquanto que os polacos se fizeram liberais para terminar mandando soldados para massacrar iraquianos, se os social-democratas alemes tambm acabaram com o bem-estar de seus trabalhadores, porque ns os latino-americanos devemos ver nesses estados normativamente liberais tanto como sociais um modelo a imitar? Porque devemos adotar como teoria jurdica aquela que prope isso como panaceia? De todas formas, o garantismo to pouco uma doutrina apologtica do capitalismo, ainda menos do selvagem. Mesmo quando o que prope no a superao do ordenamento burgus. No fim ocorre que
A experincia ensina que nenhuma garantia jurdica pode sustentar-se exclusivamente sobre as normas; que nenhum direito fundamental pode sobreviver concretamente sem o apoio da luta por sua realizao por aquele que seu titular e da sociedade com ela de foras polticas e sociais; que, em suma, um sistema jurdico, inclusive tecnicamente perfeito, no pode por si s garantir nada (pg. 942).
A isso no resta opo seno aceitar. Que seja assim. O que, primeira vista, parece colocar novamente o poder e a luta das classes na mira da teoria social. E se, por acaso em
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outros pargrafos no parea assim, no parece que fala de luta de classes, duas pginas antes de terminar a obra, o autor coloca ideias que merecem reflexo, e longa:
A luta pelo direito acompanha todos os momentos da vida dos direitos: no apenas sua conservao, seno tambm seu surgimento e transformao. Sua manifestao mais extrema o exerccio do direito resistncia, que representa ao mesmo tempo, com aparente paradoxo, uma negao do direito vigente e uma garantia externa de efetividades (...) justo rebelar se quando a lei injusta (pg. 945).
O que, realmente, j sabamos desde, pelo menos, Toms de Aquino. Mas, a seguir, agrega algo mais: Ento o direito volta a ser fato, relao de fora, e se inicia no renascimento de um novo direito (idem). E, nesta penltima folha, o garantismo pareceria reencontrar-se com esse parente pobre que a teoria crtica do direito: os direitos so fruto da batalha, e o direito resultado das relaes pr-jurdicas do poder. Isto : aquilo que conseguir uma classe social oprimida, de forma indefectvel ser intragvel pela classe dominante. E, por isso, parece no haver outro caminho a no ser a ruptura do ordenamento burgus. Mas disso no fala o garantismo, mesmo quando, sem duvidar, fala do novo direito. Existe novo direito sem ruptura do ordenamento burgus?
2.3. O Parlamentarismo
A terrvel experincia das ditaduras fez com que os latino-americanos desejassem a volta da democracia a qualquer preo. Claro: a democracia parlamentar, aquela do parlamentarismo onde atuam os partidos. Ou seja, a democracia partidocrtica. Mas qualquer coisa parecia melhor do que as ditaduras. O castigo foi to atroz que todos aplaudimos estas democracias que conduziram os povos a uma falncia ainda maior do que aquela que j suportavam. Estas democracias venderam os pases. Empobreceram ainda mais os agricultores. Quebraram a mais importante fonte de emprego: a pequena e mdia empresa. Desativaram as protees que o direito do trabalho havia conquistado pra os trabalhadores. Venderam os bancos. Venderam o petrleo ali onde puderam. E querem vend-lo onde ainda no puderam. Venderam as maiores minas do mundo. Privatizaram a sade e a educao, e ali onde no puderam faz-lo completamente, as prostraram de tal forma que os jovens e enfermos pobres ficaram de mos vazias. Mas, isso sim, tudo isso foi realizado na mais pura democracia. O ponto do n destas democracias o sistema de partidos. O povo enganado representado por parlamentares escolhidos pelos partidos polticos. A representao, que sempre foi uma fico, ficou reduzida a ser uma dupla fico: no parlamento no esto os representante do povo, seno os dos partidos. E os partidos demonstraram, no s ineficcia, seno a facilidade com a que traram os interesses dos eleitores. Por isso, os parlamentos latino-americanos sofrem amplo descrdito: aprovaram todas as leis que conduziram os povos ao estado em que se encontram atualmente. Aprovaram desde a
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impunidade para os torturadores at a venda de bens nacionais para as mais vorazes empresas estrangeiras. Aprovaram a socializao da dvida privada, que agora deve ser paga pelo povo que representam. E ainda, aceitaram que os recursos obtidos com as vendas do patrimnio nacional fossem dilapidados at desaparecer na corrupo, com a qual, no pode deixar de ser dito, que conseguiram o silncio e, s vezes, a cumplicidade dos prprios prejudicados. Entretanto, a ideologia segundo a qual a discusso parlamentar a panaceia para a felicidade dos oprimidos mantm-se viva. Curiosamente, os dois convencimentos convivem: os polticos do parlamento so corruptos e traidores de seus representados, e o parlamento o lugar onde vive a democracia. E o que a ideologia parlamentar diz que deva ser feito radicalizar a democracia de tal forma que o parlamento seja o contrapeso do outro peso a ideologia garantista fala de poderes e contra poderes constitucionais para impedir o autoritarismo - e, isso se consegue garantindo eleies limpas e competitivas - a ideologia mercantil se insere por todas as partes - entre partidos democrticos. Uma ideologia jurdica, sem dvida: tudo depende da constituio e dos meios para faz-la efetiva. Mas o parlamentarismo uma presa das eleies que se ganham na televiso. As empresas de marketing ganham as eleies. Aconteceu com os socialistas espanhis. Aconteceu com Lula trs vezes. No se pode duvidar de como so ganhas as eleies nos Estados Unidos. O que a ideologia no diz que, na sociedade em que impera a ordenamento burgus, as eleies so tambm processos mercantis, e seus personagens usam tcnicas de marketing para ganhar. Deve-se ter um estranho conceito de democracia parlamentar para assim chamar as atuais plutocracias.
2.4. O progressismo judicial

A falta de sadas viveis para a situao de nossos povos, ou dito de outra forma, a inviabilidade momentnea da sada revolucionria ao estilo cubano conduziu ao desenvolvimento de uma ideologia que principalmente fez refm aos juristas. Sendo impossveis as mudanas radicais no ordenamento burgus, os olhares esperanosos se voltaram para o parlamento e o poder judicirio. Certamente, na Argentina, por exemplo, no comeo da democracia pr-Menen, alguns juzes deram importantes passos em uma direo que entusiasmou muitos juristas dignos e progressistas, crticos e inegavelmente comprometidos com a mudana social. Entretanto, ao mesmo tempo em que o parlamento prostitua seu carter representativo dos interesses do povo, os mais renomados juzes protegeram e legalizaram a total entrega das riquezas nacionais durante a democracia menemista. Enquanto isso, no Mxico, juzes do mesmo nvel legalizavam o anatocismo, permitindo que os bancos cobrassem juros sobre juros, numa sentena legendria demonstrativa da preferncia de classe do poder judicirio. Sentena com a qual se beneficiavam algumas famlias mexicanas e a grande burguesia financeira internacional em prejuzo de milhes de devedores que no tiveram outro caminho seno a bancarrota.
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que a magistratura no esta margem da luta das classes, nem pode se subtrair-se dura realidade dos interesses econmicos. E quando tiveram que faz-lo, no escolheram proteger aos mais humildes. A ideologia do progressismo judicial oculta o simples dado de que nossa sociedade divida em classes. De forma que a independncia plena do poder judicirio no garante nenhuma mudana social. Ao contrrio: a atuao dos juzes coincide com o ordenamento burgus. E, de resto, os juzes tambm pertencem ou vm de uma classe social. Alm do que nem sempre protegem aos setores aos quais pertenceram quando suas famlias no dispunham de seu nvel salarial atual. A ideologia do progressismo judicial sustenta que, claro, dependendo da ideologia dos juzes, paulatinamente se podem conseguir avanos sociais, entendendo por este ltimo, a proteo e promoo das classes subalternas. Mas os reais avanos so to menores, e to prontamente compensados com as sentenas dos juzes de superior instncia, que os entusiasmos decaem com grande rapidez. No Brasil, em 1990 apareceu fazendo estardalhaos o movimento do direito alternativo, protagonizado por um amplo espectro de juristas, e com o apoio de alguns juzes, em nmero impensado em outros pases latino-americanos. O entusiasmo gerado pelo movimento entre juristas jovens e estudantes no decaiu nos dez anos posteriores. No entanto, seus resultados e perspectivas no levam a crer em alguma forma de mudana do ordenamento burgus atravs da ao dos juristas. No obstante isso, as reservas tericas, o entusiasmo de jovens juristas, a militncia de advogados nas lutas populares, a defesa de pobres e oprimidos, a firme defesa dos direitos humanos, fica ali como testemunho da resistncia ao estado e aos direitos burgueses. E fica como porta-estandarte de uma causa que busca melhores tempos. Os juristas no podem transformar o mundo, mas podem colaborar com aqueles que podem faz-lo. E, finalmente, as reformas jurdicas progressistas no tm por que ser descartadas. Lutar por elas parte do combate por um mundo melhor.
2.5. A nova hermenutica jurdica (A viso hermenutica do direito)

Os juristas crticos no possuem tampouco a ideia clara de que o ponto forte do mundo jurdico sejam os tribunais. Contra a imagem que foi forjada durante sculos pelos juristas apologticos do poder, ns, crticos, pensamos que os juzes tm a sua frente, quando estudam um caso, um enorme campo argumentativo para pode encaixar sua ideologia prpria nos amplos moldes da lei. Os eternos apologistas do poder criaram uma imagem que pretende fazer crer que os juzes julgam conforme o direito, e esse conforme significa que as sentenas dizem a verdade. Os juzes mexicanos dizem que atuam apegados ao direito. Como se a palavra apego tivesse algo a ver com a realidade dos tribunais. assim que se desatou uma nova batalha jurdica; ou, melhor, de ideologia jurdica. Velhos e novos apologistas do poder lutando para fazer crer, principalmente a seus alunos, que existe uma nica interpretao possvel das leis. Os crticos, por mostrarem que
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na verdade o momento da interpretao jurdica permite aos juzes resolverem se assim quiserem de acordo com a melhor aproximao aos interesses dos oprimidos. Posto que, ao final, nos tribunais se confrontam interesses de classes e setores sociais. Os juristas italianos chamaram essa forma de entender a magistratura de uso alternativo do direito. Este combate por conseguir dos juzes um rol social de acordo com os interesses dos dominados permeou as discusses atuais na Filosofia e a Teoria do Direito. A hermenutica jurdica se transformou em um campo de batalha ideolgica. E aqui est a questo: na verdade, a interpretao do direito, sendo, como , uma porta que permite aos juristas ampliar os horizontes da lei, de todas as formas no pode ir mais alm do ordenamento burgus. Os juzes no podero ir mais alm dos fundamentos normativos da sociedade capitalista sem arriscar sua prpria carreira. No obstante, a amplido das portas hermenuticas se apresenta como um espao de confronto, um lugar de combate, de crtica e demanda. Os juzes tm de responder s expectativas populares e crtica dos setores agredidos pelo ordenamento burgus. Ser essa ento a crtica, forte, das ruas e, s vezes, violenta a que tero que enfrentar os juzes. Isso deveria permitir legitim-los ou deslegitim-los conforme fosse sua atuao.
2.6. A argumentao racional

Ao lado da anterior, a Retrica Jurdica tambm apareceu no horizonte da luta ideolgica. A lei, alm de ser interpretada, deve ser a base das decises dos juzes, mas tambm de todos os funcionrios pblicos. E trata-se aqui de que a argumentao dos funcionrios, ento, deve ser convincente. E deve ser dirigida aos cidados, entre os quais, como maioria, esto aqueles agredidos pelo ordenamento burgus. Esta uma exigncia da luta poltica na qual estamos imersos, nestes tenebrosos dias quando o poder da grande burguesia parece no ter limites. E justamente por isso, os agredidos pelo ordenamento podem ver como direito cidado a obrigao dos juzes de argumentar plausivelmente, de maneira principal quando suas sentenas claramente agridem aos agredidos. Mas, de todos os modos, a retrica jurdica no pode conseguir a autntica e final transgresso do ordenamento burgus. uma fantasia, uma ideologia que tomou conta de muitos juristas progressistas e dignos, a ideia de que podem conseguir transformaes importantes no ordenamento burgus atravs da atuao dos tribunais, aos que se tenta obrigar a que argumentem de maneira convincente quando suas decises favorecem aos favorecidos. A luta, claro, se dar. Que argumentem e se atenham crtica. parte da crtica geral ao ordenamento burgus. Mas no o caminho que conduz transgresso final desse ordenamento.
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3. A Eliso da Luta de Classes

A teoria contempornea do direito, na redao da maior parte de seus defensores, deixou de lado um assunto fundamental para entender os sistemas jurdicos para estudar os quais pretende oferecer conceitos tericos. Fez eliso do tema das classes sociais e seu antagonismo radical. Esta vista em qualquer jornal, mas os juristas tradicionais olharam para outro lado distraidamente. Ali, nas ruas, nos ministrios, nas juntas de conciliao do direito do trabalho, na quebra de produtores pequenos e mdios no calor da globalizao, no suicdio de granjeiros ou empregados de terno e gravata, na revolta dos indgenas, nas escolas e nas lutas estudantis pela educao gratuita; por onde se olhe, desde que se queira ver, a luta de classes evidente. Mas a teoria jurdica no quer ver. Fala de tipo de normas, mas no a quem estas beneficiam ou prejudicam. Falam de sistemas normativos, mas no de que forma se tornam eficazes ou a quem beneficia sua eficcia. Falam da validade das normas, mas no de quem determinam sua validade ou invalidade, e de a quem prejudicam com a aparentemente inocente questo. Falam de direitos sociais, mas no de como se conquistam o que, na verdade - o garantismo analisado faz; mas quando o ensinam esquecem as ltimas pginas que comentamos. Uma teoria desta qualidade, em verdade, no pode falar do direito realmente existente. Mas, verdade seja dita, tampouco podem as teorias sociais que mudaram a luta de classes capitalista pela complexidade da sociedade moderna. E, em verdade, as teorias jurdicas so tributrias das teorias sociais. E, por ora, parece ter vencido a eliso da luta de classes, tanto das teorias sociais, como das jurdicas. E, enquanto estas foras tericas no mudem, por obra, das prprias relaes sociais, uma teoria crtica do direito s ter uma presena enquanto isso.
4. O Ordenamento Burgus
Assombrosamente, as teorias sociais contemporneas deixaram de falar de temas que pareciam clssicos: a existncia de classes sociais antagnicas, a hegemonia de uma delas tradicionalmente chamada burguesia, e o combate cotidiano entre classes, fraes de classes, setores sociais e grupos de interesses. No de se estranhar, portanto, que a Teoria do Direito hegemnica e tradicional tenha tentado passar por alto tais assuntos, para se centralizar em falar exclusivamente de conceitos que acredita fazer funcionar margem do espetculo social. Claro, no fundo trata-se de um excelente servio ao ordenamento burgus: pode-se estudar o direito sem nenhuma referencia a explorao de milhes de seres humanos. E pode dizer-se que os tericos tradicionais o conseguiram. Possuem clara hegemonia nas escolas, congressos, editoras e revistas. Qualquer referncia ao mundo social real reprimida imediatamente, sob a forma da excluso dos juristas crticos. Quando menos, quando e onde podem faz-lo. O que se elidiu, deixou-se de lado, a reflexo acerca do ordenamento burgus. Em primeiro lugar, porque mencionar esta classe social com este nome imediatamente proiRevista da ACADEMIA JUDICIAL Ano II N 1 Jul/2011
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bido; quem o fizer dever carregar com a acusao de marxista amanhecido, ignorante da queda do muro de Berlim, e de querer instaurar um ordenamento socialista ao estilo da extinta URSS coisa que se repete - e dos fracassados regimes da anteriormente chamada Europa Oriental (Agora no mais Oriental, mas simplesmente Europa, que ser unida em volta da OTAN). Mas o ordenamento burgus existe, ali est e se oferece obscenamente a quem deseje v-lo, apesar de que, por outro lado, se oculta por trs das ideologias funcionais como a da ps-modernidade.
4.1. Um ordenamento para a burguesia

No que consiste a ordenamento burgus? Porque burgus? O que um ordenamento? As respostas sempre estiveram a. Mas foram conveniente e exitosamente ocultadas. Um ordenamento um conjunto de normas. O hegemnico no mundo hoje o burgus, porque ter sido larga e cuidadosamente preparado para promover, favorecer, apoiar, desenvolver um mundo no qual uma classe minoritria consegue tomar posse da maior parte do produto social. Porque esta classe foi chamada, desde que surgiu, burguesia, seu ordenamento prprio foi chamado burgus. O que foi exitosamente escondido pelas ideologias sociais contemporneas que suprimiram no apenas as classes, mas tambm os nomes com os quais eram reconhecidas. O ordenamento burgus foi construdo pelos burgueses, pacientemente desde que surgiu na Europa no final da Idade Mdia. Isso facilmente constatado por qualquer um que leia as boas das muitas estrias do direito moderno. Est claro que no teria existido direito burgus sem o poder da burguesia; tanto como est claro que no se teria desenvolvido o capitalismo sem o ordenamento burgus. A eficcia do direito moderno consiste, nem mais nem menos, na existncia do capitalismo tal qual o conhecemos e sofremos.
4.2. Uma classe para um ordenamento

O ordenamento burgus, portanto, permitiu o desenvolvimento da burguesia. Mas, alm disso, a apario e desenvolvimento de setores sociais afins e funcionais classe hegemnica como o setor social dos juristas, encarregado de pilotar o ordenamento. E os polticos profissionais que, sem haver nascido no seio de famlias burguesas, pilotam desde o parlamento e os ministrios, bem pagos obviamente, as vicissitudes cotidianas do capitalismo. Claro que, e assim temos vivenciado nos ltimos anos, respeitveis membros da burguesia desceram para a arena da poltica plutocrtica com o fim de fazer cargo do controle poltico de seus negcios. Mas o que nos interessa aqui o papel dos juristas na administrao do ordenamento burgus, sem a efetividade pela qual os negcios da burguesia no poderiam se desenvolver normalmente. Esta necessidade do ordenamento, de ser administrado por
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experts, o que explica a posio dos juristas, que lhe so majoritariamente favorveis. Mas que foram educados, formados, para pilotar o ordenamento. nas escolas de direito que se transmitem as ideologias jurdicas tradicionais, tais como a segurana jurdica, a racionalidade do direito, a interpretao verdadeira, a necessidade do estado de direito, os argumentos estritamente jurdicos, a igualdade acima das classes sociais, a autonomia da vontade isto : a vontade livre do economicamente poderoso a sistemtica do direito, a soberania e o monismo jurdico. E estas ideologias que os juristas crticos combatem, ainda quando o atrativo de alguma delas possa eventualmente desconcertar alguns poucos. O mais frequente que a crtica jurdica combata algumas convices muito profundas, como o estado de deito , o monismo jurdico, a segurana dos negcios da burguesia, a liberdade de contratao, a interpretao verdadeira ou a argumentao racional.
4.3. Os interesses de classe

Os juristas tradicionais se atrapalham com os interesses de classes, mas costumam surgir apenas de forma distorcida. Na maioria das vezes, a ideologia da tcnica jurdica ou dos argumentos estritamente jurdicos ocultam classes e setores sociais. A igualdade jurdica que ningum poderia negar posto que o cdigo outorgue os mesmos direitos a todos, to evidente que os interesses de classe no costumam estar vista. Entretanto, ali esto eles. uma questo de aprender a v-los. Mesmo que isso, claro, requeira conhecimento que no se brindam ao jurista tradicional, e buscam os juristas crticos. Mas fora das faculdades de direito.
4.4. As normas fundamentais do ordenamento burgus

Mas, finalmente, no que consiste o ordenamento burgus? Em primeiro lugar, tratando-se de um ordenamento, um conjunto de normas. Mas, o que caracteriza as normas do ordenamento burgus? Em primeiro lugar, certo contedo das normas. No se trata, como alguns tm sustentado, de que o que caracteriza as normas deste ordenamento seja sua generalidade, isto , a amplido do mbito pessoal de validade, como dizem os juristas. Trata-se do que probem, ordenam ou permite. Trata-se das condutas que tais normas promovem ou probem. No se trata da quantidade de seres humanos obrigados mbito pessoal de validade - do lugar onde vigoram mbito territorial de validade - seno das condutas reprimidas ou obrigadas. Para descobrir quais normas necessariamente integram o ordenamento prprio de um tipo de sociedade, ou , como se dizia, de formao econmico-social, necessrio conhecer as relaes sociais que integram a descrio dessa sociedade. Dito de outra forma: uma sociedade se descreve, descrevendo-se as relaes que seus integrantes estabelecem entre si para reproduzir sua vida material e sua cultura. Conhecer uma sociedade, ento, conhecer essas relaes.
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Por outra parte, toda sociedade precisa garantir, assegurar, que seus integrantes cumpriro essas e no outras relaes quando se trate de reproduzir a sociedade. O direito cumpre esse objetivo: assegura que os membros da sociedade produzam as condutas que integram as relaes que permitem a reproduo dessa sociedade. As normas garantem certas condutas, reprimindo as condutas que impediriam a reproduo. Ou ento, promovendo a produo dessas condutas que reproduzem a sociedade. Assim, uma sociedade comunitria, para se reproduzir, requer que os membros produzam certos e no outras condutas. Por exemplo, requer que todos participem nos seus cargos ou funes a que ns chamamos pblicos. Tambm requer que nenhum membro atente contra os bens comunitrios. E que as famlias obedeam aos idosos. E muitas outras condutas. Pois bem, as normas dessa comunidade devem garantir castigo para as condutas que impeam sua reproduo, e promover as condutas que alentem essa reproduo. A sociedade capitalista, no menos que qualquer outra, requer a mesma coisa: normas que garantam castigo a condutas anticapitalista, e a promoo de condutas capitalistas. Nisso consiste o ordenamento burgus, no conjunto de normas que probem condutas atentatrias ao capitalismo, e que promovam as condutas capitalistas.
4.4.1. O direito da troca

Com disse Marx, a sociedade capitalista se apresenta, primeiramente, como um imenso conjunto de mercadorias. Agora vejamos, para que esses objetos sejam mercadorias, e no outra coisa, necessrio que tenham sido produzidos com o objetivo da troca, isto ,que no sejam produzidos para uso do produtor. Mas tambm necessrio que as mercadorias tenham circulao, por um preo cujo fundamento seu valor. E, para que se circulem pelo seu valor, necessrio que os produtores a coloquem no mercado, e que ento falem por elas prprias, para que comparem seus valores e possam intercambiar-se. Pois bem, o ordenamento burgus, consiste, em primeiro lugar, nas normas que permitem que essa troca equivalente de mercadorias, e nas formas que prometem castigos para aqueles que atentam contra esse intercmbio. E, por muito menos que pensemos, entender-se- que o ordenamento burgus, em primeiro lugar, est integrado pelo chamado direito privado; isto , nosso direito civil e comercial. O ordenamento burgus, portanto, contm todas as normas que promovam a troca e que probam as condutas que possam afet-la. Assim, esses ordenamentos contm a regulamentao das pessoas os possuidores de mercadorias os contratos os intercmbios e as coisas as mercadorias. Mas tambm contm todas as normas necessrias para que os possuidores possam reconhecer-se entre si, quem so aqueles que podem oferecer mercadorias no mercado. Isto a propriedade: a garantia de que no mercado somente um dos possuidores pode falar por elas.
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O que pode assegurar-se, e que toda sociedade mercantil capitalista, necessita de tais normas. Ou, dito de outra maneira, em toda sociedade mercantil capitalista encontraremos as mesmas normas: as que garantem a reproduo do intercambio equivalente. Por outro lado, possvel afirmar que o ordenamento burgus negar qualquer norma que no lhe pertena. Por exemplo, uma norma que impea a colocao da terra no mercado. Norma que, at existiu no Mxico, at que o ordenamento burgus, atravs de certa composio no parlamento, expulsou a norma do sistema. O ordenamento, contudo, no expulsar normas que no atentem contra a circulao mercantil. Assim se faz possvel a existncia da defesa do consumidor ou que ela no exista, pode ser que as normas permitam eleger, perante um inadimplemento, entre exigir o pagamento ou rescindir o contrato coma devoluo do que foi entregue quaisquer das duas solues respeitam a equivalncia no intercmbio -: pode ser que as sociedades sejam concebidas de vrias formas e classes enquanto disponham de um dispositivo que permita saber quem levar as coisas da sociedade para o mercado -: pode ser que se aceite a impreviso ou a leso. E o direito processual civil e comercial pode ter as mais diversas formas. E, por certo, ao ordenamento no lhe importa se existe ou no o divrcio; que algum possa dispor de todo seu patrimnio em testamento, ou que somente possa faz-lo considerando uma parte dele; que os herdeiros sejam os filhos ou os sobrinhos, os pais ou os tios, que a esposa herde ou que deva conformar-se com sua parte na sociedade conjugal, que existam certas regras sobre a tutela, ou que no haja sempre que existe um dispositivo que evite a imobilidade dos bens dos menores. E sabemos que os beneficiados pelo ordenamento recorrero fora que se achem necessria, para impedir que o ordenamento seja ferido em algum ponto estratgico. Ainda que no seja o direito privado onde o ordenamento seja atacado com maior frequncia. E, sendo este texto redigido aps 30 anos dos fatos, maior prova disso ainda se ter ao simplesmente recordar a quantidade de fora despendida pelos beneficirios do ordenamento no Chile em setembro de 1.973.
4.4.2. O direito do trabalho

Outro local estratgico do ordenamento burgus o da compra e venda da fora de trabalho. Como sabido, no capitalismo, a burguesia encontra no trabalho a mercadoria especial que lhe permite apropriar-se da plusvalia: a fora do trabalho custa menos do que aquilo que pode produzir, de modo que, basta com privar os trabalhadores de qualquer outra possibilidade de subsistncia, para que o capital possa contar com eles. o grande presente para o capital: a diferena entre o preo da fora trabalhadora e o valor do que produz, gera o lucro. De forma que o ordenamento burgus deve garantir que o processo capitalista de produo se reproduza constantemente. E isso se consegue com as normas do direito do trabalho. No importa se existe ou no sindicatos, se so ou no democrticos melhor se no o so - se os dirigentes so honestos ou corruptos, se a jornada de 40 ou 60 horas melhor se for de 60 semanais, se os menores podem ou no trabalhar
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melhor seria que sim - idosos, crianas ou mulheres melhor se pudessem ganhar menos, ou se existe direito a greve ou no - melhor no. Trata-se de que ningum possa impedir os trabalhadores de oferecer seus esforos aos fornecedores de trabalho. E podemos ter certeza de que o ordenamento rechaara normas que impeam a livre contratao e negociao entre trabalhadores e patronal. No caso dos sindicatos, o ordenamento os rechaara ou conseguir neutraliz-los. Haver perodos, como nas ditaduras latino americanas, quando os sindicatos desesperaro. E poder ser constatado que justamente nesses anos a explorao de trabalhadores foi maior. E, se acaso, em funo das circunstncias da luta de classes os trabalhadores avanarem na conquista de seus benefcios, tambm sabemos que os beneficiados pelo ordenamento burgus usaram a mxima violncia para colocar as coisas em seu devido lugar. E sabemos at quem os ajudar. Mais uma vez, basta com recordar Salvador Allende.
4.4.3. O direito econmico

O ordenamento burgus coroado ainda pelo chamado direito econmico: o conjunto de todas as normas que promovem as condutas necessrias, mas que no so as do comercio ou a compra e venda da fora de trabalho. O capitalismo precisa que sejam produzidas determinadas, e no quaisquer mercadorias utilizveis para a produo de outras. So as integrantes dos meios de produo. Se a sociedade produz automvel, mas no dispe de ao, o ordenamento procurar, atravs de normas, claro, que de disponha desses insumos facilmente e ao menor preo possvel. Se a sociedade precisa petrleo, mas no h, como na Frana, ou no existe o suficiente, como nos Estados Unidos, o ordenamento procurar o petrleo, seja por quais meios tenha, inclusive intervindo em pases petroleiros, claro que com o animo de levar a paz e a ordem a esses lugares. Igualmente, o capital requer trabalhadores educados, tecnicamente e no politicamente, claro. De modo que o ordenamento obrigar aos funcionrios pblicos a oferecer educao. Claro, se existem capitalistas dispostos a ganhar dinheiro com isso, a legislao procurar que a educao tambm seja uma mercadoria. E igualmente acontecer com a sade. Mas o capital necessita tambm vender as mercadorias. Diminuir o tempo que transcorre entre a produo e a venta. Para isso, o ordenamento procurar o crdito atravs da legislao bancaria. A princpio os bancos sero pagos pelos fundos estatais, ou seja, os capitalistas conseguiro crdito a baixo custo a custas do povo. Mas depois sero favorecidos com a venda desses bancos, e o credito continuar sendo barato para os capitalistas e caro para os trabalhadores. E, se for o caso, como no Mxico, esvaziaro os bancos e depois exigiro do estado que os resgate, o ordenamento burgus encontrar os meios legislativos e judiciais para que a burguesia realize seus abundantes negcios. As possibilidades do ordenamento burgus nestas questes so muitas. O que no se poder mudar a existncia dos bancos, de sade, de educao de negcios interna32
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cionais importao (entrada de insumos) e exportao ( venda de mercadorias). E os beneficirios do ordenamento utilizaro de toda a violncia existente para impedir qualquer mudana no ncleo estratgico do ordenamento burgus. Os exemplos histricos se multiplicam: Chile - no se podia admitir o socialismo, nem sequer pela via eleitoral; Venezuela - a burguesa quer o controle do petrleo de forma mais correta; Bolvia - o imprio requer seu gs.
4.4.4. O Estado
A ideologia jurdica corrente sustenta que o tipo de governo apropriado para o progresso do capitalismo a democracia parlamentar. Falso. Estados Unidos uma plutocracia. O capitalismo se formou em sociedades completamente ditatoriais com os trabalhadores, e a liberdade de impressa e associao era para os burgueses e no para os trabalhadores. E a ditadura no necessariamente militar, como no Mxico foi o tipo de estado escolhido pelo capitalismo na America Latina. Os parnteses democrticos, se falarmos de democracia de acordo com a teoria nunca existiu. Ao contrrio, a democracia como participao do povo, e prpria de uma forma no burguesa de organizao econmica. Mas o ordenamento burgus tambm tem suas exigncias para a organizao do estado. No a democracia. Mas sim o monoplio da fora na mo do exerccio e da polcia. O controle da imprensa, pela via da represso, via da propriedade protegida dos meios. O monismo jurdico. O controle econmico. E se nesta fase do capitalismo parece que o estado no controla a economia, trata-se apenas de uma manobra diversa: a burguesia jamais permitir que escape do estado o controle do ordenamento burgus, que por sua vez, garante a reproduo do capital. Qualquer um pode perceber que para desregular necessrio reregular. E para dar impulso ao maior esgotamento de que se tenha memria, ou imaginao, necessrio garantir a represso dos prejudicados. E isso ser defendido com a mxima violncia pelos beneficirios do ordenamento.
5. As ideologias jurdicas e o ordenamento burgus

As ideologias jurdicas que se apoderaram de parte do setor progressista e crtico do setor social formado por juristas unidos de outros intelectuais, como estudiosos scio-polticos deixaram totalmente de lado a existncia evidente de um ncleo estratgico fundador do ordenamento burgus. Por isso, o garantismo pode ser pensado com um pensamento transformador, e ao mesmo tempo postular o trabalho como um direito fundamental. O trabalho, no ordenamento burgus, aparece claro como direito. Mas significa a injustia em seu estado mais puro; a violncia em seu estado original. E com relao a outros direitos sociais, como a moradia. O que querem dizer? A viver em uma casa decente ou ao direito de que a burguesia faa negcios fabulosos com a construo civil, e que seja vendido aos trabalhadores, pago com o salrio destes, um lugar onde dormir e cuidar de seus filhos? Quando falam da sade, refere-se a que os trabalhadores
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sejam bem assistidos ou que lhes seja vendida sade paga com seus salrios, ou com os descontos que fazem em seu salrio? As ideologias jurdicas progressistas, enquanto esquecerem a existncia do ordenamento burgus, no esto em condies de oferecer uma mudana social que implique a desconstruo desse ordenamento.
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direiTo ConsTiTuCional
A TRANSCENDNCIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES E A MODULAO INTERTEMPORAL DOS EFEITOS DAS DECISES NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE THE TRANSCENDENCE MEMORANDUM INTERTEMPORAL DETERMINANTS AND MODULATION OF EFFECTS OF DECISIONS IN CONSTITUTIONALITY CONTROL
Leandro Ambros Gallon1
RESUMO: Verdadeira revoluo atinge o controle de constitucionalidade no ordenamento jurdico brasileiro, razo por que se objetiva averiguar os benefcios e prejuzos advindos da adoo das novas concepes. A clara importncia do tema consiste no fato de que no se pode adentrar em nenhuma discusso infraconstitucional se o sistema de controle das leis (lato sensu) no coerente e seguro, mxime em Estado Democrtico de Direito. Tipicamente conhecido por seu carter incidental, eis que constitui o modo pelo qual o prprio Magistrado de Primeira Instncia analisa a constitucionalidade ou no de uma norma jurdica que afronte texto constitucional, dogmaticamente, detm classificao e efeitos predeterminados. Todavia, a inexorvel evoluo por meio da qual atravessa o Direito traz implicaes no somente na seara processual, mas tambm e primacialmente na perspectiva constitucional. O Egrgio Supremo Tribunal Federal, em razo da infinidade de processos que aguardam julgamento, v-se obrigado a direcionar seu leque de atuao, restritivamente, para soluo de litgios de grande impacto social, outorgando aos demais Tribunais a misso de analisar questes peculiares e subjetivas. PALAVRAS-CHAVE: Controle. Efeitos. Difuso. Abstrato. Modulao. Temporalidade. Vinculao. ABSTRACT: Revolution affects the control of constitutionality in the Brazilian legal system, why it is objectively determine the benefits and losses from the adoption of
1 Tcnico Judicirio Auxiliar do Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina. Assessor de Gabinete do Desembargador Substituto Dr. Jaime Luiz Vicari. Especializando em Direito Pblico e Direito Tributrio pela Universidade Anhanguera/ UNIDERP. Graduado magna cum laude em Direito pelas Faculdades Integradas da Rede de Ensino Univest FACVEST.
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A Transcendncia dos Motivos Determinantes e a Modulao Intertemporal dos Efeitos das Decises no Controle de Constitucionalidade
new designs. The clear importance of the issue lies in the fact that you can not enter into any discussion infra if the control system of the laws (broadly) is not consistent and safe, the maxim in a democratic state of law. Typically known for his incidental character, behold, is the way in which even the Magistrate of First Instance considers the constitutionality of a legal rule that will tackle the constitutional text dogmatically holds classification and pre-determined effects. However, the inexorable evolution through which crosses the law has implications not only in the harvest procedure, but is primarily in constitutional perspective. The Eminent Supreme Court, because of the multitude of cases awaiting trial, he is compelled to direct its scope of action, strictly, to solve disputes of great social impact, giving the other courts to consider issues peculiar and subjective. KEYWORDS: Control. Effects. Diffuse. Abstract. Modulation. Temporality. Linking.
Introduo
O Supremo Tribunal Federal vem consolidando significativa mudana na anlise da constitucionalidade das normas no direito brasileiro, rompendo com os modelos clssicos j pacificados e sedimentados pela doutrina ao longo de vrias dcadas. Isso ocorre atravs da criao de mecanismos que busquem, sem prejudicar a Justia, celerizar a soluo das demandas. Em decises recentes, a Corte Suprema, como guardi da Constituio, tem introduzido inovaes significativas no controle de constitucionalidade brasileiro, gerando calorosos debates acerca da legitimidade e extenso da jurisdio constitucional. Com a finalidade de assegurar a Fora Normativa da Constituio, tem-se observado uma tentativa de releitura da abstrativizao do controle concreto de constitucionalidade. Tecnicamente, o provimento jurisdicional, em controle difuso, vale apenas para as partes envolvidas (inter partes). No entanto, ao julgar principalmente o Habeas Corpus n. 82.9592 e o Recurso Extraordinrio n. 197.9173, o rgo guardio da Constituio consolidou a nova dimenso atribuda a tal espcie de controle das normas (difuso), ao aplicar eficcia erga omnes4 deciso, alm de estabelecer a espcie do efeito ao caso concreto, inclusive modulando-o temporalmente. Noutra senda, o Efeito Vinculante consubstancia-se na obrigao que imposta, tanto aos rgos da Administrao Pblica em todas as esferas , quanto aos do Poder Judicirio, de seguirem objetivamente os ditames exarados em julgados do Supremo Tribunal Federal, a fim de evitar repetio de casos idnticos e assegurar incidncia da Fora Normativa da Constituio.
2 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 82.959. Paciente Osas de Campos e Coator Superior Tribunal de Justia. Relator Ministro Marco Aurlio. 23 de fevereiro de 2006. 3 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n. 197.917. Recorrente Ministrio Pblico Estadual e Recorrido Cmara Municipal de Mira Estrela. Relator Ministro Maurcio Corra. 06 de junho de 2002. 4 Expresso latina que significa extensvel a todos.
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Leandro Ambros Gallon
Quanto transcendncia dos motivos determinantes, cabe registrar que o fenmeno, tpica tcnica decisria, visa estender o efeito vinculante do dispositivo tambm para a fundamentao, no fito de que as razes que embasaram a concluso da questo (ratio decidendi) sejam igualmente por ele atacadas. O objetivo geral do presente estudo analisar a evoluo pela qual atravessa o entendimento do Supremo Tribunal Federal no controle de constitucionalidade das normas. Tal evoluo sobreveio em virtude da necessidade de julgamento de milhares de feitos, problema sabidamente crnico no pas. Busca-se a sistematizao do processo. Faz-se imprescindvel anlise detalhada do tema, porquanto eventual excesso de poder da Suprema Corte acabaria por consolidar a atuao do guardio da Constituio como autntico legislador positivo, usurpando frontalmente o pacto da separao dos poderes, e a violar at mesmo as atribuies do Constituinte Originrio.
1. Do Efeito Vinculante
Em sntese, efeito vinculante aquele por meio do qual tanto a Administrao Pblica (em todas as esferas), quanto os demais rgos do Poder Judicirio (exceto prprio o Supremo Tribunal Federal) esto obrigados a cumprir, com rigor, tudo aquilo que foi exarado em deciso do Supremo Tribunal Federal na qual se estabeleceu referido efeito, aos casos pendentes e futuros, devendo eventual descumprimento ser impugnado Corte Suprema via Reclamao Constitucional. Ademais e se necessrio, devero os rgos vinculados editar atos normativos luz dos ditames da deciso vinculativa, tal qual desfazer atos que divirjam do exposto pela Corte Suprema.
1.1. breve histrico da incorporao do efeito vinculante ao controle abstrato de constitucionalidade no direito brasileiro
No direito brasileiro, a concesso dos efeitos vinculantes s decises no controle abstrato foi instituda pela Emenda Constitucional n. 03/1993, que acresceu o 2 ao artigo 102 da Constituio da Repblica de 1988:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: [...] 2 As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (g. n.).
Apesar de trazida por emenda constitucional, a inovao sofreu muitos ataques da doutrina ptria.
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Mas nada disso impediu que o Supremo Tribunal Federal declarasse, em questo de ordem suscitada no julgamento da Ao Declaratria de Constitucionalidade n. 01, a validade do efeito vinculante criado pela Emenda Constitucional n. 03/19935:
AO DECLARATORIA DE CONSTITUCIONALIDADE. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 03/93, NO TOCANTE A INSTITUIO DESSA AO. QUESTO DE ORDEM. TRAMITAO DA AO DECLARATORIA DE CONSTITUCIONALIDADE. INCIDENTE QUE SE JULGA NO SENTIDO DA CONSTITUCIONALIDADE DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 3, DE 1993, NO TOCANTE A AO DECLARATORIA DE CONSTITUCIONALIDADE.
Entretanto, a Emenda Constitucional n. 03/1993 s previu efeitos vinculantes s decises definitivas de mrito proferidas em Ao Declaratria de Constitucionalidade, o que deixava dvidas quanto eventual vinculao, seja das liminares em Ao Declaratria de Constitucionalidade, seja da generalidade das decises proferidas em Ao Direta de Inconstitucionalidade. Nada obstante, na Medida Cautelar em Ao Declaratria Constitucionalidade n. 046, a Suprema Corte entendeu que tambm as decises liminares da Ao Declaratria de Constitucionalidade contavam com efeitos vinculantes, elastecendo mero texto legal da Carta Magna de 1988.
Para o STF, radica no poder geral de cautela de que se acham investidos todos os rgos judicirios a justificativa para reconhecer efeitos vinculantes s decises liminares da ADC, independentemente de expressa previso constitucional, como forma de conferir tutela efetiva e garantia plena ao resultado que dever emanar da deciso final a ser proferida no processo objetivo de controle abstrato. (g. n.).
Nesse nterim, ao processar questo de ordem suscitada no Agravo Regimental em Reclamao n. 1.8807, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade da extenso do efeito vinculante estabelecida pelo legislador ordinrio, por considerar que a vinculao qualidade inerente prpria natureza da jurisdio constitucional exercida em tese. J na Reclamao n. 2.2568, o Supremo atribuiu efeitos vinculantes s cautelares proferidas em Ao Direta de Inconstitucionalidade, o que permite concluir que o mesmo raciocnio vale para as liminares concedidas em Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental.
5 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Declaratria de Constitucionalidade n. 1. Requerente: Presidente da Repblica, Mesa da Cmara dos Deputados e Mesa do Senado Federal. Relator Ministro Moreira Alves. 27 de outubro de 1993. 6 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar em Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 4. Requerente Partido Democrtico Trabalhista (PDT) e Requerido Presidente da Repblica. Relator Ministro Sydney Sanches. 07 de maro de 1991. 7 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental em Reclamao n. 1.880. Agravante Municpio de Turmalina e Agravados Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio, Izabel de Freitas Francisco, Valdir Simplcio da Silva e Nilce Santana. Relator Ministro Maurcio Corra. 07 de novembro de 2002. 8 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Reclamao n. 2.256. Reclamante Estado do Rio Grande do Norte e Reclamado Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Norte. Relator Ministro Gilmar Mendes. 11 de setembro de 2003.
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Pela importncia da anlise, vale colacionar a seguinte ementa:

Reclamao. 2. Garantia da autoridade de provimento cautelar na ADI 1.730/RN. 3. Deciso do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Norte em Mandado de Segurana. Reenquadramento de servidor aposentado, com efeitos ex nunc. Aposentadoria com proventos correspondentes remunerao de classe imediatamente superior. 4. Deciso que restabelece dispositivo cuja vigncia encontrava-se suspensa por deciso do STF, em sede de cautelar. 5. Eficcia erga omnes e efeito vinculante de deciso cautelar proferida em ao direta de inconstitucionalidade. 6. Reclamao julgada procedente. (g. n.).
Portanto e em sntese, inexorvel a possibilidade de se aplicarem efeitos vinculantes tanto s decises finais quanto s decises cautelares proferidas em todas as demandas de controle concentrado.
1.2. Implicaes materiais do efeito vinculante

A opo pela adoo do efeito vinculante por parte da Corte Suprema encontra diversas consequncias jurdicas. No ponto, cabe alvitrar as palavras de Bernardes9:
Com base, sobretudo, na doutrina alem, autores nacionais e o STF (a partir da ADC 1/DF) concordam que a vinculao determina as seguintes obrigaes por parte de quem esteja vinculado ao contedo da deciso vinculante: a) o dever de aplicar a deciso aos casos pendentes e futuros, o que inclui a chamada proibio de repetio i.e., o dever de absteno de eventuais comportamentos que contrariem a deciso vinculante; b) o dever de desfazer os atos que impliquem inobservncia da deciso vinculante, sempre que ftica ou juridicamente ainda possvel. c) o dever de editar os atos normativos regulamentares que eventualmente se faam necessrios fiel observncia da deciso vinculante.
De outro lado, o prprio Supremo Tribunal Federal j reconheceu importante limite ao efeito vinculante. No julgamento do Agravo Regimental em Reclamao n. 1.13210, a Corte recusouse a cassar deciso que no observou a vinculao, pois, no mrito, tal deciso ajustava-se, com integral fidelidade, jurisprudncia do Tribunal:
[...] - No se justifica a concesso de medida liminar, em sede de reclamao, se a deciso de que se reclama - embora no observando a eficcia vinculante que resultou do julgamento de ao declaratria
9 BERNARDES, Juliano Taveira. Efeito vinculante das decises do controle abstrato de constitucionalidade: Transcendncia aos motivos determinantes? In: CAMARGO, Marcelo Novelino (Org.). Leituras complementares de direito constitucional controle de constitucionalidade. Salvador: Editora Juspodivm, 2007, p. 118. 10 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental em Reclamao n. 1.132. Agravante Instituto de Previdncia do Estado do Rio Grande do Sul (IPERGS) e Agravado Juiz de Direito da 2 Vara dos Feitos da Fazenda Pblica da Comarca de Porto Alegre 1 Juizado. Relator Ministro Celso de Mello. 23 de maro de 2000.
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de constitucionalidade (CF, art. 102, 2) - ajustar-se, com integral fidelidade, jurisprudncia firmada pelo Supremo Tribunal Federal no exame da questo de fundo (auto-aplicabilidade do art. 40, 5, da Constituio11, na redao anterior promulgao da EC n 20/98, no caso). - A eventual outorga da medida liminar comprometeria a efetividade do processo, por frustrar, injustamente, o exerccio, por pessoa quase nonagenria, do direito por ela vindicado, e cuja relevncia encontra suporte legitimador na prpria jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal.
Observa-se, nesse contexto, que s no se concedeu a medida liminar porque, in casu, mais vantajoso para a parte (pessoa quase nonagenria) era a efetividade da questo de fundo, que j pde ser decidida em virtude de a Corte possuir posio pacificada sobre a autoaplicabilidade do artigo 40, 5, da Magna Carta de 1988.
1.3. Extenso subjetiva do efeito vinculante

No mbito subjetivo, o efeito vinculante abrange os demais rgos do Poder Judicirio e a administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Assim, embora no tenham integrado a relao processual, consideram-se vinculados deciso do Supremo Tribunal Federal todos os demais rgos jurisdicionais, bem como os rgos e agentes administrativos da Unio, dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municpios. Todavia, vale registrar que a amplitude subjetiva do efeito vinculante menor do que a da eficcia erga omnes, pois no atinge nem o prprio Supremo Tribunal Federal, tampouco o Poder Legislativo de quaisquer das esferas federativas.
1.4. Extenso objetiva do efeito vinculante

Alm do relatrio, toda deciso dotada de efeito vinculante conta, necessariamente, com (a) uma parte dispositiva; e (b) uma parte na qual se expe a fundamentao utilizada pelo rgo julgado para chegar concluso traduzida pela parte dispositiva. Assim, destaca Bernardes12:
11 Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, assegurado regime de previdncia de carter contributivo e solidrio, mediante contribuio do respectivo ente pblico, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. [...] 5 - Os requisitos de idade e de tempo de contribuio sero reduzidos em cinco anos, em relao ao disposto no 1, III, a, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exerccio das funes de magistrio na educao infantil e no ensino fundamental e mdio. [...] 1 Os servidores abrangidos pelo regime de previdncia de que trata este artigo sero aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos 3 e 17: [...] III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mnimo de dez anos de efetivo exerccio no servio pblico e cinco anos no cargo efetivo em que se dar a aposentadoria, observadas as seguintes condies: [...] a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuio, se homem, e cinqenta e cinco anos de idade e trinta de contribuio, se mulher; 12 Ibid., p. 124.
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H dois tipos de fundamentao. Em primeiro plano de importncia esto os chamados motivos determinantes da deciso, ou seja, as razes de decidir (rationes decidendi) num ou noutro sentido; em segundo plano, os simples obiter dicta, isto , os argumentos dados como simples reforo s razes de decidir, j que desprovidos de motivao suficiente para, autonomamente, determinar ou alterar o sentido da parte dispositiva (g. n.).
Inexistem dvidas, portanto, de que o efeito vinculante: (a) deve recair sobre a parte dispositiva da deciso; e (b) no deve incidir sobre obiter dicta (fundamentos secundrios das decises judiciais e que servem apenas para reforar os principais). importante a concluso a que se chega, porque, na eventualidade de se considerar que o efeito vinculante tambm incidiria sobre o obter dictum, haveria um extenso trabalho por parte do julgador, consistente na definio, expressa, daquilo que seria motivo determinante da sua deciso, bem como o que seria o fundamento secundrio. Indo alm, nem se cogita a hiptese de tal ressalva no vir determinada expressamente. Da porque constitui anlise por demais trabalhosa a aferio, pelo jurista e intrprete, do fragmento da fundamentao que motivo determinante e do outro, verdadeiro fundamento secundrio. As discusses seriam interminveis e em nada contribuiriam para o aperfeioamento do sistema. Contudo, e voltando ao ponto principal, bastante controverso se a vinculao alcana ou no as razes determinantes, conforme se examinar a seguir.
1.5. Transcendncia do efeito vinculante s razes decisrias determinantes? 1.5.1. Teoria extensiva
Pela teoria extensiva, o efeito vinculante estende-se no s parte dispositiva, mas tambm aos motivos determinantes da deciso judicial. A propsito, a correta dimenso do tema encontra amparo nas preciosas palavras de Roger Stiefelmann Leal, parafraseadas pela Ministra Crmen Lcia, quando do julgamento do Agravo Regimental na Reclamao n. 5.70313:
[...] Ante a recalcitrncia dos demais poderes, sobretudo mediante a reiterao material de atos e condutas declarados inconstitucionais, possvel constatar certa insuficincia na eficcia das decises proferidas pelos rgos de jurisdio constitucional. A limitao da autoridade da deciso apenas sua parte dispositiva, a exemplo do que ocorre com as demais decises jurisdicionais, no observa tais implicaes. Em regra, essa parte do julgado cinge-se, no mximo, a declarar a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de determinado ato normativo [...]. Em alguns pases europeus [...] percebeu-se a necessidade de reforar a eficcia das decises prolatadas no mbito da jurisdio constitucional, de modo que os demais poderes do Estado, inclusive os tribunais e a administrao pblica, estivessem
13 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental em Reclamao n. 5.703. Reclamante Afrnio Joo Gera e Reclamado Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Relatora Ministra Crmen Lcia. 16 de setembro de 2009.
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vinculados no s parte dispositiva da sentena, mas tambm aos motivos, princpios e interpretaes que se serviram de fundamento, ou, como preferem Bocanegra Sierra e Klaus Vogel, norma concreta de deciso. A imposio da ratio decidendi que presidiu a deciso aos demais poderes teria como efeito normativo necessrio a proibio do uso do expediente da reiterao do comportamento julgado inconstitucional, bem como a obrigao de eliminar os demais atos que encerram o mesmo vcio apontado.
Assim, inclusive os princpios contidos nas razes determinantes da deciso do Supremo Tribunal Federal vinculariam, em casos futuros, todos os demais rgos judiciais e as autoridades administrativas. Para Mendes14: conforme a jurisprudncia alem, o efeito vinculante deve colher tambm os fundamentos determinantes da deciso15. Logo, ressoa fcil concluir que, segundo o Tribunal Constitucional alemo, alem do dispositivo, os motivos determinantes so atingidos pelo efeito vinculante.
1.5.2. Teoria restritiva

A teoria restritiva, como o prprio nome diz, aquela segundo a qual os efeitos vinculantes estariam consagrados to somente no dispositivo, pois no adentrariam na fundamentao. a posio majoritria. No direito comparado, anota Sampaio16:
Em regra, o alcance da deciso no contempla a ratio decidendi. Em outras palavras, somente a parte dispositiva da deciso torna-se juridicamente vinculante, o que no impede, porm, o valor altamente persuasivo dos motivos dados pelo tribunal constitucional, nem que se analisem as razes determinantes do julgado sempre que houver dvidas quanto ao alcance da parte dispositiva do ato decisrio.
14 MENDES, Gilmar Ferreira. A ao declaratria de constitucionalidade: a inovao da Emenda Constitucional n. 3, de 1993. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva. (Org.). Ao declaratria de constitucionalidade. 1. ed. 2. tir. So Paulo: Editora Saraiva, 1995, p. 320. 15 JNIOR, Edilson Pereira Nobre. O direito processual brasileiro e o efeito vinculante das decises dos tribunais superiores. Revista do Tribunal Regional Federal da 5 Regio, Pernambuco, n. 41, 2000, p. 13.50. MORAES, Alexandre de. Jurisdio constitucional e tribunais constitucionais: garantia suprema da constituio. So Paulo: Editora Atlas, 2000, p. 277-278. MORAES, Guilherme Pea de. Direito constitucional: Teoria da constituio. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2003, p. 241. FERREIRA, Olavo Alves. Controle de constitucionalidade e seus efeitos. So Paulo: Editora Mtodo, 2003, p. 136. 16 SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. A constituio reinventada pela jurisdio constitucional. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2002, p. 225.
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Na doutrina brasileira, concordam que o efeito vinculante s abrange o dispositivo, entre outros: Slaibi Filho17, Ferrari18, Palu19, Clve20, refletindo, desse modo, a maioria entre os estudiosos.
1.5.3. Anlise crtica das teorias extensiva e restritiva

O presente captulo por demais interessante, uma vez que so rebatidos os argumentos das correntes acima narradas. Destaca-se a significativa divergncia entre Bernardes e Mendes. Aquele, defensor da tese restritiva, procura traar diversos argumentos favorveis, desde parafrasear Canotilho at afirmar ser a tese extensiva minoritria. J o Ministro Gilmar Mendes, por seu turno, alm de ressaltar que a limitao do efeito vinculante apenas ao dispositivo tornaria despiciendo o prprio instituto, cita como adeptos corrente extensiva os Ministros Celso de Mello e Seplveda Pertence. No difcil concluir que a tese extensiva confere ao Guardio da Constituio, maior autonomia, razo pela qual to venerada pelos eminentes julgadores daquela Corte. No se pode olvidar, entrementes, que em determinado caso concreto a tese extensiva poderia at mesmo harmonizar a melhor soluo. Porm, a vasta liberdade conferida ao Tribunal Constitucional, aliada s diversas crticas, inclusive advindas do pas no qual nasceu o efeito vinculante, faz da adoo da corrente restritiva o melhor caminho a seguir nesse estudo, notadamente por conter argumentos bem traados e acompanhar to slida maioria doutrinria. Aos argumentos, pois. No por ser minoritria no direito comparado que a tese extensiva merea crticas. Assim, esclarece Martins21: mesmo no pas onde foi inicialmente adotada, ela ganhou mais repulsa do que concordncia.
17 SLAIBI FILHO, Nagib. Ao declaratria de constitucionalidade. 2. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1998, p. 178. 18 FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da declarao de inconstitucionalidade. 4. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 254. 19 PALU, Oswaldo Luiz. Controle de constitucionalidade: conceitos, sistemas e efeitos. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 229. 20 Ibid., p. 229. 21 MARTINS, Leonardo. Introduo jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal alemo. In: SCHWABE, Jrgen [et al.]. Cinqenta anos de jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal alemo. Montevideo: KonradAdenauer-Stiftung, 2005, p. 118.
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A doutrina alem, lastreada em Schlaich22, rebate a transcendncia por entender que: caso vinculantes tambm as razes que levaram o Tribunal Constitucional a decidir num certo sentido, a Corte converte-se, indevidamente, em intrprete autntico da constituio. Nessa linha, Schlaich e Hberle23 arrolam vrias objees formuladas por doutrinadores alemes chamada canonizao das frases e motivos usados pelo Tribunal Constitucional em suas decises. Destacam-se as seguintes crticas:
a) Passado algum tempo, no se sabe claramente quais os motivos formaram verdadeiramente a base de uma deciso (so as declaraes logicamente obrigatrias para a deciso ou so aquelas que o Tribunal considera obrigatrias?); b) a opo do Tribunal Constitucional mostra-se em desacordo com o carter necessariamente aberto da interpretao constitucional; c) a tese extensiva promove o engessamento da significao dos direitos fundamentais, que passam a ser traduzidos como concepes jurdicas gerais; d) a tese extensiva impede o estabelecimento de um colquio jurdico, fazendo com que os juzes percam a coragem de avanar por interpretaes diversas, alm de bloquear o surgimento de eventuais opinies divergentes, o que termina por obstruir, ao menos em parte, a sociedade aberta dos intrpretes da constituio.
De acordo com o acima exposto, o raciocnio adotado o de que a vinculao dos motivos determinantes provocaria um engessamento da anlise jurdica daquele assunto, pois inviabilizaria novas discusses, sob outros enfoques e lastreadas noutros argumentos. No bastasse isso, a tese extensiva suscita ainda mais problemas no direito brasileiro, o que seguramente conduz ao raciocnio de que inconstitucional. Aduz Bernardes24:
[...] se adotada a tese extensiva, surgem anomalias de outra ordem. que passa a ser ento necessrio distinguir as verdadeiras razes de decidir dos simples obiter dicta (que nada mais so do que motivos afirmativos da fundamentao). Ademais, como a ratio decidendi usada para assentar a constitucionalidade de uma norma implicaria, necessariamente, juzo negativo acerca de outra (e vice-versa) independentemente de nova ao, surge ainda o problema da interpretao da extenso das razes de decidir em face de outros casos, o que demandaria, em prejuzo segurana jurdica, novo esforo interpretativo por parte daqueles agentes sujeitos vinculao. Num pas onde vigora o princpio da causa petendi aberta em sede de controle abstrato e onde felizmente se concede autoridade de coisa julgada at mesmo ao julgamento pela constitucionalidade do ato impugnado, a vinculao aos fundamentos da deciso implica mais adversidades: o STF pode concluir pela constitucionalidade da norma impugnada, mas, em outro precedente, utilizar fundamento eficiente pelo qual se poderia inverter a primeira concluso. Da surgiria a questo de saber se os fundamentos do ltimo julgado comprometem a coisa julgada advinda do primeiro.
22 SCHLAICH, Klaus. El Tribunal Constitucional Federal alemn. In: FAVOREU, Luchaire [et al.]. Tribunales constitucionales europeos y derechos fundamentales. Madrid: Centros de Estudios Constitucionales, 1984, p. 212. 23 HBERLE, Peter. La Verfassungsbeschwerde nel sistema della giustizia constitucionale tedesca. Milano: Giuffr, 2000, p. 71. 24 Ibid., p. 126.
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Como se v, diversas consequncias surgem com a adoo da tese extensiva. Alm das acentuadas diferenas entre os institutos da coisa julgada, dos efeitos erga omnes e dos efeitos vinculantes, sabe-se que a grande novidade trazida pelo efeito vinculante, em termos de garantia de eficcia das decises judiciais, radica mesmo no reconhecimento de que todos passam ento a deter direito subjetivo para anular atos judiciais ou administrativos que estejam a descumprir o julgado vinculante. Para tanto, as pessoas eventualmente prejudicadas pelo descumprimento podero no somente ajuizar reclamaes ao Supremo Tribunal Federal como tambm utilizar as vias judiciais tradicionais. Nada obstante, Bernardes25 ressai que:
Ademais, poder-se-ia sustentar que o efeito vinculante no deve adstringir-se ao dispositivo da deciso, pois isso causaria dificuldades na aplicao da tcnica de declarao de constitucionalidade mediante interpretao conforme a constituio. Todavia, nada obsta que os fundamentos determinantes sejam utilizados para elucidar o alcance do dispositivo da deciso, sem que eles prprios se tornem vinculantes.
recomendvel essa diretriz at porque no exige a lei sejam publicadas as razes de decidir, bem assim, embora o controle abstrato de constitucionalidade se faa mediante processos de natureza especial, faz parte da prpria tradio processual brasileira a ideia de que os fundamentos da sentena no fazem coisa julgada (artigo 469, inciso I, do Cdigo de Processo Civil26), motivo pelo qual eis mais um argumento contrrio tese extensiva.
1.5.3.1. Posio favorvel tese extensiva

Conforme j mencionado no presente trabalho, a despeito de se concordar com a tese restritiva, mister traar alguns argumentos daqueles defensores da corrente oposta, a fim de abrilhantar o debate. Adiante-se, de antemo, que os argumentos so tentadores. Certo sobre as desvantagens da corrente restritiva, acentua Mendes27 que:
O efeito vinculante seria intil se no atingisse os fundamentos determinantes, pois nada acrescentaria aos efeitos de coisa julgada e erga omnes. A limitao do efeito vinculante parte dispositiva da deciso tornaria de todo despiciendo esse instituto, uma vez que ele pouco acrescentaria aos institutos da coisa julgada e da fora da lei. Ademais tal reduo diminuiria significativamente a contribuio do Tribunal para a preservao e desenvolvimento da ordem constitucional.
25 Op. cit., p. 129. 26 Art. 469. No fazem coisa julgada: I - os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentena; II - a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentena; III - a apreciao da questo prejudicial, decidida incidentemente no processo. 27 Op. cit., p. 322.
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Nessa linha, explicita o ilustre Ministro que a contribuio do Tribunal Constitucional estaria mais bem legitimada se adotada a tese extensiva, uma vez que os fundamentos teriam mais fora jurdica. Dessarte, cabe examinar as palavras de Pertence: Quando cabvel em tese a ao declaratria de constitucionalidade, a mesma fora vinculante haver de ser atribuda deciso definitiva da ao direta de inconstitucionalidade28. De outra sorte, ratifica Mendes29:
[...] Assinale-se, nessa mesma linha, que o STF no estar exorbitando de suas funes ao reconhecer efeito vinculante a decises paradigmticas por ele proferidas na guarda e na defesa da Constituio. Em verdade, o efeito vinculante decorre do particular papel poltico-institucional desempenhado pela Corte ou pelo Tribunal Constitucional, que deve zelar pela observncia estrita da Constituio nos processos especiais concebidos para solver determinadas e especficas controvrsias constitucionais.
Segundo Gilmar Mendes, o efeito vinculante extensvel aos motivos determinantes seria elemento concretizador do papel poltico da Corte Suprema, necessrio para decidir demandas de grande repercusso social.
2. A Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal Acerca da Transcendncia do Efeito Vinculante s Razes Decisrias Determinantes
Muito bem resume o tema Bernardes30:
Num primeiro momento, quando reputou constitucional o 2 acrescido ao art. 102 pela EC 3/93, o STF adotou a tese restritiva, para entender que somente o dispositivo do acrdo vincula (ADC 1/ DF). Disse o voto vencedor do Min. Moreira Alves que o efeito vinculante no abrange os motivos determinantes, at porque a Emenda Constitucional 3/93 s atribuiu efeitos vinculantes prpria deciso definitiva de mrito.
Nada obstante, consta da ementa da Reclamao n. 1.98731 que o Supremo Tribunal Federal teria abandonado a orientao sugerida por aquele ministro, para abraar a ideia segundo a qual o efeito vinculante atinge tambm os fundamentos determinantes da deciso do controle abstrato de constitucionalidade.
[...] A deciso do Tribunal, em substncia, teve sua autoridade desrespeitada de forma a legitimar o uso do instituto da reclamao. Hiptese a justificar a transcendncia sobre a parte dispositiva dos motivos que embasaram a deciso e dos princpios por ela consagrados, uma vez que os fundamentos
28 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Reclamao 167. Reclamante Jernimo Jesuno Raposo da Cmara e Reclamado Tribunal de Justia do Estado do Amazonas. Relator Ministro Nri da Silveira. 26 de setembro de 1984. 29 Ibid., p. 323-324. 30 Op. cit., p. 130. 31 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Reclamao n. 1.987. Reclamante Governador do Distrito Federal e Reclamado Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 10 Regio. Relator Ministro Maurcio Corra. 01 de outubro de 2003.
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resultantes da interpretao da Constituio devem ser observados por todos os tribunais e autoridade s, contexto que contribui para a preservao e desenvolvimento da ordem constitucional.
No julgamento dessa Reclamao n. 1.987, porm, o problema da extenso do efeito vinculante aos fundamentos determinantes no foi apreciado explicitamente. S houve manifestao expressa quanto vinculao ou no dos motivos determinantes nos votos de seis ministros, dos quais apenas trs se posicionaram a favor (Maurcio Corra, Nelson Jobim e Gilmar Mendes), enquanto os Ministros Seplveda Pertence, Marco Aurlio e Carlos Velloso o fizeram expressamente de forma contrria. Todavia, em nova composio plenria, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Reclamao n. 2.36332, em histrica deciso, deu por certo que a Reclamao n. 1.987 consagrou que o efeito vinculante transcende a parte dispositiva, para abranger os motivos determinantes, razo pela qual vale colacionar a deciso monocrtica da lavra do Ministro Celso de Mello na Medida Cautelar em Reclamao n. 2.98633:
[...] Cabe registrar, neste ponto, por relevante, que o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, no exame final da Rcl. 1.987/DF, expressamente admitiu a possibilidade de reconhecer-se, em nosso sistema jurdico, a existncia do fenmeno da transcendncia dos motivos que embasaram a deciso proferida por esta Corte, em processo de fiscalizao normativa abstrata, em ordem a proclamar que o efeito vinculante refere-se, tambm, prpria ratio decidendi, projetando-se, em conseqncia, para alm da parte dispositiva do julgamento, in abstracto, de constitucionalidade ou inconstitucionalidade. Essa viso do fenmeno da transcendncia parece refletir a preocupao que a doutrina vem externando a propsito dessa especfica questo, consistente no reconhecimento de que a eficcia vinculante no s concerne parte dispositiva, mas refere-se, tambm, aos prprios fundamentos determinantes do julgado que o STF venha a proferir em sede de controle abstrato, especialmente quando consubstanciar declarao de inconstitucionalidade. Na realidade, essa preocupao, realada pelo magistrio doutrinrio, tem em perspectiva um dado de insupervel relevo poltico-jurdico, consistente na necessidade de preservar-se, em sua integralidade, a fora normativa da Constituio, que resulta da indiscutvel supremacia, formal e material, de que se revestem as normas constitucionais, cuja integralidade, eficcia e aplicabilidade, por isso mesmo, ho de ser valorizadas, em face de sua precedncia, autoridade e grau hierrquico. Cabe destacar, neste ponto, tendo presente o contexto da questo, que assume papel de fundamental importncia a interpretao constitucional derivada das decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, cuja funo institucional, de guarda da Constituio, confere-lhe o monoplio de ltima palavra em tema de exegese das normas positivadas no texto da Lei Fundamental. (g. n.).
Verifica-se, pois, que, na trilha dos argumentos expostos, o Supremo Tribunal Federal admitiu, neste julgamento, a adoo da eficcia vinculante no s parte dispositiva do julgamento, sob o argumento de preservao da fora normativa da Constituio.
32 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Reclamao n. 2.363. Reclamante Municpio de Capito Poo e Reclamado Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 8 Regio. Relator Ministro Gilmar Mendes. 23 de outubro de 2003. 33 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar em Reclamao n. 2.986. Reclamante Estado do Sergipe e Reclamado Juza do Trabalho da 5 Vara do Trabalho de Aracaju. Relator Ministro Celso de Mello. 11 de maro de 2005.
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Cumpre transcrever, no ponto, as bem lanadas palavras da Ministra Crmen Lcia, no Agravo Regimental em Reclamao n. 5.70334:
[...] certo que, em algumas oportunidades, o Supremo Tribunal Federal tem-se firmado no sentido de que os fundamentos ou os motivos determinantes adotados em decises proferidas em processos de controle concentrado de constitucionalidade so dotados de eficcia vinculante, e, portanto, capazes de ensejar o ajuizamento de Reclamao, na hiptese de serem desrespeitados por outros rgos do Poder Judicirio ou da Administrao Pblica. Nesse sentido, os seguintes precedentes: Rcl 2.363, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenrio, DJ 1.4.2005; Rcl 4.692-MC, Rel. Min. Cezar Peluso, deciso monocrtica, DJ 14.11.2006 [...]
No entanto, fundamental expor que tal linha de posicionamento no se encontra pacificada na Corte Suprema, conforme se extrai das palavras do Ministro Eros Grau, ao julgar recentemente o Agravo Regimental na Reclamao n. 6.204, em 6 de maio de 201035:
[...] O Plenrio deste Tribunal ainda no fixou entendimento no sentido de afirmar a transcendncia das razes de decidir nas aes constitucionais: AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAO. SUPOSTA AFRONTA AO DECIDIDO POR ESTA CORTE NA ADI 3.580/MG. TEORIA DA TRANSCENDNCIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. INAPLICABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I - O caso em exame no afronta a autoridade da deciso proferida por esta Suprema Corte nos autos da ADI 3.580/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes. II - No aplicvel espcie a teoria da transcendncia dos motivos determinantes. III - Agravo regimental improvido. (Rcl 4448 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 25/06/2008 [...].
Assim, pela atual jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, a aplicao da transcendncia dos motivos determinantes vem sendo de modo geral afastada, devendo ser analisada cum grano salis, e somente aplicada em casos estritamente excepcionais.
3. Pressupostos da Transcendncia do Efeito Vinculante

Adotada pela atual jurisprudncia da Corte Suprema, a transcendncia dos efeitos vinculantes pressupe que o provimento jurisdicional ou administrativo impugnados: a) tratem da mesma questo jurdica da deciso vinculante; b) contrariem o parmetro interpretativo fixado na deciso vinculante. Contudo, tambm pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, caso haja conflito entre os fundamentos e o dispositivo da deciso, prevalece o contedo do dispositivo (conforme voto do Ministro Carlos Velloso no julgamento da Reclamao 55636).
34 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental em Reclamao n. 5.703. Reclamante Afrnio Joo Gera e Reclamado Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Relatora Ministra Crmen Lcia. 16 de setembro de 2009. 35 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Reclamao n. 6.204. Reclamante Unio e Reclamado Juiz Federal da 7 Vara Federal da Seo Judiciria de Alagoas. Relator Ministro Eros Grau. 6 de maio de 2010. 36 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Reclamao n. 556. Reclamante Partido do Movimento Democrtico Brasileiro (PMDB) e Reclamado Governador do Estado do Tocantins. Relator Ministro Maurcio Corra. Pleno. 11 de novembro de 1996.
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4. A Transcendncia dos Motivos Determinantes no Controle Abstrato

O plenrio do rgo guardio da Constituio admitiu a possibilidade de reconhecimento, em nosso sistema de fiscalizao abstrata de constitucionalidade, da existncia do fenmeno da transcendncia dos motivos que embasaram sua deciso, proclamando que o efeito vinculante estende-se, tambm, prpria ratio decidendi, projetando-se, em consequncia, para alm da parte dispositiva do julgamento de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade. O fenmeno da transcendncia reflete uma preocupao doutrinria com a fora normativa da constituio, cuja preservao, em sua integralidade, necessita do reconhecimento de que a eficcia vinculante se refere no apenas parte do dispositivo, mas estende-se tambm aos prprios fundamentos determinantes da deciso proferida pela Corte Suprema, especialmente quando consubstanciar uma declarao de inconstitucionalidade em sede de controle abstrato.
5. A Modulao Intertemporal dos Efeitos no Controle de Constitucionalidade

A modulao intertemporal dos efeitos, em suma, a possibilidade expressamente prevista na legislao (artigo 27, Lei 9.868/99) , conferida ao Guardio da Constituio de decidir, mediante 2/3 dos votos dos ministros, qual ser o perodo em que determinado julgamento iniciar a produo de seus efeitos.
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
Como cedio, com relao s normas ditas pr-constitucionais, deve-se avaliar se foram recepcionadas pelo texto constitucional, pois materialmente compatveis com ele, ou no recepcionadas, se incompatveis materialmente, pouco importando anlise quanto sua forma. Assim, se uma norma qualquer, anterior a 05/10/1988, tiver contedo contrrio Constituio da Repblica de 1988, ser revogada por esta, ou no recepcionada. Nesses termos, no h falar em constitucionalidade ou no das leis anteriores Magna Carta de 1988, mas sim em leis recepcionadas ou no. Conforme elucida Prado37:
37 PRADO, Leandro Cadenas. A modulao temporal dos efeitos da deciso de inconstitucionalidade. Disponvel em: www.pontodosconcursos.com.br. Acesso em: 02 dez. 2007.
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Nesse caso, em que a lei antiga no-recepcionada, diz-se que houve juzo negativo de recepo. Assim, a no-recepo de ato estatal pr-constitucional no implica a declarao de sua inconstitucionalidade - mas o reconhecimento de sua pura e simples revogao (grifos no original).
Por outro lado, nas decises, em controle abstrato, acerca da inconstitucionalidade de leis ou ato normativo, pode o Supremo Tribunal Federal, por dois teros de seus membros, restringir os efeitos da declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado (artigo 27, Lei n 9.868/9938). Nesses termos, pode a Corte Suprema alterar o efeito normal da declarao de inconstitucionalidade (ex tunc), fixando outra data qualquer para que tal declarao passe a produzir efeitos. Ressalte-se que essa possibilidade prevista legalmente apenas no mbito do controle abstrato de normas, tanto para Ao Direta de Inconstitucionalidade, quanto Ao Declaratria de Constitucionalidade e Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (artigo 11, Lei n. 9.882/9939). No entanto, o Supremo Tribunal Federal j decidiu, por analogia, que possvel, em casos excepcionais, alterar a data da produo dos efeitos da deciso que declara inconstitucional uma norma tambm no controle difuso. o caso do Recurso Extraordinrio n. 197.91740, que tratou do nmero de vereadores e a proporcionalidade com relao populao. Destaque-se, ainda, que muito bem sistematiza a questo Dliveira41:
Cabe destacar, entretanto, que de forma autntica e polmica, o Supremo Tribunal Federal passou, recentemente, a modular os efeitos das decises que lhe so submetidas em sede de controle difuso de constitucionalidade. Para isso, os fundamentos utilizados so (I) a necessidade de garantir a segurana jurdica diante de mutaes jurisprudenciais drsticas dos Tribunais requisito fundamental para aplicao destes efeitos; (II) as previses infraconstitucionais para modulao dos efeitos temporais em controle concentrado, aplicadas por analogia em decises judiciais em sede de controle difuso (como, por exemplo, o artigo 27, da Lei 9.868/1999, que regula as Aes Diretas de Inconstitucionalidade, ou, ainda, (III) argumentos como a reduo dos impactos econmicos e sociais que estas decises teriam se a elas fosse aplicado o efeito retroativo (grifos no original).
38 Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. 39 Art. 11. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de argio de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. 40 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n. 197.917. Recorrente Ministrio Pblico Estadual e Recorrido Cmara Municipal de Mira Estrela. Relator Ministro Maurcio Corra. 06 de junho de 2002. 41 DLIVEIRA, Paola Rodrigues. A aplicao de efeitos prospectivos: Da segurana jurdica insegurana jurisdicional. Disponvel em: www.jusnavegandi.com.br. Acesso em: 02 dez. 2007.
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Portanto, no controle difuso, segundo o Supremo Tribunal Federal, tambm possvel a modulao temporal dos efeitos da deciso de inconstitucionalidade.
Concluso
Em linhas gerais, cedio que, na modalidade difusa, qualquer magistrado poder enfrentar a questo da compatibilidade entre o ato normativo e a Constituio em um caso concreto, para solucionar um conflito de interesses levado a juzo. A constitucionalidade ou no da norma analisada como questo prejudicial para a soluo da lide. Especificamente quanto s teorias que versam sobre o alcance dos efeitos vinculantes nas decises judiciais de controle de constitucionalidade, em que pese a dinmica encontrada na Teoria extensiva, conclui-se que a mais coerente a Teoria restritiva, eis que possibilita sejam realizados novos debates sobre os fundamentos principais que determinaram o julgamento de determinada causa. Alis, a Teoria restritiva proporciona a dialtica jurdica, na medida em que o Direito, com cincia social que , est em constante evoluo e novas discusses surgem diuturnamente. Ainda que assim no fosse, a adoo da tese extensiva do efeito vinculante contribuiria para verdadeiro engessamento de uma infinidade de matrias, pois todos os motivos determinantes estariam acobertados pela vinculao. No se olvida que inexorvel a concluso de que a Suprema Corte deve direcionar suas manifestaes s causas de significativo impacto social. Todavia, deve ela se valer de instrumentos adequados para tanto (como a smula vinculante, a repercusso geral etc.), e no por meio da adoo da teoria extensiva do efeito vinculante. Ademais e com isso, relevante refletir na assertiva de que, com a nova ordem jurdico-constitucional, estaria o Supremo Tribunal Federal com excesso de poder no outorgado pelo Poder Constituinte. No entanto, sob outro enfoque, conclui-se que se trata de meio decisrio cujo objetivo consubstancia-se na prestao mais clere ao postulante. No tocante teoria da transcendncia dos motivos determinantes, volta-se ao mesmo cerne: a teoria extensiva (aquela por meio da qual o efeito vinculante extrapola o dispositivo para tambm englobar a fundamentao) confere maior autonomia Corte Suprema, ao passo que a teoria restritiva mais cautelosa e, dogmaticamente, mais coerente. Em que pese a crtica daqueles que afirmam ser, a utilizao de tais institutos, a petrificao do Poder Judicirio, algo precisa ser feito contra a morosidade judicial. Ou subsiste ordenamento clere, ou por demais flexvel, no qual a segurana jurdica esteja significativamente afetada. Assim, pela atual jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, a aplicao da transcendncia dos motivos determinantes vem sendo de modo geral afastada, devendo ser analisada cum grano salis, e somente aplicada em casos estritamente excepcionais.
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PERSPECTIVAS DA APLICAbILIDADE DA EFICCIA HORIzONTAL DO DIREITO FUNDAMENTAL AO MEIO AMbIENTE SUSTENTVEL: MAIS UM DESAFIO PARA O SCULO XXI EM PROL DA VIDA INTERGERACIONAL PROSPECTS OF APPLICABILITY OF THE EFFECTIVENESS OF HORIZONTAL FUNDAMENTAL RIGHT TO SUSTAINABLE ENVIRONMENT: ANOTHER CHALLENGE FOR THE FOR CENTURY XXI LIFE IN FAVOR OF LIFE INTERGERACIONAL
Elizete Lanzoni Alves1 Orlando Luiz zanon Junior2
RESUMO: O presente artigo analisa o conceito e evoluo histrica dos direitos fundamentais em conexo com a questo ambiental como parte desses direitos e sua interface com a eficcia horizontal ao meio ambiente sustentvel, no sentido de verificar a viabilidade da efetiva participao do particular na proteo ambiental e no desenvolvimento da sustentabilidade. PALAVRAS CHAVE: Direitos Fundamentais. Meio Ambiente Sustentvel. Eficcia Horizontal. ABSTRACT: This article analyzes the concept and historical development of fundamental rights in connection with environmental issues as part of those rights and their interface with the horizontal effectiveness to the sustainable environment in order
1 Doutoranda em Direito Ambiental pela Universidade Federal de Santa Catarina. Mestre em Direito pela Universidade do Vale do Itaja UNIVALI. Pedagoga pela Universidade do Estado de Santa Catarina UDESC. Jurista e professora universitria. Membro do Grupo de Pesquisa Direito Ambiental na Sociedade de Risco GPDA/UFSC. Membro do NEP Gesto Ambiental Academia Judicial de Santa Catarina. 2 Doutorando em Direito pela UNIVALI. Mestre em Direito pela UNESA. Ps-graduado em Preparao Magistratura Federal pela UNIVALI. Ps-graduado em Direito e Gesto Judiciria pela UFSC. Juiz de Direito. Membro do NEP Gesto Ambiental Academia Judicial de Santa Catarina.
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Perspectivas da Aplicabilidade da Eficcia Horizontal do Direito Fundamental ao Meio Ambiente Sustentvel: Mais Um Desafio para o Sculo XXI em Prol da Vida Intergeracional
to verify the effective participation viability of the private person in the environmental protection and in the sustainability development. KEYWORDS: Fundamental Rights. Sustainable Environment. Horizontal Effectiveness.
Introduo
O presente texto prope o reconhecimento da eficcia horizontal do direito fundamental ao meio ambiente sustentvel, de modo a ultrapassar a relao meramente vertical (Estado-particular) na tutela do ecossistema. Com este desiderato, a primeira sesso do estudo aborda os conceitos de direitos humanos, de direitos e de deveres fundamentais, bem como explicita a construo histrica das prerrogativas humansticas, de modo a compor o substrato bsico sobre o qual repousa o restante da investigao. Na segunda parte, desenvolvido especificamente o conceito de direito fundamental ao meio ambiente saudvel, enquadrvel na terceira dimenso dos direitos humanos, de modo a estabelecer os contornos da discusso. A terceira sesso, por sua vez, aproveita as balizas tericas delineadas nos trechos anteriores para, com base nelas, desenvolver uma proposta de resposta ao questionamento proposto, no sentido de justificar a eficcia horizontal (particular-particular) do direito fundamental ao meio ambiente saudvel, ultrapassando as vertentes clssicas verticalizadas. A concluso traz de forma sinttica os elementos tericos desenvolvidos e de forma exposta a respectiva proposta de aplicao prtica, em ateno funo social da pesquisa cientfica. Por fim, para o desenvolvimento da pesquisa e relato, o mtodo utilizado foi o indutivo, e o resultado foi apresentado com bases predominantemente indutivas.
1. Notas Introdutrias sobre Direitos Humanos e Fundamentais

Os direitos humanos so aqueles inerentes personalidade humana, ou seja, incorporados esfera jurdica do homem de forma a efetivamente torn-lo uma pessoa (ZANON JNIOR, 2008, p. 37). Trata-se das prerrogativas mais importantes do ser humano, que devem ser respeitadas para promoo de sua dignidade (FERNANDEZ, 1991, p. 78). A maior dificuldade, contudo, no reside em conceituar os direitos humanos, mas sim em identific-los, pois tal tarefa importa na discusso de seu contedo, mediante anlise antropolgica das necessidades humanas (FERNANDEZ, 1991, p.79). Sem embargo, h uma dicotomia de cunho qualitativo, no sentido de que nem todos os rights so enquadrveis na categoria dos direitos humanos, mas apenas aqueles essenciais existncia e evoluo da espcie humana. Tal distino importante exatamente porque os direitos humanos, em face de seu carter essencial, merecem uma proteo mais ampla, devendo prevalecer sobre interesses acessrios.
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Muito embora o prprio conceito de direitos humanos contenha parmetros de identificao, estes apresentam carter amplamente axiolgico, exatamente porque se referem protees e faculdades com contedo valorativo, no sentido de preservarem interesses admitidos politicamente, nos mbitos internacional e interno de cada pas (SARLET, 2008, p.70). Porm, esta falta de critrios objetivos dificulta a classificao dos direitos dentro ou fora do rol dos direitos humanos. Visando superar tal dificuldade, Luigi Ferrajoli aponta trs critrios axiolgicos para delimitao do campo de abrangncia dos direitos humanos. O primeiro critrio consiste na verificao da importncia do direito para promoo e manuteno da paz, consoante estabelecido no prembulo da Declarao de 1948. O segundo parmetro a relao entre o direito analisado com o postulado basilar da igualdade, no sentido de preservar as diferenas individuais, de tolerar o exerccio ldimo da personalidade e de reduzir as iniquidades sociais. Por fim, o terceiro critrio reside na caracterstica de o direito questionado visar proteo da pessoa contra abordagens negativas e limitaes de entidades mais fortes, como o Estado, as grandes corporaes ou, simplesmente, algum em situao de vantagem, ainda que momentnea (2006, p.117-118). Com base em Eusebio Fernandez, pode-se acrescentar um quarto critrio axiolgico, consistente na relao direta e imediata do direito com o princpio da dignidade da pessoa, no sentido de que somente devem ser consideradas essenciais as prerrogativas que sejam imprescindveis para o pleno desenvolvimento da humanidade (1991, p. 78). Logo, adota-se um conceito material (conteudstico) de direitos humanos, apesar das dificuldades para fixao dos critrios para seu enquadramento, at porque uma concepo meramente formal se revelaria intil para o estabelecimento de quais prerrogativas so efetivamente essenciais e, por isto, merecem especial ateno. Fixado este primeiro ponto, cabe referir tambm que os direitos humanos pressupem deveres contrapostos de similar natureza, exigveis perante o Estado ou outras pessoas, os quais lhe so complementares (FERNANDEZ, 1991, p.79-80). Tal correlao entre prerrogativas e exigncias no se apresenta somente na forma de abstenes, porquanto, alm dos limites inerentes ao respeito e tolerncia, percebe-se a existncia de direitos que demandam uma conduta proativa do outro para sua realizao. Justamente por isto, a anlise dos aspectos referentes aos direitos humanos no se foca isoladamente no titular dos rights, pois no se podem desconsiderar seus efeitos ante aqueles sobre os quais recaem as contraprestaes respectivas. Outrossim, o segundo aspecto a ser destacado neste tpico que os direitos humanos pressupem obrigaes (ou deveres) contrapostos de igual estatura, cujo respeito so elementares para sua preservao e promoo. Apresentado o conceito material de direitos humanos e esclarecido quanto s obrigaes contrapostas, cabe lembrar que o conceito de direitos fundamentais, por sua vez, meramente formal, na medida em que apenas indica aquelas prerrogativas j devidamente reconhecidas por determinado ordenamento jurdico, conforme o acordo semntico
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acima traado. Corroborando tal definio, Jos Joaquim Gomes Canotilho ensina que direitos fundamentais so os direitos do homem jurdico-institucionalmente garantidos e limitados espao-temporalmente (2003, p. 393). Esclarece-se que ambos os conceitos (direitos humanos e fundamentais) so relevantes por diferentes motivos, haja vista que o primeiro esclarece quais os critrios para definir o contedo jurdico das prerrogativas essenciais, enquanto o segundo especifica quais os rights j so devidamente reconhecidos e protegidos por determinada ordem jurdica. A diferenciao tambm importante no contexto brasileiro, haja vista que o elenco de direitos e garantias fundamentais da Carta Poltica Brasileira no exaustivo, justamente porque o 2 do seu art. 5 amplia o quadro das prerrogativas essenciais para alm daquelas constantes do seu Ttulo II (arts. 5 a 17), ao prever que no esto excludos outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princpios que adota, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja signatria. Notadamente, o referido preceito constitucional estabeleceu o conceito materialmente aberto de direitos fundamentais no direito constitucional positivo brasileiro (SARLET, 2008, p. 90-96). Da a relevncia, tambm no mbito jurdico brasileiro, de se estabelecer parmetros para o debate acerca de quais direitos, em razo de seu contedo, merecem ser includos na categoria dos fundamentais. Portanto, o conceito de direitos humanos (e das respectivas contraprestaes) material, porque refere o contedo das prerrogativas essenciais segundo critrios axiolgicos, enquanto o conceito de direitos fundamentais, por outro lado, meramente formal, pois diz respeito ao reconhecimento jurdico de alguns destes rights em rol positivado, mediante produo legislativa ou construo jurisprudencial lastrada em clusula de abertura. A abordagem terica do conceito e da fundamentao dos direitos fundamentais, na forma antes exposta, perpassa pela anlise das chamadas geraes de direitos humanos, que destacam a progressiva acumulao histrica de conquistas jurdicas no processo civilizatrio, embora seja prefervel a expresso dimenses de direitos, para ressaltar o seu aspecto acumulativo (SARLET, 2008, p. 43). Com efeito, os direitos fundamentais so mais bem compreendidos se apresentada uma retrospectiva histrica de sua evoluo ao longo do processo civilizatrio antes da formulao de um conceito. O entendimento de como foram construdas as bases tericas das prerrogativas humanas elementares permite uma melhor percepo da sua forma e do seu contedo. Importa ainda ressaltar que a reivindicao social a pedra de toque do reconhecimento dos direitos humanos, pois estes emergem gradualmente das lutas que o homem trava por sua prpria emancipao e das transformaes das condies de vida que essas lutas produzem (BOBBIO, 1992, p. 32). Quanto aos direitos de primeira dimenso, estes foram inspirados pelo ideal burgus de liberdade, que compe o lema da Revoluo Francesa (BONAVIDES, 2002, p. 517). Tal assertiva pode ser sustentada historicamente, uma vez que os franceses emer62
gentes da revoluo estavam amplamente empenhados no desenvolvimento de um regime novo, no qual o sujeito estaria o mais livre possvel das amarras impostas pelo absolutismo monrquico. E da se podem aferir as duas principais caractersticas dos direitos fundamentais de primeira dimenso: a) So direitos subjetivos individuais, pertencentes a cada pessoa, como ente civil e poltico, independentemente de seu meio social; e, b) So direitos de defesa, pois implicam respeito a uma esfera de liberdade do indivduo perante o Estado. Na legislao, destacam-se os clssicos direitos de liberdade de locomoo (art. 5, caput, da CRFB) e de pensamento (art. 5, IV, da CRFB), bem como a garantia do habeas corpus (art. 5, LXVIII, CRFB), regulada nos arts. 647 e seguintes do Cdigo de Processo Penal (CPP). Se os direitos fundamentais de primeira dimenso esto ligados classe burguesa e Revoluo Francesa, os de segunda dimenso se relacionam com as classes trabalhadoras e com a Revoluo Industrial, apresentando afinidade com o preceito valorativo de igualdade (BONAVIDES, p. 518-519). Assim, se os primeiros pressupem uma no ingerncia do Estado na esfera privada, os segundos, em contraposio, necessitam da imposio estatal positiva para serem concretizados. Exatamente por este motivo, os direitos fundamentais de segunda dimenso, mesmo constando formalmente das Constituies promulgadas aps as grandes guerras, no se realizam plena e concretamente, dada a insuficincia de recursos para que o Estado lhes confira eficcia, porquanto mais custosos que os de primeira dimenso (embora estes tambm imponham atuao estatal, como criao de estrutura de Segurana Pblica, por exemplo). De todo modo, pelo exposto, podem-se aferir as duas caractersticas bsicas desta dimenso de direitos: a) So direitos de cunho social, pois a sua efetivao ocorre somente mediante a atuao positiva do Estado, que deve interferir para balizar a igualdade dos cidados em sociedade; e, b) So geralmente relegados esfera programtica, pois sua efetivao custosa. Na legislao, destacam-se os diversos direitos sociais dos trabalhadores (arts. 6 e 7 da CRFB), todos regulados na legislao esparsa (na qual se destaca a Consolidao das Leis do Trabalho CLT). Os direitos de terceira dimenso, apesar de sua difcil implementao no plano concreto, assim como os de segunda dimenso, superam os anteriores quanto sua universalidade, pois se expressam no apenas como direitos do homem perante o Estado, mas como prerrogativas das coletividades, ou direitos difusos, inclusive no sentido de garantirem uma existncia condigna para as populaes futuras. Paulo Bonavides ressalta que esta nova universalidade procura, enfim, subjetivar de forma concreta e positiva os direitos da trplice gerao na titularidade de um indivduo que, antes de pertencer a um determinado pas, pela sua condio de pessoa um ente qualificado por sua pertinncia ao gnero humano, objeto daquela universalidade (2002, p. 527). Na legislao, destacam-se precipuamente o direito ao meio ambiente, na forma do art. 225 da CRFB, bem como sua tutela jurisdicional por intermdio das Leis da Ao Civil Pblica e da Ao Popular.
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No ocioso lembrar que alguns dos chamados novos direitos so somente adaptaes das prerrogativas clssicas s novas exigncias. Notadamente, verifica-se que alguns dos clssicos direitos fundamentais da primeira dimenso (assim como alguns da segunda) esto, na verdade, sendo revitalizados e at mesmo ganhando importncia e atualidade, de modo especial em face das novas formas de agresso (2008, p. 61). Porm, sua conformao mais moderna permite enquadr-los nesta nova fase de reconhecimento e promoo dos direitos do homem. Por fim, destaca-se que, alm das trs dimenses de direitos anteriormente mencionadas, h doutrinadores que sugerem uma ruptura na construo dos direitos de terceira dimenso, propondo que alguns dos novos direitos sejam classificados em uma nova quarta ou, at, em uma quinta dimenso. Todavia, tal diviso classificatria entre os novos direitos no se justifica no plano histrico. As reivindicaes da atual conjuntura poltica e social enquadram-se perfeitamente no rol integrante da terceira dimenso, porquanto as razes dos novos direitos repousam todas sobre a mesma convergncia de causas determinantes. Tampouco a natureza do bem jurdico (democracia, acesso informao ou paz mundial) enseja a mencionada nova quebra dimensional, porque a razo fundamental da classificao em exame o desenvolvimento social histrico, no s as peculiaridades das prerrogativas inseridas em cada contexto. Ademais, muitas das faculdades jurdicas elencadas nesta suposta nova etapa de direitos humanos no passa, por ora, de justa e saudvel esperana com relao a um futuro melhor para humanidade, revelando, de tal sorte, sua dimenso (ainda) eminentemente proftica, embora no necessariamente utpica (SARLET, 2008, p. 59). Portanto, o exerccio terico da atualidade sobre os novos direitos, pautado nas reivindicaes deste momento do processo civilizatrio, ainda encontra pertinncia na terceira dimenso dos direitos do homem, mormente por estar calcado no reconhecimento das novas facetas da personalidade carentes de proteo em face dos progressos tecnolgicos e das novas conformaes polticas e econmicas (marca da terceira dimenso). Logo, embora no se possa afirmar que a terceira a ltima dimenso dos direitos humanos, as discusses que ultrapassam a anlise do contexto histrico so meramente hipotticas (ainda que possuam carter cientfico) e, desta forma, no autorizam o reconhecimento de uma dimenso posterior. Fixadas estas premissas, cabe focar especificamente o direito fundamental ao ambiente sustentvel, enquadrvel na terceira dimenso, de modo a prosseguir na investigao do tema proposto.
2. Direito Fundamental ao Meio Ambiente Sustentvel

A polmica que existia a respeito da adequao da categoria meio ambiente como um direito fundamental foi dissipada pela prpria resposta da natureza interveno humana desmedida que provocou e provoca a degradao ambiental, a irreversibilidade da
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reposio dos recursos naturais, a aniquilao de espcies animais e vegetais, poluio da gua, terra e ar, entre outras alteraes que incidem diretamente sobre a vida no planeta e que exigiram do Estado uma ateno mais acurada com a consequente insero da proteo ambiental no sistema normativo no mbito nacional e internacional. O antropocentrismo3 exagerado afastou o ser humano da sua prpria essncia (ser), cedendo lugar aos interesses econmicos (ter) que fundamentaram o desenvolvimento industrial sob a justificativa de que o progresso da sociedade tem seu ncleo na economia e no consumismo. dis Milar (2009, p. 67) explica:
O mero crescimento econmico, calcado na mutilao do mundo natural e na impreviso das suas funestas consequncias, dada a falta de doutrina filosfica e ordenamento jurdico capazes de direcionar corretamente os rumos desse mesmo crescimento, acabou por criar um antagonismo artificial e dispensvel entre o legtimo desenvolvimento socioeconmico e a preservao da qualidade ambiental.
O Direito Ambiental, assim, desperta para uma conscincia voltada preservao e no rompe a conexo com a questo econmica, mas busca provocar a reflexo sobre a compatibilizao entre os interesses econmicos e ecolgicos com base em polticas concretas pblicas e privadas que tornem possvel o desenvolvimento sustentvel e, consequentemente, um ambiente saudvel. O ambiente saudvel e equilibrado como direito fundamental do ser humano e de todas as outras espcies levando em conta que o ser humano um dos elementos constitutivos do meio ambiente representa forte justificativa para que seja promovida ampla proteo pelo ordenamento jurdico. Mas, isso no basta. preciso que aes administrativas pblicas e privadas, programas, pesquisas e atitudes ecopedaggicas sejam desenvolvidas. Neste contexto, a observncia dos princpios ambientais, como da preveno, precauo, poluidor pagador, da solidariedade, da informao, entre outros, imprescindvel para a consecuo de esforos no sentido da preservao ambiental, pois evitar o mximo de danos ambientais, cessar a explorao dos recursos naturais de repercusso irreversvel, criar mecanismos legais e sociais de proteo ambiental representa os maiores desafios do presente sculo (ALVES et BALTAZAR, 2010, p. 125). A proteo normativa do meio ambiente, como tutela da vida, sob o ponto de vista teleolgico, direciona-se sadia qualidade da vida humana o que no exclui outras formas de vida por meio do equilbrio ecolgico, representando, assim, um direito fundamental constitucionalmente previsto, esclarecendo-se, entretanto, que o Direito Ambiental, conforme explicitado no item anterior, considerado de terceira dimenso, para alm dos direitos individuais e sociais clssicos (MILAR, 2009, p. 107), o que vale dizer que
3 Antropocentrismo uma concepo genrica que, em sntese, faz do Homem o centro do Universo, ou seja, a referncia mxima e absoluta de valores (verdade, bem, destino ltimo, norma ltima e definitiva etc.), de modo que ao redor desse centro gravitem todos os demais seres por fora de um determinismo fatal. Tanto a concepo quanto o termo provm da Filosofia. Conceito operacional extrado de: MILAR, dis. Direito do Ambiente: a gesto ambiental em foco. 6. ed. rev. atual. ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2009, p.100.
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faz parte dos direitos difusos e, conforme dis Milar, nada mais difuso do que o meio ambiente, tudo aquilo que vai nossa volta, ou seja, a biosfera inteira (2009, p. 107). Enquanto direito fundamental elemento da terceira dimenso de direitos humanos, o meio ambiente ecologicamente equilibrado possui proteo constitucional (art. 225 e seus pargrafos) e acompanha outros direitos fundamentais, a exemplo do artigo 5, que trata dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, artigos 6; 7; 8; 9, 10 e 11, que cuidam dos Direitos Sociais, 12 e 13, relativos aos Direitos de Nacionalidade; 14, 15 e 16, que determinam os Direitos Polticos e o 17, que trata dos Partidos Polticos. Por representar um direito material, com aplicabilidade imediata e eficcia plena, por fora do 1 do artigo 5 da Constituio Federal de 1988, a instrumentalidade imprescindvel para a viabilidade da sua efetividade, no entanto, o seu vetor no se direciona somente ao Estado como realizador ou detentor da capacidade de concretizar essa efetividade, porquanto as relaes privadas no excluem a obrigao de observar o princpio da dignidade humana, por representar a base da sociedade, da cidadania, da fraternidade e das relaes, sejam elas com o Estado ou entre indivduos e por que no dizer da prpria vida?, pois, ter uma vida sadia ter uma vida com dignidade (FIORILLO, 2009, p. 110). Assim, v-se expandir a eficcia, inicialmente vertical (indivduo - Estado) para uma eficcia horizontal (indivduo - indivduo) em situaes em que o Estado interfere nas relaes privadas para salvaguardar um direito fundamental ameaado. De acordo com a teoria da Eficcia Horizontal dos Direitos Fundamentais, o Estado que at ento se posicionava antagonicamente na relao indivduo/poder pblico, agora passa categoria de defensor dos direitos fundamentais, constitucionalmente garantidos. No se trata aqui de um novo direito e sim de uma hermenutica diferenciada de uma situao j existente, pois a dignidade humana defendida na cultura ocidental desde concepes religiosas culminando com insero nas mais diversas formas normativas ganhou fora, no Brasil, com a Constituio de 1988, mas que, em razo do tradicionalismo que historicamente marcou o Direito, impedia, muitas vezes, de interpretar as liberdades pblicas fora da exegese do mero domnio pblico. Os direitos fundamentais e, consequentemente, a dignidade da pessoa humana, at ento escudo de defesa do indivduo contra as prticas abusivas estatais ou limitadores de suas aes, passa a ocupar nas relaes jurdicas privadas um lugar de destaque pela importncia que tem em uma sociedade democrtica pautada em valores como a cidadania e justia. Essa forma horizontalizada de interpretar a eficcia dos direitos fundamentais gerou um movimento denominado neoconstitucionalismo, que encontra aderentes tanto na doutrina como na jurisprudncia, ganhando pauta nas discusses jurdicas pelo diferencial que imprime na interpretao da interferncia estatal nas relaes privadas nos mais diversos mbitos do Direito, entre eles o Direito Ambiental pela transversalidade e pelo carter interacional que possui no que concerne proteo da vida no Planeta.
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3. Eficcia Horizontal dos Direitos Fundamentais ao Meio Ambiente Sustentvel

Como j exposto, a eficcia horizontal dos direitos fundamentais ganhou contornos mais robustos com a Constituio Federal de 1988, mas tem sua origem em um movimento europeu que passou a rediscutir questes que envolvem a dicotomia entre direito pblico e privado, bem como a viabilidade de aplicao da eficcia horizontal entre particulares e no somente nas relaes com o Estado. Encontrada na doutrina e jurisprudncia tambm com outras denominaes, como explica Ingo Sarlet (2005, p. 201): eficcia privada, eficcia em relao a terceiros (Drittwirkung ou eficcia externa) e eficcia horizontal dos direitos fundamentais, sofreu influncia, principalmente, da doutrina alem que inicia sua discusso na seara de sua vinculao imediata e mediata com base nos estudos de Hans Carl Nipperdey e Gnther Drig, respectivamente. H. C. Nipperdey, citado por Ingo Sarlet (2005, p. 110-111), cria a expresso Drittwirkung der Grundrechte, para caracterizar uma eficcia de direitos fundamentais entre privados, sustentando a tese de que a vinculao direta e imediata dos particulares aos direitos fundamentais, por entender que o Estado no o nico sujeito ativo na ruptura ou desrespeito dos direitos fundamentais em relao ao indivduo, mas entre esses ltimos tambm, sendo, portanto, direitos protegidos constitucionalmente, minimizando, assim, as desigualdades que, porventura, advenham das relaes entre particulares em face da superioridade econmica, poltica ou social de uma das partes, impondo ao Estado uma interferncia no sentido de garantir o direito ameaado. As relaes entre particulares mesmo regidas pela liberdade e autonomia das partes no podem deixar de observar os direitos fundamentais em nome da prevalncia da dignidade da pessoa humana sobre qualquer outro interesse, principalmente de cunho econmico. A pretenso a a de assegurar, nas relaes entre particulares, as mesmas garantias constitucionais de justia, igualdade e de respeito dignidade humana que ocorrem nas relaes com o Estado. Assim, os direitos fundamentais, por representarem tambm princpios de observncia imprescindvel nas relaes sociais gerais, propagam o direito reivindicatrio ao Estado no sentido de pleitear a tutela judicial no caso de prejuzo causado por indivduo a outro indivduo na hiptese de sua violao. Por isso se diz que sua eficcia horizontal, por propagar s relaes entre particulares, o que at ento somente se aplicava na relao vertical com o Estado. A teoria de Nipperdey desperta crticas por parte dos defensores da ideia de que, em uma sociedade onde impera o direito liberdade e a individualidade, o Estado no pode interferir de forma to direta e incisiva que possa limitar essa liberdade nas relaes entre particulares.
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Em oposio a essa corrente doutrinria, surge a da eficcia mediata, tambm denominada indireta dos direitos fundamentais, tendo como cone Gnther Drig, que preconizava, segundo citao de Sarlet (2005, p. 211), a ideia de que o reconhecimento de uma eficcia direta no mbito das relaes entre particulares acabaria por gerar uma estatizao do direito privado e um virtual esvaziamento da autonomia privada. A oposio de Drig, tambm citado por Sarlet (2005, p. 212), tem como justificativa a consagrao da autonomia nas relaes entre particulares, sendo que a aplicabilidade dos direitos fundamentais nessas relaes deve ocorrer por meio da atividade legislativa e judicial.
Em ltima anlise, isso significa que os direitos fundamentais no so segundo essa concepo diretamente oponveis, como direitos subjetivos, nas relaes entre particulares, mas, que carecem de uma intermediao, isto , de uma transposio a ser efetuada precipuamente pelo legislador e na, ausncia de normas legais privadas, pelos rgos judiciais, por meio de uma interpretao conforme aos direitos fundamentais e, eventualmente, por meio de uma integrao jurisprudencial de eventuais lacunas, cuidando-se, na verdade de uma espcie de recepo dos direitos fundamentais pelo Direito Privado.
Se, por um lado, historicamente a dicotomia entre o direito pblico e privado tenha demonstrado uma supremacia do primeiro sobre o segundo pela prpria ordem imperativa que possui, v-se, por outro, que ao direito privado foram incorporados conceitos prprios do direito pblico e constitucionalmente previstos, entre eles a questo dos direitos humanos e dignidade da pessoa humana demonstrando que o direito privado no est em paralelo com o direito pblico, mas, em convergncia quando se trata de princpios fundamentais. Aps essa breve sntese sobre as posies doutrinrias a respeito da eficcia direta (imediata) e da eficcia indireta (mediata) no sentido da vinculao da relao entre particulares aos direitos fundamentais, verifica-se que possvel sua aplicabilidade quando da violao desses direitos. A justificativa para essa interpretao tem seu ncleo na importncia que adquiriu o princpio da dignidade da pessoa humana no contexto social e jurdico mundial como valor fundamental em toda e qualquer espcie de relao entre pessoas, sejam elas fsicas ou jurdicas de direito pblico ou privado. Os direitos e princpios existentes na Constituio Federal devem servir de parmetro para toda e qualquer relao em um Estado Democrtico de Direito, pois desempenham o papel de estabelecer valores sociais, como afirma Luis Roberto Barroso (2005, p. 15). A constitucionalizao do meio ambiente remete a uma abordagem tanto sob o ponto de vista da dignidade da pessoa humana como tambm ao marco de um Estado Ambiental de Direito, em que a proteo aos bens ambientais exige tanto do Poder Pblico como a sociedade aes coletivas e solidrias, o que inclui a interpretao do Poder Judicirio, o esforo do Poder Legislativo e atitudes do Poder Executivo. Como explica Antnio Herman Benjamin (2008, p. 64), a ecologizao da Constituio no cria tarde
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de um lento e gradual amadurecimento do Direito Ambiental, o pice que simboliza a consolidao dogmtica e cultural de uma viso jurdica de mundo. Muito ao contrrio, o meio ambiente ingressa no universo constitucional em pleno perodo de formao do Direito Ambiental. A Constituio, desta forma, explcita quanto ao reconhecimento do meio ambiente como um direito fundamental e bem comum do povo, recepcionando o contedo do art. 2 da Lei 6938/81, que estabelece a Poltica Nacional do Meio Ambiente e deixa claro que essa norma tem por objetivo a preservao, melhoria e recuperao da qualidade ambiental propcia vida, visando assegurar, no Pas, condies ao desenvolvimento scio-econmico [sic], aos interesses da segurana nacional e proteo da dignidade da vida humana [...] (original sem grifos). Normas de carter internacional tambm reconhecem dignidade vida como um direito, a exemplo da Declarao do Meio Ambiente, fruto da Conferncia das Naes Unidas, em Estocolmo, no ano de 1972. Esse documento consagra em seu Princpio 1 que o ser humano tem [] direito fundamental liberdade, igualdade e ao desfrute de condies de vida adequadas, em um meio ambiente de qualidade tal que lhe permita levar uma vida digna [] (sem grifo no original). Em seu Princpio 19 estabelece ainda:
indispensvel um trabalho de educao em questes ambientais, visando tanto s geraes jovens como os adultos, dispensando a devida ateno ao setor das populaes menos privilegiadas, para assentar as bases de uma opinio pblica, bem informada e de uma conduta responsvel dos indivduos, das empresas e das comunidades, inspirada no sentido de sua responsabilidade, relativamente proteo e melhoramento do meio ambiente, em toda a sua dimenso humana. (sem grifo no original).
A partir de ento, o meio ambiente passou a ter um contexto de essencialidade para a vida e dignidade do ser humano e, portanto, considerados direitos humanos fundamentais. Por conseguinte, e at mesmo por fora de um raciocnio lgico as relaes entre particulares que envolvem questes ambientais tambm so contempladas pela teoria de uma eficcia horizontal para sua proteo. A Declarao de Estocolmo inspirou, ainda, outros encontros mundiais e documentos internacionais, como do Rio de Janeiro, no ano de 1992, Conferncia das Naes Unidas sobre o Meio Ambiente e o Desenvolvimento - Rio 92, reafirmando, como dito em seu prembulo, a referida declarao e inaugurando uma nova conscincia ambiental no Brasil. O direito a um ambiente ecologicamente equilibrado e sadio intergeracional e representa um mnimo essencial para a sobrevivncia dos seres no Planeta, portanto, deixar de reconhecer que incidir nas relaes privadas retroceder no tempo e no espao ante as conquistas normativas, administrativas e sociais nesse campo.
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O direito a um ambiente sadio tem em contrapartida o dever de manter um ambiente sadio como corolrio do princpio da solidariedade no qual Estado e coletividade so responsveis pelo equilbrio ecolgico, o que abrange as atividades e negcios privados. Um particular pode exigir judicialmente do outro o cumprimento do direito fundamental ao ambiente quando um negcio, um contrato, uma conduta representar uma transgresso a esse direito difuso e constitucionalmente previsto. Reconhecer que existe uma eficcia horizontal do direito fundamental ao ambiente significa que o particular pode buscar a tutela judicial contra outro particular e no somente em relao ao Estado quando se trata, usualmente, dos direitos subjetivos pblicos. H legitimidade ativa e passiva, nesse contexto, bem como um equilbrio de foras entre as partes, o que geralmente no ocorre nas relaes em que o Estado ou outro ente privilegiado economicamente encontra-se no polo passivo, por isso, a defesa da viabilidade da eficcia horizontal ao ambiente como um direito fundamental como uma garantia de equilbrio entre sujeitos desiguais. O meio ambiente como assunto transversal no campo jurdico e fora dele envolve a responsabilidade do particular pela preservao ambiental tanto quanto a do Estado. Nada mais justo, portanto, em relao ao meio ambiente, do que ampliar cada vez mais sua defesa e preservao, o que justifica no somente a irradiao da eficcia dos direitos fundamentais, mas toda e qualquer ao pblica ou privada na luta para ver garantido o direito vida das atuais e futuras geraes.
Concluses
Os direitos fundamentais, previstos e garantidos na Constituio Federal/88, abrangem os direitos humanos e a dignidade da pessoa humana como base de uma sociedade onde a cidadania e a justia social so reconhecidas como bandeiras de um Estado Democrtico de Direito. A Constituio garante sociedade o direito fundamental vida, liberdade, propriedade, entre eles o direito a um ambiente sadio e ecologicamente equilibrado, sem desconect-lo do direito ao desenvolvimento, o que envolve o aspecto econmico como consequncia da trajetria histrica da sociedade industrializada e voltada ao mercado. O que se busca, nesse contexto, o equilbrio entre esses direitos, todavia, pela urgncia em frear a degradao ambiental que coloca em risco a prpria vida humana, a ampliao protetiva do ambiente se torna prioridade. Embora exista uma coliso aparente de direitos fundamentais (liberdade e desenvolvimento econmico), o que deve pautar os critrios de ponderao a condio de vida das atuais e futuras geraes diante do que vem ocorrendo com o meio ambiente por ao direta ou indireta do ser humano, que deflagrou o problema e agora deve encontrar solues adequadas de reverso.
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O direito autonomia e liberdade, conquista poltica, econmica e legal do ser humano, ainda que fruto de lutas lavadas sangue, no pode se sobrepor ao direito vida como consequncia de um ambiente sadio e ecologicamente equilibrado, pois de nada adianta ter liberdade sem condies de exerc-la pela ausncia de condies de vida. O reconhecimento da aplicabilidade do direito fundamental ao ambiente no mbito das relaes entre indivduos incide sobre a equidade de pressupostos constitucionais do desenvolvimento econmico e proteo ambiental. Possibilitar sua aplicabilidade no coloca em perigo a autonomia da vontade que rege as relaes privadas, apenas a equilibra diante de um interesse coletivo que preservao do ambiente, ou seja, pondera a igualdade de condies na relao jurdica. Sob o manto da proteo dos direitos fundamentais, constitucionalmente garantidos com aplicabilidade imediata, o meio ambiente tem irradiada sua proteo para alm das relaes com o Estado, ganhando campo tambm nas relaes entre privados. O Estado, nesse sentido, no mais o nico sujeito passivo na relao jurdica, como no solitrio tambm no dever de proteo ambiental. A responsabilidade solidria entre ele e a coletividade. Ao Estado cabe a garantia e observncia dos direitos fundamentais, sejam quais forem os sujeitos passivos e ativos, pois o interesse e bem-estar social, o que inclui o direito intergeracional a um ambiente sadio e equilibrado, representam a sua finalidade, lembrando que o dispositivo constitucional em que a proteo ambiental mencionada e garantida (art. 225 e seus pargrafos) est inserido no Ttulo VIII, que trata da Ordem Social, o que vale dizer que todos so titulares do direito e do dever de proteo ambiental remetendo irradiao da possibilidade da eficcia horizontal dos princpios fundamentais s relaes entre particulares. A constitucionalizao do direito a um ambiente sadio e equilibrado o pano de fundo para o reconhecimento da ampliao de seu direito de defesa incorporando-o aos direitos fundamentais, denotando um estreitamento entre o direito pblico e privado quando se trata da dignidade da pessoal humana. A aplicabilidade da eficcia horizontal dos direitos fundamentais ao meio ambiente merece especial ateno do Poder Judicirio, a quem incumbe sua proteo diante de qualquer violao, seja por ato do Estado contra particular ou entre particulares, sem eximir a responsabilidade tambm em igual patamar de importncia do Poder Legislativo e Poder Executivo. Em que pese as divergncias doutrinrias sobre eficcia imediata ou mediata, o que deve prevalecer a proteo ambiental como fator primordial para a garantia da vida e da sade no Planeta.
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Referncias
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direiTo Civil e direiTo proCessual Civil
RACIONALIzAO E AGILIzAO DOS PROCEDIMENTOS JUDICIAIS RATIONALIZATION AND SPEEDY JUDICIAL PROCEEDINGS
Erli Rose Fonseca1 Emanuel Schenkel do Amaral e Silva2
RESUMO: Toda vez que se pensa em processos judiciais, lembra-se de interminveis delongas, de anos de espera e incerto deslinde. Busca-se com nsia a justia para rever o imvel perdido, o ressarcimento de grave dano, a satisfao ou o trmino dos conflitos. Com o passar do tempo e acomodados a nsia e o desespero, resta a esperana. Mais tarde, ainda e no raro, sem resposta ao pleito, muitos retomam cabisbaixos suas vidas, em completo descrdito para com a justia. S ento se tem a certeza de que o Mestre e imortal Rui Barbosa estava certo ao afirmar que justia atrasada no justia, seno mera injustia, flagrante e manifesta. O Poder Judicirio detm um papel fundamental, com a funo de estabilizar as condutas desregradas das pessoas, observando e aprimorando sua funo social, com o primordial objetivo de diferenciar pessoas, aes e situaes, promovendo, assim, na desigualdade, a real justia. O estudo e objetivo deste artigo demonstrar possibilidades. Comprovar que existem alternativas e mtodos que, sendo seguidos e uniformizados, trocaro morosidade e ineficincia por celeridade e prestao jurisdicional de excelncia. PALAVRAS-CHAVE: Racionalizao de Processos. Informatizao. Credibilidade do Judicirio Catarinense. Valorizao das pessoas. Novos Instrumentos Processuais. ABSTRACT: Whenever you think of lawsuits, recalls endless delay, years of waiting and uncertain demarcation. The aim is to urge the court to review the property lost, compensation for serious damage, satisfaction or termination of conflict. With the passage of time and settled for yearning and despair, there is hope. Later still, and often with no response to the election, many downcast resume their lives in utter disbelief of justice. Only then there is the certainty that the immortal Master and Rui Barbosa was right in saying that justice delayed is not justice, but sheer injustice, blatant and obvious. The Judiciary has a key role, with the function of stabilizing the unruly
1 Especialista em Controladoria e Administrao Pblica. E-mail: erf1315@tjsc.jus.br 2 Juiz de Direito. Professor e Palestrante. E-mail: esas6581@tjsc.jus.br
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Racionalizao e Agilizao dos Procedimentos Judiciais
behavior of the people, observing and improving its social function, with the primary goal of differentiating people, actions and situations, thus promoting inequality, the real justice. The study and aim of this paper is to demonstrate possibilities. Check that there are alternatives and methods being followed and standardized, exchange delays and inefficiency in rendering speed and judicial excellence. KEYWORDS: Rationalization Process. Computerization. Credibility of the Santa Catarinas Judiciary. Valuing people. New Instruments Procedure.
1. Introduo
Conta, uma histria extrada da mitologia grega, que o Deus do tempo chamava-se Cronos e que, sendo um Deus mau, devorava seus filhos ao nascerem, com receio de que viesse a ser, por eles, destronado. Ao nascer Zeus, a me Ria o salvou, escondendo-o e entregando ao marido uma pedra envolta em pano, a qual Cronos engoliu. Quando adulto, Zeus destrona seu pai e o faz expelir todos os filhos pela boca, quando assume o poder. Nova era temporal surgiu. As filhas de Zeus foram chamadas de horas, representavam as estaes do ano e interpretavam a figura do tempo. Receberam os nomes de Eunmia, personificando a justia, Dike, a disciplina e Irene, a paz. A partir de ento, a justia caminhava no mesmo compasso do tempo. No em passado distante, lembramo-nos da expedio de uma carta, atravs do correio, e a espera ansiosa pela resposta. Certamente nossos jovens no conseguem entender essa demora aviltante. Para eles, quando confortavelmente sentados em frente ao computador, conversam com amigos ou parentes, escutando suas vozes, trocando informaes e fotos, no raro praticando esta relao social com pessoas que esto no outro lado do mundo. A morosidade que havia nas comunicaes, atualmente confronta-se com sua velocidade, porm, ainda nos deparamos com a letargia e a demora no andamento de processos judiciais, com entraves burocrticos e a notria resistncia da maioria das pessoas envolvidas, incapazes de efetuar a mudana, decorrente de um sistema equivocado, cujos operadores utilizam, muita das vezes, instrumentos processuais e mtodos antigos.
2. Poder Judicirio Catarinense Diante do Desafio de uma Entrega Jurisdicional Clere

A informatizao do Poder Judicirio Catarinense estabeleceu um marco divisrio inimaginvel, quando em um espao muito curto, comparativo aos anos de atuao sistemtica e retrgrada, acelerou a prestao de servios aos jurisdicionados, aposentou em definitivo a mquina de escrever manual e tambm a eltrica; os enormes livros de capa preta para registros de todos os atos do cartrio e tambm de sentenas; acelerou as intimaes e outros procedimentos; diminuiu ou extinguiu pginas datilografadas; enfim, elevou o judicirio catarinense ao patamar de exemplo para muitos outros da federao,
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Erli Rose Fonseca Emanuel Schenkel do Amaral e Silva
surpreendendo at mesmos os operadores do direito, no acostumados com a velocidade e melhoria trazidas em uma nova era, digital e informatizada. Ao perguntarmos se esse ideal ou sonho de uma justia gil e eficaz foi atingido; atravs do avano tecnolgico e da informatizao de grande parte dos procedimentos; a resposta que recebemos, com o clamor das pessoas que buscam seus direitos atravs do judicirio, simplesmente desoladora. A voz do povo reflete desiluso e desesperana diante da delonga dos processos judiciais e da interminvel espera na soluo dos conflitos. Na maioria das vezes, ao trmino da lide, o tempo foi to longo que a resposta ou satisfao do pedido j no satisfaz; no mais necessria ou ento, ainda pior, no eficaz. No entender do ilustre jurista Rui Barbosa, em sua impagvel Orao aos Moos: Mas justia atrasada no justia, seno injustia qualificada e manifesta. Porque a dilao ilegal nas mos do julgador contraria o direito escrito das partes, e, assim, as lesa no patrimnio, honra e liberdade (BARBOSA, 1961, p. 47). Seguindo o mesmo raciocnio, afirma o advogado e mestre em direito, Lcio Santoro de Constantino: Um processo judicial atormentado pela delonga, no mximo ser simples aplicao do direito, mas jamais da justia! (SANTORO, 2008, p. 11-12). E prossegue, o mestre Lcio, em sinttica anlise acerca das razes objetivas e subjetivas da demora na tramitao dos processos, depois de observado o necessrio tempo destes que, segundo o autor, no pode se traduzir em morosidade processual, concluindo:
Na tentativa de se formatar o que significa adequada durao processual, emergiram diversos critrios sugestivos para estabelecer a aferio do excesso. Da restou acolhida pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos, bem como pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, a teoria dos trs critrios: a) complexidade do caso; b) atividade processual do interessado (imputado); c) a conduta das autoridades judicirias. (SANTORO, 2008, p. 11-12).
Poderamos ainda acrescentar que nosso sistema no racional. H real importncia em uma sistemtica moderna que consiga abreviar o tempo de tramitao dos processos, extinguindo-se a burocracia e racionalizando o tempo, porquanto estas questes so fundamentais. A espera de uma deciso judicial s se justifica na esperana de que o final seja breve e que, de um modo ou de outro, realize o direito. H diversas normas regrando o tempo do processo, cujos prazos se diferenciam: a) pelo tempo (dependendo de cada instrumento processual); b) pelo sujeito do prazo; c) pela forma de contagem do prazo; d) pela sua forma (estipulados em lei ou no, prazos prprios e prazos imprprios); e) pelo rito do processo. A fatalidade dos prazos para o advogado e seu constituinte no o para os outros membros que atuam no processo. Da advm uma das causas da morosidade, porquanto no existe sano alguma pelo no cumprimento destes prazos. O que ocorre so situaes das mais verdicas e razoveis s absolutamente injustificveis. Explico: falta de estrutura
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cartorria, de pessoal, capacitao, equipamentos, volume de processos completamente desproporcional ao nmero de juzes e de servidores e, de outro lado, m administrao do cartrio, atravs do juiz da unidade jurisdicional e do chefe de cartrio, desinteresse no aprendizado e modernizao, desinteresse em seguir novas regras ou frmulas para racionalizar e agilizar procedimentos. Desta forma, perpetuam-se a mesmice, o comodismo e a consequente descrena da populao na atuao do Judicirio. Porm, em benefcio da justia e em prol de elementos que busquem uma real mudana em toda a sistemtica do Poder Judicirio, notadamente catarinense, onde atuamos e queremos ver nosso povo satisfeito, mister se faz salientar que: toda essa situao envolvendo a morosidade do judicirio no somente da responsabilidade de uma m administrao do prprio judicirio. H uma caracterstica muito real e de fcil comprovao, justificadora da morosidade propalada. Constata-se uma situao anmala no sistema processual e no Poder Judicirio, quando no somente os juzes, mas os tcnicos judicirios trabalham como mquinas, ou robs, carimbando, perfurando folhas, alimentando o sistema SAJ com informaes processuais, inmeras vezes em processos que tratam de aes extremamente semelhantes, para no se dizer iguais, de autores diferentes, mas com os mesmos requeridos e a mesma causa de pedir. Elucido: milhares de pessoas buscam o judicirio para fazer valer seus direitos atingidos pelos desmandos, cobranas abusivas, falta na prestao de servios contratados e pagos pelo cliente, contra empresas, como a Brasil Telecom, as operadoras da telefonia mvel (campes), empresas de comunicao e, sem dvida alguma, contra todas as instituies financeiras (bancos). Temos em diversas comarcas, como a de Blumenau, uma unidade judiciria competente exclusivamente para aes bancrias. Ora, se a empresa errou contra um cliente e foi chamada ateno pelo Poder Judicirio e necessitou ressarcir a falta, porque ela persiste contra outros milhares de clientes, com a mesma falta, o mesmo erro? Acredito que seja pela ineficcia das leis. Pode-se usar de uma analogia, em que um fiel confessa ao proco de sua aldeia o furto de cinco feixes de lenha do vizinho. Perguntado como fez para carregar todos, respondeu: - No, senhor Padre, levei apenas dois, os demais carregarei ao retornar da missa. Conclui-se que no h meios eficazes para coibir estes abusos. H necessidade urgente de que o Poder Judicirio, atravs de seus agentes, trabalhe mais com o social, atenha-se s causas merecedoras de auxlio e soluo; que os juzes atuem pensando, criando, inovando, e no substituindo apenas os nomes das pessoas em milhares de sentenas repetitivas, dizendo a todos que sim, tm razo e foram lesados..., mas, e os infratores, causadores destas leses ao direito, por que motivo persistem no erro?
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Permanece a pergunta e conjectura-se que a razo disso seja porque, mesmo com algumas punies, ainda lucram muito com suas aes malficas. Como se podem coibir estas situaes? Com duras punies aplicadas pelo Poder Judicirio, elevando-se as multas na mesma proporo em que se volta a tratar de aes contendo a mesma ofensa. Certamente o volume de processos cairia em propores significativas, culminando com prestaes mais cleres dos servios do judicirio, mais tempo para a anlise das situaes sociais crticas e valorizao das funes, criadas para misses importantes e delegadas a meros operadores de carimbos e canetas para assinar papis contendo as mesmas situaes.
2.1. Escola de Servios Judicirio Catarinense

Buscando adequar-se ao novo modelo moderno e tecnolgico, o Tribunal de Justia Catarinense, atravs da Escola de Servios Judicirios, aprimorou procedimentos, por meio do Manual de Procedimentos do Cartrio Judicial Cvel, cuja realizao contou com a coordenao do juiz Emanuel Schenkel do Amaral e Silva. O manual cvel caminha de mos dadas com as inovaes do sistema de automao (SAJ-PG) e certamente introduziria uma nova sistemtica nos cartrios cveis do estado catarinense se fosse seguido risca por todos e ensinado, com acompanhamento de equipe treinada para tal mister (SILVA, 2004). Ao apresent-lo, disse o Des. Solon dEa Neves, Vice-Diretor da Academia Judicial, em pensamento que ora sintetizo: que houve uma demanda elevada diante das novas competncias institudas pela Carta Magna de 1988, exigindo reformulao do judicirio brasileiro. Criticou a centralizao e burocracia exercida por muitos magistrados, que sacrificam a celeridade processual. Elegeu como perfil de novos juzes o de verdadeiro diretor do processo, garantindo tempo hbil para os julgamentos como misso primordial, e entregando aos analistas judicirios e tcnicos judicirios o desenvolvimento formal dos feitos que, alm do mais, tramitaro sobre o leito seguro das normas processuais e das diretrizes da Corregedoria Geral da Justia. Justificou o juiz Coordenador da Escola de Servios Judicirios, Emanuel Schenkel do Amaral e Silva, na entrega do Manual, que no existiam mecanismos, ao longo de anos, para informar adequadamente os operadores, tendo por finalidade o Manual de Procedimentos do Cartrio Judicial Cvel tornar-se instrumento de capacitao e organizao cartorria (SILVA, 2004). Pela relevncia do tema ora tratado, reproduzo parte da resposta do juiz aposentado Pedro Madalena, na entrevista formulada pelo Informativo Quid Novi (peridico informativo do sistema SAJ). Perguntado em quais reas se devem concentrar esforos na busca da modernizao do judicirio catarinense, respondeu:
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Em administrao estuda-se as quatro colunas que sustentam esta cincia: planejamento, execuo, controle e coordenao. Assim, no Poder Judicirio, no basta um eficiente quadro de juzes e de auxiliares desenvolvendo (execuo) a sua atividade final prestao jurisdicional/deciso/sentena. Surge a obrigatoriedade do funcionamento de um rgo de Planejamento, no simplesmente constitudo por operadores do Direito, mas tambm por outros tcnicos de reas afins (informtica, administrao, economia, contabilidade, etc.) (MADALENA, 2009, site).
3. Cartrios Judiciais da Comarca de Blumenau Diante da Crescente Demanda e Necessidade de Prestar Servios Eficazes e Cleres
Tendo atuado por mais de vinte anos frente da administrao do Frum da comarca de Blumenau, da memria da autora deste trabalho esto quase apagadas as lides cartorrias dos tempos idos da comarca de Concrdia, em que datilografava longas audincias e longas sentenas interminavelmente corrigidas e refeitas, porque, sob a lavra do Des. Newton Trisoto, ento juiz daquela comarca, no podia haver falhas ou erros em suas sentenas muito bem elaboradas e com brilhantes decises. Na verdade, nem seria necessria a lembrana, porquanto a realidade atual completamente divergente. A era tecnolgica chegou, os procedimentos so outros, com dificuldades passveis de resoluo e, de outras, mais complexas, em virtude de maior volume de processos, entre outros fatores, como repetio de aes, pela no observncia das leis e da tica por parte de diversas empresas e pela contumaz falta de servidores. Observado o volume gigantesco de processos, diante do reduzido nmero de tcnicos que se desdobram para dar conta do trabalho, e aps uma ampla pesquisa e leitura de mtodos j elaborados que poderiam proporcionar racionalizao e agilizao das aes, pareceu-me que os cartrios judiciais catarinense carecem to somente de incentivo e aprendizado para usar as ferramentas disponveis, advindos de treinamentos ministrados em todos os fruns, com servidores e juzes, objetivando uniformizar procedimentos, racionalizar aes, reduzir o trabalho, sem deixar a observncia dos preceitos legais. Essa assertiva no de modo algum utpica. a inteligncia no trabalho. O uso da tecnologia associada ao pensamento crtico, discernimento e administrao eficaz de tempo disponvel. O Manual de Procedimentos do Cartrio Judicial Cvel guia os operadores judiciais para todos os caminhos que levam o processo ao seu final, juntamente com o sistema de automao do judicirio catarinense. Objetiva a celeridade dos procedimentos. Quando da elaborao do manual, em entrevista Quid Novi (Boletim do SAJ), na resposta aos questionamentos acerca do Projeto de Racionalizao, o juiz Emanuel Schenkel do Amaral e Silva asseverou que o projeto se relaciona intimamente com o aperfeioamento do SAJ, cuja meta foi automatizar ao mximo o sistema, diminuindo passos do funcionrio com a feitura de expediente, atravs de diversos atos ordinatrios, cujos modelos j se encontram inseridos no sistema (SILVA, 2005).
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Anteriormente, cada cartrio seguia um modelo diferenciado, de tal modo que impedia o programa de atender a todos de forma uniforme. Surgiu da a necessidade de padronizar, desburocratizar e simplificar as rotinas do cartrio, assim como caracterizou-se como fundamental o treinamento dos funcionrios, segundo garantiu o juiz coordenador. Esclareceu, ainda, o juiz Emanuel, em sinttica, porm elucidativa anlise da real condio dos cartrios judiciais, que, observados in loco, concluiu-se pela urgncia e necessria padronizao, simplificao e desburocratizao, sendo primordial um trabalho cientfico para equacionar todos os problemas que surgiram, abrangendo outros setores, como contadoria, distribuio, oficiais de justia etc. Mencionou a real importncia do sistema de automao do judicirio, sem o qual seria muito difcil implantar qualquer forma de racionalizao, em funo da quantidade de processos, comparativamente ao nmero reduzido de servidores e de juzes. Por conseguinte, o programa de automao do judicirio catarinense foi criado especificamente para o desenvolvimento das aes em cartrios judiciais. um sistema que traz maioria dos procedimentos as seguintes vantagens: informa falhas ou omisses, auxilia a abreviar procedimentos, diminui o tempo da lide, informa a todos os envolvidos sobre o que acontece no processo, em que fase se encontra, alm de cientificar os advogados e interessados (partes no processo) acerca do andamento do processo. No h na legislao nada que mencione o tempo do processo que no esteja inserido nestes prazos. Sendo assim, dependendo da sua complexidade e de seus atos em geral, no deveria ultrapassar o tempo de 90 (noventa) dias para sua concluso.
4. Utilizao do Manual de Procedimentos e Mtodos Diferenciados Usados pelo Cartrio da 4 Vara Cvel de Blumenau
A eficaz administrao de uma empresa, de uma casa ou de qualquer ambiente em que conviva um grupo de pessoas o diferencial entre o sucesso e o fracasso. Para isso, so necessrios trabalho, disciplina e abnegao das pessoas. Atravs de uma verve disciplinadora e tino administrativo, instituiu-se, no cartrio da 4 Vara Cvel de Blumenau, no somente a observncia do Manual de Procedimentos do Cartrio Judicial Cvel, como se foi alm: com reunies peridicas, o juiz titular da unidade judiciria, em parceria com os servidores, atravs da expedio de ordens de servios e portarias, estabeleceu diversos e diferenciados critrios para a agilizao dos procedimentos. Entre as medidas administrativas, reservaram-se as duas primeiras semanas dos meses de julho e dezembro para a realizao de correio, objetivando a localizao fsica e identificao de todos os processos da vara e outros procedimentos organizacionais. Normatizaram-se atos ordinatrios no utilizados no sistema de automao. Estes atos tm o condo de cortar caminho finalizao dos processos, como nos exemplos citados a seguir:
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DOS ATOS ORDINATRIOS: a) Doc. 01: Ato Ordinatrio: Conforme Portaria 05/08, fica intimado o autor para manifestar-se sobre a contestao e documentos, no prazo de 10 (dez) dias. Ficam intimadas as partes, ainda, para especificarem provas que ainda pretendam produzir, devendo mencionar qual a sua utilidade para o deslinde da causa (TJSC, Ap. Cv. 2003.020348-6, de Itaja, Rel. Des. Srgio Roberto Baasch Luz, j. 05.05.2005). No caso de prova oral, resumidamente, os fatos que com ela pretendem esclarecer. No caso de prova pericial, a utilidade do expediente, indicando a especialidade requerida e quesitos correlatos, sob pena de indeferimento, no prazo sucessivo de 10 (dez) dias. b) Doc. 02: Ato Ordinatrio: Conforme Portaria 05/08, fica intimado o autor para manifestar-se sobre a contestao e documentos, no prazo de 10 (dez) dias. Ficam intimadas as partes, ainda, para especificarem provas que ainda pretendam produzir, devendo mencionar qual a sua utilidade para o deslinde da causa (TJSC, Ap. Cv. 2003.020348-6, de Itaja, Rel. Des. Srgio Roberto Baasch Luz, j. 05.05.2005). No caso de prova oral, resumidamente, os fatos que com ela pretendem esclarecer. No caso de prova pericial, a utilidade do expediente, indicando a especialidade requerida e quesitos correlatos, sob pena de indeferimento, ressaltando que o prazo dos litisconsortes passivos comum. c) Doc. 03: Ato Ordinatrio: Conforme Portaria 05/08, tendo em vista que a parte ________ mudou de endereo (AR de fl._____), no tendo informado o atual, quando era de seu dever essa informao, fica desnecessria outra forma de cientificao, motivo pelo qual dou seguimento ao processo. d) Doc. 04: Ato Ordinatrio: Conforme Portaria 05/08, certifico que procedi a comunicao da citao de ______ ocorrida em ______ (data da intimao feita pelo oficial), com juntada do mandado em _______. ao Juzo deprecante, nos termos do artigo 738, 2, do CPC, a qual feita por meio eletrnico (regra dentro do Estado - art. 91 do CNCGJ), ou por ofcio (Comarca fora do estado), para fluncia do prazo de embargos. e) Doc. 05: Ato Ordinatrio: Conforme Portaria 05/08, certifico que o executado no apresentou embargos. Em razo disso, comunico ao Juzo deprecado e fao o arquivamento administrativo dos autos. f) Doc. 06: Ato Ordinatrio: Conforme Portaria 05/08, fica intimado o devedor para pagar a quantia de R$ (completar o valor) relativa sentena de fls. (completar os nmeros das pginas) no prazo de 15 dias, sob pena de multa de 10% sobre o valor do dbito e, caso no faa o pagamento, j fica intimado para, no mesmo prazo, indicar bens penhorveis ou explicitar a impossibilidade de fazlo, sob pena de se considerar ato atentatrio dignidade da Justia, aplicando-se multa de 20% sobre o valor do dbito atualizado.
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g) Doc. 07: Ato Ordinatrio: Conforme Portaria 05/08: Fica intimado o embargado para manifestar-se sobre os embargos execuo, no prazo de 15 (quinze) dias. h) Doc. 08: Ato Ordinatrio: Conforme Portaria 05/08: fica intimado o credor para juntar aos autos o clculo atualizado da dvida ( ) e fazer as retificaes conforme ( ) sentena ( ) acrdo. i) Doc. 09: Ato Ordinatrio: Conforme Portaria 05/08: Fica intimado o executado, na pessoa de seu procurador, quanto penhora de fls ____. j) Doc.10: Ato Ordinatrio: Conforme Portaria 05/08, certifico que no havendo advogado constitudo nos autos, fao a intimao do executado quanto penhora de fls.____, via ofcio (AR). l) Doc. 11: Ato Ordinatrio: Conforme Portaria 05/08: Fica intimado o credor para juntar comprovante da propriedade do bem indicado fl___., no prazo de 10 (dez) dias. m) Doc. 12: Ato Ordinatrio: Conforme Portaria 05/08: Certifico que expedi o termo de penhora dos crditos do contrato (fl._____), ficando o ______ (banco, terceiro, financeira...) como depositrio. Aps, ser expedido ofcio instituio (banco/financeira/terceiro...) para que fornea o contrato e os valores dos pagamentos realizados, do que ser intimado o exeqente para se manifestar, no prazo de 05 (cinco) dias. Fica intimado o executado da penhora realizada, bem como para oferecer ___________(preencher conforme o caso: embargos - na execuo antiga/impugnao - na execuo de sentena), no prazo de 15 (quinze) dias. n) Doc. 13: Ato Ordinatrio: Conforme Portaria 05/08, certifico que devidamente intimado para assinar o termo de penhora, no compareceu, motivo pelo qual fao a intimao do credor para que indique depositrio e fornea os meios para remoo no prazo de 10 dias. Aps, ser expedido o respectivo mandado de penhora e intimao, mediante o depsito da diligncia do oficial de justia. o) Doc. 14: Ato Ordinatrio: Conforme Portaria 05/08, ante a no interposio de embargos monitrios, converto em ttulo judicial, fazendo a intimao do devedor para que pague a quantia de R$ (valor da dvida), no prazo de 15 dias, sob pena de multa de 10% sobre o valor do dbito ou indicar bens penhorveis ou explicitar a impossibilidade de faz-lo, sob pena de se considerar ato atentatrio dignidade da Justia, aplicando-se multa de 20% sobre o valor do dbito atualizado. p) Doc. 15: Ato ordinatrio: Conforme Portaria 05/08, certifico que o perito requereu dilao do prazo para apresentao do laudo pericial, sendo-lhe concedido o prazo de ____ dias. q) Doc. 16: Ato ordinatrio: Conforme Portaria 05/08, fica intimado o ________ para efetuar o pagamento dos honorrios do perito, sob pena de multa de 20%, no prazo de 05 (cinco) dias.
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Na observncia do plano social, na 4 Vara Cvel estabeleceram-se diferentes mtodos para a celeridade de aes de fundamental importncia para as pessoas, em que a demora por demais perniciosa, infligindo penoso sofrimento a quem depende da resposta judicial. Por exemplo, havendo um caso de acidente grave, em que a vtima encontra-se paralisada e incapaz, a ao seguir mais rapidamente do que a de um processo de cobrana. Alm das tarjas institudas pela legislao do Tribunal de Justia, como preferencial aos idosos, esta unidade judiciria identifica os processos com etiquetas diferenciadas para agilizar o trmite: a) Fita preta para processos urgentes; b) Fita vermelha para marrom para processos com mais de 5 anos e em cumprimento de sentena; c) Fita vermelha para processos em que participe o Ministrio Pblico; d) Fita crepe marrom, para processos de execuo de sentena ou que tramitam h mais de cinco anos (preferenciais); e) Fita amarela para processos repetitivos e onde ser analisada a tutela antecipada/cautelar aps a resposta. Observaes: 1) A fita ser localizada na parte direita, embaixo, transversalmente; 2) Etiqueta do idoso: preferenciais, devendo ser localizada na parte inferior do processo, mais precisamente na capa, lado esquerdo. Os servidores da 4 Vara Cvel fazem rodzios de funes, inclusive atuando no gabinete. Vige a colaborao mtua. No ocorre despacho em nenhum processo corrigindo atos ou chamando a ateno dos profissionais que atuam na serventia. Todos se ajudam. Havendo um equvoco do gabinete, o servidor do cartrio que verificar, comunicar ao juiz; da mesma forma ocorre com o contrrio: os possveis equvocos do cartrio so alertados pelo juiz. Desta forma, acontece o aprendizado, no se atrasa o processo com despachos que a ningum interessam e no se cria animosidade entre os servidores e o magistrado, com a consequente agilizao das aes. Ocorre, em todas as reunies, um planejamento para o ano todo, estabelecendo metas e prazos para realizao das tarefas mais importantes da unidade judiciria, como por exemplo, cadastramento de processos para envio ao Arquivo Central; relocalizao e movimentao de todos os processos da vara, com identificao dos processos em trmite h mais de 5 (cinco) anos, assim como a determinao de anlise e movimentao de todos os processos parados h mais de 3 (trs) meses.
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5. Uniformizao de Procedimentos em Todos os Fruns do Estado Utilizao de Manuais de Instruo

Embora no esteja sendo usado sistematicamente, o Manual de Procedimentos do Cartrio Judicial Cvel encontra-se disponvel em cada unidade judiciria deste estado. Sendo assim, resta a pergunta do porqu de algumas unidades judicirias, algumas vezes na mesma comarca, contando com igual nmero de processos e de servidores, andarem a passos lentos, e em outras unidades, agirem com agilidade e com presteza dos servios? Certamente necessitaremos frisar alguns pontos importantes para o entendimento da questo, fugindo do senso apenas crtico (de modo algum o objetivo), e, ao final, colocando sugestes que podero uniformizar os cartrios judiciais catarinenses: Situaes problemticas: a) falta de treinamento dos servidores e dos juzes no uso do manual e do SAJ; b) m administrao do cartrio pelo juiz e pelo chefe de cartrio; c) formao no adequada de mveis no espao do cartrio; d) distribuio de servios de forma no adequada. Enquanto um servidor conhece todos os procedimentos e os pratica, em contrapartida, outros pouco fazem ou desconhecem procedimentos; e) no cumprimento de prazos e de entrega de autos pelos advogados; f) servidor gastando horas do expediente perfurando folhas para juntada, carimbando-as e numerando-as; g) falta de valorizao do servio cartorrio; h) desperdcio de trabalho com tarefas dispensveis (no inteligentes). Sugestes para uniformizao dos cartrios judiciais e resoluo dos problemas: a) a Escola de Servios Judicirios, da Academia Judicial, dever concluir todos os manuais de procedimentos, no somente das varas criminais, mas da distribuio, oficiais de justia, contadoria e tambm de um manual para servios administrativos da secretaria do Frum. Concludos os livros, capacitar servidores formando uma equipe de instrutores (de preferncia consultando novos servidores que ainda no atuaram em programas de capacitao, mas aguardam a oportunidade); levando-os para todas as comarcas do estado, onde instruiro os servidores e os juzes acerca da nova sistemtica; a partir de ento, somente as sentenas seguiro um mtodo especfico de cada juiz, de dizer s partes o direito de cada um; os procedimentos cartorrios sero mais geis, menos trabalhosos, uniformes em todo o estado;
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b) a administrao direta do cartrio se deve ao chefe de cartrio ou analista jurdico, e a indireta, ao juiz titular da unidade judiciria. Muita das vezes, nem um dos dois profissionais um bom administrador. Para exemplificar, quando o juiz se desloca do gabinete e vai at o cartrio para assinar despacho de andamento processual, ocorrem situaes importantes: no necessria a carga dos processos no SAJ, evita-se que um estagirio ou servidor sair do cartrio carregando um carrinho de processos para o gabinete; agiliza-se o andamento dos feitos; proporciona-se ao juiz uma proximidade com seus servidores e conhecimento dos atos dos funcionrios, do atendimento das partes, das dificuldades existentes etc. H, ainda, um fator preponderante ao andamento mais gil dos processos: que os juzes tornem-se especialistas nos julgamento, deixando de burocratizar os procedimentos, simplificando-os. Alguns magistrados insistem em metodologias retrgradas, em formalidades desnecessrias. Devolvem pilhas de processos ao cartrio para que se alinhem as folhas ou se refaam ofcios por insignificncias. Ao consumidor final dos servios do judicirio, que espera, muitas vezes, anos pela sua finalizao, no interessa saber se as folhas do processo encontravam-se religiosamente alinhadas; a ele no faz diferena se o ofcio de devoluo de Carta Precatria finalizava com respeitosas saudaes ou com simples cordialmente. Por isso, frisamos a necessidade de os treinamentos abrangerem os juzes, com uma aula preparada especificamente a eles, trazendo tona essas situaes e a obrigatoriedade de serem eliminadas ou corrigidas; c) h necessidade de adequao dos mveis aos servios cartorrios, ou seja, mesas padronizadas, colocadas de tal forma que simplifique a comunicao entre os servidores; atendimento s partes e advogados em rea separada do local onde atuam os demais servidores, para que no ocorra interferncia no trabalho; computadores mais geis e com mais memria tambm esto fazendo falta e atrasando os servios; d) os tcnicos devem conhecer todos os procedimentos e deve-se estabelecer uma linha de trabalho como sistema de produo, ou seja, um servidor recebe os processos, efetua a devida atualizao no SAJ, passa para a prxima mesa para cumprimento de uma medida, o colega ao lado cumpre a prxima e assim por diante, at os processos chegarem mesa do analista judicirio, que corrigir possveis falhas, assinando o que lhe compete e colocando em escaninhos prprios. Aps certo perodo, deve-se efetuar um rodzio de funes entre os profissionais: quando um servidor faltar, os demais sabero suas funes e as realizaro; e) periodicamente h necessidade de cobrana de autos aos advogado. Muitas das vezes, os processos foram levados em carga rpida e, dias depois, simplesmente ainda no foram devolvidos. O Cdigo de Normas estabelece a cobrana inicial por telefone e certifica-se o procedimento nos autos. O advogado no devolve o processo. Intima-se este atravs DJ eletrnico, sem efeito. Ento se
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procede busca atravs de oficial de justia, no antes de oficiar a OAB para designar pessoa para acompanhar o meirinho, porque o escritrio do advogado local inviolvel. Simplesmente os juzes tm o poder de expedir portaria e penalizar os advogados que chegam ao ltimo recurso para devoluo do processo: suspender-lhes a entrega de aes em carga, por um certo perodo, comunicando tal deciso OAB; f) Atravs de alguma norma da CGJ, solicitar Grfica do TJ a perfurao de papis A/4, que receberiam outro n para o cdigo, assim como a impresso do carimbo de fls. Essa medida simplificaria o trabalho dos cartrios, eliminando a funo de uma pessoa. As demais folhas deveriam ser recebidas na forma de peties, recursos etc.. Deve-se orientar os servidores para somente numerar e rubricar, sem a necessidade da colocao do carimbo; g) Anualmente a serventia, envolvendo todos, efetuar uma correio, na forma de um balano geral, analisando possveis equvocos e consertos necessrios para o ano vindouro, deixando o cartrio arrumado; h) Nova estrutura processual para evitar ou coibir aes repetitivas.
6. Consideraes Finais
Ao discorrer sobre temas e sua importncia, os professores de Metodologia do Trabalho Cientfico enfatizavam a necessidade de que, ao trmino do curso, tratssemos, em nosso artigo cientfico, de assunto que nos inquietasse, nos instigasse em busca de mudanas e melhorias. Em momento algum encontrei dificuldade em estabelecer que o tema a tratar seria, necessariamente, sobre a racionalizao e agilizao de procedimentos judiciais. Em determinada aula de Planejamento Urbano, preocupada com alguns edifcios inacabados de minha cidade, perguntei professora se sabia o motivo disso. Recebi como resposta que no frum da comarca tramitava, havia anos, um processo concernente a pelo menos um dos prdios inacabados, razo pela qual tal obra estava se deteriorando ao longo do tempo. Fazendo parte do judicirio catarinense como servidora da rea administrativa, sempre me preocupei em buscar subsdios, razes, mtodos para que o judicirio catarinense pudesse modernizar-se, servindo de exemplo aos demais estados da federao e satisfazendo populao que busca dirimir conflitos, satisfazer anseios, minorar dores. Analisa-se, no dia a dia dos fruns, que h uma certa dormncia e letargia no acompanhamento da modernidade de setores privados, empresas pblicas e alguns setores da justia, como o da eleitoral e o trabalhista, por exemplo. Somos capazes intelectualmente e temos potenciais humanos e capacidade de administrar recursos para nos igualar na excelncia da prestao de servios judicirios a qualquer outro rgo do poder judicirio.
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Penso que o caminho seja o aperfeioamento educacional de todos os operadores do direito, ocupantes de cargos do judicirio. Ficou claro ao longo da histria de povos e de civilizaes que, atravs do investimento na educao e cultura das pessoas, atingiu-se o pice de projetos e realizaes, com maior sucesso do que aqueles que investiram em qualquer outra esfera. Aliada ao projeto de educao e aprendizado, a valorizao do servidor, culminando com o aperfeioamento dos juzes e capacitao nas reas administrativas e de recursos humanos, faro o judicirio catarinense dar um salto para o futuro, atingindo, por conseguinte, a satisfao da populao catarinense com a entrega clere e eficaz da prestao jurisdicional.
7. Referncias
BARBOSA, Rui. Orao aos Moos. 7. ed. Rio de Janeiro: Elos, 1961. MADALENA, Pedro. Entrevista. In: Boletim Quid Novi Informativo do SAJ. Florianpolis: 2006. Disponvel em: <www.tj.sc.gov.br>. Acesso em: 14 jul. 2009. SANTORO DE CONSTATINO, Lcio. O adequado tempo do Processo. In: Revista Justia e Cidadania, Porto Alegre, p. 11/12, 2008. SILVA, Emanuel Schenkel do Amaral e. Manual de Procedimentos do Cartrio Judicial Cvel. 1 Verso. Florianpolis: 2004. In: Boletim Quid Novi Informativo do SAJ. Florianpolis: 2005.
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VIRTUALIzAO PROCESSUAL NO PODER JUDICIRIO DE SANTA CATARINA: O FUTURO J COMEOU VIRTUALIZATION PROCEDURE IN THE JUDICIARY OF SANTA CATARINA: THE FUTURE ALREADY BEGUN
Carlos Prudncio1 Elizete Lanzoni Alves2 Juliana Pasinato3
RESUMO: A Academia Judicial de Santa Catarina, por meio do Ncleo de Estudo e/ ou Pesquisa NEP, que incentiva investigaes cientficas voltadas aplicabilidade para a melhoria e o aprimoramento dos servios prestados pelo judicirio catarinense, tem entre seus projetos o de Modernizao do Poder Judicirio: a justia do futuro, que trata, especificamente da virtualizao dos procedimentos processuais e administrativos, consolidando a tendncia nacional em prol da transparncia e agilidade da prestao jurisdicional. O presente artigo visa mostrar alguns aspectos da virtualizao processual como parte de um processo de modernizao do Poder Judicirio catarinense pela perspectiva da pesquisa. Utilizando o mtodo indutivo e a pesquisa exploratria, o trabalho aborda o assunto luz da literatura pertinente e, principalmente, do que est sendo realizado. Destaca-se, nesse sentido, o servio prestado ao cidado como efetividade da justia na perspectiva de uma administrao pblica mais comprometida, mais gil e mais dinmica.
1 Desembargador e Presidente da Primeira Cmara Civil do Tribunal de Justia de Santa Catarina. Coordenador do Grupo de Pesquisa Modernizao do Poder Judicirio, que integra do NEP Academia Judicial, Coordenador Nacional do Projeto de Modernizao do Poder Judicirio, promovido pelo Instituto dos Magistrados do Brasil IMB no perodo de 2001 a 2003. cp441@tjsc.jus.br 2 Doutoranda em Direito Ambiental pela Universidade Federal de Santa Catarina-UFSC. Mestre em Direito pela Universidade do Vale do Itaja UNIVALI. Pedagoga pela Universidade de Santa Catarina UDESC. Analista Jurdico do Tribunal de Justia de Santa Catarina Gesto Ambiental. Membro do Grupo de Pesquisa em Direito Ambiental e Ecologia Poltica na Sociedade de Risco UFSC e pesquisadora do [CNPQ]. Membro do NEP- Gesto Ambiental Academia Judicial de Santa Catarina. elizete.lanzoni@tjsc.jus.br 3 Bacharel em Direito, Especialista em Direito Pblico, Servidora de carreira e Assessora de Gabinete no Poder Judicirio de Santa Catarina. jpasinato@tjsc.jus.br
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Virtualizao Processual no Poder Judicirio de Santa Catarina: O Futuro J Comeou
PALAVRAS-CHAVE: Modernizao do Poder Judicirio catarinense Virtualizao Processual Academia Judicial de Santa Catarina. ABSTRACT: The Judicial Academy of Santa Catarina, through the Core for Study and / or Research - NEP, which encourages scientific research focused on the applicability to the improvement and enhancement of the services rendered by the Judiciary of Santa Catarina, has among its projects for the Modernization of the Judiciary: justice of the future which deals specifically with the virtualization of administrative and procedural requirements consolidating the national trend towards transparency and agility of the jurisdiction. This article aims to show some aspects of procedural virtualization as part of a modernization process of the Judiciary of Santa Catarina from the research perspective. The paper addresses the issue in light of relevant literature and especially what is being done, using inductive and exploratory research. The service provided to citizens, stands out, as the effectiveness of justice in the perspective of an administration that is more committed, more agile and dynamic. KEYWORDS: Modernization of the Judiciary of Santa Catarina - Virtualization Procedure Judicial Academy of Santa Catarina.
Introduo
O presente ensaio parte integrante de uma pesquisa mais ampla que se encontra em realizao na Academia Judicial de Santa Catarina, sob o ttulo de Modernizao do Poder Judicirio: a justia do futuro. Trata, especificamente, da importncia da virtualizao dos procedimentos processuais e administrativos e sua aplicabilidade como elemento da dinmica imprescindvel aos servios prestados pelo Poder Judicirio Sociedade. Objetiva, portanto, mostrar alguns dados e aspectos sobre o processo de modernizao do Poder Judicirio catarinense pela perspectiva da pesquisa. O mtodo indutivo foi o escolhido para a elaborao do artigo em razo da perspectiva da investigao, com tcnica da pesquisa bibliogrfica tanto em obras especializadas como em normas do prprio Poder Judicirio. A anlise pluridisciplinar se fez necessria, motivo pelo qual o embasamento terico da pesquisa fundamenta-se em dois pontos: a compreenso da crise do poder judicirio na atualidade e na utilizao das novas tecnologias como fundo para as proposies que sero feitas a respeito da virtualizao processual como aprimoramento do acesso ao Poder Judicirio. O trabalho est estruturado em quatro tpicos, iniciando-se pela insero em alguns aspectos destacados da crise do Poder Judicirio no presente momento histrico que vivencia a humanidade, passando pela formao do profissional do direito, com uma abordagem da educao jurdica no desenvolvimento da concepo de uma modernizao com a permanente viso voltada para as questes sociais e humanistas. Outro aspecto a ser tratado Virtualizao processual: uma realidade a servio do aprimoramento da efetividade da justia e, por fim, a conexo do estudo apresentado como uma das linhas de desenvolvimento de pesquisa da Academia Judicial de Santa
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Carlos Prudncio Elizete Lanzoni Alves Juliana Pasinato
Catarina, que concebe por meio do NEP Ncleo de Estudos e/ou Pesquisas um marco histrico diferencial em sua trajetria como instituio formativa e informativa.
1. A crise do Poder Judicirio: uma questo emblemtica

A crise do Poder Judicirio uma questo emblemtica que persegue historicamente toda sua trajetria como se fosse uma caracterstica intrnseca de sua prpria existncia. Entretanto, em muito j se avanou em matria no somente de celeridade na prestao jurisdicional como tambm nos aspectos administrativos e formativos dos agentes que o compem. Sem um marco inicial definido, acabou se eternizando principalmente pela morosidade que at hoje lhe atribuda, aliada distncia do aspecto social participativo, marca forte da verdadeira democracia, mas que desponta timidamente na atualidade. A crise exige uma contrapartida de mudanas profundas no Poder Judicirio tanto pela relevncia de sua funo precpua de prestao jurisdicional como tambm por representar uma das principais fontes na produo do prprio Direito. Sucede que o fortalecimento do Poder Judicirio dentro de uma nova concepo da constitucionalizao da Justia deflagra uma consequncia lgica de modernizao, materializada por uma poltica permeada por valores que abrem passagem para a ampliao de seu acesso. Tudo isso ganha ainda mais importncia quando se percebe o fenmeno do desenvolvimento do que Melucci (1999) chama de sociedade complexa em que se verifica a transformao de comunidade em sociedade, ou seja, as relaes interpessoais passam a ceder lugar s relaes impessoais, culminando com as relaes virtuais. Ainda que no se consiga descortinar com nitidez uma conceituao adequada para o processo de globalizao, certo que as caractersticas tpicas de uma sociedade moderna denotam o abandono de identidades individuais para adeso a uma identidade poltica e cultural superdimensionada pelas facilidades advindas dos meios de comunicao em massa e em tempo real. As barreiras meramente fsicas deixam de fazer sentido e o Direito no pode deixar acompanhar tal evoluo. Nesse sentido, as mudanas sociais fazem refletir no Poder Judicirio o seu estgio de crise que vem sendo superada pelas aes efetivas rumo a uma mudana que est, por esta via, pondo em causa sua prpria identidade na perspectiva de confrontar com a necessidade de dar uma rpida resposta aos conflitos a ele submetidos. Em realidade, pode se afirmar que o Poder Judicirio empreende uma luta contnua contra suas limitaes e a questo passa a ser aberta exigncia de uma nova postura e uma nova mentalidade. Falar em modernizao do Poder Judicirio crer que a virtualizao processual seja apenas a ponta de um iceberg, cuja base encontra submersa nas questes verdadeiramente sociais. Por outro lado, no se pode deixar de reconhecer todo o esforo que vem
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sendo feito para aprimorar os servios prestados Sociedade, diminuindo a morosidade e facilitando o acesso justia.
2. A Concepo Social da Educao Jurdica como Fator Condicional para a Modernizao do Poder Judicirio
As reforas administrativas, as alteraes de rotina de trabalho, as modificaes implantadas que interferem no cotidiano das organizaes tm uma fase de preconcepo motivada seja pela necessidade de melhora das aes cotidianas, seja pelo interesse em se fazer algo diferente, o que nem sempre representa algo bom, ou mesmo pela obrigatoriedade normativa. No entanto, seja qual foi a fonte motivadora, o ncleo gerador so as novas ideias. Fato que a modernizao do Poder Judicirio depende tambm da alterao na forma de pensar e agir daqueles que o administram, e isso conduz percepo de uma reconfigurao da prpria base de formao, ou seja, preciso considerar trs elementos essenciais. O primeiro a compreenso de que aquela formao jurdica voltada aos interesses e ideologias meramente polticas j no se concebe mais, posto que os interesses sociais sejam mais relevantes e representem a verdadeira razo de ser de um Estado. O segundo diz respeito ao acolhimento das novas tecnologias em matria de governana pblica e, por derradeiro, a necessidade de investimentos no somente no campo material, mas, sobretudo, no aprimoramento do conhecimento e capacitao das pessoas. Os cursos jurdicos no Brasil, cuja implementao foi estritamente relacionada ideologia jurdico-poltica ligada consolidao do Estado Imperial, preocupava-se com a formao de juristas com as caractersticas das contradies e expectativas das elites brasileiras. Aps essa vinculao ao imperialismo colonizador, como explica Aurlio Wander Bastos, (2000, p.2) em volto ao processo de independncia, o ensino jurdico toma novas formas, a fim de compor os quadros jurdicos em desenvolvimento. Assim, a formao do bacharel revestia-se de grande importncia para o processo de independncia do Brasil, e investia-se no Direito como a forma de legitimao da prpria independncia, visando assegurar garantias e direitos do Estado. Tal influncia poltica acarretou a formao de cursos de graduao em Direito especialmente focados em atender s razes e aos interesses do Estado e no s expectativas e aos anseios da sociedade brasileira. Acabou por gerar aspectos muito negativos, posto que consolidasse um ensino codificado, dogmtico e formalizado, despreocupado em ensinar a formulao de um raciocnio crtico e reflexivo voltado s questes sociais, engessando o estudo de tcnicas de interpretao ou hermenutica jurdica e, tambm, a necessidade de se amoldar a cincia jurdica com o constante movimento dinmico da sociedade. Dessa feita, com o intuito de deixar para trs essa viso bitolada de compreenso do Direito, Jos Eduardo Faria (2002, p. 26) sugere uma reformulao do ensino jurdico
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brasileiro, com a superao da cultura tcnico-profissionalizante e a consequente introduo de um conhecimento crtico, reflexivo, multidisciplinar e sensvel funo social do direito e dinmica da realidade social, o que influenciaria a cultura jurdica brasileira; a forma de compreender e perceber o direito em sua pluralidade de manifestaes e complexidade; a sociedade; as diferenas; as igualdades; os conflitos; os abismos sociais e os demais aspectos relacionados vivncia do homem em sociedade. Por certo, isso gera mudana na forma de operar a cincia jurdica, mudana esta, necessariamente, voltada para a modernizao e democratizao do Poder Judicirio.
3. Virtualizao Processual: uma realidade a servio do aprimoramento da efetividade da justia

Sem adentrar de forma mais aprofundada na questo de uma conceituao da categoria Justia, mas vinculando-a ideia de realizao da expectativa de quem est sujeito prestao jurisdicional, para fins deste trabalho, a quantificao do fluxo processual em muito interfere no sentimento de quem espera por uma resposta do Estado. Uma justia mais gil e dinmica um direito da Sociedade e um dever do Estado, pois, em tempos de globalizao das comunicaes e das informaes, no poderia ser diferente. Perante os avanos dos instrumentos tecnolgicos que orientam para uma postura diferenciada em relao aos trmites internos e externos que envolvem o processo, um aspecto chama bastante a ateno, a virtualizao. No h dvida de que a virtualizao processual um caminho sem volta diante tanto dos aspectos crescentes da tecnologia voltada a essa rea de atuao da administrao pblica, que deve buscar a realizao constante do interesse pblico, como tambm da exigncia da prpria Sociedade em relao celeridade. A consagrao de lei como fundamento das aes administrativas encontra-se lado a lado com o desenvolvimento de outras que caracterizam a modernizao para melhor prestao de servio Sociedade. Busca-se, assim, com uma concepo de Modernizao do Poder Judicirio uma reforma conceitual e estrutural de readequao do sistema judicirio, ou seja, alm de um aprimoramento tecnolgico, deve-se avanar na elaborao, exegese e aplicao dos dispositivos legais de modo a, principalmente, tentar diminuir as diferenas sociais existentes e solucionar os litgios mais rapidamente. Nesse sentido, a Modernizao do Poder Judicirio a concretizao de uma transformao que objetiva adotar
novas tecnologias e aprimorar as j existentes, em especial a informtica, visando a qualidade na prestao jurisdicional Sociedade, proporcionando a informao, celeridade processual e a interao do cidado por meio do pleno acesso Justia, no exerccio da cidadania e da democracia participativa, bem como as necessrias reformas do direito positivo vigente e do ensino jurdico at a sua efetiva prestao jurisdicional (PRUDNCIO et alii, 2003, p. 59).
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Esta transformao deve ter como ponto de partida a prpria educao jurdica, ou seja, j no momento de formao, a questo social e humanista deve permear todas as atividades acadmicas de maneira a desenvolver o sentido de sua representao como alvo a ser atingido diariamente pelo profissional do direito, no somente em razo dos aspectos legais e constitucionais, mas, sobretudo, pelo fato de que, como elemento de transformao social, esse profissional deve estar amplamente comprometido com as mudanas sociais. Aliada a essa reforma estrutural da prpria educao jurdica, a adaptao do Poder Judicirio s novas tecnologias, em especial a informtica, de crucial relevncia para o funcionamento de uma justia moderna e democrtica, tanto pela qualidade de informao que pode ser assegurada sociedade, como pela agilidade que se pode implementar na tramitao processual (PRUDNCIO et alii, 2003, p. 42). Tem-se na tecnologia um apoio instrumental importante para o alcance das metas de um plano de gesto, gerando a otimizao da prestao jurisdicional, bem como um meio eficaz de modernizao de aes que permite uma interao melhor e maior com a Sociedade. A Modernizao do Poder Judicirio no aspecto tecnolgico uma necessidade ante as exigncias desse mundo moderno, o que representa uma forma de sobrevivncia da prpria instituio que tem na sociedade seu escopo de existncia em razo da busca por uma democracia mais participativa. A tecnologia da informao, nesse contexto, adquire contornos e dimenses essenciais ao processo de modernizao, pois a informtica atualmente a ferramenta adequada para viabilizar a virtualizao processual, o acesso s informaes via internet, alm de propiciar uma ampla integrao de sistemas da administrao pblica e contribuir para um judicirio transparente e mais clere, refletindo uma justia menos endgena e mais democrtica e participativa. importante ressaltar tambm que toda e qualquer implementao tecnolgica que envolva a sistemtica processual, assim como a incluso da informtica na modernizao do poder judicirio, deve estar pautada pelos princpios do devido processo legal, isonomia, contraditrio e ampla defesa, publicidade, economia processual, celeridade e acesso justia. Portanto, no h dvidas de que a cincia moderna disponibiliza as condies tecnolgicas necessrias para a virtualizao do Judicirio, entretanto, em razo de uma m distribuio social das conquistas cientficas, no so todas as pessoas que tm acesso informtica, muito menos acesso Justia. Assim, proporcionalmente implementao da processualstica virtual, h de se estender a toda a sociedade o acesso justia e aos seus meios virtuais (PRUDNCIO et alii, 2003, p. 47), sob pena de gerar uma maior elitizao do Sistema Judicirio. Do ponto e vista procedimental, como prtica cotidiana, a virtualizao o que se pode pensar de melhor em termos de alterao essncia, pois representa, como enfatiza Prudncio (2003, p. 42):
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[ ] a possibilidade de realizao do processo judicial sem papel, disponvel s partes e aos procuradores, vinte e quatro horas por dia, nos trezentos e sessenta e cinco dias de cada ano, e acessvel de qualquer parte do planeta, cujos procedimentos sero efetuados de forma automtica e sem intermedirio (eliminao, quase total, em curto prazo, dos oficiais de justia, contadores, distribuidores, com expressiva diminuio de funcionrios em todos os graus de jurisdio, etc.), inclusive as audincias, tudo em tempo real e com garantia absoluta.
O objetivo o de que qualquer cidado, por meio de um advogado que tenha acesso a uma instrumentalizao razovel, possa ingressar com uma demanda judicial e acompanh-la de qualquer lugar e a qualquer tempo. Tudo realizado com o acesso internet de qualquer computador disponvel, seja em uma biblioteca, livraria, ou at mesmo em um bar, ou ento via notebook, conectado a um telefone celular. O prprio sistema impulsiona a tramitao processual, por meio da oficialidade do processo virtual. Somente em casos raros os procedimentos sero impulsionados pelo escrivo, e a participao do Magistrado fica restrita deciso de incidentes. As audincias realizam-se por videoconferncia, com voz e imagem, possibilitando a permanncia dos advogados, das partes e das testemunhas nos escritrios dos procuradores ou em outro local previamente fixado; e do juiz, na sala de audincia (PRUDNCIO et alii, 2003, p. 42). Somente quando indispensvel, determinar-se- a realizao de provas. Os demais atos, como alegaes finais e sentenas, sero praticados virtualmente, com as intimaes realizadas automaticamente pelo programa. O procedimento no segundo grau de jurisdio seguir o mesmo rito virtual. Podese dizer, portanto, que o processo virtual aquele em que todas as fases, atos e decises so tomados por meio eletrnico por um sistema de processamento digital que armazena as informaes dos autos processuais. Logo, com a virtualizao dos processos, em poucos minutos haver o recebimento, registros, autuaes, classificao e distribuio aos relatores. Alm da segurana, economia e rapidez, a remessa virtual garante mais transparncia atividade jurdica, j que o arquivo digital pode ser acessado pelas partes de qualquer lugar do mundo, por meio da internet. No mbito do Poder Judicirio catarinense, alguns projetos esto em desenvolvimento no sentido de virtualizar os processos, e o primeiro passo nessa direo foi a implantao do SAJ - Sistema de Automao do Judicirio. Especificamente sobre o Processo Virtual, o Poder Judicirio Catarinense possui um planejamento estratgico para aplicao desta tecnologia, sendo que o processo eletrnico j foi implantado nos seguintes setores: a) Execuo Fiscal: nas comarcas de Lages, Capital, Biguau (s municipal) e Blumenau (s estadual) e mais 25 comarcas at o final do semestre de 2010. Todas usando o CREPE - Cartrio Remoto do Processo Eletrnico (Resoluo Conjunta 4/2009-GP/CGJ, DJE 17.07.2009);
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b) Juizado Especial Cvel: no frum criado no Complexo de Ensino Superior de Santa Catarina, no frum do Norte da Ilha, na comarca de Blumenau e, at o final deste ano ser implantado na comarca de Cricima e Joinville; c) JEF: na comarca da Capital; d) Turmas de Recursos - da Capital, sendo que at o final do ano de 2010 em todas as Turmas de Recursos. A Gravao de Audincia, em mdulo integrado ao SAJ, j est implantada em 70 salas de audincia, devendo ser concluda a implantao em todas as salas de audincia do Estado at o final do ano de 2010 e est se buscando ferramenta para reconhecimento automtico de voz, ou seja, de gravao automtica. Nos locais em que o processo eletrnico j est disponvel existe o AR DIGITAL, que, por meio de um WS, permite aos Correios imprimir e envelopar o expediente, alm de retornar imagem digital do AR em que foi lanada assinatura os metadados transitam entre os sistemas do SAJ e correio. Segundo o Conselho Gestor de Tecnologia da Informao do Tribunal de Justia de Santa Catarina CGInfo, h um grupo desenvolvendo um projeto piloto de Execuo Penal Eletrnica, para iniciar seus trabalhos at o final deste ano de 2010, bem como um Grupo de Trabalho para atualizar o SAJ 2 Grau, e com relao ao SAJ 5 verso CNJ, ou seja, que usa as tabelas de classe, assunto e movimentao especificadas pelo CNJ, foi implantado no incio do ms de agosto do corrente ano e a previso que seja implantando em todo o Estado Catarinense at o final do ano de 2011. A perspectiva de que at 2013 a maioria dos processos ser eletrnica no Poder Judicirio de Santa Catarina. A ttulo de informao, apresentam-se, a seguir, alguns dados interessantes relacionados questo da informatizao do Poder Judicirio catarinense e que foram fornecidos pela Diretoria de Tecnologia e Informao DTI e Diretoria Judiciria. Em 1996, o judicirio catarinense contava com 83 comarcas instaladas, 27 Desembargadores, 214 Juzes de 1 Grau, protocolizados 366.526 processos no 1 Grau / Julgados 201.064, protocolizados 16.345 processos no 2 Grau / Julgados 11.869. Nesse perodo, houve a aquisio de Sistema Corporativo (SAJ) com grande investimento em capacitao e ampliao da equipe de Tecnologia de Informao, bem como a criao da Criao da Comisso de Gesto da Informatizao O SAJ Sistema de Automao do Judicirio possui vrias verses desde o momento de sua implementao em 1996, sua escala evolutiva ocorreu da seguinte forma: 1996 - incio da implantao (em Lages); 1998 - trmino da implantao da verso 1.0 em todas as comarcas; 2001 - verso 1.6 com correes e melhorias; 2003 incio da implantao da verso 3.0 informatizando todos os setores do Frum e no apenas nos cartrios como as anteriores; 2006 - trmino da migrao da verso 1.6 para a verso 3.2 em todas as comarcas; 2007 - verso 3.2 com correes e melhorias; 2007 - piloto da verso 5.0 na unidade do Cesusc e na Execuo Fiscal da Capital e em Lages; 2008/2009 - Novas unidades piloto de Execuo Fiscal e
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Juizados especiais; 2010 - Implantao da verso 5.1.3 (tabelas do CNJ) e 5.1.4 (n nico) nas unidades com processo digital. Em uma anlise quantitativa, da estrutura de 1996 at 2010, possvel verificar: Dados Comarcas com sistema Microcomputadores* Servidores de rede Banco de dados Servios na Internet 1996 5 1000 10 08 0 2010 11 10.050 169 156 276 Percentual evolutivo 2,120% 915% 1.590% 1.850% -
* Escala evolutiva: 1996 - 211, 1997 - 973, 1998 - 1.340, 1999 - 1.509, 2000 - 1.891, 2001 - 3.166, 2002 - 3.477, 2003 - 5.649, 2004 - 6.546, 2005 - 7.664, 2006 - 8.061, 2007 - 8.742, 2008 - 8.891, 2009 - 9.816, 2010 - 10.756.
Entre outros dados interessantes, apresentam-se os servios mais procurados (dados jan/10): consulta 1 Grau - 1089.970; consulta 2 Grau - 254.071; consulta Jurisprudncia - 165.423. E ainda em 1996, no havia o servio de correio eletrnico (e-mail); atualmente so mais de 11.000 contas administradas pela DTI, So recebidos aproximadamente 20 milhes de mensagens/ms. Com o servio de correio eletrnico, houve uma economia expressiva em relao telefonia, com reduo aproximada de R$ 400.000,00 por ano, em funo da implantao da VOIP e de concentrao de ligaes para celular, embora esse valor ainda no seja exato, considerando o atual estgio de levantamento de dados e o aumento dos valores tarifrios. Houve, outrossim, uma evoluo em relao velocidade da internet :1996 - 65 Kbps; 1998 - 2 Mb; 2000 - 4 Mb; 2002 - 8 Mb; 2005 -14 Mb; 2007 - 30 Mb; 2009 - 52 Mb; 2010 - novo link de 28 Mb para conexo com o Cyber Datacenter. Nas comarcas houve uma evoluo de 9,6 a 65 Kbps em 1996 e hoje h conexes de 512 Kbps a 4 Mbps. Somente a ttulo exemplificativo, a movimentao Processual Digital nos ltimos anos apresenta-se da seguinte forma: Juizado Especial Blumenau (incio 19/10/2009): Ativos - 2.202; Arquivados Definitivamente 580; Remetido a outro foro 260; Em Grau de Recurso 25; Suspenso 79, num total de 3.146. Execuo Fiscal do municpio e do Estado (Capital e Lages): Ativos - 116.170; Arquivados Definitivamente - 8.039; Arquivados Administrativamente 138; Remetido a outro foro 15; Suspenso - 8.435; Em Grau de Recurso 3, num total de 132.800. Dentro ainda da perspectiva quantitativa, foram 11.041 ARs Digitais (Avisos de Recebimentos Digitais) postados em 2010. O Poder Judicirio Catarinense tem efetuado alguns planos de ao em continuidade aos projetos j em andamentos e outros que consRevista da ACADEMIA JUDICIAL Ano II N 1 Jul/2011
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tam de seu planejamento estratgico futuro. Entre os planos de ao estabelecidos para 20104, encontram-se: a) Planos de ao para o ano de 2010 em relao ao sistema de informatizao: migrao do sistema SAJ3 para o sistema SAJ5, implantao do processo digital nas Turmas de Recursos, ampliao do Projeto de Execuo Fiscal virtual para as 20 comarcas com maior demanda na rea, ampliao do Projeto de Juizado Especial Digital (em funcionamento em Blumenau) para as comarcas de Cricima e Joinville e criao do Juizado Especial Fazendrio na comarca da Capital, finalizao e implementao do projeto piloto da Execuo Penal Virtual na comarca, de Curitibanos, disseminao para todas as comarcas do projeto de gravao de audincias, integrao dos sistemas SAJ (Poder Judicirio) e SIG (Ministrio Pblico Estadual), atualizao do parque de informtica, sistema que atende s exigncias das Resolues CNJ (Res. n65) - numerao nica e padronizada, Res. n 46 tabelas padro de classe assunto e procedimento, aumento da produtividade na execuo das atividades cartorrias, compatibilidade com o processo digital e prticas automatizadas, substituio das assinaturas reais por assinaturas digitais, atualizao e converso no TJSC, em dezembro de 2010 com finalizao prevista para o 1 Grau em dezembro de 2011. b) Plano de ao referente implementao do processo digital nas Turmas de Recursos: digitalizao dos recursos aptos apreciao pelas Turmas Recursais do Estado, estabelecimento de rotinas para processos virtuais no Segundo Grau de Jurisdio, aprendizado e consolidao do sistema, implementao no primeiro semestre de 2010, extenso s 7 Turmas de Recursos distribudas pelo Estado (1 TR da Capital [junho], 2 TR de Blumenau, 3 TR de Chapec, 4 TR de Cricima, 5 TR de Joinville, 6 TR de Lages, 7 TR de Itaja). c) Plano de ao em relao a Projeto de Execuo Fiscal Virtual: parceria da Procuradoria do Estado, do TJ e da Fazenda com funcionamento a partir de setembro de 2009 em Florianpolis e Lages e, posteriormente, em Blumenau, extenso at o final do ano de 2010, para as 20 comarcas com maior demanda na matria, incluso das procuradorias municipais, abandono do uso de papel com a adoo de peties online - despachos online - expedio automtica de documentos com observao das orientaes gerais para a gesto ambiental, bem como considervel ganho de tempo na consecuo e prestao dos servios. d) Plano de ao referente ampliao do Projeto de Juizado Especial Digital e criao do Juizado Especial Fazendrio na comarca da Capital, extenso da experincia do Juizado Especial Digital de Blumenau para as comarcas de Crici-
4 Dados sobre os planos de ao foram extrados da palestra proferida no dia 27-8-2010 pelo Desembargador Jorge Schaefer Martins por ocasio do 54 Encoge Encontro do Colgio de Corregedores Gerais dos Tribunais de Justia na cidade de Florianpolis.
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e)
f)
g)
h)
ma e Joinville (setembro e outubro 2010, respectivamente), implantao do Juizado Especial Fazendrio na comarca da Capital (agosto de 2010). Plano de ao para o Projeto de Execuo Penal Virtual visando: agilizar o acompanhamento dos processos de execuo penal, padronizao de procedimentos/decises atinentes matria, interligao das Varas de Execuo Penal e Presdios, controle automtico dos prazos e benefcios, agilidade no trato com a execuo penal e controle efetivo da situao individual da massa carcerria, implementao do Piloto em novembro de 2010, na comarca de Curitibanos. Plano de ao referente ao projeto de gravao de audincias objetivando: adequao nova realidade legislativa, otimizao da produtividade e de fidelidade ao teor da prova, atendimento necessidade de padronizao do sistema e aperfeioamento da qualidade, viabilidade de realizao de maior nmero de atos processuais, disseminao por todo o Estado at dezembro de 2010. O Plano de ao para o projeto de Integrao dos sistemas SAJ (Poder Judicirio) e SIG (Ministrio Pblico Estadual): atendimento necessidade de interao pelo elevado nmero de processos com participao do Ministrio Pblico, visando ainda integrao entre informaes processuais e acesso s peas jurdicas, alem do controle de carga automtico e aprimoramento dos servios. Plano de ao para o Projeto de atualizao do parque de informtica: atendimento necessidade de disponibilizao de equipamentos compatveis com novos sistemas e o aumento de velocidade e eficincia. Para tanto, far a atualizao dos computadores no TJSC at o ms de julho de 2010 e atualizao do parque de informtica das comarcas at dezembro de 2010.
Em continuidade aos planos de ao para a Modernizao do Poder Judicirio de Santa Catarina, prev, ainda, a estruturao do Setor de Informtica, a criao de equipes de inteligncia, digitalizao e virtualizao de processos no 2 Grau, criao de rotinas para utilizao em processos de massa e implantao de cartrios remotos.
4. A Pesquisa como Pano de Fundo para a Valorizao das Contribuies Voltadas para a Modernizao do Poder Judicirio Catarinense
A Academia Judicial, Instituio de Ensino, credenciada pelo Conselho Estadual de Educao (Parecer n 289 CEE/SC e Resoluo n 86/07 CEE/SC.), parte integrante da estrutura do Centro de Estudos Jurdicos do Tribunal de Justia de Santa Catarina, que foi criado em 1991, por meio da Resoluo n 14/91-TJ e Portaria n 557/91-GP, ano de comemorao do centenrio do Poder Judicirio catarinense. O principal objetivo da Academia Judicial, de acordo com o seu ato de criao, era o de promover, atravs de curso especfico ao desempenho da funo judicante, a prepaRevista da ACADEMIA JUDICIAL Ano II N 1 Jul/2011
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rao dos Juzes empossados em fase de vitaliciamento, bem como a especializao e o aperfeioamento dos magistrados em geral. Com a Resoluo n 29/08-TJ, a Academia Judicial, atualmente, constitui-se em servio auxiliar responsvel pelo desenvolvimento humano e profissional dos magistrados e servidores do Poder Judicirio, e tem por finalidade aprimorar o atendimento sociedade catarinense, garantindo-lhe uma prestao jurisdicional qualificada e eficiente (art. 2 da Resoluo n 29/08-TJ). Verifica-se, portanto, uma alterao significativa na atribuio formativa e informativa da Academia Judicial, porquanto, por meio de seus rgos, busca estabelecer uma poltica institucional relativa ao aprimoramento e ao desenvolvimento pessoal e profissional dos magistrados e servidores (art. 3, I da Resoluo n 29/08- TJ) e, para tanto, oferece cursos de curta, mdia e longa durao, palestras e capacitaes, conforme art. 8 da referida norma que estabelece:
Compete Academia Judicial: I contribuir para o desenvolvimento e o aperfeioamento da administrao da Justia do Estado de Santa Catarina; II promover a capacitao, a formao, o aperfeioamento e a especializao dos magistrados e servidores, mediante a realizao de cursos, treinamentos e outros eventos e atividades de aprimoramento tcnico e intelectual; III promover a preparao dos juzes em fase de vitaliciamento; IV promover a realizao de cursos de formao para ingresso na Magistratura Catarinense; e V promover estudos destinados apresentao, pelo Tribunal de Justia, de sugestes aos demais Poderes para a adoo de medidas ou para a elaborao de normas tendentes melhoria da prestao jurisdicional.
Assim, a qualificao profissional de magistrados e servidores refletem-se no aprimoramento do servio pblico prestado e na eficincia administrativa dentro de uma perspectiva no somente da modernizao do Poder Judicirio, mas, sobretudo, do cumprimento funcional de seus objetivos perante a Sociedade. A formao e a informao, nesse contexto, tm um papel fundamental como ao voltada ao incentivo ao comprometimento em relao ao desenvolvimento de bens e servios pblicos e a consequente melhoria do sistema judicirio. A Resoluo n 29/08-TJ ainda insere em seu texto a possibilidade do desenvolvimento e superviso de atividades cientficas, acadmicas, promovendo estudos e pesquisas, o que pode ser feito por meio de projetos internos ou por convnios com entidades e a Escola Superior da Magistratura ESMESC. Entre essas possibilidades, a Academia Judicial, no ano de 2009, instituiu o NEP Ncleo de Estudos e/ou Pesquisas (edital n 05/09-AJ), concretizando a ideia prevista no art. 13 da Resoluo n 29/08-TJ, ou seja, a realizao de pesquisas tcnicas e/ou cientficas na rea jurdica e da administrao pblica, consideradas de grande relevncia para o Poder Judicirio, cujos projetos foram apresentados por magistrados e servidores. Entre as linhas de pesquisa sugeridas pela Academia Judicial, encontra-se a Modernizao do Poder Judicirio que tomou forma sob a apresentao de um projeto cujo escopo tratar da questo da virtualizao de processos e procedimentos consolidando, assim, a tendncia nacional em prol da transparncia e agilidade da prestao jurisdi100
cional. A estrutura do projeto conta com a abordagem voltada a contextualizar o Poder Judicirio no mbito do processo evolutivo e trajetria histrica do Estado Contemporneo, analisar os fatores que influenciam as perspectivas de acesso a Poder Judicirio, verificar a utilizao das novas tecnologias e sua aplicabilidade no Poder Judicirio no sentido de otimizar o acesso e a prestao de servios Sociedade, finalizando com a proposta de aes que visem aprimorar a modernizao do Poder Judicirio prospectando o Judicirio do Futuro. O desenvolvimento da pesquisa, nesse sentido, levou em conta que a sociedade complexa exige cada vez mais uma maior interao com a administrao pblica e com referncia ao poder judicirio, respostas rpidas do ponto de vista da prestao jurisdicional. Como sinal de atendimento s expectativas sociais, a administrao pblica, nos mais diversos nveis, tem utilizado as inovaes tecnolgicas para informar, interagir e melhorar o acesso aos servios pblicos. Considerando que o judicirio, como poder do Estado, em sua funo especfica, deve buscar o aprimoramento de seus servios como forma de facilitar o acesso justia, a delimitao do tema voltado modernizao do Poder Judicirio busca prospectar o judicirio do futuro, pretendendo-se, assim, analisar sua dimenso histrica para compreender a importncia da atualizao de suas aes no sentido de aprimorar a prestao de servios sociedade, proporcionando no somente mais celeridade, mas, principalmente incentivando a interao como fortalecimento do acesso a uma justia mais transparente e democrtica. O trabalho desenvolvido em duas etapas. A primeira, eminentemente terica, visa realizar uma incurso histrica sobre a organizao estatal, especificamente em relao ao poder judicirio, perpassando pelo ensino jurdico at a prestao jurisdicional. A segunda tem como objetivo analisar as aes j realizadas e os projetos tecnolgicos implementados que alteraram positivamente, de alguma forma, a prestao de servios sociedade e, por fim, a pretenso gira em torno da apresentao de algumas proposies que contribuam para a continuidade da modernizao do poder judicirio prospectando um judicirio do futuro. Para atingir os objetivos propostos, necessrio se faz: 1. Discutir o ensino jurdico para adequao com as novas transformaes e avanos paradigmticos das cincias jurdicas (novas prticas forenses e jurisdicional); 2. Debater a produtividade da atividade jurisdicional (funcionamento, organizao, administrao, poderes, deveres e responsabilidades); 3. Investigar a necessidade de uma ampla reforma legislativa (Constitucional e Infraconstitucional); 4. Debater e apontar nova concepo de cidadania e de dignidade da pessoa humana e, como consectrio, o acesso justia. Mas, o que se espera da justia do futuro como fruto da modernizao do Poder Judicirio?
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Essa questo, entre outras importantes que abrangem o tema, somente pode ser respondida com base no pensamento, conforme defende Jos Eduardo Faria65, de que a modernizao do poder judicirio passa pelos aspectos processuais e estruturais, ou seja, transcende a anlise quantitativa, porquanto necessrio se faz a aplicabilidade de mecanismos de interao com a sociedade luz de categorias qualitativas que demonstrem a efetividade e a eficincia como paradigmas da cidadania e do acesso justia.
4.1. Novas Tecnologias a servio da cidadania e da interao entre a Sociedade e o Estado

O avano tecnolgico uma realidade que no admite retrocesso, pois faz parte da vida de todas as pessoas, direta ou indiretamente. O Poder Judicirio que tem como misso criar mecanismos para o acesso justia tem o dever de contemplar programas, projetos e aes, bem como estabelecer metas de modernizao para atender melhor a sociedade em sua funo originria, contribuindo para a concretizao de um Estado Democrtico de Direito. No mesmo norte, encontra-se o entendimento dos autores da obra Modernizao do Poder Judicirio, a Justia do Futuro:
Neste momento histrico de fortes tenses, os autores atribuem ao Poder Judicirio a funo de garantir um Estado Democrtico de Direito, o que supe cumprir o Direito Positivo de forma compromissada com os interesses da populao brasileira, colocando o respeito Constituio como o norte de toda a prestao jurisdicional. Da resultar, ento, um Poder direcionado efetivao de Direitos e no ao abandono dos cidados e cidads a sua prpria sorte (PRUDNCIO et alii, 2003, pp. 31/32).
A ideia de justia encontra-se atrelada a essa necessidade de aprimoramento da prestao jurisdicional e como pressuposto e exigncia de igualdade, conforme ensina Alf Ross (2003, pp. 314/315). O papel da sociedade na construo do Estado Democrtico de Direito fundamental sob o ponto de vista da modernidade e o que representa o indivduo e sua relao com as organizaes, neste caso, especificamente a administrao pblica. Se por um lado h a perspectiva do cidado em relao s organizaes pblicas quanto a um melhor atendimento, por outro, h a exigncia de mecanismos de informao e comunicao para a efetivao da interao com o Estado e um acesso mais clere e mais justo. Habermas (2002) defende assim a ideia de que a comunicao e a linguagem promovem o desenvolvimento social numa proposta de posicionamento potencial do sujeito como foco das relaes com o Estado, o que no observado em sua totalidade, j que os instrumentos tecnolgicos utilizados trabalham muito mais em eixos de informao do que de interao.
5 Dentre as obras do autor a serem utilizadas na pesquisa, destacam-se: PRUDNCIO, Carlos; ANDRADE, Ldio Rosa; FARIA, Jos Eduardo. Modernizao do Poder Judicirio, a Justia do Futuro. Tubaro: Editorial Studium e FARIAS, Jos Eduardo. Direito e Justia. 3. ed. So Paulo: tica, 1997.
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4.2. Modernizao como prospeco do Poder Judicirio do Futuro

O dinamismo dos acontecimentos, a globalizao e as necessidades veementes da sociedade ocorrem em velocidade espantosa, o que obriga a um acompanhamento em ritmo semelhante sob pena de tornar obsoletas as aes que at ento eram consideradas modernas. Isso quer dizer que o avano da tecnologia proporcional s exigncias de aperfeioamento das instituies pblicas. Como afirma Rover (2006), Tudo muito dinmico. O tempo voa e o jeito aprender a pilot-lo. Na era digital, a urgncia caracteriza o relacionamento entre profissionais e seus clientes e o aperfeioamento dirio tornou-se uma obrigao. O acesso justia depende cada vez mais desse dinamismo e da participao para sua efetivao. Desta forma, a categoria Justia, no que diz respeito ao acesso, ser analisada com base na considerao de Melo sobre a viabilidade de conceitos racionais de Justia (1994, p.136), interpretada luz da categoria Acesso Justia, na percepo de Cappelletti (1998, p. 8): A expresso acesso Justia reconhecidamente de difcil definio, mas serve para determinar duas finalidades bsicas do sistema jurdico o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litgios sob os auspcios do Estado. Primeiro, o sistema deve ser igualmente acessvel a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos. (...) Sem dvida, uma premissa bsica ser a de que a justia social, tal como desejada por nossas sociedades modernas, pressupe o acesso efetivo. Acesso justia e a cidadania andam juntas na direo de uma sociedade mais atuante e participativa. Para tanto, necessrio se faz discutir a estrutura da formao do profissional do direito, preparando-o para o enfrentamento das transformaes tecnolgicas e dos novos direitos. Em ao paralela, urge o debate de alteraes legislativas que promovam melhor a acessibilidade e o exerccio da cidadania e da democracia participativa. Assim que a formao de um padro de atitudes democrticas nos operadores jurdicos exige reformulao do ensino jurdico, condio para a criao de uma nova concepo profissional e uma moderna prtica forense e jurisdicional (PRUDNCIO et alii, 2003, p. 33). preciso romper com a ideia de que a tecnologia apenas assume dimenses racionalizadas. Ao contrrio, por meio dos avanos tecnolgicos possvel modificar as relaes entre Estado e indivduo, o que significa que as alteraes comportamentais devem estar vinculadas a uma nova postura interna e externa, ou seja, desde a formao do profissional, perpassando pelo investimento na capacitao de funcionrios e magistrados, adotando-se tcnicas administrativas modernas e atuais de forma a demonstrar eficincia e transparncia, pois, a verdadeira misso do Poder Judicirio a de simplificar o acesso justia, de melhorar a prestao jurisdicional e de interagir com a Sociedade.
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Concluses
A Modernizao do Poder Judicirio imperativa diante das inmeras possibilidades tecnolgicas a servio da humanidade. A abordagem feita sobre alguns aspectos da virtualizao processual parte da premissa de que, realmente, um caminho sem volta e representa parte integrante da verdadeira modernizao do Poder Judicirio. Partindo de uma viso geral sobre a modernizao do Poder Judicirio, o artigo procurou demonstrar a articulao com a necessidade de uma negociao com o ensino jurdico voltado para uma concepo social que, efetivamente, possa contribuir para o alcance dos objetivos de um judicirio mais moderno e gil, fugindo de modelos repetitivos para dar lugar a uma nova mentalidade. Em continuidade, abordou aspectos importantes da virtualizao dos procedimentos processuais e administrativos em Santa Catarina. E especificamente em relao realidade local, importante demonstrar que a responsabilidade social no diz respeito somente prestao jurisdicional, mas, tambm como ela feita e aperfeioada. Nesse caso, pela perspectiva da pesquisa oportunizada pela Academia Judicial de Santa Catarina, por meio do Ncleo de Estudo e/ou Pesquisa NEP, propiciando a realizao de investigaes cientficas que tm como objetivo contribuir de forma pragmtica para a melhoria e o aprimoramento dos servios prestados pelo judicirio catarinense como forma de beneficiar a populao que direta ou indiretamente utilizam seus servios. Assim, o projeto de pesquisa Modernizao do Poder Judicirio: a justia do futuro busca colocar Santa Catarina no cenrio da necessria virtualizao dos procedimentos processuais e administrativos, consolidando a tendncia nacional, como j dito, em prol da transparncia e agilidade da prestao jurisdicional.
Referncias
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PROCESSO CIVIL COM NOVA ESTRATGIA CIVIL PROCEDURE WITH NEW STRAT
Pedro Madalena1
RESUMO: A estatstica em nmeros divulgada pelo Conselho Nacional de Justia (CNJ revela a existncia de alta taxa de congestionamento dos processos judiciais em todos os graus de jurisdio, o que caracteriza o estado lamentvel da morosidade do servio judicirio, percebido com certo descontentamento pela comunidade jurdica, pela populao, pela administrao pblica e pelas instituies privadas. Isso deu ensejo pretenso de se modernizar o vigente cdigo de processo civil brasileiro, a partir de iniciativa do Presidente do Senado. Aproveitando o curso atual dessa necessria e louvvel aspirao, inclusive da magistratura nacional, foi pensado aqui em articular o presente trabalho, mediante breve esboo, acerca de determinada estratgia que, se aplicada escorreitamente pelos gestores da administrao judiciria, poderia, quem sabe, servir de redutora da supracitada taxa, desde que se faculte ao juiz reformar e alterar a sentena primitiva, ou at proferir outra substitutiva, dentro de uma nova perspectiva procedimental bem definida, antes mesmo da subida de eventuais recursos instncia superior. PALAVRAS-CHAVE: Cdigo de processo civil. Modernizao do processo judicial. Sentena judicial. Conciliao. Estratgia processual. Embargos de declarao. ABSTRACT: The statistical figures released by the National Justice Council (CNJ reveals high rate of congestion of litigation in all levels of jurisdiction, which characterizes the sorry state of the slowness of judicial service, perceived by some discontent with the legal community, by the people, by government and by private institutions. This gave rise to the wish to modernize the current Brazilian Code of Civil Procedure, from the initiative of President of the Senate. Taking advantage of the current course of this necessary and admirable aspiration, including the national judiciary , was thought here in this joint work by brief sketch about a particular strategy that, if implemented smoothly by the managers of the judiciary, could perhaps serve as a reduction of the aforementioned fee, provided they provide the court reform and change original sentence, or even utter
1 Bacharel em Cincias Jurdicas e Sociais e graduado pela Faculdade de Direito de Porto Alegre da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Juiz de Direito aposentado da Justia Estadual de Primeira Instncia, do Estado de Santa Catarina. E-mail: pedroadv@terra.com.br.
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Processo Civil com Nova Estratgia
another replacement, within a new well-defined procedural perspective, even before the rise of any appeals to higher court. KEYWORDS: Code of Civil Procedure. Modernization of the judicial process. Judicial decisions. Conciliation. Procedural strategy. Requests for clarification.
1. Introduo
A intensidade dos recursos judiciais submetidos aos tribunais estaduais, regionais e superiores, fator decisivo para a ocorrncia dessa apontada lentido da atividade judiciria em todos os graus de jurisdio. Interposto recurso ao segundo grau de jurisdio, as partes e seus procuradores se distanciam da possibilidade de reconciliar perante o seu juiz local. Foi da que nasceu a ideia de se permitir, por meio de norma especfica dentro da legislao codificada, a realizao de audincia conciliatria, depois de publicada a sentena, antes mesmo da subida de recurso instncia superior. Esse pensamento foi norteado com base no mesmo princpio adotado aos juizados especiais cveis, em se permitir o julgamento recursal no primeiro grau de jurisdio por uma turma de juzes. Quando foi editada a legislao dos juizados especiais, grande parte dos operadores do direito se ops, com o principal argumento de que a magistratura de primeiro grau podia no ter a necessria prtica e cultura jurdicas suficientes para realizar exame ou reforma de sentena, no exerccio de elevada funo que prpria de desembargador ou ministro. Repertrios jurdicos, contudo, j demonstram o contrrio, ao publicar sentenas de juzes de primeira instncia, apresentando tambm notvel saber jurdico, proferidas tanto no juizado comum quanto no especial cvel. Nota-se uma pliade de novos magistrados assumindo com galhardia e sucesso os misteres da judicatura local. O procedimento a ser adotado o que consta abreviadamente a seguir.
2. Desenvolvimento 2.1. Conciliao e Reforma de Sentena

A comisso de juristas instituda pelo ato n 379, de 2009, do Presidente do Senado Federal, destinada a elaborar anteprojeto de novo cdigo de processo civil, j entregou o resultado de seus trabalhos presidncia do Senado (MIGALHAS, 2010). O anteprojeto entregue pelo Ministro e Presidente da Comisso, Luiz Fux, se compe de 970 artigos. O de nmero 476 tem a seguinte redao:
Publicada a sentena, o juiz s poder alter-la: I para corrigir nela, de ofcio ou a requerimento da parte, inexatides materiais ou lhe retificar erros de clculo;
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II para aplicar tese fixada em julgamento de casos repetitivos; III por meio de embargos de declarao.
E o Cdigo de Processo Civil vigente (Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973 e Lei 11.232, de 22 de dezembro de 2005), pelo seu artigo 463 dispe:
Art. 463. Publicada a sentena, o juiz s poder alter-la: (Redao dada ao caput pela Lei n 11.232, de 22.12.2005, DOU 23.12.2005) I - para lhe corrigir, de ofcio ou a requerimento da parte, inexatides materiais, ou lhe retificar erros de clculo; II - por meio de embargos de declarao.
Conforme se nota, a norma proibitiva de alterao da sentena praticamente a mesma, tanto no anteprojeto quanto no Cdigo vigente, com apenas uma importante adio de norma que a de se aplicar tese fixada em julgamento de casos repetitivos. Mas essa adio normativa ainda pouco e se poderia acrescentar outra, com alcance maior visando melhoria da produtividade/celeridade do servio forense. Com efeito, o artigo 476 do anteprojeto poderia conter a seguinte redao:
Art. 476. Publicada a sentena, o juiz poder reform-la com nova redao de inteiro teor, depois de realizada audincia conciliatria que entender por conveniente. 1 Apresentados os recursos, os procuradores sero intimados para comparecimento audincia conciliatria, acompanhados ou no das partes; 2 Obtido xito, ser proferida a respectiva sentena nos termos do acordo; 3 No obtido xito o juiz ter a faculdade de reformar ou manter a sentena, com aplicao de tese fixada em julgamento de casos repetitivos; 4 No sendo conveniente a realizao de audincia conciliatria, mesmo assim, o juiz, de ofcio ou a requerimento formulado, decidir sobre obscuridade, contradio ou omisso, e far correo de inexatides materiais ou lhe retificar erros de clculo, com redao de inteiro teor em nova sentena; 5 Publicada a nova sentena, as partes, depois de devidamente intimadas, apresentaro, querendo, novos recursos, os quais sero recebidos no efeito determinado no julgado e encaminhados instncia superior, imediata e independentemente de concluso.
Com a adoo e implantao dessa nova estratgia, tudo estaria a indicar que grande parcela do imenso volume dos recursos que seria enviada ao segundo grau ficaria subtrada no primeiro de jurisdio, desde que exitoso o segundo ato de conciliao (Artigos 333 e 476 do anteprojeto). Ultimamente a adoo do princpio processual da conciliao est sendo seguida e necessria a promover celeridade da prestao jurisdicional, tanto que aqui em Santa Catarina, membros do egrgio Tribunal de Justia do Estado esto marcando presena em audincia conciliatria na Comarca, em relao aos recursos dela advindos e ainda dependentes de julgamento.
RESOLUO N. 10/2004-GP Institui Comisso Permanente destinada organizao de Mutires da Conciliao e da Cidadania.
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O Presidente do Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina, CONSIDERANDO o aumento extraordinrio do nmero de aes judiciais; CONSIDERANDO a necessidade de implantar aes capazes de minimizar o retardamento na entrega da prestao jurisdicional; CONSIDERANDO a busca de solues capazes de prevenir ou restaurar o entendimento entre as partes e a harmonia nas relaes individuais e coletivas; CONSIDERANDO a existncia do Instituto da Conciliao como forma eficiente e eficaz de composio de interesses, R E S O L V E: Art. 1 Instituir Comisso Permanente destinada organizao de Mutires da Conciliao e da Cidadania no Tribunal de Justia e na Justia de Primeiro Grau. Pargrafo nico A Comisso estar vinculada ao Gabinete da Presidncia. Art. 2 A Comisso ser presidida por um magistrado, coordenada por um assessor da Presidncia e composta ainda por trs servidores, todos designados pelo Presidente do Tribunal de Justia. Art. 3 Incumbe Comisso planejar e implantar, em carter definitivo, no Tribunal de Justia e na Justia de Primeiro Grau, as aes concernentes aos Mutires. Art. 4 Cumpre Comisso apresentar mensalmente ao Presidente do Tribunal de Justia relatrio referente s atividades planejadas e executadas. Art. 5 No prazo de 60 (sessenta) dias, a Comisso apresentar programa de trabalho ao Presidente do Tribunal de Justia. Art. 6 Esta Resoluo entrar em vigor na data da sua publicao, revogando-se todas as disposies em contrrio. Florianpolis, 27 de abril de 2004. Desembargador Jorge Mussi PRESIDENTE. (TJSC, 2004).
Mas no s! A mesma Corte tambm j implantou Cmara Especial de julgamento no interior, com essa e outras finalidades.
TIPO: RESOLUO N 26/09-TJ ORIGEM: TJ DATA DA ASSINATURA: 21.10.2009 PRESIDENTE: DES. JOO EDUARDO SOUZA VARELLA DISPONIBILIZAO NO DIRIO DA JUSTIA ELETRNICO N. 801 PG 01 DATA:. 30.10.2009. OBS.: Amplia a competncia da Cmara Especial Regional de Chapec prevista no art. 1o da Resoluo n. 38/08-TJ e no art. 1 da Resoluo n. 13/09TJ e estabelece outras providncias. Revoga as disposies do art. 1 da Resoluo n. 38/08TJ e a Resoluo n. 13/09TJ. VIDE: Resoluo n. 02/09-CERC. RESOLUO N. 26/09TJ Amplia a competncia da Cmara Especial Regional de Chapec prevista no art. 1o da Resoluo n. 38/2008TJ e no art. 1 da Resoluo n. 13/2009-TJ e estabelece outras providncias. O Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina, por seu Tribunal Pleno, considerando expediente firmado por diversos senhores Desembargadores, RESOLVE: Art. 1 Redistribuir Cmara Especial Regional de Chapec todos os processos pendentes de julgamento nas Cmaras Isoladas de Direito Civil e de Direito Comercial desta Corte, oriundos das comarcas integrantes da VIII Regio Judiciria, relacionadas no art. 2 da Resoluo n. 38/2008TJ, excetuados aqueles distribudos at 2005, que compem a denominada Meta 2 do Conselho Nacional de Justia, e os j pautados. 1 Fica estabelecido o prazo de 20 (vinte) dias para que os Gabinetes dos Desembargadores que integram as Cmaras Isoladas de Direito Civil e de Direito Comercial remetam os processos referidos no caput deste artigo Diretoria Judiciria. 2 A Diretoria Judiciria registrar no SAJ/SG as informaes necessrias e enviar os processos, mediante entendimento com a Secretaria da Cmara Especial Regional de
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Chapec, que providenciar sua redistribuio. Art. 2 Esta Resoluo entrar em vigor na data de sua publicao, revogadas as disposies em contrrio, especialmente o art. 1 da Resoluo n. 38/2008 TJ e a Resoluo n. 13/2009TJ. Florianpolis, 21 de outubro de 2009. Joo Eduardo Souza Varella DESEMBARGADOR PRESIDENTE. (TJSC, 2009).
Por seu turno, o Conselho Nacional de Justia est efetivamente envolvido no sistema de conciliao, por meio do Movimento pela Conciliao Conciliar Legal, e apresenta o seguinte conceito:
O que conciliao? Conciliao um meio alternativo de resoluo de conflitos em que as partes confiam a uma terceira pessoa (neutra), o conciliador, a funo de aproxim-las e orient-las na construo de um acordo. O conciliador uma pessoa da sociedade que atua, de forma voluntria e aps treinamento especfico, como facilitador do acordo entre os envolvidos, criando um contexto propcio ao entendimento mtuo, aproximao de interesses e harmonizao das relaes. Movimento pela Conciliao O Movimento pela Conciliao teve incio no dia 23 de agosto de 2006. Naquele ano, o dia 8 de dezembro foi dedicado mobilizao do Dia Nacional pela Conciliao. A primeira Semana Nacional pela Conciliao ocorreu no ano seguinte, em 2007, de 03 a 08 de dezembro. Mais de trs mil magistrados e 20 mil servidores e colaboradores se empenharam e mais de 300 mil pessoas foram atendidas. Para consolidar o Movimento pela Conciliao, o CNJ e seus parceiros realizam uma srie de medidas. Uma delas foi a edio da Recomendao nmero 8, do Conselho, que sugere aos tribunais o planejamento e a viabilizao das atividades conciliatrias. [CNJ, 2010).
Conforme referncia acima, assim que enviado o recurso ao segundo grau, os procuradores e partes se distanciam fisicamente do seu juiz local (juzo a quo), inviabilizando na prtica o ato conciliatrio, porque um tanto longe onde se localiza (em Capitais) o novo rgo julgador (juzo ad quem). Por isso mesmo, talvez fosse aconselhvel atribuir ao juiz a faculdade de, mesmo depois de julgar a ao e receber os respectivos recursos, marcar, conduzir pessoalmente audincia conciliatria e proferir nova sentena, evidentemente, ficando o novo julgado sujeito a recurso ao segundo grau de jurisdio. Na verdade, o juiz pode, diante dos argumentos expendidos pelas partes, reconhecer que a sua deciso perfeitamente justa, ou injusta e at carecedora ou no de reparos, inclusive em relao ao mrito (meritum causae), notadamente por quem est bem prximo dos fatos, das partes, dos detalhes e das provas coligidas durante o procedimento da ao judicial. Na realizao dessa tarefa de promover abertura da possibilidade de conseguir acordo seguido de nova sentena, parece ter funcionado uma cmara ou turma especial em primeiro grau, composta, conforme o tipo de ao, de juiz, promotor e advogados, no para julgar, mas para a exposio de interesses, argumentos e proposies, os quais ficaro ao exame e livre resoluo pelo magistrado, a quem cabe finalmente decidir
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segundo a sua conscincia e sabedoria jurdica, como verdadeiro e real pacificador de conflitos sociais ocorrentes em sua jurisdio. Com a realizao de audincia conciliatria em dois momentos (artigos 333 do anteprojeto e 476 com redao acima sugerida), bem possvel que os vrios conflitos sejam resolvidos definitivamente no primeiro grau de jurisdio, livrando-se o segundo do espantoso e crescente volume de recursos para julgar. Note a afirmao do Desembargador Marco Aurlio Gastaldi Buzzi, do TJSC, em palestra proferida no longnquo Estado do Maranho, sobre o movimento de conciliao no Brasil:
Marco Aurlio Buzzi explicou que existem formas alternativas de entregar Justia a pacificao dos conflitos, sendo, uma delas, a conciliao. A sentena no resolve o conflito, ao contrrio do acordo, que pode no resolver integralmente, mas as chances so muito maiores, explicou o palestrante. O desembargador Marco Aurlio Buzzi afirmou, ainda, que o acordo uma alternativa salutar de solucionar conflitos por meio de estratgias no adversativas, cujos resultados so mais perenes, abrangentes e satisfatrios. (AMMA, 2007).
verdade, no se nega! O primeiro grau assumiria grande parcela de servio forense. Mas, no contexto geral, quem sabe se obtenha lucratividade, sucesso e celeridade da prestao jurisdicional? Fatores de micro e macroeconomia, de organizao e de mtodos produtivos dos ritos procedimentais, para afins de avaliao, seriam detalhadamente examinados na fase de planejamento, implantao e execuo dessa nova estratgia, caso venha a ser insculpida no artigo 476 do anteprojeto. Com o passar do tempo, os tribunais estaduais, regionais federais e superior de justia tm aumentando gradativamente o nmero de desembargadores e de ministros, inclusive o de servidores, o que tem sido deciso sensata, ante o aumento das demandas judiciais, principalmente, depois de assinada a carta da primavera a cidad -, criadora que foi de mltiplas necessrias tutelas jurdicas e de tantos procedimentos essenciais ao bem-estar comum e paz social. Sob certa perspectiva, os valores decorrentes da diminuio dos recursos humanos, materiais e financeiros em segundo grau seriam repassados ao primeiro, em princpio, parecendo haver certa compensao, mas s um exame meticuloso de planejamento poderia revelar o respectivo efeito da decorrente. Com essa nova medida estratgica, trs efeitos proveitosos seriam certos em decorrncia de: a) Diminuio da taxa de congestionamento dos processos judiciais em todos os graus de jurisdio; b) Resolues definitivas de grande parte dos litgios no primeiro grau de jurisdio; c) Mecanismo ou sistema propulsor de celeridade da prestao jurisdicional.
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apresentado a seguir o fluxograma dessa nova medida, como forma de melhor compreenso da terica estratgica desenvolvida.
2.2. Embargos de Declarao: Sua Extino

Aceita essa sugestiva redao para o artigo 476 e simplesmente mantida a do 907, IV (embargos de declarao), certo que comprometeria a sistematizao do Cdigo. Isto porque os embargos de declarao, elencados entre os demais tipos de recursos, obedecem a um procedimento, conforme pode ser visto no artigo 937 do anteprojeto.
DOS EMBARGOS DE DECLARAO Art. 937. Cabem embargos de declarao quando: I - houver, na deciso monocrtica ou colegiada, obscuridade ou contradio; II - for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.
Para se evitar conflito na sistematizao, o recurso de embargos declaratrios poderia ser extinto do Cdigo de Processo Civil. A sua extino se justificaria porque nos processos judiciais em quaisquer instncias, a parte pode dispor do direito de se manifestar por simples petio escrita ou assentada em ata de audincia, o inconformismo sobre a ocorrncia dos requisitos que comportariam a interposio do recurso de embargos de declarao.
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O contedo dessa discordncia expressa pode ser examinado imediatamente pelo magistrado, e se a deciso exigir tomada de medida urgente pela parte que se sente prejudicada, nada a impede de interpor o recurso de agravo (Art. 929 do anteprojeto). Todavia, se no for caso da aplicao de medida acauteladora, o exame do inconformismo ser examinado e decidido posteriormente em sentena ou acrdo, num s momento. A arguio do desacordo no seria somente em relao aos requisitos que comportariam o manejo de embargos declaratrios aqui sugeridos extino, mas tambm a todos os atos do juiz, do promotor de justia, do advogado, do escrivo e dos serventurios, que poderiam constituir gravame aos direitos de quem pede a prestao jurisdicional. No momento est se tratando de reviso, reforma, alterao ou at da criao de um novo Cdigo de Processo Civil. Tudo ento pode ser planejado, desde que o legislador no se afaste dos princpios e ditames que podem nortear a aplicao do bom direito e d prioridade a sistema processual que conduza melhoria da administrao judiciria brasileira. Parece que chegou o momento de se deixarem de lado certas praxes, orientaes e alguns dogmas que at ento deviam ser seguidos pelos operadores do direito, mas, com o passar do tempo e pelo advento de modernas tecnologias destinadas produo de servio pblico, cabe ao legislador tomar o rumo que permita adotar mtodos jurdicos altamente tcnicos, de modo a promover o bem-estar comum, segurana jurdica e social, com rapidez e eficincia. Nos ltimos tempos, observa-se a criatividade incessante e expansiva do desenvolvimento tecnolgico pelos construtores da cincia jurdica, principalmente por meio de livros, revistas, jornais, artigos, dissertaes e teses, em que os estudiosos do direito, doutrinadores e julgadores, disponibilizam leitura impressa e virtual, verdadeiras obras jurdicas de profundo interesse cultural e alcance cientfico. Na rea do direito processual, muitos escritores do passado procuraram, e alguns modernos insistem em efetuar novas descobertas que possam gerar mecanismos destinados ao aperfeioamento do processo, mas ao que parece, sem pensamento inteiramente voltado a produzir servio com eficincia, celeridade e com baixo custo operacional, tal como se estaria a propor pelo sistema de planejamento estratgico da inteno aos resultados (CHIAVENATO; SAPIRO, 2010). Acontece que o excesso nessa empreitada intelectual, muitas das vezes eivada de disputa e vaidades pessoais desaconselhveis, pode comprometer sobremaneira a eficcia e celeridade do processo judicial, assim que sugeridos procedimentos, ritos, fluxos e rotinas que devem ser expungidos da atividade judiciria, principalmente quando podem compor o to combatido rol de formalismos. Conforme consta do Aurlio, a burocracia, quando excessiva, complica ou torna moroso o desempenho do servio administrativo (Novo dicionrio eletrnico).
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Tomara que o anteprojeto no esteja contaminado por vrios excessos de normas e formalismos inteis. Nota-se nele que, para uma multiplicidade de situaes, sempre existe um bom remdio jurdico, seguindo-se, assim, a mesma orientao dada ao Cdigo no decorrer do tempo, no sentido de conduzi-lo perfeio, por parte dos doutrinadores produtores de fantsticas obras de direito processual. Essa regra tcnica de aperfeioamento, em princpio, digna de louvor. Contudo, quando se pensa em produtividade de servio que deva ser praticada com eficincia, rapidez e com baixo custo operacional, num grande universo de demandas, quem sabe o direcionamento filosfico reclame melhor avaliao por quem planeja servio pblico. Voltando-se um pouco no tempo, lembra-se de que, quando entraram em vigor os juizados especiais cveis, ocorreu muita insurreio por parte de advogados, em no poder, por fora da lei 9000/05, interpor os ento usuais recursos perante tribunais. Essa restrio recursal, todavia, no causou grave prejuzo ao jurisdicionado. Desse jeito, possvel, tambm, entregar-se ao povo brasileiro um novo Cdigo, sem excessos ou redundncias de normas procedimentais, e que tenha por objetivo precpuo eliminar a morosidade do servio judicirio, sem, entretanto, causar injustia a quem pede a prestao jurisdicional. Sobre estatstica forense, vejam alguns dados divulgados pelo CNJ nesta primeira quinzena de setembro de 2010, em relao justia catarinense, inclusive de outros Estados, em 2009: 2 GRAU CNJ JUSTIA EM NMROS LITIGIOSIDADE 1 Casos novos 77.323 SC Nmero superado pelo dos Estados SP, RS, RJ, MG e PT. 2 Pendentes 67.938 SC - Nmero superado pelo dos Estados SP, RS, MG e CE. 3 Baixados 102.017 SC - Nmero superado pelo dos Estados SP, MG e RS. 4 Taxa de congestionamento 28,8% SC - Taxa de 13,4% no MA e 89,9% no CE. 1 GRAU CNJ JUSTIA EM NMEROS 5 Casos novos 287.691 SC - Nmero superado pelo dos Estados SP, MG, RS, RJ, PR e BA.
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6 Pendentes 704.052 SC - Nmero superado pelo dos Estados SP, RJ, MG, PE, PR, BA e CE. 7 Baixados 319.016 SC - Nmero superado pelo dos Estados RJ e MG 8 Sentenas 268.437 SC - Nmero superado pelo dos Estados SP, RJ, MG, RS e PR. 9 Taxa de congestionamento na fase de conhecimento 67,8 % SC - Taxa de 16,4% no AP e 86,9% no PI. Esto a dados preocupantes e que melhor podem ser examinados no saite do CNJ. Tudo indica que a atividade judiciria precisa da melhoria de produo. Como conseguir a diminuio da taxa de congestionamento, levando-se em conta os processos pendentes e os que sero protocolados, o grande desafio para o CNJ, a partir de 2011. Formas mgicas no existem. Mas um Cdigo de Processo Civil bem estruturado a soluo que se apresenta, conquanto produzido com ideias no s de juristas, mas tambm de detentores de dom e tino em planejamento de produzir servio com aproveitamento tecnolgico simultneo do direito e da administrao judiciria. Nestes tempos modernos em que, para o desenvolvimento da atividade pblica se reclama maior velocidade, por questo de ordem econmica e social num mundo globalizado, o direito processual, notadamente nesta oportunidade de reforma, precisa ser revisto com profundidade, sob a tica da administrao, a partir do ensinamento de Vicente de Paula Atade Junior.
Quem sabe no se possa incorporar ao estudo do processo a pesquisa de campo, o material estatstico e outras tcnicas de investigao cientfica, aprimorando a percepo da realidade impactada pelas normas jurdicas? Ser que o purismo que ainda contamina a cincia do direito continuar a impedir a utilizao desses mtodos? O trabalho do cientista do direito no pode mais ser resumido a exerccios de lgica jurdica. O desafio agora construir uma Teoria Geral do Processo que no se esgote nas abstraes da lgica e que descubra o quanto pode contribuir se reconhecer a administrao da justia como objeto de estudo. (ATADE JNIOR, 2008).
Consequentemente, para que no ocorra conflito de sistematizao do Cdigo de Processo Civil, em princpio, artigos, itens e pargrafos a seguir apontados, entre outros por ora no indicados, seriam eliminados/alterados do anteprojeto, assim: A Eliminao: Dos embargos de declarao, do Sumrio; B Eliminao: III - por meio de embargos de declarao, do artigo 476; C Eliminao: IV embargos de declarao, do artigo 907;
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D O pargrafo nico do artigo 907 passaria a ter a seguinte redao: Os recursos so interponveis em quinze dias teis; E Eliminao: Captulo V Dos embargos de declarao, do Ttulo II Dos Recursos, Livro I Parte Geral; Salvo melhor entendimento, no se v nenhuma heresia jurdica na rea do direito processual civil em se extinguir o recurso de embargos de declarao, e se permitir ao juiz a reabertura de audincia de conciliao (artigos 333 do anteprojeto e 476 com a redao ora sugerida) seguida de sentena homologatria de acordo, de manuteno ou de reforma da sentena anterior. O reforo sobre o pensamento de se eliminar os embargos declaratrios do codex processual se resume no fato de que os elementos processuais obscuridade, contradio e omisso podero ser objeto de simples e oportuna deciso na fase de conhecimento, com possvel ato instantneo de retratao pelo juiz, independente de embargos, e se remanescer a insurgncia, o posterior socorro, depois de sentena, ser manejado pela via de recurso processual adequado, inclusive podendo conter arguio destinada a corrigir inexatides materiais e erros de clculo. bem possvel que alguns leitores divirjam de sugestes aqui apresentadas, ao entenderem que a reabertura de conciliao e prolao de nova sentena (artigo 476), ao invs de suprimirem a quantidade dos fluxos procedimentais, de modo contrrio at, provocariam o aumento do servio judicirio no primeiro grau. Num exame perfunctrio, com razo! Entretanto, outros fatores de produtividade precisam ser analisados. Com a adoo dessa nova ideia, quem sabe o resultado seja proveitoso, porque: 1. Eliminar-se-ia das instncias um recurso (embargos declaratrios) a princpio desnecessrio; 2. Pelo xito da conciliao se poria fim ao litgio na instncia a quo; 3. A possvel retratao do juiz por via de nova sentena suprimiria, pelo menos em parte, o inconformismo da parte; 4. Seriam estabelecidos com maior clareza os pontos controvertidos do litgio para apreciao na instncia ad quem; 5. Suprimir-se-ia o volume recursal no segundo grau; 6. Evitar-se-ia tempo e custo pelo deslocamento ao interior, por agentes do Tribunal, a fim de promover conciliao em processos pendentes no segundo grau.
3. Concluso
O esboo ora apresentado com texto e grfico revela com clareza que o procedimento poderia ser acolhido para compor a redao do artigo 476 do anteprojeto ora ainda em fase de estudo neste incio de setembro de 2010.
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Sendo aceita essa proposio como ajuda modernizao do Cdigo de Processo Civil, de se presumir que tenha natureza estratgica para proporcionar a melhoria da atividade forense nacional. presumvel que impediria o crescimento do alto ndice de recursos nos tribunais ptrios e, em contrapartida, aumentaria em parte o volume do servio judicirio no primeiro grau de jurisdio. Todavia, os recursos financeiros possivelmente diminudos no segundo grau de jurisdio seriam repassados ao primeiro, em que este poderia aumentar a sua estrutura funcional, atravs de unidade judiciria com gabinete de juiz provido de cultos assessores e de gerncia dinmica de cartrio ou secretaria auxiliada por treinados servidores. Mas a grande vantagem e o esperado sucesso dessa estratgia estariam consolidados com a presumida eficcia da conciliao promovendo talvez a extino da maior parte dos litgios j no foro do ajuizamento da ao. O exemplo do possvel encerramento definitivo da prestao jurisdicional no primeiro grau de jurisdio dado pelo atual bom funcionamento dos juizados especiais (Lei 9.099/95) impulsionados por seus prprios procedimentos legais. Ao encerrar, vale lembrar o ensinamento do magistrado Luiz Guilherme Marques:
Parece-me que o ponto mais alto que poderamos alcanar com a estrutura que tnhamos j foi alcanado, e, a partir da, o volume de processos superior s nossas foras. Agora, a soluo partirmos para outra etapa, diferente, num outro patamar, como aconteceu com o Direito depois dos Cdigos Napolenicos. Entendo que ou escolhemos o caminho do novo ou ficaremos na posio equivocada de um Savigny, brilhante, eruditssimo, mas que perdeu o trem da Histria, porque no enxergou o futuro (MARQUES, 2009).
A principal justificativa da imperiosa necessidade de se efetuar ampla reforma do Cdigo de Processo Civil, com aplicao de estratgicas modernas de gesto administrativa que possam baixar a alta taxa de congestionamento dos processos em todos os graus de jurisdio, est alicerada nas palavras da ministra Eliana Calmon, ao tomar posse funcional de corregedora nacional, quando destacou (veja anexo) que a justia cara, confusa, lenta e ineficiente.
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Anexos
1 Braslia, 09/09/2010 - A ministra Eliana Calmon, do Superior Tribunal de Justia (STJ), foi empossada, nesta quarta-feira (8), no cargo de corregedor do Conselho Nacional de Justia (CNJ). Em seu discurso de posse, ela lembrou que, com a criao do CNJ, pela primeira vez, em dois sculos, a Justia brasileira foi avaliada, em nmeros e em custo. Pela primeira vez, foram feitos diagnsticos oficiais do funcionamento da prestao jurisdicional, dos servios cartorrios. Pela primeira vez, veio a conhecimento de todos, at dos prprios protagonistas da funo judicante, o resultado de uma justia cara, confusa, lenta e ineficiente, destacou. Ao prestar o juramento de posse, a ministra Eliana Calmon afirmou que pendura a surrada toga, que usou durante 32 anos, para enfrentar o maior desafio da sua vida profissional. Estou pronta para, pela primeira vez, deixar a atividade judicante e assumir a funo de fiscalizar a distribuio da justia e o andamento dos servios forenses, funes estatais divorciadas dos mandamentos constitucionais. A Constituio Federal garante a razovel durao do processo e dos meios de celeridade de sua tramitao. Mas sabemos todos, profissionais do direito e cidados, o descompasso da realidade com a ordem constitucional. Disponvel em: <http://www.oab.org.br/noticia.asp?id=20533>. Acesso em: 10 set. 2010. JUSTIA EM NMEROS 2 Nmero de aes na Justia ordinria aumentou 25% Por Lilian Matsura
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O nmero de processos judiciais no para de crescer. E a Justia no est dando conta do recado. Em 2007, tramitavam na primeira e segunda instncias do Judicirio Estadual, Federal e Trabalhista 67,7 milhes de aes. No ano anterior, eram 63,3 milhes. De 2004 para 2007, o nmero de aes na Justia aumentou 25%. Durante todo o ano de 2007, foram protocolados nos cartrios de todo o pas 23 milhes de novas aes. Os juzes e desembargadores conseguiram julgar, no mesmo perodo, 20,4 milhes. Ou seja, 2,6 milhes de processos no tiveram qualquer resposta do Judicirio durante o ano. J 1,8 milho teve deciso, mas continua em tramitao na Justia.
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As varas estaduais so as mais congestionadas do pas. Estados nordestinos encabeam o ranking s avessas ocupando as quatro primeiras posies. A taxa de congestionamento do Maranho, o mais lento, foi de 92,7% em 2007. Em seguida, aparecem Alagoas (92,4%), Pernambuco (91,7%) e Bahia (90%), de acordo com levantamento feito pelo Conselho Nacional de Justia. A mdia de congestionamento na primeira instncia dos estados foi de 80,5%, o que significa que, a cada 100 processos, 80 continuavam sem soluo at o final de 2007. A taxa de congestionamento a razo entre o nmero de sentenas proferidas e o nmero de processos em tramitao e um dos nmeros mais significativos para aferir o sufoco do Judicirio.
Os juzes mais geis, ou com menor nmero de processos, esto em Rondnia, onde o ndice de congestionamento no chega a 35%. So Paulo encontra-se na nona posio, com taxa de 84,3%. Os dados so uma prvia da pesquisa conhecida como Justia em Nmeros, divulgada todo ano pelo CNJ. A pesquisa deste ano, com dados de 2007, ainda est em fase de concluso. Deve ser divulgada no comeo de fevereiro. Na Justia Federal, a taxa mdia de congestionamento em 2007 foi de 78%. As varas da 2 Regio (Rio de Janeiro e Esprito Santo) so as mais lotadas: 89,6% de congestionamento. So Paulo e Mato Grosso do Sul, que compem a 3 Regio, ficaram em segundo lugar, com 81,7% de congestionamento.
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Na Justia do Trabalho, as varas nordestinas tambm so as mais demoradas. A taxa de congestionamento mais alta de 63,5%, em Alagoas. A Justia do Rio Grande do Norte vem em segundo lugar, com 61,6%. Campinas a terceira colocada no ranking dos mais lentos na prestao de Justia (59,4%), seguida por Piau (59%). Na quinta posio, empatadas, esto as varas do Maranho e Rio de Janeiro (57,9%). Trabalho intenso A carga de trabalho dos juzes estaduais foi uma das mais pesadas do Judicirio em 2007. Cada um tinha em seu gabinete 5.102 processos, segundo o CNJ. Na Justia Federal, cada juiz ficou responsvel por 1.894 aes. Quando se analisam os dados de segunda instncia, a situao se inverte. Os desembargadores federais tinham, em mdia, 8.108 aes espera de uma resposta naquele ano. A taxa de congestionamento nos Tribunais Regionais Federais chegou a 60,5%. Nos Tribunais de Justia, a mdia foi 45,4%. Em todo o pas, a Justia Estadual tem 11.118 juzes e desembargadores. Na Federal, 1.447 magistrados esto distribudos pelas cinco regies. Disponvel em: http://www.conjur.com.br/2009-jan-24/tres-anos-numero-acoesprimeira-segunda-instancias-subiu-25#autores#autores. Acesso em: 06 set. 2010. 3 Justia federal no conseguiu reduzir estoque em 2007 Por Priscyla Costa Em 2006, os juzes federais foram os nicos no pas que conseguiram julgar mais processos do que receberam. A mdia, entretanto, no foi mantida em 2007. o que indica o Justia em Nmeros, levantamento produzido pelo Conselho Nacional de Justia com estatsticas do Poder Judicirio.
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O mau diagnstico comea a ser percebido nos Juizados Especiais. Em 2006, todos comemoravam a queda na taxa de congestionamento de 52,51% em 2005 para 36,57% em 2006. Em 2007, a proeza no se repetiu e o que era um modelo de agilidade nos julgamentos registrou 42,2% de taxa de congestionamento. Isso significa que, para cada 10 processos, quatro ficaram sem soluo. O mesmo aconteceu nos Tribunais Regionais Federais. Em 2006, o nmero de decises foi maior do que o nmero de novos processos 438,7 mil julgados X 378,4 mil casos novos. Os TRFs, entretanto, no mantiveram a tendncia. O Justia em Nmeros mostra que, em 2007, foram proferidas menos decises do que o total de recursos que chegaram ao tribunal. Foram 442,1 mil contra 443,9 mil novos recursos. Cerca de 675 mil casos ficou pendente de julgamento. A taxa de congestionamento na segunda instncia da Justia Federal ficou em 60,5%. Em 2006, era um pouco menor 60,39%.
O nmero de processos pendentes de julgamento na primeira instncia aumentou. Em 2006, os fruns tinham 1,6 milho de casos pendentes. O nmero em 2007 subiu para 1,7 milho. Por conta do trabalho dos magistrados em 2006, ano em que conseguiram reduzir o estoque, a carga de trabalho diminuiu. Em 2006, cada juiz de primeira instncia tinha 2.349 processos para julgar. Em 2007, cada um teve 2.264. No TRFs, aconteceu o contrrio. A carga de trabalho aumentou de 8.026 por desembargador em 2006 para 8.108 em 2007. O mesmo aconteceu nos Juizados Especiais Federais. Em 2006, a carga de trabalho era de 9.021. Em 2007, o ndice ficou em 9.433. A mais congestionada Outro nmero que merece destaque a taxa de congestionamento na fase de execuo. A primeira instncia da Justia Federal registrou, em 2007, mdia de 93,2% de congestionamento. campe no ranking a Justia Federal da 2 Regio 96,7% de congestionamento na fase de execuo. Em segundo lugar est a 1 Regio, com 93,7%; em
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terceiro lugar, a 2 Regio, com 93,3%; em quarto lugar, a 5 Regio, com 92,6%; e em quinto lugar, a 4 Regio, com 82,9%. Disponvel em: http://www.conjur.com.br/2009-fev-23/justica-federal-nao-reduzir-estoque-processos-2007#autores#autores. Acesso em: 06 set. 2010.
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PROCESSO COLETIVO E A COISA JULGADA ERGA OMNES NOS LIMITES DA COMPETNCIA TERRITORIAL DO RGO PROLATOR1 COLLECTIVE PROCESS AND THE RES JUDICATA ERGA OMNES WITHIN THE TERRITORIAL JURISDICTION OF THE BOARD PROLATOR
Rafael brning2 Fernando Francisco Alfonso Fernandez3
RESUMO: O tema objeto deste artigo cientfico diz respeito ao alcance dos efeitos relacionados s pessoas consideradas submetidas s sentenas proferidas em aes civis pblicas (destinadas a tutelar interesses difusos, coletivos e individuais homogneos), tendo em vista a limitao de tal alcance, introduzida pela alterao feita na redao original do art. 16 da Lei da Ao Civil Pblica (Lei n 7.343/85), no sentido de considerar que a sentena civil far coisa julgada erga omnes, nos limites da competncia territorial do rgo prolator. Tanto na doutrina como na jurisprudncia, h divergncias quanto eficcia e validade da alterao mencionada, de modo que, aps ser feita uma exposio dos motivos que levam divergncia sobre o tema, pretende-se abordar o aspecto da validade da alterao, embora na prtica a sua eficcia possa ou no ocorrer, a depender da natureza do direito tutelado (se difuso, coletivo, ou individual homogneo) e da relao jurdica existente entre as partes (se uma relao de consumo ou outro tipo de relao). A escolha do tema deveu-se enorme importncia prtica que os processos coletivos possuem, seja porque se
1 Artigo Cientfico apresentado para a concluso do Curso de Ps-Graduao em Direito Processual Civil da UNIDAVI (Centro Universitrio para o Desenvolvimento do Alto Vale do Itaja). 2 Acadmico do Curso de Ps-Graduao em Direito Processual Civil da UNIDAVI. Graduado em Direito pela UNIVALI, em 2001. Ex-Promotor de Justia substituto. Juiz de Direito do Estado de Santa Catarina. Professor Universitrio (UNIVALI, Campus Tijucas) das Ctedras Juizados Especiais, Direito do Consumidor, e Tpicos Especiais de Direito Civil. 3 Orientador, graduado em Direito e Mestrado em Cincia Jurdica pela UNIVALI. Escritor. Professor Universitrio das Ctedras Processo Penal e Direito Penal, na mesma instituio. Autor do Projeto e Coordenador do Curso de Ps-graduao, pela CESUSC, Assessoria Parlamentar. Advogado militante. Presidente da Subseo da OAB/SC Itapema. Juiz Leigo, desde o ano 2000, nas Comarcas de Tijucas, Itapema, Cambori e Porto Belo. Tradutor Judicial para a lngua espanhola.
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Processo Coletivo e a Coisa Julgada Erga Omnes nos Limites da Competncia Territorial do rgo Prolator
destinam a tutelar direitos transindividuas4, pertencentes toda a coletividade, seja porque permitem a soluo, num s processo, de causas que, do contrrio, teriam que ser ajuizadas individualmente5 aos milhares em todos os rgos do Poder Judicirio, contribuindo ainda mais para o congestionamento da Justia. PALAVRAS-CHAVE: processo coletivo, efeitos da coisa julgada, limites territoriais do rgo prolator. ABSTRACT: The object of this scientific article concerns the scope of effects related to persons subject to the considered judgments in civil government (to protect interests, collective and homogeneous) in order to limit such scope, introduced by the amendment made the original wording of art. 16 of the Public Civil Action Law (Law No. 7.347/85), to consider that the civil verdict will res judicata erga omnes, within the territorial jurisdiction of the prolator court. Both in doctrine and jurisprudence, there are differences in the effectiveness and validity of the amendment mentioned, so that, after being made and explanation of the reasons that lead to divergence on this issue, we intend to demonstrate that the change is valid, although in practice the effectiveness of such a change may or may not occur, depending on the nature of the protected right (if diffuse, collective or homogeneous individual) and of the legal relationship between the parties (if a consumer relationship or other relationship). The theme reflected the enormous practical importance of the collective processes that have, either because they are intected to protect rights transindividual, belonging to the whole community, either because they allow the solution in one process, from causes that otherwise would have to be filed by the thousands in all organs of the judiciary, further contributing to the congestion of Justice. KEYWORDS: collective process, res judicata effect, territorial limits of the prolator organ.
Introduo
O processo civil coletivo um instrumento relativamente novo no Direito Brasileiro. O Cdigo de Processo Civil (CPC) vigente, de 1973, foi moldado para atender prestao da tutela jurisdicional em casos de leses a direitos subjetivos individuais, mediante demandas promovidas pelo prprio lesado. Deste modo, o art. 6 do CPC previu, como regra, que ningum poder pleitear, em nome prprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei. Exceto nos casos de litisconsrcio ativo (ainda assim sujeito a limitaes, quanto ao nmero de litisconsortes, para no comprometer a defesa do ru e a rpida soluo do litgio art. 46, pargrafo nico, do CPC), o CPC no previu instrumentos para a tutela coletiva de direitos, principalmente para os direitos transindividuais, de titularidade in4 Entendidos como sendo os direitos difusos e coletivos, conceituados nos incisos I e II do pargrafo nico do art. 81 do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/90). 5 No caso dos direitos individuais homogneos, conceituado no inciso III do pargrafo nico do art. 81 do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/90).
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divisvel e indeterminada, como so chamados os interesses difusos e coletivos (art. 81, incisos I e II, do Cdigo de Defesa do Consumidor Lei n 8.078/906). Foi principalmente a partir de 1985 (antes se manejava - e ainda se pode manejar, para essas questes, a Ao Popular Lei n 4.717/65, que trata apenas da tutela coletiva ao patrimnio pblico), com a edio da Lei da Ao Civil Pblica (Lei n 7.347/85)7, que o processo civil brasileiro passou a prever a tutela de direitos e interesses transindividuais, ou seja, a admitir o uso de demanda judicial com o fito de assegurar direitos da coletividade. Desde ento, inmeros avanos ocorreram, sendo inquestionvel que as demandas coletivas representaram (e representam) um importantssimo instrumento para a efetivao dos direitos da sociedade, alm de contribuir para um melhor funcionamento da Justia, na medida em que torna desnecessrio o ajuizamento de milhares de aes individuais para dar soluo a um problema que poder ser dirimido numa nica demanda, atingindo a prestao jurisdicional, por essa via, tanto o direito individual como o coletivo. Tal avano decorreu, entre outras previses legais, da disposio contida no art. 16 da LACP, no sentido de que a sentena civil proferida numa ao civil pblica faria coisa julgada erga omnes, significando que os seus efeitos se estenderiam para todos os titulares dos direitos tutelados em cada uma dessa espcie de ao. Tamanho foi o avano, porm, que o legislador, aparentemente, com a ntida inteno de restringir o alcance das pessoas que poderiam ser beneficiadas com as aes coletivas (e, portanto, reduzir ou restringir a eficcia prtica da resoluo judicial dos conflitos em massa, julgados em sede de ao civil pblica), alterou a redao original do art. 16 da LACP, atravs da Medida Provisria n 1.570/97, convertida na Lei n 9.494/97, prevendo que a sentena civil far coisa julgada erga omnes, mas nos limites da competncia territorial do rgo prolator. Com isso, a inteno do legislador, como antes mencionado, parece ter sido a de limitar o alcance das pessoas que poderiam ser beneficiadas com a ao civil pblica, no sentido de beneficiar, apenas, aquelas sujeitas jurisdio territorial do rgo judicial prolator da sentena. Sucede que, desde essa alterao, iniciou-se importante e profunda discusso doutrinria e jurisprudencial acerca da eficcia e validade da modificao, sendo que atualmente os debates continuam pujantes e no h entendimento pacfico acerca de to importante questo. Para vrios doutrinadores8, a alterao foi incua, pois, como o legislador no alterou a sistemtica do CDC, de nada teria adiantado modificar somente o art. 16 da LACP, haja vista que o CDC, ao tratar da coisa julgada nas aes coletivas (art. 103), no esta6 Doravante usaremos a expresso CDC para se referir ao Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/90). 7 Para se referir Lei da Ao Civil Pblica (Lei n 7.347/85), doravante utilizaremos a sigla LACP. 8 Entre os quais podemos citar: GRINOVER, Ada Pellegrini. Da defesa do consumidor em juzo. In: ____ et al. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor. 7. ed. Rev. ampl. atual. So Paulo: Forense Universitria, 2001, p. 848 e segs.; MAZZILLI,
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beleceu limites territoriais, sendo que as duas leis (n 7.347/85 e 8.078/90) formam um mesmo sistema, em razo da remisso a este ltimo diploma citado, contida no art. 21 da LACP. Alm disso, ao estabelecer limites territoriais eficcia da coisa julgada erga omnes, o legislador teria confundido limites subjetivos da coisa julgada com temas relacionados jurisdio e competncia dos rgos judiciais. Contudo, h autores9 que, se de um lado entendem que essa alterao significa um retrocesso (feita de maneira inteiramente consciente pelo legislador), sustentam, por outro norte, a validade da alterao, eis que a lei foi editada com observncia do processo legislativo, no havendo, portanto, juridicamente, ineficcia nem invalidade. No presente artigo, buscar-se- conferir a melhor interpretao que poderia ser dada ao dispositivo em comento, no sentido de dotar as aes coletivas da necessria eficcia que devem ter por conta de sua prpria natureza, mas ao mesmo tempo submeter a atuao judicial ao imprio da lei, sem, contudo, ter a deliberada inteno de esgotar o assunto. Tendo como premissa que vivemos num Estado Democrtico de Direito (art. 1, caput, da CF), isto , regulado e submetido lei, buscar-se- refutar as teses contrrias aplicabilidade da modificao legislativa, evidenciando, tanto quanto possvel, a inexistncia de qualquer ineficcia ou invalidade no art. 16 da LACP. Estabelecida a premissa de que a alterao seja vlida, buscar-se-, em decorrncia, delinear como ficam os efeitos das sentenas proferidas em ao civil pblica, levando-se em conta a espcie do interesse tutelado (difuso, coletivo, ou individual homogneo), bem como a natureza da relao jurdica trazida apreciao do Poder Judicirio (se relao de consumo ou outro tipo).
Desenvolvimento
Importante registrar, inicialmente, que, embora por razes jurdicas, no se vislumbra ilegalidade, ineficcia ou invalidade, no se concorda (no sentido de apoiar) com a alterao feita no art. 16 da LACP, pois, como frisado anteriormente, parece ntido o retrocesso, sendo, por isso, compreensveis, inclusive, as tentativas dos doutrinadores em refutar a nova proposio legislativa. Contudo, como bem observa Juliano Taveira Bernardes10, a tarefa de definir os limites da coisa julgada ainda pertence ao legislador, de modo que apenas no sendo vlida ou eficaz a alterao, juridicamente, que se poderia negar aplicabilidade nova redao do art. 16 da LACP, pouco importando, por essa ptica, as opinies discordantes de cada operador do Direito, a partir do pressuposto de que, sendo lei, sua observncia obrigatria.
Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo. 16. ed. Rev. ampl. atual. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 458; NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado. 8. ed. So Paulo: RT, 2004, p. 1456. 9 Citamos BERNARDES, Juliano Taveira. Art. 16 da Lei da Ao Civil Pblica e efetiso erga omnes. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n 916, 5 jan. 2006. Disponvel em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/7791 . Acesso em: 6 dez. 2010. 10 Conforme obra citada no rodap anterior.
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Dito isto, tem-se que, primeiramente, preciso definir o que pretendeu o legislador ao utilizar a expresso coisa julgada erga omnes, eis que, no caso, a interpretao teleolgica parecer ser a mais apropriada para se estabelecer o sentido do texto. que a doutrina, fundamentadamente, critica a alterao mencionada, aduzindo que o legislador, ao estabelecer limites territoriais eficcia da coisa julgada erga omnes, teria confundido, como antes mencionado, limites subjetivos da coisa julgada com temas relacionados jurisdio e competncia. Para exemplicar, comum a doutrina11 citar casos de determinada ao civil pblica objetivando interromper a poluio de um rio provocada por certa indstria, no sentido de que a limitao territorial implicaria que a procedncia do pedido somente teria eficcia no trecho do rio que cruzasse a rea de jurisdio territorial do rgo prolator. Com isso, a indstria poluente poderia driblar a deciso judicial, bastando que mudasse suas atividades para local diverso, no abrangido pela jurisdio territorial do rgo prolator da deciso, mesmo em se tratando do mesmo curso dgua. Os doutrinadores mencionam, tambm, o caso de ao civil pblica buscando compelir empresa area a instalar poltronas especiais para deficientes fsicos em seus avies, sublinhando que, a valer a alterao do art. 16 da LACP, a empresa area s estaria obrigada a observar a deciso judicial com relao s aeronaves que sobrevoassem o territrio inserido no mbito da jurisdio do rgo jurisdicional respectivo. Parece certo que a redao do art. 16 da LACP estaria a merecer crticas, pois, no se afigura apropriado afirmar que existe um tipo erga omnes de coisa julgada, j que o efeito erga omnes no tem a ver com a qualidade da coisa julgada. A esse respeito, a expresso coisa julgada erga omnes seria simples artifcio jurdico para se delinear a extenso dos limites subjetivos (isto , quais pessoas/sujeitos estariam abrangidos pela deciso judicial) que, naturalmente, decorrem da coisa julgada, pois no processo civil clssico (criado para solucionar lides de cunho individual) a coisa julgada atinge apenas as partes que integraram a lide. Neste sentido, a imposio de limites territoriais trazida pelo art. 16 da LACP no prejudica a obrigatoriedade jurdica da deciso judicial em relao aos participantes da relao processual originria, onde quer que se encontrem. Por isso que uma sentena pela qual se decreta o divrcio, por exemplo, gera efeitos em todo o territrio nacional em relao s partes que tiveram o casamento dissolvido, e no apenas nos limites territoriais do rgo prolator da sentena respectiva. Em caso oposto, seria como se os cnjuges fossem considerados divorciados, apenas, no territrio onde foi decretado o divrcio, e casados quando no estivessem dentro desse limite jurisdicional. Em sua obra Instituies de Direito Processual Civil12, Cndido Rangel Dinamarco salienta que, em direito processual, coisa julgada imutabilidade. Diz o mesmo doutrinador que (...) prudente condicionar em tese a eficcia da sentena sua imutabilidade,
11 Conforme menciona BERNARDES, Juliano Taveira, na obra citada. 12 DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. Volume 3. So Paulo: Editora Malheiros, 4. ed. 2004, p. 295/329.
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mas essa correspondncia no necessria nem constante porque h tambm razes para liberar a primeira, em alguns casos, antes que ocorra a segunda. Eficcia e imutabilidade so conceitos distintos. V-se, pois, que a coisa julgada no um efeito da sentena, mas um estado de segurana, estabilidade e imutabilidade jurdica entre os que litigaram no processo. A coisa julgada incide sobre os efeitos da sentena, mas no , ela tambm, um efeito desta. Como diz o prprio Dinamarco, a coisa julgada somente uma capa protetora, que imuniza esses efeitos, tornando-os imutveis. No se trata de acrescer efeitos sentena, mas de imunizar seus efeitos. Aps explicar o que consiste a coisa julgada, o jurista antes referido, na obra citada, comenta a expresso coisa julgada erga omnes, dizendo que, em verdade, a questo diz respeito, em primeiro plano, ao mbito subjetivo da eficcia da sentena e no da coisa julgada em si mesma. Em decorrncia desse posicionamento, v-se que, embora a expresso coisa julgada erga omnes, aparentemente, no possa ser considerada, de fato, de boa tcnica legislativa e processual, no pretensioso entender que, o que pretendeu o legislador foi estipular os sujeitos que ficam abrangidos pelos efeitos da sentena civil proferida em ao civil pblica. Por esse ngulo, parece apropriado interpretar, portanto, que tal expresso deve ser recepcionada nesses termos. A propsito, Luiz Guilherme Marinoni13 discorre que o correto seria o legislador ter utilizado a expresso eficcia erga omnes, pois neste caso, o que se pretende tratar so os efeitos da deciso. Doutra banda, cuidou o legislador de fixar escrupulosos limites abrangncia dos sujeitos, deixando sua vontade, cristalina, na redao do art. 16 da LACP, dizendo que, embora faa coisa julgada erga omnes, esta ser nos limites da competncia territorial do rgo prolator. Estabelecidos o sentido e a finalidade da expresso coisa julgada erga omnes, passaremos, ento, a analisar se a alterao do art. 16 da LACP eficaz e vlida. Os que sustentam a ineficcia da alterao14 argumentam que esta foi incua, pois como o legislador, conforme antes mencionado, no alterou a sistemtica do CDC, de nada teria adiantado modificar somente o art. 16 da LACP, haja vista que o CDC, ao tratar da coisa julgada nas aes coletivas (art. 103), no estabeleceu limites territoriais, sendo que as duas leis (CDC e LACP) formam um nico sistema, em razo da remisso ao prprio CDC contida no art. 21 da LACP.
13 Coisa Julgada Erga Omnes e Eficcia Vinculante. Disponvel em http://ufpr.academia.edu/LuizGuilhermeMarinoni/ Papers/149256. Acesso em: 10 dez. 2010. 14 Entre os quais podemos citar, como vimos: GRINOVER, Ada Pellegrini. Da defesa do consumidor em juzo. In: ____ et al. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor. 7. ed. Rev. ampl. atual. So Paulo: Forense Universitria, 2001, p. 848 e segs.; MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo. 16. ed. Rev. ampl. atual. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 458; NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado. 8. ed. So Paulo: RT, 2004, p. 1456.
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Embora se reconhea que a LACP e o CDC se aplicam reciprocamente, tem-se que no seja possvel afirmar que ambas as leis formam um nico sistema, e sim que os referidos diplomas legais so recproca e subsidiariamente aplicveis, vigorando de maneira independente. Isto porque o art. 21 da LACP dispe que Aplicam-se defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabvel, os dispositivos do Ttulo IIII da lei que instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor (sem grifo no original). Assim, ao mencionar no que for cabvel, parece restar claro que a aplicao do CDC subsidiria (ou, quando concorrente, limita-se ao que no contrariar a LACP). Por outro lado, o CDC, no seu art. 90, estipula que Aplicam-se s aes previstas neste Ttulo as normas do Cdigo de Processo Civil e da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive no que respeita ao inqurito civil, naquilo que no contrariar suas disposies. (sem grifo no original). Novamente, a lei foi categrica em prever que a aplicabilidade da LACP ocorre naquilo que no contrariar as disposies do CDC. Portanto, embora os sistemas estejam interligados, como acima mencionado, temse que esses diplomas jurdicos (LACP e CDC) so recproca e subsidiariamente aplicveis, porm vigorando de maneira independente, de modo que o se pode aparentemente pensar que, para o microssistema em que se aplica o CDC de maneira principal, e no subsidiria, a modificao do art. 16 da LACP no surte efeitos jurdicos, porquanto a alterao da legislao geral no repercute no mbito da legislao especial que disponha em sentido contrrio. Da mesma forma, quando no se estiver diante de direitos coletivos que se caracterizam como relao de consumo, aplica-se de maneira principal a LACP, e o CDC subsidiariamente, isto , no que for cabvel. H autores, por outro lado, conforme se mencionou anteriormente15, que sustentam que a invalidade do art. 16 da LACP decorre de sua inconstitucionalidade, pois, pelo aspecto formal, a MP n 1.570/97, posteriormente convertida na Lei n 9.494/97, no atenderia aos requisitos de urgncia e relevncia, e no aspecto material teria reduzido indevidamente a garantia de acesso Justia (art. 5, XXXV, da CF). de se registrar que o Plenrio do STF entendeu constitucional a nova redao do art. 16 da LACP, conforme Adin 1.576/DF, embora o julgamento tenha sido acerca do pedido liminar, sendo que, posteriormente, a ao acabou sendo extinta por falta de aditamento ao pedido. Mesmo assim, porque o debate cientfico no se esgota com a posio do STF, mostra-se importante oferecer contraponto s teses de invalidade constitucional do art. 16 da LACP. A esse respeito, a inconstitucionalidade formal estaria na inobservncia dos requisitos de urgncia e relevncia necessrios para validar a edio da MP 1.570/97. Assim, no
15 Vide notas de rodap n 8 e 14.
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haveria razes para alterar a sistemtica relativa aos efeitos das sentenas da ao civil pblica, j que, em vigor, h pelo menos desde a suposta revogao da redao original do art. 16, por fora da mencionada remisso que se implantou, em 1990, no art. 21 da LACP. Contudo, esse argumento no leva em conta a questo acerca da possibilidade ou no de os vcios formais da medida provisria serem convalidados ante a respectiva converso em lei pelo Congresso Nacional. Alm disso, no direito constitucional, com base no Princpio da Independncia das Funes Estatais, vigora quase um consenso em torno da inviabilidade da reviso judicial dos pressupostos constitucionais de urgncia e relevncia das medidas provisrias, a menos que se utilizem parmetros objetivos para control-los. Medidas provisrias so atos polticos cujo mrito dos respectivos requisitos constitucionais situa-se, com exclusividade, na esfera da discricionria avaliao deferida pela Constituio ao Executivo, sob a posterior fiscalizao do Legislativo. Logo, no podem ser anuladas pelo Judicirio, por falta de urgncia ou relevncia, sem que se aponte violao a parmetros minimamente objetivos a legitimar o controle judicial. Dessarte, se que se pode afastar o carter subjetivo acerca do que se reputa longo perodo de vigncia da legislao modificada, essa ideia no serviria para invalidar a modificao normativa. Na verdade, a situao de urgncia e relevncia pode advir, exatamente, da inrcia do Legislativo em revisar a legislao antiga ou mesmo da supervenincia de circunstncias novas, no consideradas anteriormente. Assim, pode-se cogitar que o Presidente da Repblica tinha motivos para querer modificar o art. 16 da LACP, especialmente para tentar frear a chamada guerra de liminares ao tempo dos leiles de privatizao, bem como para restringir os prejuzos da Unio com as aes coletivas movidas em favor de servidores pblicos federais. No que tange ao aspecto material da tese da invalidade constitucional da alterao na redao do art. 16 da Lei n 7.347/85, encontra-se ligado ao argumento de que a modificao teria reduzido indevidamente a garantia de acesso, do jurisdicionado, Justia. Para refutar tal tese, preciso, primeiramente, ter em mente o j mencionado antes acerca da real dimenso da expresso coisa julgada erga omnes (que estabelecer os sujeitos que estariam abrangidos pelos efeitos da sentena proferida em ao civil pblica). Como visto, para a doutrina que sustenta a invalidade da alterao mencionada, o legislador, ao estabelecer limites territoriais eficcia da coisa julgada erga omnes, teria, ao que tudo indica, confundido limites subjetivos da coisa julgada com temas relacionados jurisdio e competncia. Como se pode notar anteriormente, a imposio de limites territoriais trazida pelo art. 16 da LACP no prejudica a obrigatoriedade jurdica da deciso judicial em relao aos participantes da relao processual originria, onde quer que se encontrem. Isso porque as partes originrias que compuseram a lide esto vinculadas pela prpria fora dos limites subjetivos que decorrem da coisa julgada, independentemente da incidncia ou no do efeito erga omnes. Por isso, nos exemplos citados anteriormente, a indstria poluidora e a empresa area estariam obrigadas a cumprir a deciso judicial em qualquer
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lugar que exeram suas atividades, exatamente porque se vinculam deciso em razo da prpria coisa julgada, sem necessidade de abrang-los pelos efeitos erga omnes. como, consoante j abordado, no caso de uma sentena de dissoluo do casamento: em sendo decretado o divrcio, os ex-cnjuges passam a ter o estado civil de divorciados onde quer que eles estejam, e no apenas nos limites territoriais do rgo prolator, uma vez que no possvel consider-los divorciados apenas no mbito jurisdicional onde foi decretado o divrcio, e casados quando estivessem fora dele. Desta forma, como antes dito, parece apropriado entender que a alterao do art. 16 da LACP deve ser interpretada como sendo vlida e eficaz. Contudo, a depender da natureza do direito tutelado (difuso, coletivo, ou individual homogneo) e do tipo de relao jurdica existente entre as partes (se uma relao de consumo ou outra relao), ter-se-, na prtica, a incidncia ou no do disposto no artigo em comento. Por outro vrtice, o conceito dos direitos difusos, coletivos, e individuais homogneos esto descritos no art. 81 do CDC. Todos tm, de certa forma, natureza coletiva, mas preciso verificar se essa natureza coletiva essencial ou contingente16. Nos direitos difusos e coletivos, o carter coletivo lhes imanente, integra-lhes a prpria essncia, pois o direito apresenta-se indivisvel e os sujeitos (titulares do direito) so, em princpio, indeterminados. A diferena especfica que nos direitos difusos, os titulares so indeterminveis por estarem ligados ao direito por circunstncia de fato. J nos direitos coletivos, embora tambm indivisvel o direito, possvel determinar o grupo, categoria ou classe dos titulares, j que h uma relao jurdica base (caso em que a eficcia seria, ento, ultra partes, conforme art. 103, II, do CDC). Por outro lado, o direito individual homogneo, embora tenha larga expresso numrica quanto aos sujeitos que so titulares, so essencialmente individuais, tanto que o prprio conceito legal no o define como transindividual, e sim como individual. Enfim, enquanto os direitos difusos e coletivos so essencialmente coletivos, por conta de sua prpria natureza, os individuais homogneos so essencialmente individuais, embora recebam tratamento coletivo pelo modo uniformizado como se exteriorizam, sendo que, por isso, o legislador estipulou a possibilidade de haver tutela coletiva, que seria mais adequada e eficaz. O mesmo legislador, porm, como dito, aparentemente visando restringir a eficcia prtica da resoluo dos conflitos atravs da ao civil pblica, alterou a redao do art. 16 da LACP, e, nesse particular, este trabalho visa analisar se essa alterao vlida e se, em sendo vlida, em que medida vigora essa validade. Pois bem, conforme mencionado, os direitos transindividuais propriamente ditos (difusos e coletivos) so indivisveis, ou seja, no possvel dividir a titularidade do direito em questo. A leso aos direitos difusos ou coletivos afeta todos os titulares desses direitos,
16 Conforme OLIVEIRA, James Eduardo. Cdigo de Defesa do Consumidor: Anotado e comentado doutrina de jurisprudncia. SP: Atlas. 2. ed. 2005. P. 434.
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do mesmo modo que o cumprimento destes beneficia a todos os seus titulares. Por isso que uma pessoa, isoladamente, mesmo que afetada pelo descumprimento de um direito difuso ou coletivo, no tem legitimidade para defender esses direitos, afinal, pela sua prpria natureza, tal direito no pertence apenas a essa pessoa, mas a toda a coletividade (por isso chama-se transindividual, pois transcende ao indivduo). por essa razo que se pode entender que, nos casos de defesa dos direitos difusos e coletivos, a legitimidade ativa do tipo ordinria, como aponta a doutrina17. Por conta disso, eventual limitao territorial a restringir os efeitos erga omnes no tem aplicabilidade prtica em relao a tais direitos, pois tanto o autor (que seriam todos os titulares de tais direitos, dada a caracterstica da indivisibilidade) como o ru esto sujeitos aos efeitos da sentena e autoridade da coisa julgada, no importa onde estiverem, pois, no caso da parte ativa (autor da ao), como se os titulares dos direitos difusos e coletivos tivessem ajuizado a ao. Neste sentido, uma sentena proferida em sede de ao civil pblica pela qual se determine ao ru, por exemplo, que retire do ar propaganda televisiva considerada nociva s crianas e adolescentes, teria validade em todo o territrio no qual essa propaganda for veiculada, seja porque o ru fez parte do processo e, neste sentido, submete-se aos efeitos da sentena, esteja onde estiver, seja porque devem ser considerados autores (em face da legitimidade ordinria) todos os titulares de tais direitos, isto , todas as crianas e adolescentes que, eventualmente, por uma situao ftica, venham a assistir televiso. O mesmo pode-se mencionar em relao ao caso de uma ao civil pblica que visasse anular a prova aplicada no Enem (Exame Nacional do Ensino Mdio). Est-se diante de direito coletivo (grupo de estudantes de ensino mdio). Assim, muito embora a ao viesse a ser proposta em determinada vara da Justia Federal (bastando que no territrio de jurisdio dessa vara tivesse havido o dano no caso, a aplicao da prova), os efeitos de eventual deciso teriam validade em relao a todos os estudantes de ensino mdio (ainda mais sendo um exame nacional), inclusive para aqueles no domiciliados no territrio do rgo prolator, pois, do contrrio, haveria quebra da indivisibilidade de tal direito coletivo, o que no se coaduna com a prpria natureza jurdica de tal espcie de direito. Neste sentido, se o direito pertence a todos (ou ao menos a um grupo determinvel de pessoas, conjuntamente), a deciso acerca da situao litigiosa que envolve o direito (transindividual) deve abranger a todos, tornando-se imutvel, em princpio, para as partes do processo (autor legitimado e ru) e para as partes em sentido material (todos os titulares dos direitos transindividuais). Parece-nos que foi por conta disso, inclusive, isto , pelo alcance dos efeitos das decises proferidas em ao civil pblica, que, a fim de evitar decises conflitantes, a prpria LACP, em seu art. 2, estabeleceu que a competncia seja funcional (querendo significar absoluta), devendo ser proposta no foro do local onde ocorrer o dano (no caso dos
17 MANCUSO, Rodolgo de Camargo. Ao Civil Pblica em defesa do Meio Ambiente, do Patrimnio Cultural e dos Consumidores: Lei 7.347/85 e legislao complementar. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 8. ed. 2002. P. 122.
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exemplos citados, em todo o local onde a propaganda televisa for exibida, ou em todos os locais onde a prova do Enem for aplicada), sendo que por outro lado, o pargrafo nico do artigo mencionado estabeleceu que A propositura da ao prevenir a jurisdio do juzo para todas as aes posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. Assim, no caso de direitos difusos e coletivos, a sentena atingir todos os titulares de tais direitos, independentemente dos limites da competncia territorial do rgo prolator, bastando que neste territrio tambm ocorra o dano, resolvendo-se eventuais pedidos idnticos deduzidos em outros juzos com jurisdio territorial diversa pelo critrio da preveno. De outro norte, no que tange aos direitos individuais homogneos, parece apropriado entender que a restrio quanto aos limites territoriais da coisa julgada erga omnes vlida e eficaz, pois, neste caso, tem-se, de fato, uma legitimao extraordinria, j que os titulares so pessoas determinveis individualmente, as quais so substitudas pelas entidades legitimadas propositura de aes civis pblicas por considerar, o legislador, adequada e eficaz a tutela coletiva. Antes, qualquer pessoa que fosse titular de interesse individual homogneo e estivesse includa na qualidade de substituda processual, independentemente do local em que residisse, poderia beneficiar-se. Agora, contudo, est em vigor restrio substituio processual dos titulares de interesses individuais homogneos, no sentido de apenas beneficiar as pessoas que estejam na esfera da competncia territorial do rgo judicial. A propsito, para elucidar essa nova restrio substituio processual que foi editada a Medida Provisria 2.180-35/2001, que incluiu o artigo 2-A Lei 9.494/97, de modo a esclarecer que: A sentena civil prolatada em ao de carter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abranger apenas os substitudos que tenham, na data da propositura da ao, domiclio no mbito da competncia territorial do rgo prolator. Embora efetivamente tenha havido restrio quanto ao alcance das pessoas que poderiam ser beneficiadas com a sentena coletiva, no se pode deixar de considerar que se manteve a possibilidade de os titulares de interesses individuais homogneos ajuizarem as aes que entenderem pertinentes, individualmente, sem contar que qualquer dessas pessoas pode ser substituda por entidades a patrocinar aes civis pblicas no foro em que tenha domiclio. Por essa linha de raciocnio, mostra-se apropriado entender que os argumentos que sustentam a tese da invalidade da inovao legislativa por inconstitucionalidade material (ofensa ao art. 5, XXXV, da CF) no subsistem, pois como os interesses individuais homogneos no passam de interesses materiais individualizados que podem ser coletivamente defendidos numa mesma sede processual, a simples restrio a que seus titulares sejam substitudos por alguma das entidades legitimadas a ingressar com ao civil pblica no atinge o ncleo essencial da garantia prevista no inciso XXXV do art. 5
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da Constituio Federal, conquanto integralmente preservado o direito propositura de aes individuais, tanto que, no caso de o resultado da ao coletiva para a defesa de direito individual homogneo ser desfavorvel aos titulares desses direitos (improcedncia do pedido), restou assegurada a propositura de ao a ttulo individual, conforme expressamente prevem os 2 e 3 do art. 103 do CDC. Diante de todas essas consideraes, pode-se concluir que a alterao do art. 16 da LACP, no sentido de restringir os efeitos da coisa julgada erga omnes aos limites da competncia territorial do rgo prolator, vlida e eficaz, tendo aplicao concreta, contudo, apenas no que tange aos direitos individuais homogneos, j que, quanto aos direitos difusos e coletivos, a restrio no se aplica ante a natureza transindividual e indivisvel dos titulares de tais direitos. Ao encerrar, preciso consignar, ainda, em que casos a restrio se aplica para os direitos individuais homogneos, ante a existncia harmnica, recproca, mas, como visto, independente, dos microssistemas consubstanciados na LACP e no CDC. que, como se v das respectivas legislaes, a restrio da coisa julgada erga omnes aos limites da competncia territorial do rgo prolator ocorreu apenas da LACP (art. 16). Quanto ao CDC, o art. 103 no faz tal restrio, limitando-se a dizer que os efeitos so erga omnes ou ultra partes. Por outro lado, justamente para deixar claros os limites da competncia territorial do rgo prolator, o art. 93 do CDC tratou de definir o juzo competente nos casos de dano regional ou nacional, sendo a competncia, nestes casos, absoluta, dada a relevncia dos efeitos prticos da sentena coletiva e a prpria disposio do art. 2 da LACP (aplicvel ao CDC, e esclarecendo que a competncia funcional, com a inteno de torn-la absoluta). Portanto, embora no haja restrio, no CDC, aos limites territoriais, acaso o dano seja regional ou nacional, e se queira, de fato, beneficiar a todos (erga omnes), preciso que o ajuizamento da ao ocorra nas capitais dos Estados ou no Distrito Federal, ante o que dispe o inciso II do art. 93 do CDC. Desse modo, pode-se compreender que, por no haver restrio aos limites territoriais no CDC, em relao aos direitos individuais homogneos relativos relao de consumo, tambm no se aplica a restrio do art. 16 da LACP, de modo que se o ajuizamento da ao observar a regra de competncia prevista no art. 93 do CDC, beneficiar a todos, mesmo que fora dos limites da competncia territorial do rgo prolator, por expressa previso legal. J no caso de outros direitos individuais homogneos (que no se caracterizam como sendo uma relao de consumo), de fato a restrio do art. 16 da LACP deve ocorrer.
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Consideraes Finais
Em sntese da exposio, pode-se concluir que: (a) a expresso coisa julgada erga omnes, embora possa ser considerada como no sendo de boa tcnica legislativa e processual, teve o objetivo de delimitar a eficcia da sentena (efeitos) em relao aos sujeitos que ficam abrangidos por deciso judicial definitiva proferida em ao civil pblica; (b) quanto aos sujeitos que compuseram a relao processual da ao civil pblica, a obrigatoriedade da deciso provm dos limites objetivos e subjetivos da prpria coisa julgada, independentemente dos efeitos erga omnes; (c) a limitao territorial ao efeito erga omnes contida no novo art. 16 da LACP vlida e eficaz (no havendo inocuidade ou inconstitucionalidade formal ou material), representando restrio substituio processual em face dos titulares de interesses individuais homogneos que no tenham domiclio no mbito da competncia territorial do rgo prolator, mas no prejudica a eficcia da sentena proferida em aes civis pblicas ajuizadas na tutela de interesses difusos ou coletivos, ante a natureza transindivual e indivisvel de tais interesses; (d) em relao aos direitos individuais homogneos, a alterao do art. 16 da LACP no se aplica acaso se trate de relao de consumo, pois neste caso a incidncia do CDC, que no estipulou essa restrio, embora tenha previsto regra diversa da LACP no que tange ao foro competente nos casos de dano regional ou nacional; (f) nos demais casos de direitos individuais homogneos (no caracterizados como relao de consumo), a alterao do art. 16 da LACP aplica-se integralmente.
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AS PRINCIPAIS MODIFICAES DECORRENTES DAS LEIS N 11. 232/2005 E N 11.382/2006 DIANTE DO PRINCPIO DA CELERIDADE PROCESSUAL: VINCULAO DO PODER LEGISLATIVO THE MAIN CHANGES ARISING UNDER THE LAWS NO 11.232/2005 AND 11.382/2006. BEFORE THE PRINCIPLE OF PROMPTNESS: LINKING THE LEGISLATIVE BRANCH
Rachel bressan Garcia Mateus1
RESUMO: O presente artigo foi extrado do trabalho monogrfico elaborado para obteno do ttulo de Ps-Graduao em Processo Civil pela Universidade do Sul de Santa Catarina UNISUL em convnio com a Escola Superior da Magistratura Catarinense - ESMESC. O texto sintetiza as principais modificaes decorrentes da Lei n 11.232/2005 e da Lei n 11.382/2006 introduzidas no processo de execuo cvel, e correlacionadas com a busca pela celeridade processual. O objetivo destacar quais mudanas introduzidas pelo legislador ptrio esto em consonncia com o direito fundamental durao razovel do processo, direito inserido na Constituio Federal de 1988 pela Emenda Constitucional 45/2004, bem como quais delas em nada contriburam ou at prejudicaram a efetivao deste princpio. Para se atingir o fim colimado, foi realizada uma pesquisa bibliogrfica, por meio de consulta a livros, peridicos, revistas e internet. O trabalho incorporou trs fases distintas: breve abordagem da atual estrutura poltica do Poder no pas, com nfase ao Poder Legislativo, posterior anlise do princpio da celeridade processual e o direito fundamental durao razovel do processo, finalizando-se com a indicao das principais modificaes legislativas no processo de execuo ante o princpio da celeridade processual. Do presente estudo, pode-se concluir que algumas modificaes processuais, introduzidas pelas leis comentadas, esto em consonncia com o princpio da celeridade processual, mas outras nada trouxeram de novo ao ordenamento proces-
1 Ps-graduada em Processo Civil pela Universidade do Sul de Santa Catarina em convnio com a Escola Superior da Magistratura do Estado Santa Catarina, Oficial de Justia na Comarca de Tubaro/SC. Email: rachelgarcia@tjsc.jus.br.
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As Principais Modificaes Decorrentes das Leis n 11. 232/2005 e n 11.382/2006 diante do Princpio da Celeridade Processual: Vinculao do Poder Legislativo
sual ptrio, ou pior, constituram-se em entraves para o regular andamento dos feitos execucionais. Dessa forma, o legislador ptrio observou parcialmente o princpio da celeridade quando da elaborao, discusso e aprovao das leis analisadas. PALAVRAS-CHAVE: Poder Legislativo. Princpio da Celeridade. Morosidade do Judicirio. Lei n 11.232/2005. Lei n 11.386/2006. ABSTRACT: This article is an excerpt from the monograph work, prepared for the acquisition of the title of Post-Graduate in Civil Studies Procedure by the University of Southern Santa Catarina UNISUL in partnership with the School of Magistrates of the state of Santa Catarina ESMESC. The text summarizes the main changes introduced by law no. 11.232/2005 and law no. 11.382/2006, introduced in civil enforcements proceedings and co-related to the search for speedy process. The aim is to highlight what changes introduced by the legislator are patriotic in line with the fundamental right to reasonable process duration, right, that was inserted in the Federal Constitution of 1988 by the Constitution Amendment 45/2004, and which of them contributed nothing and even undermined the effectiveness of this principle. To achieve the desired end, we performed a literature search, by consulting books, newspapers, magazines and the internet. The paper incorporated three distinct phases: a brief overview of the current political structure of power in the country, emphasizing the Legislature, subsequent analysis of the principle of promptness and the fundamental right to reasonable length of process, finally ending with the main legislature changes in the implementation process forward to the principle of promptness. Based on this study we can conclude that some procedural changes introduced by the commented laws, are in line with the procedure of promptness, but others have brought nothing new to the procedure law of the country, or worse, it consisted in obstacles for the smooth executional process. This way the legislature partially observed the principle of promptness in drafting, debating and approving the analyzed laws. KEYWORDS: Legislative Branch. Principle of Speed. Slowness of the System. Law no. 11.232/2005. Law no. 11.386/2006.
1. Introduo
A lentido dos feitos que tramitam no Poder Judicirio um dos temas mais discutidos na atualidade. A busca por mecanismos que possam acelerar a resoluo dos conflitos sociais postos em juzo um dos maiores anseios dos juristas e pesquisadores do direito. Dentro dessa perspectiva, o tema em estudo tem como fundamento a anlise da observncia do direito fundamental durao razovel do processo nas mais recentes modificaes introduzidas ao processo de execuo. A Emenda Constitucional n45/2004, acompanhando uma tendncia moderna de reforma do sistema jurisdicional como um todo, surgiu no campo constitucional como um importante marco no sistema processual brasileiro e introduziu no art. 5, LXXVIII, da Constituio Federal de 1988, de maneira expressa, o direito fundamental denominado durao razovel do processo.
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Rachel Bressan Garcia Mateus
Porm, para que se consiga efetivamente dar celeridade ao procedimento e finalizar o litgio de forma a satisfazer os interesses das partes num menor espao de tempo, no basta somente a modificao estrutural do Poder Judicirio. O magistrado, no andamento do feito, aplica as regras estabelecidas por lei aos procedimentos judiciais. Nesse sentido, o Poder Legislativo, ente competente no ordenamento jurdico ptrio pela elaborao das leis, deve faz-las de forma clara e priorizando mecanismos que possibilitem ao juiz dar maior celeridade ao processo. Antes mesmo da Emenda n 45/2004 entrar em vigor, o Cdigo de Processo Civil j vinha sofrendo inmeras modificaes para atender aos princpios constitucionais institudos desde 1988. Modificaes como a tutela antecipada, medidas cautelares inominadas, possibilidade de julgamento unitrio de diversas aes, julgamento antecipado de recursos, o tratamento dado s nulidades, a informatizao do processo judicial, j demonstravam a preocupao do legislador nesse sentido. Com o processo de execuo no poderia ter sido diferente. Excessivamente morosos e travados de recursos e peties, demasiadamente formais, os processos de execuo de ttulos judiciais e extrajudiciais por anos se arrastavam sem a efetiva satisfao do credor. Com intuito de modificar esse quadro, surge a Lei n 11.232/05, regulamentando o sistema de liquidao e cumprimento de sentena e em seguida aprovada a Lei n 11.382/06, reformulando o processo de execuo de ttulos extrajudiciais. Embora se acredite que os institutos trazidos pelas novas leis aceleraram, como um todo, o processo de execuo, h que se analisar se realmente tais modificaes trouxeram resultados positivos no que dizem respeito ao atendimento do direito fundamental durao razovel do processo e, com isso, perceber se o Poder Legislativo atentou para tal preceito quando da elaborao e aprovao das referidas leis. As mudanas estruturais apresentadas pelas novas leis foram de grande monta, razo pela qual o presente estudo elencou, da forma mais didtica possvel, algumas das principais modificaes, visando facilitar a aprendizagem e permitir que todos, sejam juristas ou leigos, possam entender um pouco mais sobre o atual processo de execuo civil brasileiro, pois, embora as duas leis em comento j estejam em vigor h alguns anos, muitas divergncias e dvidas interpretativas ainda surgem entre os aplicadores do direito.
2. As Principais Modificaes Decorrentes das Leis n 11.232/2005 e n 11.382/2006 Diante do Princpio da Celeridade Processual: Vinculao do Poder Legislativo
Num Estado Democrtico de Direito, as leis que regem as relaes entre os participantes da sociedade so aquelas democraticamente constitudas, nas formas previstas no ordenamento ptrio, elaboradas e discutidas pelo Poder Legislativo, que tm, em sua estrutura, pessoas legitimamente eleitas pelo povo para representar a manifestao de suas vontades.
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Por outro vrtice, o Poder Legislativo se desenvolve nas trs esferas federativas: Unio, Estados e Distrito Federal, e Municpios. No que diz respeito competncia para legislar sobre matria processual, a Constituio tratou de elencar a competncia privativa da Unio (art. 22, I, da CF/88), mas permitiu aos Estados legislar sobre procedimento em matria processual (art. 24, XI, da CF/88). Dessa forma, todo projeto de lei que tenha como finalidades modificar as disposies concernentes ao cdigo de processo civil brasileiro, de ser aprovado pelo Congresso Nacional, por meio de suas duas casas. Os passos para o nascimento de uma lei ordinria, espcie normativa que, em regra, rege a legislao processual civil, so cinco: iniciativa, discusso, votao, sano ou veto, promulgao e publicao. Destaca-se, nesse nterim, o trabalho importante realizado pelas comisses permanentes, as quais examinam o projeto de lei sob o enfoque material, no que diz respeito ao seu contedo e ainda sob o enfoque formal, ou seja, se para sua elaborao seguiu-se a forma prevista na Constituio. Importante porque a realizao eficaz desse controle prvio evita a edio de normas inconstitucionais e, com isso, impede o repasse da tarefa ao Poder Judicirio. Caso contrrio, o Poder Judicirio ter de realizar o controle concentrado ou difuso da constitucionalidade, aumentando o nmero de processos em seus rgos e, consequentemente, o acmulo de servio. O prprio Estado que cria as leis, tambm se submete a estas, da advm o termo Estado Democrtico de Direito. Democrtico, pois legitimamente constitudo, e de Direito, pois regido por normas criadas por pessoas legitimamente eleitas pelo povo, de quem emana o Poder Soberano. Para Canotilho (apud DUARTE; GRANDINETTI, 2006, p. 31),
[...] existe uma vinculao do legislador, visto que h uma dimenso que veda s entidades legiferantes a possibilidade de criarem atos legislativos contrrios s normas e princpios constitucionais, isto , probe a emanao de leis inconstitucionais lesivas de direitos, liberdades e garantias.
Em que pese a Emenda Constitucional n 45 de 2004 ter recebido o ttulo de Reforma do Judicirio, as modificaes introduzidas no dizem respeito somente e esse Poder. o que se extrai do artigo 7 da referida Emenda, o qual estabeleceu o prazo de 180 dias para o Congresso Nacional, por uma comisso mista, elaborar, entre outros, projetos de lei destinados a promover alteraes na legislao federal objetivando tornar mais amplo o acesso justia e mais clere a prestao jurisdicional (WINDT, 2008, p. 129). Para Silva (apud MEDINA, 2005, p. 97),
[...] a norma contida no inciso LXXVIII do art. 5 da Constituio, pertence categoria das normas constitucionais de princpio institutivo, tendo carter impositivo, uma vez que o constituinte, ao estabelec-la, traou o leque geral de estruturao do processo, determinando ao legislador ordinrio, em termos peremptrios, emisso de uma legislao integrativa desse esquema.
Assim, no h, pois, como negar a vinculao do Poder Legislativo na rdua tarefa de elaborar e controlar a elaborao de leis infraconstitucionais que venham a modificar o ordenamento jurdico brasileiro, sempre atentando para a constitucionalidade das nor144
mas, j que, assim como os demais Poderes, est subordinado aos princpios constitucionais ptrios, entre os quais o princpio da celeridade processual. Garantir uma soluo judicial clere significa respeitar o direito fundamental de acesso justia e ainda efetivar os ditames do Estado Democrtico de Direito. A Constituio Federal, ao estabelecer, expressamente, o direito fundamental durao razovel do processo, no ditou conceitos nem delimitou seu alcance, tarefa deixada para os pensadores, legisladores e aplicadores do direito. Resta, pois, estabelecer breves parmetros para o termo durao razovel do processo. Em linhas gerais, durao razovel o tempo suficiente para a completa instruo processual e adequada deciso do litgio e, da mesma forma, capaz de prevenir danos consequentes da morosidade da justia, assegurando a eficcia da deciso (DUARTE; GRANDINETTI, 2006, p. 32). Porm, deve-se atentar para o fato de que o direito fundamental razovel durao do processo deve ser medido e sopesado com observncia ao princpio do devido processo legal. Logo, o devido processo legal e a celeridade processual devem caminhar juntos, j que um a realizao do outro, conforme bem ensina Corts e Magalhes (2006, p. 86):
A insero, na Carta Poltica, do inciso LXXVIII, ao alo expressamente a nvel constitucional a exigncia da celeridade no acesso justia, d maior importncia garantia, pois, como j visto, esse direito de ao constitucionalmente previsto realiza o devido processo legal no sentido processual.
Na realidade, necessrio que se garantam os direitos processuais fundamentais das partes e se eliminem procedimentos, fases e recursos incuos, que s emperram o Poder Judicirio e servem para dificultar a soluo do litgio num prazo razovel. Os prazos estabelecidos por lei devem ser tais que sirvam para cumprimento dos atos a que se destinem, no se prolongando demasiadamente, sem necessidade. O que deve ser observado o litgio, caso a caso, e suas peculiaridades. No se pode considerar um mesmo patamar de razoabilidade para diferentes tipos de procedimentos postos em juzo. Dessa forma, a abrangncia do direito durao razovel do processo deve ser maior ou menor, dependendo do caso concreto:
A partir dessas premissas, o carter razovel da durao de um processo sem dilaes indevidas deve ser apreciado conforme as circunstncias particulares da espcie concreta em julgamento, levandose em conta trs critrios principais, quais sejam, a complexidade das questes de fato e de direito discutidas no processo, o comportamento das partes e de seus procuradores e a atuao dos rgos jurisdicionais (DIAS, 2005, p. 120).
Dado isso, tem-se que os processos de cognio sumria, cautelar e execuo, por no serem complexos, no comportam dilaes indevidas (DIAS, 2006, p. 120). Mas, mesmo estabelecida a durao razovel do processo como direito fundamental e a celeridade processual como princpio constitucional, resta saber se, sob a proteo constitucional, at que enfim a Justia cumprir com o honroso mister de entregar a cada
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um o que seu de maneira clere, questiona Luchezi. Para este doutrinador, isso s ser possvel desde que ocorra uma profunda reforma processual, principalmente no Processo Civil e a cultura do recurso seja amenizada (2005, p. 64). No h mais como se negar a natureza constitucional do princpio da celeridade processual. Devem-se, pois, a partir dessa declarao expressa, encontrar meios legais para efetivar esse comando to sonhado, para que no passe de mera letra morta no ordenamento constitucional ptrio. Na seara das modificaes processuais por que vinha passando o cdigo de processo civil, em 22 de dezembro de 2005 foi aprovada a Lei n 11.232, a qual modificou substancialmente o procedimento para execuo de ttulos judiciais. Um ano aps, em 6 de dezembro de 2006, surge a lei n 11.382, reformulando todo o processo de execuo de ttulo extrajudicial. Tais leis so aqui objetos de uma anlise pormenorizada, sob o enfoque da constitucionalidade de seus dispositivos diante do princpio da celeridade processual e do direito fundamental durao razovel do processo, a fim de se constatar se o legislador ptrio atendeu a tais preceitos constitucionais quando de suas elaboraes.
2.1. Das Modificaes Introduzidas pela Lei n 11.232/2005 na Execuo Judicial

No que diz respeito primeira mudana estrutural no procedimento da execuo judicial realizada pela Lei n 11.232/2005, nada de novidade material introduziu-se ao ordenamento jurdico ptrio. O legislador somente transferiu o rol dos arts. 639 ao 641 do CPC para o Livro I (Processo de Conhecimento), acrescentando-se os arts. 466-A, 466-B e 466-C, permanecendo seus dispositivos inalterados. Ocorre, porm, que as modificaes estruturais trouxeram lacunas aos institutos das obrigaes de fazer, no fazer e dar coisa certa, os quais ficaram sem complementos legais indispensveis, exigindo-se uma interpretao extensiva para aplicao dos dispositivos correlatos. Sobre essa falta de viso sistmica do legislador, adverte Bondioli (2006, p. 81):
Destaque-se que os arts. 461 e 461-A so insuficientes para regular o cumprimento da sentena que reconhece obrigao de fazer, no fazer ou entrega de coisa. Eles no tratam da execuo provisria, da defesa do devedor, das obrigaes reconhecidas fora do processo civil nem da competncia para o cumprimento da sentena. E isso acentua a falta de viso sistemtica.
Logo, a lacuna do legislador por certo atrapalhar o curso normal destes procedimentos, os quais antes tanta agilidade tinham trazido ao processo de execuo pela coercibilidade de seus institutos. Houve tambm mudanas significativas no procedimento de liquidao: a primeira se trata da transformao da liquidao em uma fase do processo de conhecimento, no mais como processo autnomo; a segunda decorre da mera intimao do procurador do
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executado acerca da liquidao apresentada, sem a citao do ru para se defender dos clculos apresentados; a terceira extrai-se de natureza de sua deciso, que agora desafia agravo de instrumento, no mais apelao; a quarta trata-se da possibilidade de realizao do processo liquidatrio, mesmo na pendncia de recurso recebido com efeito suspensivo; e, por fim, da quinta mudana, destaca-se a obrigatoriedade de sentenas lquidas em determinados tipos de ao. Quanto liquidao na pendncia de recurso, a inteno do legislador deve ter sido a das melhores, mas na prtica pode ser que aquilo que se quis agilizar nada valha aps a deciso do recurso interposto, denotando assim um desperdcio de tempo e uso desnecessrio da mquina do Judicirio, desprestigiando a celeridade processual to almejada pela reforma. Por outro vrtice, no se pode negar que a proibio, em determinados casos, de sentena ilquida, sem dvida trar maior rapidez ao procedimento, evitando-se, assim, toda a fase desgastante da liquidao. Mesmo com as mudanas introduzidas nesse instituto, a liquidao de sentena ainda alvo de severas crticas pela doutrina, que a reputa uma fase que s conduz a inefetividade e morosidade do processo, e que poderia ter sido excluda do plano processual (SANTOS, 2006, p. 124). Importante ressaltar ainda que as regras do art. 475- I ao art. 475- R, do CPC, no dizem respeito, ao contrrio do que uma primeira leitura poderia evidenciar, ao cumprimento da sentena no sentido de qualquer sentena. As regras a introduzidas so bem mais restritas. Elas se voltam, basicamente, ao cumprimento de uma especfica classe de sentena, aquela que determina o pagamento em dinheiro (BUENO, 2006, p. 74). Dessa forma, o cumprimento de sentena das obrigaes de fazer, no fazer e dar coisa certa far-se-o nos termos do que dispem os artigos 461 e 461-A e, tratando-se de obrigao por quantia certa, aplica-se o artigo 475-I e seguintes. Novamente a falta de conhecimento estrutural do cdigo, pelo legislador, trar interpretaes equivocadas, ensejando a aplicao errnea do procedimento, permitindo a nulidades de atos, e consequentemente, morosidade ao procedimento. Mas as crticas reforma legislativa no so somente dessa ordem. Para muitos doutrinadores, o legislador nada ou muito pouco de novo introduziu antiga execuo de ttulo judicial, que trouxesse a to almejada celeridade, pois basicamente repetiu todos os seus artigos (THEODORO JNIOR, 2006, p. 305). Poderia o legislador realmente transformar todo instituto para satisfao das obrigaes de pagar quantia certa se a tivesse feito nos termos dos avanos j trazidos pelas execues de obrigao de fazer, no fazer e de dar coisa certa (SILVA; XAVIER, 2006, p. 89). Logo, mesmo que a legislao tenha eliminado a ao autnoma de execuo de ttulo judicial, a expropriao ainda permanece como forma de satisfazer o direito do
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credor e, mesmo com algumas mudanas legislativas, o instituto como um todo moroso efetividade do processo. No que tange especialmente ao cumprimento de sentena, estabelece o artigo 475J, caput, do CPC, caso o devedor no pague o valor devido aps o trnsito em julgado da sentena no processo de conhecimento, ou o valor fixado em liquidao, no prazo de quinze dias, o montante ser acrescido de multa de dez por cento e, a requerimento do credor, expedir-se- mandado e penhora e avaliao. Nesse sentido, reconhece-se que tal mudana efetuada pelo legislador ordinrio vem ao encontro do princpio da celeridade, j que antes, por vezes, aps a sentena definitiva, o devedor no era mais encontrado, furtando-se a honrar seus compromissos. A citao pessoal, na execuo, sempre foi fator de entrave para a agilidade do processo (AURELLI, 2006, p. 24). Ainda sobre o referido instituto, o artigo 475-J, caput, do Cdigo de Processo Civil Brasileiro, alm de outras inovaes, trouxe, pela primeira vez ao ordenamento jurdico execucional, a figura da multa coercitiva, ou seja, caso o devedor no efetue o pagamento do valor devido no prazo de quinze dias, o montante da condenao ser acrescido de multa, no percentual de dez por cento. Boa parte da doutrina defende que a insero de um meio coercitivo para incentivar o devedor a cumprir espontaneamente a obrigao em que restou condenado em sentena, com certeza ter o condo de trazer agilidade e efetividade ao processo, tendo sido esta a inteno do legislador (BUENO, 2006, p. 83). Mas, em que pese a boa inteno legislativa apresentada, o mecanismo criado no ser de todo eficiente, j que o legislador atribuiu a multa um percentual fixo, ou seja, para todo e qualquer caso de inadimplemento, aps o transcurso do prazo de quinze dias, se ter um acrscimo de 10% sobre o valor da condenao (ROSA, 2006, p. 494-495). O estabelecimento de um percentual fixo de multa pelo legislador poder trazer mais morosidade ao processo, j que, no caso concreto, ao devedor possa ser mais vantajoso inadimplir e usar seu patrimnio para aplicaes diversas que lhe tragam mais rentabilidade. Por outro lado, para um devedor que tenha um baixo padro de vida, a aplicao da multa num patamar de dez por cento pode significar o desincentivo em quitar um dbito relativamente pequeno. Ainda acerca dos equvocos legislativos a esse instituto, a doutrina critica o disposto no 4 do artigo 475-J, na qual o legislador abriu, ao devedor, a possibilidade de ter uma reduo de sua penalidade, caso no queira quitar a dvida por completo, ou seja, o preceito em questo deixa entrever o absurdo, em que, embora deva o executado efetuar o pagamento integral, possa fazer um pagamento parcial, sujeitando-se, ento, incidncia de multa de 10% sobre o restante, sobre o qual prosseguir a execuo, com multa reduzida (ALVIM, 2006, p. 161).
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Outro ponto de lacuna deixado pelo legislador e que traz severas discusses doutrinrias e jurisprudenciais diz respeito ao incio do prazo de quinze dias para pagamento do valor devido. Ao estabelecer a obrigao de pagar em quinze dias sob pena de aplicao de multa de dez por cento, o legislador ordinrio nada se manifestou acerca do incio da contagem desse prazo. Diante dessa lacuna, a doutrina e a jurisprudncia dividiram-se em duas posies. Aqueles que defendem que o incio do prazo de quinze dias j comea do trnsito em julgado da sentena condenatria ou da deciso de liquidao, e outros que defendem a necessidade de intimao do executado, aps o trnsito em julgado, para que inicie o referido prazo (YARSHELL; BONCIO, 2006, p. 29). Outra novidade inserida pela Lei n 11.232/2005 ao cumprimento de sentena a concentrao de atos. Deferida a execuo, expede-se mandado de penhora e avaliao, com a simples intimao do advogado do executado acerca do auto de penhora e avaliao e no mais citao, penhora, e avaliao em momento posterior. Nesse sentido, procurou o legislador evitar a m-f do executado que, sob o manto da necessidade de intimao pessoal, manipulava o andamento do feito, esquivando-se para no ser encontrado. Porm, nos casos em que a penhora e avaliao j se do na presena do executado, claro que sua intimao pessoal ser mais clere. Ainda em sede de celeridade processual, faz-se necessrio destacar que, para que se inicie o prazo de quinze dias para impugnao, basta a intimao do procurador ou do executado, conforme o caso, reduzindo-se, assim, o prazo, que antes se iniciava com a juntada do mandado aos autos. Muito se discute sobre silncio acerca da possibilidade ou no de nomeao de bens penhora pelo devedor, quando da expedio do mandado de penhora. Boa parte da doutrina entende que essa omisso foi proposicional, com vistas a eliminar o instituto do procedimento, pois a nomeao de bens pelo executado era uma forma de burlar-se o cumprimento da obrigao, j que na prtica o devedor normalmente nomeava bens de baixa comercializao, procrastinando o andamento do feito (CARNEIRO, 2006, p. 83). Porm, existem aqueles que ainda defendem a possibilidade da nomeao de bens pelo executado (SILVA; XAVIER, 2006, p. 93). No h como negar que a eliminao da nomeao de bens penhora pelo legislador ordinrio se trata de medida que visa exatamente coibir o devedor de procrastinar o feito por meio da nomeao de bens de pouca valia. At mesmo porque, ao credor, cabe a indicao de bens penhora e, caso no os tenha encontrado, nem to pouco o Oficial de Justia, o magistrado poder intimar o devedor, para, a sim, indicar quais so seus bens passveis de penhora. Nesse sentido, privilegia-se a busca da satisfao do credor, atravs de sua indicao, at mesmo porque poder adjudicar o bem penhorado e extinguir de forma clere a execuo, indicando assim o bem que lhe tenha maior serventia.
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O legislador criou ainda uma nova funo ao Oficial de Justia nas execues de pagar quantia certa, qual seja, a funo Avaliador, tal como j ocorria nos Executivos Fiscais. De Paula (2006, p. 365) defende que tal medida trar mais agilidade aos processos:
Tambm a celeridade est presente ao determinar que o oficial de justia far a penhora e a respectiva avaliao do bem, e que somente no o far se para tal depender de conhecimento especializado, quando o juiz nomear um avaliador para tal encargo (art. 475 J, pargrafo 2). [...] Ocorrendo a avaliao logo aps a penhora, ter o oficial de justia e, em ltima anlise, o credor, a possibilidade de examinar a necessidade de se realizar ou no reforo de penhora, antes de qualquer impugnao pelo devedor, o que significaria que a impugnao poder abranger eventuais nulidades acerca do reforo da penhora.
Percebe-se que a maior ou menor agilidade do feito em razo da avaliao a ser feita por Oficial de Justia, depender do caso concreto. Tratando-se de bens de fcil avaliao, com cotao no mercado, a avaliao feita por Oficial de Justia, j logo depois da penhora, e ainda a conjunta intimao da avaliao e da penhora, diminuir todo o trmite processual. Haver, porm, bens de grande monta ou de difcil avaliao, que dependam de conhecimento especializado por parte do avaliador. Nesses casos, a lei prev a devoluo do mandado pelo Oficial de Justia, para posterior nomeao de avaliador, confeco do laudo, e somente depois intimao acerca do valor atribudo ao bem, o que torna o procedimento mais moroso e, com certeza, mais custoso, uma vez que os honorrios periciais de profissionais credenciados nos rgos de classe so sempre valores expressivos, inviabilizando o acesso justia. Cabe aos Tribunais dotar a classe dos Oficiais de Justia de conhecimentos especializados nas reas de avaliaes de bens, a fim de aumentar sua capacidade de avaliao e, com isso, diminuir a necessidade de interveno de peritos. Ainda sobre as modificaes introduzidas pela lei n 11.232/05, cumpre ressaltar a eliminao da figura dos embargos execuo. Dessa forma, no procedimento para execuo de ttulos judiciais, a defesa do devedor no se d mais por ao autnoma, mas sim por meio de simples impugnao dentro dos prprios autos do processo de conhecimento. Asseveram Silva e Xavier (2006, p. 97) que a nova sistemtica teve por intuito novamente! - a celeridade do processo, tendo em vista que a tramitao de uma ao certamente demanda mais tempo do que mero incidente. Por outro vrtice, no que diz respeito s matrias arguveis em impugnao previstas no artigo 475-L, para Rosa (2006, p. 491), o legislador correu o risco de aumentar a incidncia de exceo de pr-executividade, incidente que tinha exatamente a inteno de eliminar com a reforma. Mas nem tudo so crticas, pois, dentro do rol do artigo 475-L, do CPC, merece destaque a inovao trazida pelo legislador quanto necessidade de indicao do valor correto, em caso de alegao de excesso de execuo, conforme estabelece seu 2, o que influenciar efetivamente na agilidade do feito.
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Logo, a lei eliminou a inteno do executado de procrastinar o feito, quando, em matrias de defesa, alegava excesso de execuo somente para suspender o feito. Agora, caso se utilize desse meio, j dever alegar o valor que entende devido, sob pena de indeferimento liminar. Na esteira das mudanas processuais que visaram dar maior celeridade ao procedimento expropriatrio, inova o legislador ao atribuir a regra do efeito no suspensivo da impugnao, diverso do que ocorria anteriormente, na qual os embargos tinham, como regra, o efeito de suspender a execuo. Agora para que se atribua efeito suspensivo execuo por meio de impugnao, o devedor ter que provar relevantes fundamentos, e, ainda, provar que o prosseguimento da execuo ser manifestamente suscetvel de causar-lhe grave dano de difcil e incerta reparao, nos termos do que dispe o artigo 475-M, caput, do CPC. As normas que regem a execuo provisria esto disciplinadas no artigo 475-O, do CPC. O instituto da execuo provisria no novidade no ordenamento jurdico ptrio, mas algumas modificaes introduzidas pela Lei n 11.232/2005 merecem destaque, quais sejam: a necessidade de cauo para atos de alienao e eliminao da carta de sentena. Essa cauo vista pela doutrina como um entrave realizao da execuo provisria, pois, conforme bem salientam Silva e Xavier (2006, p. 145):
A exigncia da prestao de cauo para a alienao de bens ou levantamento de depsito em dinheiro praticamente inviabilizam tais atos em sede de execuo provisria, por uma simples e incontestvel razo: a maioria dos brasileiros no tem condies financeiras de prestar cauo.
Essa regra, porm, no absoluta, pois, no 2 do artigo 475-O, o legislador se antecipa em algumas medidas ao juzo em torno do caso concreto, e traz duas hipteses de dispensa de cauo (BONDIOLLI, 2006, p. 159): crdito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilcito at o valor de sessenta salrios mnimos, e ainda nos casos em que penda agravo de instrumento nos tribunais superiores. Mesmo considerando as excees acima mencionadas, estas no abrangem a maioria dos objetos das execues, permanecendo este instituto como um empecilho efetividade da prestao jurisdicional e celeridade na tramitao do feito, equivocando-se, o legislador, em mant-lo na execuo provisria. Ainda dentro da execuo provisria, inovou o legislador ao eliminar a morosa carta de sentena para determinar que o procedimento deva se iniciar com simples cpias das peas processuais autenticadas pelo prprio advogado, dispositivo que traz uma frmula mais gil e simplificada para a instaurao da execuo (BONDIOLI, 2006, p. 177). Uma ltima mudana legislativa em destaque neste estudo, introduzida pela Lei n 11.232/2005 como mecanismo de efetivao do princpio da celeridade processual e do direito fundamental razovel durao do processo, diz respeito possibilidade do credor deslocar execuo para onde se encontrem os bens do devedor ou o seu domiclio. o que estabelece o artigo 475-P, pargrafo nico, do CPC.
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Sobre a agilidade trazida, comenta Bondioli (2006, p. 174):

A brecha aberta para que as atividades cognitivas e executivas se desenvolvam perante juzos distintos tem razo de ser. Com a permisso para que a execuo se desenrole perante o juzo do local dos bens do executado ou do seu atual domiclio, o legislador procura acelerar a satisfao dos direitos, aproximando as atividades executivas de seu objeto, qual seja o patrimnio do devedor.
Resta analisar agora, de forma igualmente sucinta, as mudanas advindas da Lei n 11.382/2006 execuo de ttulos extrajudiciais, a fim de se constatar se a referida lei trouxe a esse procedimento mecanismos que possibilitassem agilizar, de maneira geral, o andamento do feito.
2.2. Das Modificaes Introduzidas pela Lei n 11.382/2006 na Execuo Extrajudicial

Alvim (2006, p. 48), j de incio, salienta que, com as novas modificaes introduzidas pela Lei n 11.382/2006,
O legislador do processo, que durante dcadas prestigiou o devedor, estimulando a perpetuao da inadimplncia, vem, de um momento para o outro, dando uma guinada de cento e oitenta graus, fazendo supor que, doravante, a execuo passa a funcionar no interesse do credor.
A execuo das obrigaes decorrentes de ttulos executivos extrajudiciais sofreu significativas mudanas por conta da aprovao da Lei n 11.382/2006, das quais alguns pontos merecem especial ateno. A primeira norma que se destaca na mudana estrutural para agilidade do sistema a possibilidade de o devedor ser coagido a indicar, no prazo de cinco dias, quais so seus bens passveis de penhora, sob pena de incorrer em ato atentatrio dignidade da justia. o que dispe o artigo 600, IV do CPC. No processo de execuo, o que mais interessa ao credor a localizao de bens passveis de penhora em propriedade do devedor, e tal medida tem essa finalidade, pois de nada adiantaria ao credor que o devedor comparecesse a todos os atos processuais, se, ocultando seus bens, no permitisse penhora e atos expropriatrios. Outra novidade introduzida pelo legislador ordinrio diz respeito possibilidade de averbao da certido comprobatria do ajuizamento da ao de execuo no local onde se encontram registrados os bens do devedor, nos termos do artigo 615-A, caput, do CPC. Essa medida visa, principalmente, evitar fraude execuo ou facilitar a sua comprovao, j que as alienaes aps a averbao presumem-se fraudulentas, conforme estabelece ao 3 do artigo em comento, evitando at ao autnoma para sua comprovao. Com relao aos bens impenhorveis dispostos no artigo 649, cumpre destacar a impropriedade trazida no inciso X quanto impenhorabilidade da quantia depositada em caderneta de poupana at o valor de 40 (quarenta) salrios mnimos, independente152
mente de sua origem, enquanto o inciso II, do mesmo artigo, permite a penhora dos bens mveis que guarnecem a residncia e que sejam de elevado valor comercial, acima do padro mdio de vida. Dessa forma, enquanto os valores se encontram em caderneta de poupana, so impenhorveis, mas assim que aplicados na aquisio de algum bem mvel para o interior da residncia, mesmo que abaixo de quarenta mil reais, mas acima de um padro mdio de vida, passam a ser penhorveis. Por outro lado, para Alvim e Cabral (2007, p. 70), pecou o legislador tambm ao perder oportunidade de modificar a regra estabelecida no inciso IV do artigo 649 acerca da impenhorabilidade dos vencimentos do devedor:
O veto permite que situao injusta como a denunciada pelo Sen Fernando Bezerra, em seu relatrio, se perpetue. Assim, um devedor que aufira proventos de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) por ms no pode ter centavo algum de sua renda penhorado para pagar, por exemplo, um cheque de R$ 100,00 (cem reais) que tenha emitido para pagar compras no mercado do bairro. Mesmo que o credor tenha menor capacidade econmica que o devedor, ter que amargar o prejuzo, caso no sejam localizados bens deste suscetveis de penhora, sendo vedada a penhora de parte do salrio do devedor.
Assim, nos casos em que o executado, embora no constitua patrimnio com seus vencimentos, perceba mensalmente uma remunerao vultosa, furta-se legalmente ao pagamento. Poderia o legislador a ter excetuado outros casos alm daqueles referentes penso alimentcia. Quanto ao procedimento em si, tem-se que, pela nova estrutura processual e nos termos do artigo 652, caput, do CPC, o executado ser citado para, no prazo de trs dias, efetuar o pagamento da dvida. Dessa forma, nem sempre o aumento do prazo configura retrocesso na agilidade do feito. Pelo contrrio, a norma em questo dilatou o prazo, que antes era de vinte e quatro horas, com vistas a possibilitar, efetivamente, que o devedor possa levantar o valor e quitar a dvida e, dessa forma, extinguir com brevidade a execuo. E, igualmente como se deu na Lei n 11.232/2005, o legislador silenciou acerca da nomeao de bens penhora pelo executado, mas ditando expressamente o direito do credor de, na inicial, indicar os bens a serem penhorados. Acrescenta-se aqui a possibilidade de dispensa da intimao da penhora, caso o Oficial de Justia no localize o executado (art. 652, 5), inovao que certamente vai ao encontro do princpio da celeridade. Mais adiante, no artigo 652A, do CPC, mais uma vez inova o legislador ao estabelecer a possibilidade de reduo da verba honorria em caso de pagamento do valor dentro dos trs dias, caracterizando um incentivo ao cumprimento da obrigao e celeridade na extino da execuo (FUX apud ALVIM; CABRAL, 2007, p. 80). Outro ponto a ser destacado diz respeito mudana na ordem de preferncia dos bens levados penhora. Sobre a mudana, bem comentam Fida e Albuquerque (2007, p. 64):
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Uma das grandes novidades trazidas por esta lei foi, justamente, a modificao da ordem de preferncia dos bens penhorveis, passando os veculos automobilsticos a assumirem, aps o dinheiro, a segunda posio, dado a sua liquidez e facilidade de comercializao, andando bem o legislador, a nosso ver. No que tange ao dinheiro, a lei ampliou o conceito prevendo expressamente a possibilidade de se penhorar, em primeiro lugar, valores depositados ou aplicados em instituies financeiras. Por sua vez, em se tratando de crdito com garantia real, sobre a prpria coisa dada em garantia recair a penhora.
Assim, os veculos passam a ocupar a segunda posio, logo aps a preferncia sobre o dinheiro, o que no poderia ser diferente, pois so de muito fcil comercializao, garantindo uma rpida expropriao, celeridade do feito e satisfao do credor num prazo razovel. Por outro lado, o artigo 655-A, caput, do CPC, prescreveu que o juiz, a requerimento do credor, requisitar autoridade supervisora do sistema bancrio, preferencialmente por meio eletrnico, informaes sobre a existncia de ativos em nome do executado, podendo, no mesmo ato, determinar a indisponibilidade, at o valor indicado na execuo Segundo Rosa (2006, p. 477),
[...] quer nos parecer que extremamente vantajoso para um melhor aproveitamento do sistema, haja visa que se trata de um procedimento que prima pela celeridade e evita que a lentido e a formalidade dos atos processuais sejam utilizados pelos devedores de forma inidnea e fraudulenta.
E, muito embora se trate de uma medida que tem recebido crtica da doutrina relativamente sua legalidade e dos abusos que vm sendo praticados, h que se destacar que se trata de um instituto que efetivamente garante, ao credor, o direito fundamental a uma prestao jurisdicional clere e tempestiva (ROSA, 2006, p. 477). Ainda dentro desse norte, estabeleceu o legislador no 2 do artigo 655-A, que ao devedor caber provar se os valores existentes em conta corrente esto dentro dos bens impenhorveis, havendo assim, uma presuno, ao menos relativa, da disponibilidade desses bens para penhora. Destaca-se uma modificao legislativa que no acompanhou a busca pela celeridade processual e que considerada um retrocesso processual pela doutrina ptria (ALVIM; CABRAL, 2007, p. 125-126). Trata-se da possibilidade de substituio do bem penhorado, prevista no art. 668 do CPC. Errou o legislador ao ampliar o leque de possibilidade de substituio de bens penhorados, incentivando a repetio de atos processuais j consolidados, o que certamente trar morosidade ao feito. Logo, o devedor utilizar-se- do instituto para se desfazer de bens que no tenha interesse ou para procrastinar mais ainda o feito, trazendo prejuzos considerveis ao credor. Mesmo que o magistrado negue a substituio, sob o fundamento de trazer prejuzos ao credor, isso somente ocorrer aps instaurao do pedido pelo devedor e a manifestao do credor, o que, por si s, j retarda o procedimento.
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Dentro das formas de expropriao, trouxe o legislador grandes mudanas, seja inserindo a adjudicao como a primeira forma de expropriao, seja criando o instituto da alienao particular, seja ainda atravs da previso em larga escala do uso de meios eletrnicos para agilizar os atos expropriatrios. Dessa forma, a adjudicao, que antes s ocorreria se o bem no fosse arrematado, o que se tornava excessivamente prejudicial para o credor que tinha que aguardar toda a burocracia da hasta pblica e publicao dos editais, enquanto j tinha a inteno de ficar com o bem para sim como forma de quitao da dvida, agora pode se dar imediatamente. Outra modificao enfatizada dentro do instituto da adjudicao a ampliao de sua legitimidade, abrangendo agora todo e qualquer credor com garantia real, alm de parentes do executado (ALVIM; CABRAL, 2007, p. 143). Tal inovao aumenta as chances de adjudicao e, consequentemente, a satisfao do credor numa menor prazo possvel. A Lei n 11.382/2006 introduziu, execuo de obrigaes decorrentes de ttulos extrajudiciais, a forma de desapropriao denominada alienao por iniciativa particular. Este instituto faculta ao credor, por sua conta e risco, vender os bens penhorados para satisfao de seu crdito, dispensando a figura do leiloeiro oficial. Essa faculdade conferida ao exequente tem como norte possibilitar a acelerao do procedimento de forma a no se chegar utilizao da hasta pblica, que tem o condo de burocratizar e retardar o processo. Ainda nessa linha de acelerao do feito, estabeleceu o legislador que tal alienao particular pudesse se dar por meios eletrnicos (3 do art. 685-C). A alienao em hasta pblica ainda permanece no ordenamento processual civil como forma de expropriao de bens do devedor, mas sofreu algumas modificaes decorrentes da Lei n 11.382/2006. No h como negar que o procedimento para alienao de bens em hasta pblica moroso e burocratizado. Uma srie de dispositivos legais regulamenta a matria. O legislador, com a mudana introduzida, procurou dar mais agilidade ao procedimento, atacando principalmente a publicao de editais. Assim, dispensou o legislador a publicao de editais para bens de pequeno valor, e possibilitou ao magistrado a discricionariedade em modificar prazos e formas de publicao dos editais no caso concreto. Da mesma forma, a alienao em hasta pblica pode se dar pela rede mundial de computadores (internet). Para regulamentar o assunto, introduziu o legislador o artigo 689-A ao CPC, o qual preceitua que todo o procedimento previsto para alienao em hasta pblica pode ser substitudo, a requerimento do exequente, por alienao realizada pela internet. Nos dias de hoje, na qual o estreitamento das relaes est ligado diretamente ao uso da internet, a legislao processual civil no poderia ficar de fora. Na legislao anterior, toda e qualquer arrematao precedia de um edital, que deveria ser afixado no trio do frum, fazendo-se presumir que a populao tomava conhecimento efetivo do leilo
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ou da praa com a consulta a tais editais. Consequentemente, vrias eram as praas e leiles sem lanadores. Agora, por meio eletrnico, a divulgao atinge pessoas de todas as regies do pas, aumentando consideravelmente as chances de aparecerem interessados na aquisio dos bens ofertados, acelerando o processo e diminuindo o prazo de espera do credor para ter a satisfao de seu crdito. Ainda dentro da expropriao, o legislador ordinrio, por meio da Lei n 11.382/2006, simplificou o instituto da arrematao. Conforme j visto nesse estudo anteriormente, o aumento do prazo no significa necessariamente em dilao processual e morosidade. No presente caso, o legislador ampliou o prazo para arrematao, visando facilitar ao arrematando o levantamento dos valores, aumentando, consequentemente, a quantidade de interessados em adquirir os bens ofertados. Na mesma linha de raciocnio, o legislador estabeleceu que, nos termos do 1 do art. 690 do CPC, tratando-se de bem imvel, quem estiver interessado em adquiri-lo em prestaes poder apresentar, por escrito, sua proposta, nunca inferior avaliao, com oferta de pelo menos 30% (trinta por certo) vista, sendo o restante garantido por hipoteca sobre o prprio imvel. Destaca-se, ainda, o artigo 694 do CPC, o qual dispe que a arrematao no se suspende com a pendncia de julgamento dos embargos, considerando-se perfeita, acabada e irretratvel, desde que o Auto seja assinado pelo juiz, pelo arrematante e pelo serventurio da justia ou leiloeiro. Com essa modificao, nota-se que a sistemtica trouxe mais segurana para o negcio jurdico realizado judicialmente, bem como mais rapidez (FIDA; ALBUQUERQUE, 2007, p. 104). Quanto aos embargos do devedor, a primeira mudana nesse instituto diz respeito dispensa da garantia do juzo para apresentao de defesa. o que estabelece o artigo 736, caput, do CPC. O legislador tambm modificou o prazo para apresentao dos Embargos, elevando de dez para quinze dias, conforme dispe o artigo 738, do CPC. Assim, caso tenha o devedor bens passveis de penhora e no tendo efetuado o pagamento nos trs dias de sua citao, ter seus bens constritados provavelmente at o fim do prazo de que dispe para opor embargos. O maior motivo da dispensa de segurana do juzo para oposio de embargos teria sido a inteno de se eliminar a figura da exceo de pr-executivade. Porm, no fundo, essa viso ilusria, pois a exceo de pr-executividade continuar to presente quanto antes, sempre que o executado tiver algum motivo para opor tal modalidade de defesa, desde que o fale no prazo de trs dias que lhe assinado para o pagamento, evitando a penhora de seus bens (ALVIM; CABRAL, 2007, p. 201). Novamente diante da falta de tcnica processual do legislador, deve-se cuidar para o fato de que a dispensa da segurana do juzo no se estenda obrigao de fazer, no fazer e dar coisa certa.
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Destaca-se, ainda, a celeridade decorrente da modificao na contagem do prazo dos embargos para os litisconsortes, pois, nos termos do que determina o 1, do art. 738, do CPC, havendo mais de um executado, o prazo para cada um deles embargar conta-se a partir da juntada do respectivo mandado citatrio, regra que somente no se aplica aos cnjuges (ALVIM; CABRAL, 2007, p. 129). Tem-se, tambm, o 3 do referido artigo que proibiu a contagem dos prazos em dobro quando cada um dos litisconsortes tiver procuradores diferentes, conforme ocorre na determinao genrica do artigo 191 do CPC (LIVRAMENTO, 2008, p. 130). Seguindo a linha de evoluo j traada pela Lei n 11.232/2005, da mesma forma, o legislador ptrio modificou a regra do efeito suspensivo da defesa apresentada pelo devedor. Agora, com a mudana introduzida pela Lei n 11.382/2006, tambm os embargos execuo tero, em regra, efeito no suspensivo. Importante mencionar o disposto no artigo 739, do CPC, na qual se encontram elencados os casos de rejeio liminar dos embargos. Logo, andou bem o legislador em estabelecer expressamente os casos de rejeio liminar como forma de evitar a oposio de embargos meramente protelatrios. Por fim, corroborando a busca pela realizao do direito do credor no menor espao de tempo possvel, tem-se a regra disposta no artigo 745, 2, do CPC, na qual o exequente poder, a qualquer tempo, ser imitido na posse da coisa, mediante certas condies, j podendo usufruir da coisa, adiantando a satisfao do provimento final mesmo que a lide ainda esteja em discusso. Finalizando a anlise das reformas processuais oriundas da lei em comento, ressalta-se uma importante modificao no processo de execuo, qual seja, a extino do instituto da remio nos moldes antes previstos. Assim, a remio, na forma como antes era positivada, permitia ao devedor, at antes da expedio da carta de arrematao, remir a execuo. Com a mudana, hoje somente cabe a remio at a adjudicao ou a alienao dos bens, reduzindo o desperdcio de tempo e uso da mquina judiciria.
3. Concluso
Na rbita constitucional, encontram-se diversos princpios que regem a edio normativa, entre os quais o da celeridade processual, agora destacado expressamente no inc. LXXVIII, do art. 5, da Carta Republicana, como direito fundamental durao razovel do processo. H que se destacar que a lentido na prestao jurisdicional no pode ser somente atribuda mquina do Judicirio. Os procedimentos seguem fases, atos e prazos estabelecidos pela lei processual, esta que por sua vez de responsabilidade do Poder Legislativo. Assim, considerando o controle preventivo da constitucionalidade, ao Poder Legislativo, por meio de suas comisses, cabe analisar se a lei que ser submetida votao est em
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consonncia com o princpio da celeridade processual, para, aps essa anlise, somente introduzir no ordenamento jurdico ptrio normas que busquem a rapidez dos feitos, a fim de realizar o preceito constitucional em comento. A Emenda Constitucional n 45/2004, por meio da introduo de mecanismos de acelerao em nvel constitucional, foi um avano na tentativa de tornar o procedimento mais clere e aumentar a rapidez na satisfao final da lide. Porm, a tarefa no findou. A prpria Emenda determinou a criao de comisses para elaborao de leis que efetivassem o princpio aqui destacado, satisfazendo o direito da parte a uma razovel durao do processo e, ainda, assegurando os meios necessrios para que esse direito seja posto em prtica. Em anlise precpua quanto s modificaes oriundas da Lei n 11.232/2005 ao processo civil, mais precisamente quanto execuo de obrigao fundada em ttulo judicial, vrios foram os posicionamentos doutrinrios quanto ao atendimento ou no do princpio da celeridade processual. No geral, pode-se dizer que algumas modificaes vieram trazer mais rapidez ao feito expropriatrio e garantir uma agilidade na satisfao do credor, conforme j fundamentado no discorrer do trabalho. Porm, a falta de clareza e tcnica processual do legislador deixou diversas lacunas e omisses legislativas, principalmente na confuso dos institutos das obrigaes de fazer, no fazer e dar coisa certa com o procedimento para pagamento de quantia certa, o que certamente trar equvoco na aplicao do procedimento, e consequente retardamento do feito. Outra crtica que se fez ao legislador ordinrio diz respeito tmida modificao de alguns institutos, ou at mesmo somente a renumerao de artigos em outros, nada tendo sido acrescentado de novo ao procedimento, como no cumprimento ou na liquidao de sentena. Destacam-se, ainda, outros equvocos do legislador ptrio. Foram introduzidas modificaes processuais que trouxeram mais burocratizao sistemtica, desprestigiando a busca pela to almejada celeridade processual. o que a doutrina critica sobre a invariabilidade da multa de 10%, em qualquer caso de inadimplemento, e ainda a possibilidade de reduo da penalidade em casos de pagamento parcial, incentivando o adimplemento somente parcial da dvida. J a Lei n 11.382/2006, editada aps um ano da aprovao da Lei n 11.232/2005, talvez j com os olhos atentos do legislador acerca dos equvocos cometidos, trouxe, em sua maioria, institutos e mudanas que vieram ao encontro do princpio da celeridade processual. Assim, muitas modificaes introduzidas pelo legislador visaram efetivar o direito durao razovel do processual, simplificando a sistemtica e introduzindo mecanismos mais geis satisfao final do credor, conforme se destacou em toda explanao desenvolvida. Mas, ainda assim, o legislador ordinrio deixou a desejar em alguns institutos, conforme explanado.
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Em sntese, as modificaes introduzidas pelo legislador ptrio no procedimento execucional, decorrentes da Lei n 11.232/2005 e da Lei n 11.382/2006, em parte atenderam ao princpio da celeridade processual e ao direito fundamental razovel durao do processo, mas, em alguns institutos, o legislador demonstrou o desconhecimento estrutural do Cdigo de Processo Civil, deixando grandes lacunas que serviro para dar interpretaes errneas e atrasar a marcha processual. Nesse sentido, no basta, pois, elevar a durao razovel do processo condio de princpio constitucional e direito fundamental, se a norma infraconstitucional no trouxer mecanismos que acelerem e garantam efetividade do princpio em questo. Num Estado Democrtico de Direito, todos os Poderes Polticos devem observncia aos preceitos normativos legitimamente impostos. Assim, o Poder Legislativo, no exerccio de suas funes, tambm est vinculado aos ditames legais e mais principalmente aos preceitos constitucionais, os quais representam o conjunto de normas hierarquicamente superiores de uma sociedade bem como as diretrizes que vo nortear todo sistema. No foi sem propsito que o legislador constitucional determinou, nos termos do art. 7, da Emenda Constitucional 45/2004, ao Congresso Nacional, a instalao de comisso especial mista para elaborao de projetos de lei necessrios regulamentao da matria nela tratada, bem como promover alteraes na legislao federal, objetivando tornar mais amplo o acesso Justia e mais clere a prestao jurisdicional. As reformas no processo civil no sero eficazes se a comisso mista designada para tal fim no se valer de instrumentos para identificar realmente quais os pontos de entrave do processo brasileiro, dentre os quais se destaca o processo de execuo, o qual foi objeto deste estudo. Ao final deste artigo, permito-me acrescentar que o presente estudo ganha uma importncia especial no atual cenrio jurdico de reformulao por que passa o Cdigo de Processo Civil Brasileiro. O Projeto de Lei n 166/2010, em tramitao no Congresso Nacional, j traz consigo algumas modificaes processuais ao processo de execuo, mas ainda permanecem dispositivos a desprestigiar a busca pela to almejada celeridade processual, muitos dos quais foram, inclusive, destacados neste estudo. Qui as consideraes aqui tecidas possam contribuir, de alguma forma, para trazer tona esses entraves processuais que ainda perduram dentro do processo execucional, com vistas a chamar a ateno dos pesquisadores do direito para a possibilidade de serem revistos a tempo de se incorporarem modificaes ao referido projeto de lei, este que, com aplausos, esto oportunizando seu debate em larga escala pelos diversos segmentos da sociedade.
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HermenuTiCa JurdiCa
AONDE EST O DIREITO? WHERE IS THE LAW?

Yhon Tostes1
RESUMO: O artigo trata da interao entre o Direito e Economia e sua influncia no Brasil, mais especificamente, nas decises judiciais. Aps identificar os conceitos, instrumentos de aplicao e resistncias sobre o movimento conhecido como Anlise Econmica do Direito, utiliza-se de uma sentena e dois recursos, visando demonstrar a aplicao consciente ou no de seus postulados e consequncias, chegando-se a concluso sobre alguns aspectos positivos e negativos da AED. PALAVRAS-CHAVE: Direito e economia. Anlise econmica do direito. Histrico. Conceituao. Anlise de julgamentos. ABSTRACT: The article treats about the interaction between the Law and Economics and its influence in Brazil, more specifically, in the judicial decisions. After identifying the concepts, application instruments and resistances about the movement which is knew as Economics Analysis of Law, it is used of a judgement and two appellate reviews seeking to demonstrate the conscious application or not of their postulates and consequences, come to a conclusion about some positive and negative aspects of EAL. KEYWORDS: Law and economics. Economics analysis of law historical. Concepts. Analysis of judgements.
1. Introduo
Este pequeno trocadilho com as iniciais (AED) tem como pano de fundo a interao entre direito e economia, mais precisamente, sobre a aplicao da Anlise Econmica do Direito e suas implicaes conscientes ou no no operador jurdico moderno em todos os campos. O que vem a ser este fenmeno? At que ponto algumas escolhas tm sido pautadas pela teoria jurdica da Anlise Econmica do Direito ou isto tem sido feito de forma emprica e/ou inconsciente pelo operador jurdico? Quais os riscos desta interdisciplinaridade?
1 Juiz de Direito titular da 1 Vara de Direito Bancrio e Mestrando em Cincia Jurdica na Universidade do Vale do Itaja Univali. E-mail: tostes@tjsc.jus.br
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Aonde Est o Direito
Para isto, reportando-se a Morin, que v disciplina como uma categoria organizadora dentro do conhecimento cientfico e que tende autonomia pela delimitao das fronteiras, da linguagem e das tcnicas e teorias que aborda, porm, sem perder de vista que no basta, pois estar dentro de uma disciplina para conhecer todos os problemas aferentes a ela (MORIN, 2009, p. 5), indispensvel para responder aos questionamentos conhecermos brevemente as disciplinas de Economia e de Direito ou, seguindo mais de perto Posner, a Anlise Econmica do Direito e seus fundamentos. Aps realizarmos um breve histrico da Anlise Econmica do Direito, passaremos a uma demonstrao das dificuldades at mesmo da conceituao do movimento. Na sequncia, expomos as linhas fundamentais da Anlise Econmica do Direito, esclarecendo de forma breve a base terica do movimento na busca de propiciar uma compreenso maior do tema proposto e, logo a seguir, apresentamos algumas crticas e defesas do movimento. Passando para um aspecto mais prtico, realizamos a ilustrao de um caso pretoriano de extino de aes por conta de seu nfimo valor, e discorremos sobre algumas particularidades da deciso, tendo como tica a Anlise Econmica do Direito. Nas consideraes finais, pontuamos como de extrema relevncia o estudo aprofundado e srio da anlise econmica do direito e as formas como o operador do direito vem se conduzindo conscientemente ou no atravs de princpios ou utilizando ferramentas tpicas do movimento.
2. Breve histrico
A relao entre direito e economia no nova, bastando lembrar que, j no Sculo XVIII, Adam Smith estudou os efeitos econmicos decorrentes da formulao das normas jurdicas e Jeremy Bentham j associava legislao ao utilitarismo, deixando entrever uma interdisciplinaridade dos fatos sociais entre o direito e economia. Assim, no so poucos os estudiosos que sustentam que o primeiro (direito) est na base do movimento, e, em especial, Bentham. Mas a partir da metade final do sculo XX que comea a surgir um movimento que veio a ser conhecido como Law & Economics, por sua origem americana. O movimento AED tem como precursor Ronald H. Coase, professor da Universidade de Chicago com a publicao, em 1961, pelo Journal of Law and Economics, do The Problem of social Cost, tido como um dos mais importantes artigos escritos at hoje sobre a Anlise Econmica do Direito. Atinge seu pice com o Juiz Federal e tambm Professor da Universidade de Chicago, Richard Posner, 1973, com Economics Analysis of Law, e com a publicao de The Cost of Accidents de Guido Calabresi, de Yale. Inegvel contribuio tambm prestaram ao movimento, com diversas tendncias e abordagens, Aaron Director, Henry
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Manne, George Stigler, Robert Bork, Armen Alchian, Steven Medema, Oliver Willianson, entre outros. importante destacar a falta de unificao at mesmo com as denominaes em torno da disciplina envolvendo Direito e Economia, que, via de regra, tem como um referencial o movimento Law and Economics, da Universidade de Chicago. Embora alguns pases tenham adotado a expresso Direito e Economia (p. ex. Itlia, Alemanha), em Portugal, na Espanha e no Brasil, entre outros, preferiu-se o uso da expresso Anlise Econmica do Direito, em clara sintonia com a doutrina apregoada por Richard Posner (Economics Analysis of Law). Diante, inclusive, do aspecto visvel das distines de nomenclatura, percebem-se diversas correntes do movimento que aproxima o direito economia, tratando-se de uma verdadeira escola ecltica com diversas tradies e miradas no tocante aplicao dos instrumentos econmicos, entre elas, com maior destaque, a Escola de Chicago e, valendo citar, a Escola de New Haven, Escola do Critical Legal Studies, a Escola Austraca (bero da Escola Econmica Neoclssica), a Escola Institucionalista, e a Escola Neoinstitucionalista. Finalmente, destacamos que a Anlise Econmica do Direito tambm no pode ser confundida com a disciplina Direito Econmico, eis que a primeira se trata de uma ferramenta cientfica e a segunda se ocupa precipuamente da regulao e interveno do Estado nos mercados.
3. Da Conceituao
A dificuldade de uma conceituao do que vem a ser a disciplina to grande que no h sequer uma concordncia plena com relao expresso Anlise Econmica do Direito, podendo ser caracterizada, em linhas gerais, como um movimento que se destaca pela interdisciplinaridade e aplicao da teoria econmica ao direito e suas instituies jurdicas, utilizando-se de instrumentos tericos como a microeconomia neoclssica e elementos da cincia social econmica como valor, utilidade e eficincia. Na obra em que realizam uma reviso da Teoria Geral dos Contratos em relao especificamente aos empresariais, sob a tica da Anlise Econmica do Direito, Ribeiro e Galeski Jnior conceituam a Anlise Econmica do Direito como sendo:
(...) essencialmente um movimento interdisciplinar, que traz para o sistema jurdico as influncias da cincia social econmica, especialmente os elementos valor, utilidade e eficincia. Busca aplicar seu mtodo a todas as searas do direito, apresentando um novo enfoque de forma dinmica desde aquelas em que fcil vislumbrar a inter-relao, como o direito da concorrncia e contratos mercantis at naquelas em que causa maior estranheza para o jurista, como no direito penal e nas relaes familiares (RIBEIRO, 2009, p. 69).
O Professor Mackaay, da Universidade de Montreal, citando tambm Rowley, mantm como similares a definio da Anlise Econmica do Direito ou Direito e Economia,
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como um mtodo de aplicao da teoria econmica e da econometria para examinar o direito e as instituies jurdicas:
The economic analysis of law, or law and economics, may be defined as the application of economic theory and econometric methods to examine the formation, structure, processes and impact of law and legal institutions (Rowley, 1989b, p. 125). It explicitly considers legal institutions not as given outside the economic system but as variable within it, and looks at the effects of changing one or more of them upon other elements of the system. In the economic analysis of law, legal institutions are treated not as fixed outside the economic system, but as belonging to the choices to be explained (MACKAAY, 2009)2.
4. Linhas Fundamentais da Anlise Econmica do Direito

Para conseguir entender o que vem a ser e de que forma se realiza a Anlise Econmica do Direito, indispensvel fazer uma breve incurso sobre alguns conceitos e, em especial, a mudana de paradigmas. Em sua dissertao, Coelho apresenta os primrdios do Movimento com a Escola de Chicago e Posner e a substituio do conceito de justia pelo conceito neoclssico de eficincia:
Para conseguir disseminar a Anlise Econmica do Direito em meio jurdico, Posner teve que abordar explicitamente o assunto inevitvel sobre qual o motivo e quais as vantagens de se avanar nesse tipo de anlise. Posner defendeu, ento, que a principal, seno nica, funo do jurista deveria ser a de garantir que a alocao de direitos entre as partes se desse de maneira eficiente e, partindo da, concluindo que apenas o estudo interdisciplinar de Economia e Direito capacitaria os juristas para o exerccio dessa atividade. Da o surgimento da bsica, mas importante questo sobre qual seria o sentido de eficincia. A definio desse conceito passa a ocupar o centro das discusses de juristas e economistas dedicados aos estudos da Anlise Econmica do Direito, sendo que as concluses alcanadas por ambos apontam, em sua maioria, para uma conceituao neoclssica de eficincia econmica (COELHO, 2009).
Destarte, o escopo da AED passa a ser a maximizao da eficincia econmica das instituies sociais e tambm do direito, utilizando, para tanto, como mtodo aplicativo, as concluses de Pareto e de Kaldor-Hicks. Sztajn, ardorosa defensora da AED no Brasil, em seu artigo Law and Economics, apresenta sucintamente os dois critrios sem deixar tambm de realizar uma breve crtica:
No que diz respeito eficiente circulao da riqueza, o critrio usual o proposto por Pareto, segundo o qual os bens so transferidos de quem os valoriza menos a quem lhes d mais valor. O
2 Numa traduo livre: A anlise econmica do direito, ou direito e economia, pode ser definida como a aplicao de teoria econmica e mtodos de econometria para examinar a formao, estrutura, processos e impacto do direito e instituies jurdicas (ROWLEY, 1989b, p. 125). Considera explicitamente as instituies jurdicas no como algo fora do sistema econmico, mas como varivel dentro dele, e observa os efeitos da mudana de um ou mais deles em outros elementos do sistema. Na anlise econmica do direito, instituies jurdicas no so tratadas como algo fixo fora do sistema econmico, mas como pertencendo s escolhas a serem explicadas.
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economista considera que a mudana eficiente, numa sociedade, quando algum fica melhor do que anteriormente com a mudana de alguma atribuio de bens anterior, sem que ningum fique pior: Critica-se esse critrio, chamado de Pareto, porque depende da alocao inicial da riqueza e porque no induz as pessoas a revelarem suas preferncias qualitativas. Outro critrio proposto para avaliao da eficincia desenvolvido por Kaldor e Hicks que, partindo de modelos de utilidade, tais como preconizados por Bentham, sugerem que as normas devem ser desenhadas de maneira a gerarem o mximo de bem-estar para o maior nmero de pessoas. O problema est na necessidade de maximizar duas variveis e na dificuldade de estabelecer alguma forma de compensao entre elas. Todavia, refinando o modelo, Kaldor-Hicks chegam proposta de compensaes tericas entre os que se beneficiam e os que so prejudicados. Comparando agregados entre as vrias opes, escolhe-se aquele que resulte na possibilidade de compensao. Ainda uma vez que se refina o esquema reconhecendo haver redes de inter-relaes na sociedade e que a utilidade marginal de cada pessoa decrescente. Este parece ser o melhor critrio para as escolhas no que diz respeito distribuio dos benefcios: o de dar mais a quem em maior utilidade marginal. A racionalidade dos agentes, um dos postulados econmicos, que leva procura da maximizao de utilidades, e a eficincia alocativa, segundo essa viso, vo ao encontro da idia de solidariedade e gerao de bem-estar coletivo (ZYLBERSTAJN, 2005, p. 76).
5. Das Dificuldades e Resistncias sobre o Movimento

H profundas resistncias e dificuldades no mundo todo, tanto de aplicao, como tambm de compreenso, do mtodo Anlise Econmica do Direito. E, mesmo na Europa, ainda so bastante incipientes os estudos e aplicao, conforme se observa do comentrio do Professor Francs Montagn, da Universidade de Montpellier:
The intuitive perception of what is economics, acquired through the multitude of economic acts that they accomplish every day, leads most jurists to believe that they have enough knowledge of economics to fulfill their task. For others, the economic analysis of law is too narrow in its approach, and so must be excluded from legal discussions. Such attitudes are easily explained. A first reason is the separation of the legal and economic disciplines in our academic system; jurists have little knowledge of economic analytical tools. Today, a law student does not receive the basic economic training that he had in the past. Also, the internal division within the legal discipline increases the effect of a separation between law and economics. Thus, the only jurists who use economics are those who follow a training in patrimonial law or in antitrust law. Secondly, the jurist dislikes in modern economics what he perceives as a utilitarian approach. Convinced that economists are motivated only by the study of efficiency, he quickly turns away from their works. This belief is also reinforced by the use of mathematical or rationalistic language in economics, and tools that from the point of view of most jurists are incompatible with social studies. Not having completely mastered the tools of law and economics, legal authors therefore prefer to ignore this challenge. Finally, due to insufficient knowledge of the field and his a priori judgment, the jurist was not in a position to appreciate the latest evolutions in economics (MONTAGN, 2009) 3.
3 Numa traduo livre: A percepo intuitiva do que economia, adquirida atravs da multiplicidade de atos econmicos que eles realizam diariamente, leva a maioria dos juristas a acreditar que eles tm suficiente conhecimento de economia para cumprir suas tarefas. Para outros, a anlise econmica do direito muito reduzida em sua abordagem, e assim deve ser
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No Brasil, idnticas dificuldades encontramos no tocante ao estudo aprofundado da Anlise Econmica do Direito. Tanto pelo preconceito do jurista em relao a uma aproximao com a Economia, que se encontra bastante distante na Academia de Direito, como tambm pela viso simplista e equivocada de que o movimento AED tem apenas aplicao aos sistemas jurdicos de matriz common law (via de consequncia de origem anglo-saxnica), e no nos de civil law, de tradio romano-germnica como o nosso. Numa matriz mais ideolgica, os crticos se insurgem tambm por entender que a AED possui uma viso restrita da complexidade humana diante da busca da racionalidade econmica, questionando o fato de que a economia de mercado tenha de estar a servio do homem e de suas necessidades, sob pena de fugir de uma tica que indispensvel para o progresso da humanidade. Embora reconhea o Direito e Economia como campos complementares em que sempre houve dilogo em pontos em que havia demanda recproca, Rosa sustenta forte crtica AED por proporcionar uma proeminncia economicista em face do discurso jurdico, transformando o direito em instrumento econmico diante do neoliberalismo (ROSA, 2009, p. 55). Rosa critica ainda Posner e a questo da velocidade como forma de medio realizada pela AED para aferir a eficincia do Judicirio:
O discurso do capital aponta que o Poder Judicirio por demais lento e burocratizado, incompatvel com a rapidez imediata que a dinmica do mercado exige, constituindo-se num elevado custo acrescido s transaes. Pensa-se de regra, somente no aspecto quantitativo e que a demora na prestao jurisdicional um custo de transao incompatvel com o ritmo das trocas de um mercado eficiente. Posner sustenta que os problemas da nova economia demandam solues rpidas e que o Judicirio no est preparado para prover devido a lentido dos processos, seja pelo princpio do devido processo legal limitador do escopo dos procedimentos sumrios seja pela atuao dos juzes no especializados em questes do campo econmico, ocasionando por estas razes, uma conseqncia nefasta ao bom andamento do mercado (ROSA, 2009, p. 61/62).
Na sequncia, anota que a lgica neoliberal produzida pela AED impe uma velocidade inaceitvel nas decises que devem ser imediatas (relmpago), ignorando o processo como garantia de construo de verdades no tempo e transformando-o num transtorno a ser suplantado em nome da eficincia e dos custos (ROSA, 2009, p. 62/63).
excluda de discusses jurdicas. Estas atitudes so explicadas facilmente. Uma primeira razo a separao das disciplinas direito e economia em nosso sistema acadmico; juristas tm pouco conhecimento de ferramentas analticas econmicas. Hoje, um estudante de direito no recebe o treinamento econmico bsico que ele teve no passado. Tambm, a diviso interna dentro da disciplina de direito aumenta o efeito de uma separao entre direito e economia. Assim, os nicos juristas que usam economia so aqueles que seguem um treinamento em direito patrimonial ou em lei antitruste. Em segundo lugar, o jurista repugna em economias modernas o que ele percebe como uma aproximao utilitria. Convencido de que os economistas s esto incentivados pelo estudo de eficincia, ele se afasta depressa dos trabalhos deles. Esta convico tambm reforada pelo uso de idioma matemtico ou racionalista em economia e ferramentas que, do ponto de vista da maioria dos juristas, so incompatveis com estudos sociais. No tendo dominado as ferramentas do direito e economia completamente, os autores jurdicos ento preferem ignorar este desafio. Finalmente, por causa do conhecimento insuficiente do campo e suas prioridades de julgamento, o jurista no est em uma posio para apreciar as ltimas evolues em economia.
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De igual forma, para bem demonstrar como as preocupaes econmicas com as empresas e propriedades assombram hodiernamente os estudiosos do direito, conduzindo-os silenciosamente, mesmo que sem referenciar a anlise econmica do direito, vale pena citar o mexicano Katz, que reproduz em muito o discurso da mdia e, at mesmo, de alguns proeminentes membros da Justia brasileira:
Tener un sistema judicial ms eficiente para garantizar el cumplimiento de los contratos es una condicin necesaria para lograr un crecimiento econmico sostenido. La seguridad de que los derechos privados de propiedad van a ser garantizados por un poder judicial independiente e imparcial permite una asignacin ms eficiente de recursos y sienta las bases para que los agentes econmicos tengan el incentivo para crear riqueza a travs del ahorro, la inversin y el intercambio. Adicionalmente, permite una mayor penetracin financiera en la economa lo que implica flujos de crdito ms accesibles y ms baratos, hecho que por s mismo abarata la inversin y permite el crecimiento de las empresas. La existencia de un poder judicial que garantice que los contratos entre particulares van a ser honrados, permite que las empresas se involucren en contratos ms sofisticados y en relaciones con nuevas empresas con las cuales previamente no se haba tenido ninguna relacin y de la cual su verdadera probabilidad de honrar un contrato es desconocida ya que, con un sistema de justicia imparcial y expedita, el conocimiento previo no es muy importante. Es claro que la sociedad en su conjunto experimentara una ganancia en ingreso y en bienestar por pasar hacia un estado en el cual el Poder Judicial sea ms eficiente y transparente y con acceso generalizado al sistema judicial. De ah que, particularmente para el caso de Mxico, en donde existe un Poder Judicial caracterizado por su alto costo de acceso para los individuos o empresas de bajos ingresos, su lentitud y falta de imparcialidad en sus juicios, sea indispensable introducir una serie de reformas, encaminadas todas ellas a hacer al poder judicial ms independiente y garantizar su imparcialidad y eficiencia, introduciendo mecanismos correctos de rendicin de cuentas y un sistema eficiente de incentivos (KAATZ, 2009) 4.
J numa evidente defesa da aplicao da economia ao direito, Carvalho anota:

A sua superioridade encontra-se no fato da Cincia Econmica ser, de longe, a cincia social com mais xito at hoje. Seu carter emprico e sua forte matematizao a tornou uma cincia no mais puro sentido da palavra, pois capaz de no apenas descrever acuradamente o seu objeto, como tambm
4 Numa traduo livre: Ter um sistema judicial mais eficiente para garantir o cumprimento dos contratos uma condio necessria para obter um crescimento econmico sustentado. A segurana de que os direitos privados de propriedade vo ser garantidos por um Poder Judicirio independente e imparcial permite uma atribuio mais eficiente de recursos e estabelece as bases para que os agentes econmicos tenham o incentivo para criar riqueza atravs da poupana, do investimento e do cmbio. Adicionalmente, permite uma maior penetrao financeira na economia, o que implica fluxos de crdito mais acessveis e mais baratos, feito que, por si mesmo, barateia o investimento e permite o crescimento das empresas. A existncia de um Poder Judicirio que garanta que os contratos entre particulares vo ser honrados permite que as empresas se envolvam em contratos mais sofisticados e em relaes com novas empresas com as quais previamente no se teve nenhuma relao e da qual sua verdadeira probabilidade de honrar um contrato desconhecida j que, com um sistema de justia imparcial e clere, o conhecimento prvio no muito importante. claro que a sociedade em seu conjunto experimentaria um ganho com renda e com o bem-estar por passar para um estado no qual o Poder Judicirio seja mais eficiente e transparente e com acesso generalizado ao sistema judicial. Da que, particularmente para o caso do Mxico, onde existe um Poder Judicirio caracterizado por seu alto custo de acesso para os indivduos ou empresas de baixos ganhos, sua lentido e falta de imparcialidade em seus julgamentos, seja indispensvel introduzir uma srie de reformas, encaminhadas todas elas a fazer o Poder Judicirio mais independente e garantir sua imparcialidade e eficincia, introduzindo mecanismos corretos de prestao de contas e um sistema eficiente de incentivos.
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prever, com razovel grau de preciso, o comportamento futuro desse mesmo objeto., concluindo que a avaliao de conseqncias atravs de externalidades, que deve influenciar a escolha por uma ou por outra alternativa, no critrio de ndole parcial. No serve para atender a interesses de poderosos ou para proteger os mais fracos. Dependendo de especificidades do caso concreto, tanto uma quanto outra deciso pode ser a mais eficiente no que tange s conseqencias acarretadas. Em sntese, o que importa tornar o Direito mais eficiente, para que se possa ento alcanar os seus fins de justia. E, para tanto, a escolha racional um potente instrumento na consecuo desses valores to importantes quanto difceis de implementar (CARVALHO, 2009).
Timm, em seu artigo, quando tenta demonstrar a posio da doutrina e da Justia brasileira ante o artigo 421, do Novo Cdigo Civil, discorrendo sobre a funo social dos contratos, realiza contundente e indisfarvel defesa dos critrios da eficincia trazida pela AED, valendo transcrever:
De acordo com o modelo de Direito e Economia do direito contratual, a proteo dos interesses sociais nem sempre entendida como interferncia em favor da parte mais fraca nos casos em que haja desnvel de poder de barganha entre os contratantes. Pelo contrrio, exemplos recentes demonstram que a interferncia estatal no espao privado do contrato tem o condo de favorecer os interesses da parte mais faca no litgio e prejudicar os interesses coletivos, ao desarranjar o espao pblico do mercado, que estruturado sobre as expectativas dos agentes econmicos. Outrossim, o benefcio da redistribuio via contrato todo destinado parte protegida no litgio sem nenhum resultado coletivamente benfico queles que no propuseram demandas judiciais. Ademais, no se pode olvidar que h sempre a possibilidade da ocorrncia de repasse dos crescentes custos e da retirada de operaes do mercado trazida por esta poltica pblica para os consumidores como um todo. Nesse sentido, a excessiva interveno judicial nos contratos pode trazer instabilidade jurdica e insegurana ao ambiente econmico, acarretando mais custos de transao s partes, para que negociem e faam cumprir os pactos. Alm disso, a excessiva interveno judicial pode originar externalidades negativas (i.e., efeitos a serem suportados por terceiros), porquanto o risco de perda ou a perda efetiva do litgio pela parte mais forte tende a respingar ou a ser repassado coletividade, que acaba pagando pelo mais fraco judicialmente protegido (como ocorre paradigmaticamente com as taxas de juros bancrios, com os contratos de seguro e como aconteceu em casos de contratos de financiamento de soja no Estado de Gois), sem, entretanto, receber o benefcio compensatrio de maior bem-estar (TIMM, 2009).
6. Um Caso sobre a Aplicabilidade ou No da AED na Jurisprudncia Brasileira

Particularmente interessante trazer luz um caso jurisprudencial catarinense, no tocante anulao de uma sentena de 1 grau que julgou extinto um processo de execuo, promovido por um Supermercado contra um cliente que no honrou o pagamento de um cheque no valor de R$ 47,86, que no alcanava sequer as custas judiciais iniciais pagas pela parte credora (R$ 53,00).
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A sentena, de minha autoria, proferida nos autos da execuo registrada e autuada sob o n. 039.04.005788-5 5, no abordava a questo da anlise econmica do direito, mas to somente indicava os princpios da bagatela como um dos suportes tericos a afastar o interesse de agir e propiciar o decreto de extino.6 Interessante ressaltar que, na comarca de Lages, onde a deciso foi proferida, existiam diversas outras aes de baixssimo valor promovidas pela mesma empresa contra seus clientes e, na quase totalidade dos casos, no havia acordo extrajudicial em razo do estado de precariedade financeira das pessoas, e os processos terminavam arquivados administrativamente com base no art. 791, III, do CPC (ausncia de bens para penhora), como efetivamente ocorreu neste tambm. Entre diversos argumentos e fundamentaes doutrinrias, foi citado expressamente um aresto do Supremo Tribunal Federal (RE 240.852-1-SP, rel. Min. Moreira Alves), para indicar precedente pretoriano no sentido de que pertinente a extino de ao de pequeno valor (no caso executivo fiscal), sem que isto constitua ofensa ao princpio constitucional de acesso Justia. Aps a extino, sobreveio acrdo da lavra do Desembargador Paulo Roberto Camargo Costa, assim ementado7:
APELAO CVEL AO DE EXECUO CHEQUE EXTINO DO FEITO POR FALTA DE INTERESSE DE AGIR VALOR EXECUTADO TIDO COMO NFIMO SENTENA CASSADA OFENSA AO DISPOSTO NO ART. 5, XXXV, DA CONSTITUIO FEDERAL PROSSEGUIMENTO DO FEITO EXECUTRIO RECURSO PROVIDO No compete ao Judicirio proibir a parte de ingressar com a demanda sob o argumento de que o valor perseguido irrisrio. O amplo e irrestrito acesso justia assegurado pelo art. 5, XXXV, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, independentemente do valor econmico almejado. (Apelao Cvel n. 2004.015253-1, de Lages, Relatora Des. Salete Silva Sommariva, j. em 20.10.2005).
Em outro acrdo do Tribunal de Justia de Santa Catarina, na mesma situao e diante de sentena semelhante (reporta-se na grande parte a sentena de minha autoria com os fundamentos acima colacionados), porm proferida por Juzo diverso (2 Vara Cvel de Lages), houve at mesmo a indicao na ementa de que Revela-se afrontosa ao art. 5, XXXV, da Constituio da Repblica, que exala o princpio da indeclinabilidade da prestao jurisdicional, a deciso que, pela insignificncia do quantum excutido, na hiptese R$ 30,00 (trinta reais), extingue o feito, com fundamento no art. 267, VI, do Cdigo de
5 Comarca de Lages. 4 Vara Cvel. Execuo N.039.04.005788-5. Exequente: N. & Cia. Ltda. Executado: S. R. C. 6 Importante ressaltar que, embora no se vislumbre na sentena nenhuma meno a AED, eis que na poca desconhecia o movimento, de forma at mesmo inconsciente o dilogo com seus princpios j estava presente na deciso. 7 Tribunal de Justia de Santa Catarina. Apelao cvel n. 2004.034153-7, de Lages, Relator Desembargador Paulo Roberto Camargo Costa. rgo Julgador: Terceira Cmara de Direito Comercial. Data da Deciso: 02/08/2007
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Processo Civil, por alegada - e inexistente - falta de interesse de agir. 8, chegando o desembargador relator a anotar no corpo do aresto que Demais disso, no vejo pertinncia no precedente jurisprudencial colacionado pela deciso recorrida, porque dizente com executivo fiscal, onde o que est em jogo o dinheiro pblico, situao algo diversa da presente em que as despesas processuais concernem a particular que decidiu banc-las por razes que no vm a pelo sindicar.. Chega-se aqui a uma curiosa situao que tanto os defensores da Anlise Econmica do Direito reclamam: Alm do silogismo racional (causa-efeito), quais ferramentas tericas foram utilizadas para se chegar a uma concluso que tem tudo de econmica (trade-off = custo-benefcio)? E, mais ainda, o que leva um julgador a entender que, quando est em jogo o errio pblico, o interesse de agir deve ser analisado de ofcio e, quando est o interesse particular, no pode? E, mais interessante, onde est dito e comprovado que o trade-off do Estado-Juiz numa ao promovida por indivduo est garantido e numa ao aforada por ente pblico no? Embora no tenha tambm mencionado em nenhum momento a Anlise Econmica do Direito, h clara indicao de alguns referentes econmicos no acrdo abaixo colacionado, que julgou extinta uma execuo fiscal diante de seu valor irrisrio:
TRIBUTRIO - EXECUO FISCAL - VALOR IRRISRIO - EXTINO DO PROCESSO POSSIBILIDADE A teor da Smula n. 22 deste Pretrio, restou pacificado o entendimento de que a desproporo entre a despesa pblica realizada para a propositura e tramitao da execuo fiscal, quando o crdito tributrio for inferior a um salrio mnimo, acarreta a sua extino por ausncia de interesse de agir, sem prejuzo do protesto da certido de dvida ativa (Prov. CGJ/SC n. 67/99) e da renovao do pleito se a reunio com outros dbitos contemporneos ou posteriores justificar a demanda. de se extinguir a ao executiva, outrossim, nos casos em que o valor inscrito em dvida ativa no ultrapasse substancialmente o valor de um salrio mnimo, dada a desproporo entre o crdito tributrio cobrado e os gastos despendidos pela fazenda pblica para a satisfao do dbito, mormente quando inmeras diligncias para localizar o devedor ou bens passveis de penhora restaram infrutferas.9
Os referentes econmicos (economicidade, utilidade, eficincia) aparecem de forma mais cristalina no corpo do aresto, valendo a pena transcrever em parte eis que presente at mesmo uma meno a Bentham, demonstrando um forte e bem exposto referencial terico economicista na deciso de 2 grau:
Em deciso administrativa, o Tribunal Pleno aprovou o envio de projeto de lei Augusta Assemblia Legislativa, regulando o procedimento para as execues inferiores a um salrio mnimo. Na ocasio, o eminente Desembargador Volnei Carlin proferiu judicioso voto vista, no qual enfocou a questo sob
8 Tribunal de Justia de Santa Catarina. Apelao Cvel n. 2004.020377-2, de Lages, Relator Desembargador Joo Henrique Blasi. rgo Julgador: Quarta Cmara de Direito Comercial. Data da Deciso: 18/12/2008 9 Tribunal de Justia de Santa Catarina. Apelao Cvel n. 2009.004943-2, de Brusque. Relator Desembargador Luiz Czar Medeiros. rgo Julgador: Terceira Cmara de Direito Pblico. Data da Deciso: 21/07/2009
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o prisma dos princpios constitucionais. Pela pertinncia e importncia dos argumentos expendidos, transcreve-se tpicos do alentado pronunciamento: O processo de execuo fiscal de dvida ativa de valor inferior ao respectivo custo processual tem se tornado oneroso ao Poder Pblico, alm de mobilizar, a cada pleito executrio, toda a mquina administrativa, bem como o Poder Judicirio. Dentro do esforo desenvolvido no sentido de conciliar o acesso justia sem, contudo, comprometer o errio pblico, foi apresentado Projeto de Lei que dispe acerca da Dvida Ativa da Fazenda Pblica Estadual e Municipal, de valor inferior a um salrio mnimo, autoriza a realizao de convnios com o Poder Judicirio para a acelerao, descentralizao e desburocratizao da cobrana judicial de crdito tributrio de maior valor e d outras providncias. Com base na lio de John Raws, o tema em debate enseja uma reflexo amadurecida, qual nos parece impossvel renunciar, uma vez que a tarefa da teoria moral consiste em fornecer a explicitao desses posicionamentos (In: Justia e Democracia. So Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 378). [...] Depreende-se, ainda, que ao contexto se aplica o princpio da utilidade, de Jeremy Bentham. Em sede de execuo fiscal, referido preceito recomenda que todo processo executivo deve ser til ao credor, no lhe sendo permitido o uso desse procedimento como forma de punio e/ou sofrimento ao devedor. Assim, pelo primado da utilidade, o magistrado possui o poder jurisdicional de investigar a serventia, a vantagem, a utilidade do ajuizamento de uma execuo fiscal na hiptese de existncia de norma impeditiva de inscrio na dvida ativa de dbito considerado inexpressivo, ou de valor inferior ao custo de sua cobrana. [...] Do exposto alhures, depreende-se que repugna a conscincia jurdica do Direito Pblico e agride os mais comezinhos postulados constitucionais, alm de deslegitimar a funo do juiz e menosprezar o superior interesse pblico, exigir do complexo aparelho burocrtico do Estado a cobrana de dvidas de particulares, consideradas insignificantes pela lei, doutrina e jurisprudncia. O lgico e o razovel seria observar, em carter geral, o mnimo de bom senso, elemento nsito e inevitvel nas funes jurdicas dos atos estatais, norteados pelos padres da razoabilidade, economicidade e utilidade. Nesses casos, os juzes tm o dever jurisdicional e competncia originria para aplicar, interpretar e transformar o Direito, no significando, com tal postura, que sejam acoimados de legisladores. O que faz de um juiz um bom julgador a conexo de sua atividade decisria, nos casos concretos, exercida com fora moral e independente das presses externas e polticas, com a necessria interpretao literal, prioridade revelada sem perplexidade e indeciso, mas como fenmeno relacionado ao prprio Direito, resultante de conscincia, cultura e correspondendo s expectativas scio-polticas. Dessa forma, a importncia pretendida nos executivos fiscais de valor inferior a um salrio mnimo deve ser qualificada como insignificante, melhor dizendo, de valor antieconmico, se comparada ao poder financeiro do Ente Fiscal e s despesas decorrentes da movimentao da mquina judiciria. (grifou-se)
Apenas para fomentar a reflexo e demonstrar a dificuldade do controle e previso de externalidades na busca da eficincia e maximizao de recursos numa ao judicial, nos autos n. 039.04.005788-5, antes mencionado, o processo foi distribudo em 27 de maio de 2004 e realizaram-se cerca de cento e trinta (130) movimentaes cartorrias. Vinte (20) do recebimento da inicial at o retorno dos autos do TJSC com a anulao da sentena
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Aonde Est o Direito
de extino. As cento e dez (110) restantes foram tomadas para a resoluo da lide que efetivamente nunca aconteceu, uma vez que, em 1 de outubro de 2009, foi determinado o arquivamento administrativo da execuo por falta de bens passveis de penhora.10
7. Consideraes Finais
Vivemos no Brasil num quadrante histrico bastante interessante. Samos de um longo perodo da ditadura, as instituies democrticas comeam a se consolidar e, de igual forma, o fim de um penoso perodo de inflao nos faz refletir sobre a economia como um todo e, em especial, sobre a melhoria das condies de vida e a necessidade de dinheiro para custear bens de consumo de toda ordem. Tudo isto projeta inmeras consequncias no cenrio judicial. A cada dia mais estamos diante de conflitos que, de maneira direta ou reflexa, nos levam ao dilema da proteo dos direitos sociais ou da maximizao da riqueza, com seu discurso de eficincia. At mesmo Posner, ao tecer consideraes sobre as concepes dos Juzes, de maneira bastante pragmtica e contundente, sustenta as dificuldades sobre as oscilaes de julgamento e seus discursos diante de fatores polticos ou sociais:
De modo equivalente, como um juiz faz sua escolha entre duas vises sociais antagnicas? Frequentemente, a escolha ser feita com base em valores pessoais profundamente arraigados, e quase sempre esses valores sero refratrios argumentao. A persuaso vai estar presente em alguns casos, mas vai tratar-se de persuaso atravs de retrica, e no das modalidades mais moderadas de exposio motivada. (...). O juiz que deseja vender sua viso social a colegas ou futuros juzes assim procede ao apresent-la em geral, ao apresentar-se a si prprio (a ttica que os retricos chamam de apelo tico) sob uma luz atraente e vitoriosa, com a esperana de converter os leitores a seus pontos de vista (POSNER, 2007, p. 199/200).
A nosso ver, h uma crescente e contnua corrente de consolidao consciente ou no da AED no Brasil, mormente se observarmos toda a retrica da busca da eficincia que vem cercando o Judicirio (Smulas vinculantes, Resolues do CNJ etc.). Por bvio, de per si, nada ruim de todo e nada ideal. Contudo, inegvel que o discurso (mal)dito da AED cause apreenso sobre os rumos da Justia no Brasil, mormente pela falta de uma maior ateno aos valores ticos e poltico-sociais, quando a origem da busca da eficincia se faz ao largo at mesmo dos instrumentos tericos que a sustentam. No se controla, no se utiliza eficazmente e nem se limita aquilo que no se conhece muito bem. A busca e a retrica da maximizao dos recursos e da eficincia no podem ser transformadas numa panaceia que ignora os direitos sociais os quais sequer esto consolidados no Pas.
10 Todos os dados citados so pblicos e podem ser obtidos na homepage do TJSC: www.tjsc.jus.br, no link consulta de processo.
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Yhon Tostes
Agora, no se pode jamais negar a importncia da AED como uma ferramenta til Justia (tanto no campo judicial como administrativo) diante de um contexto de escassez de recursos e, at mesmo, por conta da vulgarizao do acesso Justia com as lides frvolas que assolam o Judicirio (esto cada dia mais famosas e prsperas as indstrias das aes de danos morais por qualquer dissabor almejando ganho fcil; das revises de contrato de autores que jamais tiveram a inteno de honrar aquilo que conscientemente pactuaram alm de sua capacidade de endividamento etc.), evitando-se, assim, desperdcios inaceitveis que em nada contribuem para a consolidao do Estado Democrtico de Direito e bem-estar social. Cabe a cada um agir na constante busca e aperfeioamento dos instrumentos tericos adequados na luta pela construo e consolidao de uma sociedade mais tica e justa, no sendo possvel desconsiderar isto na efetivao dos direitos fundamentais. Neste caminho que se deve encontrar o direito.
8. Referncias Bibliogrficas
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Aonde Est o Direito
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DIREITO E MORAL EM KANT E KELSEN: POSSVEIS DISTINES LAW AND MORALITY IN KANT AND KELSEN: POSSIBLE AWARDS
Felipe de Farias Ramos1
RESUMO: Apresentando de modo conciso o pensamento kantiano, e dando nfase a aspectos decisivos para o direito na obra do autor como a questo da moralidade e seus imperativos categricos, da legalidade e seus imperativos hipotticos, e os conceitos de autonomia e heteronomia da decorrentes, bem assim do papel da coao no Direito, entendido este como relao entre arbtrios faz-se um pequeno alinhavo da concepo de moral e de Direito em Kant, estabelecendo critrios aptos a distinguir um de outro. Do mesmo modo procede-se em relao ao pensamento kelseneano autor de inegveis pressupostos neokantianos na anlise de tpicos importantes da obra do pensador, sobremodo no que respeita a relao entre Cincia e Direito, tudo a evidenciar, contraposta ento a posio de Kelsen em relao de Kant, as distines de que se vale o autor de Teoria Pura do Direito na separao entre Direito e moral, tpica problemtica por sobre a qual deitaram ateno os juristas durante a histria do pensamento jurdico. Por fim, faz-se um cotejo capaz de declinar, j ento de modo resumido, os distintos critrios por que ambos os autores separam Direito e moral em seus respectivos pensamentos. PALAVRAS-CHAVE: Direito; Moral; Kant; Kelsen. ABSTRACT: Introducing concisely Kantian thought and emphasizing key aspects to the law in his works - like the issue of morality and its categorical imperatives, legality and its hypothetical imperatives, and the concepts of autonomy and heteronomy arising therefrom, and thus the role of coercion in the law, understood as the relation between wills - it is a small outline of Kants conception of morals and law, establishing
1 Graduado em Direito, UFSC (2008), mestrando do Curso de Ps-Graduao em Direito, CPGD/UFSC. Integrante do Grupo de Pesquisa em Histria da Cultura Jurdica Ius Commune (UFSC/CNPq), tambm Professor de Direito Civil Direitos Reais da Universidade Bandeirante de So Paulo (UNIBAN). Ademais, analista jurdico, atualmente ocupante do cargo de Assessor Correcional na Corregedoria-Geral de Justia, do TJSC. Endereo eletrnico: ffr14531@tjsc.jus.br.
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Direito e Moral em Kant e Kelsen: possveis distines
criteria able to distinguish one from another. Similarly, we proceed to Kelsenian thought - author whose assumptions are unmistakably neo-Kantian in the analysis of important topics of the work of this thinker, greatly as regards the relationship between science and law. All shows that - then contrasted Kelsens position in relation to Kant the distinctions that are used by the author of Pure Theory of Law in the separation between law and morals - typical question addressed by the jurists during the history of legal thought. Finally, we briefly show different criteria by which both authors separate law and morals in their thoughts. KEYWORDS: Law; Morals; Kant; Kelsen.
1. Introduo
A pergunta a ser respondida por este trabalho esta: pressupondo que seja tradio no pensamento jurdico ocidental distinguir Direito de moral, qual seria o modo por que, em dois autores clssicos como Kant e Kelsen, ditos conceitos so apartados? Por outra: diante da obra deles, quais so as particularidades pelas quais compostos o Direito e a moral, capazes, ento, de possibilitar seguro distanciamento entre aquilo que considerado moral e aquilo que se considera Direito? Consciente da exata relao entre o pensamento de Kant e Kelsen2, o presente artigo - sabedor de que se cuida, de um lado, de um jusnaturalista3 e, doutro, de um jurista
2 De fato, o prprio Kelsen quem, explicitamente, faz revel-la quando, na obra Teoria Pura do Direito, destrina a natureza da norma fundamental: Na medida em que s atravs da pressuposio da norma fundamental se torna possvel interpretar o sentido subjetivo do fato constituinte e dos fatos postos de acordo com a Constituio como seu sentido objetivo, quer dizer, como normas efetivamente vlidas, pode a norma fundamental, na sua descrio pela cincia jurdica e se lcito aplicam per analogiam um conceito da teoria do conhecimento de Kant -, ser designada como a condio lgico-transcendental desta interpretao. Assim como Kant pergunta: como possvel uma interpretao, alheia a toda a metafsica, dos fatos dados aos nossos sentidos nas leis naturais formuladas pela cincia da natureza, a Teoria Pura do Direito pergunta: como possvel uma interpretao, no reconduzvel a autoridades metajurdicas como Deus e natureza, do sentido subjetivo de certos fatos como um sistema de normas jurdicas objetivamente vlidas descritveis em proposies jurdicas? A resposta epistemolgica (teortica-gnoseolgica) da Teoria Pura do Direito : sob a condio de pressupormos a norma fundamental (KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. Joo Baptista Machado. 7. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 225). Realmente, talvez seja esta a grande relao entre os autores: assim como, em Kant, preciso pressupor as formas puras da sensibilidade (espao e tempo) e os conceitos puros (categorias) do entendimento para que seja possvel o conhecimento uma das teses centrais de Crtica da Razo Pura -, assim como, ainda nesse autor, deve-se pressupor a liberdade para que seja possvel o imperativo categrico, e, assim, a possibilidade de uma verdadeira moralidade eis a, pois, a temtica de Fundamentao da Metafsica dos Costumes (KANT, Immanuel. Fundamentao Metafsica dos Costumes. Trad. Paulo Quintanela. Lisboa: Edies 70, 1990, p. 103105) , moralidade estltima que vem a fundamentar a faculdade de coagir de que se compe o Direito, pormenor este analisado, por sua vez, em outra obra (KANT, Immanuel. Metafsica dos Costumes Parte I Princpios Metafsicos da Doutrina do Direito. Trad. Artur Moro. Lisboa. Edies 70, 2004, p. 35-40), bem assim em Kelsen preciso ter por pressuposto a norma fundamental ( essa a tese exposta em KELSEN, 2006, p. 226/228, mais adiante revista conforme os rigores da filosofia vaihingeriana do como-se in Id., 1986, p.328/331), sem a qual inexiste a possibilidade de uma ordem jurdica vlida. 3 O esquema jusnaturalista do pensamento kantiano revela-se s escncaras: existncia, ao lado do direito natural de liberdade (KANT, 2004, p. 44), de um direito precrio no estado de natureza em relao s coisas exteriores (posse jurdica provisria), manifestado dentro da esfera do direito privado; a passagem deste estado de natureza para o estado jurdico mediante o contrato passagem esta que acompanha a transmutao: direito privado para direito pblico -,
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Felipe de Farias Ramos
absolutamente relativista do ponto de vista moral (KELSEN, 2006, p. 72/73), pretende explorar o diferente modo por meio do qual ambos os autores fazem tal diferenciao. Vale dizer: ciente embora do inegvel vnculo entre ambos os tericos, tencionam estas linhas, ao revs, expor certo particular que s faz acentuar abrupta discordncia entre o pensamento desses dois autores igualmente importantes para teoria e filosofia do Direito.
2. Moral e Direito em Kant

Quanto ao pensamento kantiano, o texto desenvolver-se- num primeiro momento com atenes voltadas moral, como forma de defini-la e descrev-la. Neste passo, o texto valer-sede quatro tpicos a) autonomia; b) o imperativo de que lana mo a moralidade; c) a pessoa em relao a quem se deve prestar conta na moralidade; e, por fim, d) o motivo da ao moral - que sero utilizados como critrios aptos a esclarecer o que entende o autor por moral. Esses mesmos tpicos, uma vez destrinado o Direito no pensamento kantiano, sero mais tarde revisitados, como modo de evidenciar a diferena existente entre esses dois mbitos.
2.1. A Moralidade Kantiana 2.1.1. A Rejeio da Antropologia

O critrio para, em Kant, diferenciar a ao que conforme a moralidade4 daquela que est de acordo com a legalidade, menos do que o seu contedo, , sobretudo, o seu mbil, isto , o motivo, a razo pela qual se toma determinado agir. A lei moral, na busca do que metafisicamente bom em si, no pode ter por fundamentao, em Kant, a antropologia (isto , o que se d no campo do observvel, do vivido cotidianamente), mas sim um princpio universal constitudo a priori (KANT, 1990, p. 20). Tal princpio, necessrio, concebido puramente pela razo5 entendida a como espcie de estrutura cognitiva transcendental (de que participam todos os homens em
tudo para que, finda ento a insegurana daquele estado original, o homem possa, enfim, ser verdadeiramente livre, agora com a completa e peremptria defesa das propriedades de cada qual. 4 Se que, em Kant, possvel distinguir moral (moralidade) de tica, tal diferenciao pode ser feita por meio da classificao talhada pelo autor em relao s leis, distinguindo, pois, as leis da natureza (capazes de descrever) das leis morais; estltimas, leis da liberdade que tem por mister prescrever, so a seu turno especificadas em leis jurdicas e leis ticas: Estas leis da liberdade, diferentemente das leis da natureza, chamam-se morais. Se afetam aes meramente externas e sua conformidade com a lei, dizem-se jurdicas; mas se exigem tambm que elas prprias (as leis) devam ser o fundamento de determinao das aes, ento so ticas, e diz-se: que a coincidncia com e primeiras a legalidade, a coincidncia com as segundas, a moralidade da ao (KANT, 2004, p. 18, grifo do autor). 5 Razo a num sentido prtico, que se pe a investigar a possibilidade de o homem estabelecer regras para si, e portar-se de acordo com elas. Ao lado desta razo prtica como numa espcie de moeda de duas faces -, h ainda uma razo terica que se ocupa das leis segundo as quais a natureza se comporta. A primeira faz possibilitar a existncia de uma tica essa, alis, a grande discusso presente na obra Fundamentao da Metafsica dos Costumes; a seu turno, a
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sua subjetividade6) -, e est diretamente relacionado com a autonomia da vontade, autonomia essa que tem pontual ligao com a liberdade7, porquanto, somente se concebido livre, que o homem poder no s estabelecer regras para si (regras essas que, no caso da moralidade, dizem com algo objetivamente bom) como ainda comportar-se em conformidade com elas. Esse princpio objetivo tem por representao o que Kant chama mandamento, e a frmula desse mandamento por ele denominada imperativo (KANT, 1990, p. 48). Tal frmula de mandamento, expressos pelo verbo dever, mostra [...] a relao de uma lei objetiva da razo para a vontade que segundo a sua constituio subjetiva no por ela necessariamente determinada (KANT, 1990, p. 48, grifos do autor)8. Necessrio ento precisar entre as vrias espcies destes imperativos a relao entre eles e a moralidade.
2.1.2. Os Imperativos e a Moralidade

Os imperativos, frmulas da determinao da ao que necessria segundo o princpio de uma vontade boa de qualquer maneira (KANT, 1990, p. 50), Kant distingueos em hipotticos e categricos, e aqueles primeiros, por seu turno, em problemticos e assertrico-prticos (KANT, 1990, p. 50-51)9.
segunda concretiza a possibilidade da cincia, e do conhecimento em geral, temtica esta presente na obra Crtica da Razo Pura. 6 Quanto ao conceito de liberdade em Kant, observe-se: CAYGILL, Howard. Dicionrio Kant. Trad. lvaro Cabral. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2000, p. 216-217. 7 Ainda no que toca o conceito de liberdade em Kant, de notar que o autor divide-o em dois sentidos: a) o negativo, o qual, como se d em outros contratualistas, relaciona-se com a ausncia de determinao externa; e b) o positivo, o qual, aproximando-se de Rousseau (ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social. Ensaio sobre a Origem das Lnguas. So Paulo: Nova Cultural, 1997, p. 78), se relaciona com o conhecimento da lei da razo e com a obedincia a estltima. Quer isso dizer: somos livres para, capazes de conhecer a lei da razo (reveladora daquilo que, mais do que segundo os apetites e arbtrios individuais, bom si), obedecer quilo prescrito por aquela mesma lei da razo. Deveras: Na medida em que a razo pode determinar a faculdade de desejar em geral, o arbtrio - mas tambm o simples desejo pode estar contido na vontade; o arbtrio que pode ser determinado pela razo pura chama-se livre arbtrio. O que s determinvel pela inclinao (impulso sensvel, estmulo) seria arbtrio animal. (arbitrium brutum). O arbtrio humano, ao invs, de tal ndole, que , sem dvida, afectado pelos impulsos, mas no determinados; portanto, no puro e por si (sem um hbito racional adquirido), mas pode ser determinado s aces por uma vontade pura. A liberdade do arbtrio a independncia de sua determinao por impulsos sensveis; este o conceito negativo da mesma. Positivo : a faculdade da razo pura de ser por si mesma prtica. Mas tal s possvel mediante a submisso da mxima de cada ao condio da aptido para converter-se em lei universal (KANT, 2004, p. 18, grifo do autor). 8 Apenas com a finalidade de maior segurana semntica, de atentar para nota do prprio autor a diferenciar mxima de lei (conceito estltimo que, na passagem, tido por equivalente ao de imperativo): Mxima o princpio subjetivo da ao e tem de se distinguir do princpio objetivo, quer dizer da lei prtica. Aquela contm a regra prtica que determina a razo em conformidade com as condies do sujeito (muitas vezes em conformidade com a sua ignorncia ou as suas inclinaes), e , portanto, o princpio segundo o qual o sujeito age; a lei, porm, o princpio objetivo, vlido para todo o ser racional, princpio segundo o qual ele deve agir, quer dizer, um imperativo (KANT, 1990, p. 58. grifo do autor). 9 Os imperativos hipotticos que tm relao com intenes possveis o chamado princpio problemtico so denominados por Kant imperativos de destreza (KANT, 1990, p. 51). De notar que, nesta espcie de imperativo, que
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Os imperativos hipotticos so, pois, aqueles que devem ser obedecidos desde que se tencione algo, desde que se queira atingir determinado fim; por sua vez, o categrico aquele que obriga de per si, independentemente do que possa resultar de sua obedincia10, mesmo quando esta implique contradies com as inclinaes do agente11. Perceba-se que, fosse o homem naturalmente bom, ou tivesse ele contornos de um ser perfeito (qual um Deus), seriam desnecessrios os imperativos para fins de atuar moralmente, visto que lhe seria bastante, to s, o prprio querer, j ento visceralmente ligado ao bom e, por isso, Lei. Portanto, os imperativos so endereados ao homem mesmo de apetites e arbtrios variados -, e esto a representar a coligao entre leis objetivas (que, passveis de ser conhecidas atravs da razo, podem ser alcanadas pelo humano) e imperfeies subjetivas de um ser racional. A moralidade, destarte, expressa-se exatamente nesse ponto, de obedincia cogente ao imperativo categrico no em razo de tal ou qual finalidade, mas em decorrncia do que ele, em si mesmo, representa. Desta forma, respeitar-lhe a prescrio no ato que se deve ter por motivao outro movens seno pelo respeito do prprio contedo que ele enfeixa. Age-se por dever, em decorrncia prpria daquilo expresso no imperativo12.
busca alcanar os mais variados fins (se o mdico quer curar o paciente de tal doena deve receitar-lhe a medicao adequada), pouco importa o julgamento tico que se possa fazer de tal prescrio, porquanto o que est em jogo somente a capacidade que a atitude tomada tem de possibilitar a execuo da finalidade almejada. Os imperativos hipotticos - tambm chamados por Kant de imperativos de prudncia - que se ligam a uma inteno real princpio assertrico-prtico - coligam-se em verdade com a felicidade, meta esta que se deve pressupor por todos buscada; cada qual, porm, segundo melhor lhe parecer (afinal a felicidade algo absolutamente subjetivo). Assim sendo, no possvel nesse segundo caso (dos imperativos de prudncia) o estabelecimento de uma regra precisa vlida para todos (KANT, 1990, p. 51-52). 10 Neste sentido, destaque-se: Para tornar bem marcada esta diferena, creio que o mais conveniente seja seria denominar estes princpios por sua ordem, dizendo: ou so regras de destreza, ou conselhos de prudncia, ou mandamentos (leis) da moralidade. Pois s a lei traz consigo o conceito de uma necessidade incondicionada, objetiva e consequentemente de validade geral, e mandamentos so leis a que tem de obedecer-se, quer dizer que se tm de seguir mesmo contra a inclinao. O conselho contm, em verdade, uma necessidade, mas que s pode valer sob a condio subjetiva e contingente de este ou aquele homem considerar isto ou aquilo como contando para sua felicidade; enquanto o imperativo categrico, pelo contrrio, no limitado por nenhuma condio e se pode chamar propriamente um mandamento, absoluto, posto que praticamente necessrio. Os primeiros imperativos poderiam ainda chamar-se tcnicos (pertencentes arte), os segundos pragmticos (pertencentes ao bem-estar), os terceiros morais (pertencentes livre conduta em geral, isto , aos costumes). (KANT, 2004, p. 53. grifo do autor). 11 Estltimo imperativo - mandamento, ento, da moralidade pode ser expresso assim: age apenas segundo uma mxima tal que possas ao mesmo tempo querer que ela se torne universal, [...mas como...] a universalidade da lei, segundo a qual certos efeitos se produzem, constitui aquilo a que se chama propriamente natureza no sentido mais lato da palavra (quanto forma), quer dizer, a realidade da coisas, enquanto determinada por leis universais, o imperativo universal do dever poderia tambm exprimir-se assim: Age como se a mxima da tua ao se devesse tornar, pela tua vontade, em lei universal da natureza (KANT, 1990, p. 59). 12 Confira-se ainda Bobbio, para quem a distino entre autonomia e heteronomia pode, sim, servir como base para a diferenciao entre Direito e moral: (BOBBIO, Norberto. Diritto e Stato nel Pensiero di Emanuele Kant. 2. ed. Torino: G. Giappichelli, 1969, p. 108-109).
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Cuida-se aqui de algo interno, de uma adeso ntima s suas prprias leis, numa inteno pura que nada a mais pretende (nem mesmo a felicidade13) seno a obedincia mesma da legislao moral. No h diferentemente do que se d com o Direito, onde, campo que se vale de imperativos hipotticos, tudo se passa no campo externo14 a mera exigncia de cumprimento do determinado, com a finalidade, por certo, de evitar a coao; mais do que isso, est-se a exigir que a ao, para ser moral, tenha por motivo o prprio dever15, o respeito mesmo pela lei moral.
2.1.3. Autonomia e Heteronomia, Moralidade e Legalidade

Com essa exigncia de obedincia regra em si, que tm vez no s o conceito kantiano de autonomia entendida ento como [...] aquela sua propriedade [...propriedade da vontade...] graas qual ela para si mesma a sua lei (independentemente da natureza dos objetos do querer) (KANT, 1990, p. 85, grifo nosso) -, como ainda a investida do autor contra toda a tentativa de fazer de algo externo vontade do agente o verdadeiro sustentculo para legtimos princpios da moralidade (KANT, 1990, p. 86). Tambm Norberto Bobbio (1969, p. 105) entende que a distino kantiana entre autonomia e heteronomia d, ladeada por critrios outros, sustentao diferenciao, naquele autor, existente entre Direito e moralidade. De fato, se requisito da ao moral a conduta por dever, bem se v que somente uma vontade autnoma capaz de ditar para si regras e, em razo destltimas, cumpri-
13 Ou seja, no se deve obedecer ao imperativo categrico querendo, com isso, nem satisfazer inclinaes advindas da sensibilidade/interesses materiais, nem mesmo ser feliz; tal obedincia devida, to s, pelo dever mesmo de seguir o enunciado no imperativo categrico. Tal premissa, contudo, no implica que se deva renunciar felicidade, mas somente quer significar que, quando se trata de imperativo categrico, no caso de por em questo a felicidade (cf. GOMES, Alexandre Travessoni. O Fundamento de Validade do Direito Kant e Kelsen. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000, p. 70). 14 Essa distino de um lado a moralidade (a exigir uma ao por dever, como que aceitando a mxima determinada pela lei) e, doutro, a legalidade (para a qual basta a mera conformidade entre a ao e a lei) traz consigo colores ideolgicos liberais sublinhados por Bobbio (1969, p. 95-96, grifo do autor): Dire infatti chi el diritto doveva accontertarsi delladesione e esteriore, equivaleva a dire che lo stato, della cui volont la legge giuridica era la principale manifestazione, non doveva intromettersi nelle questione di coscienza, e pertanto doveva riconoscere allindividuo uma sfera della propria personalit destinata a restar libera de qualsiasi intervento di um potere esterno comera lo stato.[...] Sollo attraverso una netta distinzione tra leggi che obligano in conscineza e leggi che non obligano in conscienza, e attribuendo allo stato il potere de pretendere lobbedienza soltato delle seconde, si venne a distinguere lo stato come legislazione esterna, della Chiesa o dalla ragione come sistemi di legislazione interna, e si riconobbe allo stato un mbito pi restretto e pi delimitato di efficacia che coincideva com lo ambito della legalit distinta della moralit. 15 Quanto ao conceito de dever em Kant, so estas as suas palavras: A moralidade , pois, a relao das aes com a autonomia da vontade, isto , com a legislao universal possvel por meio de suas mximas. A ao que possa concordar com a autonomia da vontade permitida; a que com ela no concorde proibida. A vontade, cujas mximas concordem necessariamente com as leis da autonomia, uma vontade santa, absolutamente boa. A dependncia em que uma vontade no absolutamente boa se acha em face do princpio da autonomia (a necessidade moral) a obrigao. A necessidade objetiva de uma ao por obrigao chama-se dever (KANT, 2004, p. 84, grifo do autor).
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las em virtude do que elas prprias dispem - pode ser efetivamente moral. De sua parte, todo aquele atuar que no se encaixe nessa caracterizao tendo por base uma finalidade qualquer passa a ser heternomo, porque seu mbil algo estranho prpria lei, algo fora dela, como se d, em funo do medo da coao (possvel motivo da conduta), com o Direito.
2.2. O Direito em Kant

No que tange noo de Direito em Kant, a primeira ideia que se deve ter aquela conforme a qual tal autor no tem por precpua preocupao o que se d no campo antropolgico, vale dizer, tudo quanto se encontra vicejante no campo concreto da empiria - e, no que toca ao Direito, tudo quanto legislado (KANT, 2004, p. 36). Preocupa-se o filsofo alemo16, antes, com a descoberta de princpios de Direito cujos rigores, anteriores a qualquer legislao, sirvam de inspirao para o Direito legislado17. So esses princpios, mais do que qualquer legislao eventualmente existente na histria da humanidade (KANT, 2004, p. 35-36), que possibilitam ao homem compreender o Direito como valor, como verdadeira ideia de justia. Conforme j mencionado a contrario sensu - quando se destrinava a moralidade no pensamento kantiano18 -, no mbito do Direito o que se busca a coerncia externa entre a ao e o dever, sem que se pergunte pelas razes levadas em considerao pelo agente. De fato, cuidando o Direito de espcie de legislao externa, est-se, aqui, na rbita de regras para cuja obedincia de somenos importncia saber se a ideia que embasa o dever seja por si mesma o motivo determinante da vontade do agente.
16 Aqui nota-se claramente o paralelismo entre a filosofia terica e a filosofia prtica de Kant. No mbito da razo terica a questo foi responder como possvel a cincia? e no se possvel a cincia, visto que a existncia da cincia (de Newton a Galileu) fato. O mtodo crtico ou filosofia transcendental consistiu, portanto, na Crtica da Razo Pura, em partir de um fato a existncia da cincia e, com base nesse fato, buscar os princpios primeiros de sua possibilidade. O mtodo novamente aplicado no mbito da filosofia prtica: na Fundamentao da Metafsica dos Costumes. Kant preocupou-se em responder questo como so possveis os juzos sintticos a priori prticos?, ou, em outros termos, como so possveis os imperativos categricos?. A resposta a essa questo est no pressuposto da liberdade, ideia que fundamenta todo o edifcio tico kantiano (HERRERO, Francisco Javier. op cit.). No Direito, a questo paralela. No se preocupa Kant se possvel o Direito, mas como possvel o Direito; e, como o Direito faz parte da tica (lato sensu), a resposta que ele s possvel se o homem pensa a si mesmo como um ser autnomo, capaz de dar a si sua prpria lei (SALGADO apud GOMES, 2000. p. 72). 17 Da a diviso kantiana da doutrina do Direito, entendida esta como conjunto de leis para as quais possvel uma legislao exterior (KANT, 2004, p. 35) em: a) doutrina do direito positivo (quando se cuida de uma legislao real); b) jurisprudncia (quando, mais do que com o texto legislado, tem-se preocupao com o a aplicao da norma jurdica aos casos concretos); e c) cincia do Direito, denominao que corresponde ao conhecimento sistemtico da doutrina do Direito natural. (Ibid., p. 25). 18 Sem dvida, quando se trata de moralidade em Kant, est-se diante de deveres internos, relativos a uma legislao interna. A fim de no haver confuso acerca do sentido em que ora se toma a expresso legislao interna (campo relativo s leis morais), em contraposio liberdade externa (cadinho referente s leis jurdicas), confira-se Bobbio (1969, p. 99-100), para quem: legislazione morale non gi quella que prescrive doveri verso se stessi, bens quella del cui adempimento rispondiamo soltanto fronte a noi stessi; legislazione giuridica non quella che prescrive doveri verso gli altri, bens quella del cui adempimento siamo responsabili di fronte alla collettivit.
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2.2.1. Os Elementos Constitutivos do Direito

estltimo caracterstico seu carter externo que Kant vai sublinhar como o primeiro dos elementos constitutivos do conceito de Direito, que ento entendido como relao externa e prtica entre pessoas (KANT, 1990, p. 36). A essa primeira referncia, Kant vem agregar outra, apontando que no qualquer relao externa entre homens que pode ser considerada Direito, porque este somente diz com a relao entre arbtrios19, de maneira que no basta, no mbito do Direito, existir uma relao entre os desejos de dois homens, ou, ainda, entre o desejo e o arbtrio de um deles.20 Quanto a este ponto Direito como relao externa entre dois arbtrios importa fazer aqui breve digresso, voltada explicitamente temtica de separao entre Direito e moralidade na obra de Kant21. Ora, por ser o dever jurdico espcie de dever pelo qual o agente, em seu respectivo arbtrio, responsvel externamente perante os outros, que o Direito encontra, a tambm, uma especificidade ausente na moralidade. Como j indicado, esta, em suas obrigaes, diz com aquelas aes pelas quais, mesmo direcionadas aos outros, o agente somente responsvel perante a sua prpria pessoa, isto , internamente. Assim sendo, no mbito moral, ou se cumpre determinada obrigao porque internamente, em funo do dever que ela impe em si ao sujeito, este se sente obrigado, ou moralidade no existe (porquanto a estaria sendo instado a cumpri-la seja por determinado mbil, seja por terceiro que a tanto o obrigasse).
19 No desarrazoado notar: Direito, em Kant, relao entre o arbtrio dos homens: s entre eles, s essa relao - que gera direito e, por conseguinte, obrigao - que pode ser tida por jurdica: tudo quanto no se encontra a envolvido no pode ser tido por Direito. Ento, a relao entre homens e animais, homens e escravos, homens e Deus fica fora da esfera do jurdico (BOBBIO, 1969, p. 101-102), sendo sintomtica a explicao kantiana acerca dos direitos reais (tipicamente entendidos como ius in re, ou seja, direto que o homem tem diretamente sobre a coisa): o direito a uma coisa o direito ao uso privado de uma coisa, em cuja posse comum (originria ou instituda) estou com todos os outros. O ltimo , de fato, a nica condio sob a qual possvel que eu exclua qualquer outro possuidor do uso provado da coisa (ius contra quemlibet huius rei possessorem) [...] Portanto, em sentido prprio e literal, no h nenhum direito (directo) a uma coisa, mas denomina-se assim unicamente aquele que corresponde a algum frente a uma pessoa, que est na posse comum com todos os outros (KANT, 2004, p. 70, grifo nosso). 20 Acerca da distino kantiana entre desejo e arbtrio, note-se que o desejo liga-se representao de um objeto posto como finalidade; mais do que isso, o arbtrio , uma vez colocado aquele objeto como fim, a conscincia da possibilidade de alcan-lo, de produzi-lo (KANT, 1990, p. 17-18). O exemplo de ctedra (BOBBIO, 1969, p. 114-115) apto a distinguir referidos conceitos o de atos de mera benevolncia, como, por exemplo, a esmola. Quem pede esmola nada pode fazer seno pr-se em sujeio a outrem, escapando-lhe, no a representao do fim almejado (o recebimento do dinheiro em que se materializa a esmola), mas o prprio arbtrio relativo a ele. Ainda nesse exemplo, o pedinte no tem o arbtrio de receber a esmola, tem somente o desejo - submisso, a sim, ao arbtrio de outrem - de receb-la. 21 Certamente aqui, mais do que, como indicado nos primeiros pargrafos do artigo, mera distino formal entre o Direito e a moralidade (de fato, ao distinguir a moralidade da legalidade tendo em vista somente a relao de conformidade existente entre a ao e a lei, bem se v que, dependendo do seu mbile, a mesma atitude praticada por dois agentes distintos poder ser abraada ou pelo Direito ou pela moralidade), est-se a formular distino entre aquelas duas esferas que diz mais com a constituio de cada uma delas.
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Na moralidade, est-se num mbito em que tem vez espcie de liberdade interna22, isto , onde a ao (no importa se direcionada ao prprio agente como se d com os deveres de virtude relativos prpria perfeio , ou se apontada para os outros como ocorre com os deveres de virtude relacionados com a felicidade dos outros) deve adequar-se s normas dadas pela prpria conscincia, sem a possibilidade, certamente externa, de motivos outros para fins de cumprimento daquela obrigao. No campo do Direito campo, outrossim, da liberdade externa aquele mbile passa a ser absolutamente irrelevante: basta o cumprimento externo da obrigao, cumprimento este que, sendo eu obrigado perante terceiro (e no somente perante minha pessoa), pode dar-se de forma coercitiva. exatamente essa possibilidade enfeixada por esse terceiro de fazer o arbtrio de outrem, obrigado recalcitrante, proceder de acordo com a obrigao jurdica estabelecida (independentemente do mbile para tal), que confere ao terceiro o direito subjetivo (BOBBIO, 1969, p. 130) quela prestao. Ento, a se revela a relao amalgamada presente j em Kant entre direito e dever, relao em que um e outro passam a ser como que faces de uma s e mesma moeda. De fato, se algum tem direito a algo, porque outro algum tem o dever jurdico de prestar esse algo, independentemente da vontade do devedor, e com a possibilidade de estltimo ser a tanto obrigado23. Quanto aos elementos constitutivos do conceito de Direito, de perceber que nesta mesma relao recproca de arbtrios no se atende de modo algum matria do arbtrio, a saber, o fim que cada qual se prope com o objeto que quer [...], mas apenas se pergunta pela forma na relao do arbtrio de ambas as partes (KANT, 2004, p. 36). A notvel o formalismo jurdico kantiano, para o qual, bem antes de sindicar o contedo do estabelecido pela relao externa entre os arbtrios, o Direito h de limitarse a envolv-lo por determinada forma, capaz de desenhar o modo por que determinado arbtrio possa conformar-se com o de todos os outros (BOBBIO, 1969, p. 117)24, vindo tona a o terceiro requisito que completa o conceito kantiano de Direito: [...] o Direito , pois, o conjunto de condies sob as quais o arbtrio de um se pode harmonizar com o arbtrio do outro, segundo uma lei universal (KANT, 2004, p. 36).
22 Traduo literal do que em Bobbio (BOBBIO, 1969, p. 96) est como: libert interna e libert esterna. 23 Il fatto che nellazione giuridica io sia responsabile di fronte agli altri, istituisce um determinato rappporto tra me e gli altri, che si pu chiamare rapporto intersoggetivo [...] In tale rapporto, allobbligo o dovere di chi se adequa alla legge corrisponde nellaltro o negli altri um potere di costringermi alladepimento dellazzione, e questo potere cio che si chiama comunemente diritto in senso soggetivo. Allora possiamo dire che lesperienza giuridica caratterizzata dalla corrispondenza di in diritto a un dovere e reciprocamente di un dovere a un diritto, o dalla presenza simultanea di un dovere de una parte e di un diritto dallaltra: cio che se chiama rapporto guiridico (BOBBIO, 1969, p. 100-101). 24 [...] Il diritto prescrive non gi ci che si deve fare, ma come se debba farlo. Ci che io devo fare per regulare i miei interessi mi viene indicato dalleconomia; il diritto con tutte Le sua prescrizioni si limita a dirmi come debbo agire per raggiungere insieme com gli altri o in concorrenza con gli altri i miei scopi; insomma si limita a fare in modo che, qualunque sia loggeto del mio desiderio, il mio arbitrio possa accordarsi con larbitro di tutti gli altri (BOBBIO, 1969. p. 117, grifo nosso).
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Estabelecida tal definio, Kant incontinenti passa a transcrever tanto o princpio universal do Direito conforme com o Direito uma ao que, ou cuja mxima, permite liberdade do arbtrio de cada um coexistir com a liberdade de todos, de acordo com uma lei universal (KANT, 2004, p. 37) - como ainda sua lei universal [...] age externamente de modo que o uso livre do teu arbtrio possa coexistir com a liberdade de cada um segundo uma lei universal (KANT, 2004, p. 37). Em ambas, aparece a ideia de uma mxima universal imperativo categrico cuja obedincia far com que todos os arbtrios, livres que so, possam exercer plenamente a liberdade. O Direito esse conjunto de condies que, sendo como que um garante das limitaes recprocas da liberdade de cada homem (tudo isso segundo uma lei universal25), d ensejo convivncia humana, convivncia estltima que abalada quando qualquer um dos membros da sociedade, a pretexto de fazer uso sua liberdade em conformidade com a lei universal, ultrapassa tal limite, pondo em risco a liberdade alheia.
2.2.2. Direito e Coao

Neste passo que a coao26 ou melhor, faculdade de coagir27 - liga-se com a concepo de Direito. Com efeito, se certa manifestao da liberdade, como embuste ao seu exerccio em conformidade com leis universais, acaba por ultrapassar seus limites, o Direito Direito em sentido estrito28 que deve atuar como fora de reao para fins de impedir aquele excesso.
25 De notar que, sim, se trata de uma liberdade limitada; mas de uma limitao que tem por fundamento a lei universal que garante a todos e a cada um o verdadeiro uso livre de sua liberdade. 26 Quanto relao entre a coao e o direto dentro da histria do pensamento jurdico, desde os romanos at, j ento no jusnaturalismo moderno, Cristiano Thomasius, de pontuar as palavras de Bobbio (BOBBIO, 1969,p. 128-129): E dal Thomasius in poi tutti i filosofi del diritto hanno preso posizione di fronte al problema, schievandosi o col Thomasius in favore della coazione come elemento constitutivo della nozione del diritto o contro il Thomasius in favore della dissociazione tra le nozione di diritto e quella di coazione. Kant appartiene indiscutibilmente alla prima schiera: per lui la nozione del diritto strettamente connessa con quella della coazione. 27 Neste passo, importa, desde logo, notar: [...] outra caracterstica importante do texto kantiano a ligao da faculdade de agir (e no da coao real e efetiva) ao Direito. sabido que um dos mais fortes argumentos contra as teorias jurdicas que afirmam a coao como nota essencial da norma jurdica a de que o Direito nem sempre se realiza pela coao efetiva. As pessoas obedecem norma jurdica, muitas vezes, independentemente da imposio forada da sano jurdica. Kant est ciente disso e por isso mesmo no afirma ser a fora sempre exercida (embora ela o possa, s vezes, ser), mas ser sempre possvel o uso da fora. Mesmo quando o Direito cumprido espontaneamente, ainda assim est presente a coao (enquanto possibilidade). (GOMES, 2000, p. 74). 28 A ressalva aqui importante porque, muito embora no seja decisivo para o tema de que se ocupa o artigo, deve ser notada certa classificao do direito dada por Kant (1990, p. 40) que, sim, admite a existncia de uma espcie de direito onde coao no existe: trata-se das duas categorias do Direito em sentido amplo (ius latum), i.e., equidade e o direito de necessidade. Quanto equidade, entendida ento como um Direito sem sano, Kant explica que, em se tratando dela, o juiz no tem as condies de que necessita para determinar em que medida aquele que lhe submete uma reclamao, fundada na equidade, deve ser atendida. Da, neste particular, mencionar o autor o brocardo jurdico summum ius summam injuria, demonstrando que, embora justa, a pretenso daquele que se funda exclusivamente na equidade no haver de ser acolhida por um tribunal de Direito em senso estrito. Somente um tribunal da conscincia
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O Direito , pois, o obstculo ao obstculo injustamente imposto liberdade conforme leis universais. Ou seja, se algum, a pretexto de usar legitimamente sua liberdade, o faz de modo, todavia, ilimitado o Direito que vai de encontro a esse uso temerrio da liberdade, fazendo por cerce-lo mediante a coao. Vale dizer: o Direito a negao da negao quela legislao universal, motivo pelo qual no h encontrar contradio entre a liberdade e o Direito, ou, por outra, entre a liberdade e a coao caracterstica do Direito, uma vez que
se determinado uso da prpria liberdade um obstculo liberdade segundo leis universais (isto , contrrio ao Direito), ento a coao que se lhe ope, enquanto obstculo perante quem estorva a liberdade, concorda com a liberdade segundo leis universais (KANT, 2004, p. 38).
De notar como tais contornos dados ao Direito por Kant tambm esto em direta conexo com a distino entre moralidade e Direito. Com efeito, por poder ser coao, que o Direito no h de ser confundido com a moralidade (mbito em que, longe de ter por aguilho a coao - ou a ameaa dela -, a ao se d, internamente, pelo respeito interno ao mandamento que o imperativo encerra). Vale dizer: a sano se coaduna apenas com o conceito de Direito, campo em que, independentemente da vontade do agente, a ao tomada, sendo relevante, apenas, o seu carter externo. Para o cumprimento de uma obrigao jurdica no se h, pois, de recorrer conscincia do obrigado para fins de cumprimento, bastar for-lo - e assim mesmo contra a sua vontade ao adimplemento externo daquilo a que ele se obrigou (KANT, 1990, p. 3839). Perceba-se que no h tal possibilidade no mbito da moralidade, onde a s indicao de que a atitude teve como mbil ainda quando em nvel de ameaa a coao, afasta a possibilidade do agir moral.
2.3. Possveis Critrios de Distino

Diante desses elementos do pensamento kantiano, podem ser indicados quatro pontos que sirvam para distinguir o Direito da moral: a) o cumprimento do dever no mbito da legalidade pode ocorrer heteronomamente, o que impossvel na moral, onde somente tm vez as aes por dever; b) o Direito vale-se de imperativos hipotticos (cuja observncia s tem razo de ser se levados em considerao os fins a que se pretende chegar), enquanto a moral s lana mo de imperativos categricos (a que se deve respeito independentemente do objetivo que se almeje); c) o Direito diz com deveres em relaes aos
poderia remediar essa exigncia jurdica. No que tange ao direito de necessidade hiptese em que se teria uma coao sem direito -, Kant menciona o conhecido exemplo dos dois nufragos que disputam a nica tbua restante no oceano. Nessa hiptese, estar-se-ia diante de um caso reprovvel, mas no punvel, at porque a lei que tencionasse penalizar tal ato estaria prescrevendo mal menos certo do que aquele que sofreria o agente caso no disputasse com o outro nufrago o pedao de madeira. Nesses dois casos chamados ius aequivocum , d-se: [...] o que algum com boas razes reconhece por si mesmo como justo no pode encontrar confirmao diante de um tribunal [trata-se aqui da equidade], e o que ele tem de julgar como injusto em si pode alcanar indulgncia perante o prprio tribunal [aqui, referindo-se ao direito de necessidade]. (Ibid., p. 42).
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quais tem o agente de prestar contas perante terceiros (que podem, mesmo, obrigar-lhe a cumprir o devido independentemente da vontade daquele), a moral diz com deveres em relao aos quais, mesmo quando envolvidos terceiros em seu contedo, em perante si prprio que o agente ser chamado a prestar contas; e d) o Direito diz com aes tomadas meramente conforme o dever, enquanto a moral exige o proceder por dever.
3. Moral e Direito em Kelsen

A existncia de duas espcies distintas de lei qual se dava em Kant - tambm se encontra na obra de Kelsen, agora permeada por consideraes outras que merecem destaque. Com efeito, Kelsen tambm parte da premissa da existncia de leis naturais onde incidente o princpio da causalidade29 contraposta de normas sociais (KELSEN, 1986, p. 67) onde viceja o princpio da imputao30 - deixando ele mesmo bem clara a distino entre os tipos de prescrio de que se servem: na primeira, diz-se se A , ento, B necessariamente ser (v.g.: se se esquenta o metal, ele necessariamente haver de dilatar-se), enquanto as leis sociais31 morais ou jurdicas , expressam-se pelo seguinte modo: se A , logo B deve ser (por exemplo: ocorrendo um homicdio, seu autor deve ser apenado conforme estabelece a lei)32, tudo isso em conformidade com o paradigma kantiano de separao entre ser e dever-ser33.
29 , pois, atravs da descoberta das leis naturais que a cincia natural poder ser capaz de conhecer e descrever a natureza: a natureza , segundo uma das muitas definies deste objeto, uma determinada ordem das coisas ou um sistema de elementos que esto ligados uns com os outros, como causa e efeito, ou seja, portanto, segundo um princpio que designamos por causalidade. As chamadas leis naturais, com as quais a cincia descreve esse objeto como, v.g., esta proposio: quando um metal aquecido, dilata-se so aplicaes desse princpio. A relao que intercede entre o calor e a dilatao a de causa e efeito (KELSEN, 2006, p. 85). 30 Isto , na ligao estabelecida por uma norma geral jurdica ou moral entre condio e sano como conseqncia, que descrita pela tica e pela cincia do Direito nas leis moral e jurdica, ope-se-nos, por ilao, um princpio, o da causalidade, que se expressa nas leis da natureza, formuladas pela Cincia Natural, na verdade diferente, mas a ele sempre anlogo. Eu propus qualificar esse princpio como imputao (KELSEN, 1986, p. 31-32, grifo do autor). 31 Registre-se, desde logo, a distino talhada por Kelsen (op. cit., p. 80-81) entre proposio jurdica e norma jurdica: estltima a ordem legal propriamente dita, o comando que determina em certos casos tal ou qual consequncia jurdica. , enfim, o texto da lei. A proposio jurdica diz com os juzos que se fazem por sobre a norma, como modo de interpret-la, integr-la ou explic-la. 32 Tratando especificamente da lei jurdica considerao que se pode aplicar ainda lei moral em contraposio lei natural: na proposio jurdica no se diz, como na lei natural que, quando A , B , mas que quando A , B deve ser, mesmo quando B porventura no seja efetivamente. O ser o significado da cpula ou ligao dos elementos na proposio jurdica do da ligao dos elementos na lei natural resulta da circunstncia de a ligao na proposio jurdica ser produzida atravs da norma estabelecida pela autoridade jurdica atravs de um ato de vontade, portanto enquanto a ligao de causa e efeito, que na lei natural se afirma, independente de qualquer interveno desta espcie (KELSEN, 2006, p. 86-87. grifo nosso). 33 [...] Ningum pode negar que o enunciado: tal coisa ou seja, o enunciado atravs do qual descrevemos um ser ftico se distingue essencialmente do enunciado: algo deve ser com o qual descrevemos uma norma e que da circunstncia de algo ser no se segue que algo deva ser, assim como da circunstncia de que algo deve ser se no segue que algo seja [...]. A expresso: um ser corresponde a um dever ser no inteiramente correta, pois no o ser que corresponde ao dever ser, mas aquele algo, que por um lado , que corresponde aquele algo, que, por outro lado,
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3.1. Cincia Jurdica e tica: Cincias Sociais Normativas

J indicado que a cincia natural cuida de, conforme o princpio da causalidade, descrever a natureza por meio da descrio das leis destltima leis estas que obedecem, como visto, ao padro se A , B -, importa aqui indicar particularidade do pensamento kelseniano. que - poder-se-ia indagar tambm a conduta humana faz parte da natureza, de forma que, se a distino entre cincia natural e social tivesse por base somente a diferenciao conduta humana versus natureza, certamente a classificao de Kelsen estaria desdita. Absolutamente no se trata disso. Isso porque, firme em que a cincia do Direito no tem objeto seno a norma ou o sistema de normas, Kelsen defende, sim, a existncia de cincias sociais que, aplicando o princpio da causalidade conduta humana, [...] tm por o objeto a conduta humana medida que se processa no domnio da natureza ou da realidade natural [...]. (KELSEN, 2006, p. 95). o que se passa, segundo o referido autor (KELSEN, 2006, p. 96), com a Sociologia, Psicologia e Histria, cincias com relao s quais as chamadas cincias naturais Biologia e Fsica no teriam diferena de fundamento. No mbito da tica cincia da moral e da cincia jurdica, porm, tem-se por objeto a sociedade, entendida estltima como [...] uma ordem normativa da conduta dos homens uns em face dos outros [...] (KELSEN, 2006, p. 96). somente assim34 que a distino cincia social versus cincia natural tem razo de ser na obra de Kelsen35. com esses pressupostos relativos cincia do Direito e tica duas cincias sociais normativas, que tm por respectivos objetos o Direito e a moral que se pode avanar na temtica proposta.
deve ser, e que, figurativamente, pode ser designado como contedo do ser ou como contedo do dever-ser. [...] Nestas duas proposies: a porta est fechada e a porta deve ser fechada, o fechar a porta , no primeiro caso, enunciado como algo que , e, no segundo caso, como algo que deve ser. A conduta que e a conduta que deve-ser no so idnticas. A conduta que deve ser, porm, equivale conduta que em toda medida, exceto no que respeita circunstncia (modus) de que uma e a outra deve ser (KELSEN, 2006, p. 5-6). 34 Em verdade, o conceito do que seja sociedade passa por uma completa transfigurao: somente quando a sociedade entendida como uma ordem normativa da conduta humana dos homens entre si que ela pode ser concebida como um objeto diferente da ordem causal da natureza, s ento que a cincia social pode ser contraposta cincia natural. Somente medida que o Direito for uma ordem normativa da conduta dos homens entre si pode ele, como fenmeno social, ser distinguido da natureza, e pode a cincia jurdica, como cincia social, ser separada da cincia da natureza (KELSEN, 2006, p. 86). 35 Com efeito, somente deslocando as cincias sociais para o campo das cincias que tm por objeto a descrio do deverser, que Kelsen consegue estabelecer suas premissas: uma distino essencial existe apenas entre as cincias naturais e aquelas cincias sociais que interpretam a conduta recproca dos homens no segundo o princpio da causalidade, mas segundo o princpio da imputao; cincias que no descrevem como se processa a conduta humana determinada, mas como ela - determinada por normas positivas, isto , por normas postas atravs de atos humanos - se deve processar (Ibid., p. 96).
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3.2. A Discordncia com o Pensamento Kantiano

J na prpria distino entre moral e tica, Kelsen vai de encontro ao pensamento kantiano. De fato, se para estltimo autor a distino moral/tica como que fugidia (leis ticas seriam, ao lado das jurdicas, como que espcies da lei moral [contraposta estltima s leis naturais]), para o autor de Teoria Pura do Direito ela bastante clara, porque quando este se refere moral positiva - o adjetivo positiva tem por funo impedir que no mbito da moral grassem prescries efmeras e casuais, fracas em efetividade (KELSEN, 1986, p. 179) - est a mencionar determinado sistema de normas que traz consigo prescries para a conduta humana. Esse sistema objeto de uma cincia social normativa que, por sua vez, tem por nome tica (KELSEN, 1986, p. 12.)36; exatamente essa a pontual distino entre moral e tica em Kelsen. Tambm a separao kantiana entre moral (campo em que a ao, em conformidade com a lei, d-se internamente por dever) e Direito (cadinho em que basta que a conduta esteja externamente conforme a lei) rejeitada pelo autor de Teoria Geral das Normas (KELSEN, 2006, p. 68). Realmente, Kelsen (KELSEN, 2006, p. 68-69) defende que no somente a conduta moral como ainda a legal no mbito da legalidade tenha de ser praticada ainda quando contra os interesses egosticos, at porque uma prescrio legal que fosse ao encontro dos interesses daqueles a quem destinada seria irrelevante, [...], pois os homens seguem as suas inclinaes ou procuram realizar seus interesses egosticos mesmo sem a tal obrigados [...] (KELSEN, 2006, p. 69). Nesse passo, o autor (KELSEN, 2006, p. 70) afirma tambm que, na forma do pensamento kantiano, a moral estaria reduzida a referir-se aos motivos da conduta externa, o que a tornaria imperfeita ou incompleta, porquanto, desta forma, estaria sempre a depender de normas outras, as quais, combinadas com aquelas que cuidam dos motivos, deveriam definitivamente prescrever a conduta externa. Por fim, a existncia de normas gerais37 categricas - que devem ser obedecidas em si, sem nenhuma inteno de finalidade tambm negada, reservando Kelsen tal categoria normas categricas somente quelas de carter individual.
36 Ou seja, j assentada a diferena entre proposio jurdica e norma jurdica, de reforar a ideia de que as cincias sociais normativas fazem somente descrever seu objeto seja a moral, seja o Direito sem gerar, elas prprias, prescrio alguma (KELSEN, 1986, p. 82). Quanto s proposies ticas: enunciados sobre a validade de normas da Moral so proposies nas quais a tica, como cincia, descreve certa moral [...] A proposio do cientista da tica no nenhuma norma, pois a tica, como cincia, nada prescreve, mas apenas descreve as normas e ela dadas. Como um homem de cincia, o cientista da tica to pouco competente para fixar normas da Moral como o cientista do Direito para estabelecer normas jurdicas; o cientista da tica to pouco autorizado para arrogar-se uma autoridade moral como o cientista do Direito no autorizado a pretender-se uma autoridade do Direito. (Ibid., p. 196-197). 37 Note-se a particularidade do pensamento de Kelsen: uma norma tem um carter individual se uma conduta nica individualmente obrigada; p. ex. a deciso judicial de que o ladro Schulze deve ser posto na cadeia por um ano. Uma norma tem o carter geral se certa conduta universalmente posta como devida, como, p. ex., a norma de que todos os ladres devem ser condenados priso. O carter individual ou geral da norma no depende de se a norma dirigida
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Em verdade, Kelsen estabelece que, em relao s normais gerais, existem apenas normas hipotticas (a no sentido kantiano), ao passo que, em se cuidando de normas individuais, pode haver tanto normas categricas38 [...] que prescrevem, autorizam ou positivamente permitem uma dada conduta de determinado indivduo sem a vincular a determinado pressuposto [...] (KELSEN, 2006, p. 112) quanto hipotticas, de cuja aplicao s se h de lanar mo de forma condicional a tal ou qual finalidade/pressuposto (KELSEN, 2006, p. 113).
3.3. Moral e Direito em Kelsen: Pontos de Contato

J se viu que tanto a tica, cincia que estuda a moral positiva, quanto a cincia do Direito, ocupada do Direito, esto no mbito das cincias sociais normativas, s quais se aplica o princpio da imputao, consoante o qual, ocorrendo A, deve dar-se B, B entendido a como sano. Note-se, pois, que, ao contrrio de Kant, em Kelsen a figura da sano est presente tanto no Direito quanto na moral, no sendo sua existncia, ou no, fator de diferenciao entre ambos as campos. Portanto, a diferena que existe entre moral e Direito no se d por meio da incidncia, ou no, da sano. Depois de perceber que, assim como em Kant, no ser em Kelsen o contedo da prescrio moral ou legal que servir de critrio para determinar se dado regramento de natureza moral ou jurdica o suicdio, como ainda a coragem ou a fidelidade, mais do que deveres morais, so tambm deveres jurdicos segundo o autor (KELSEN, 2006, p. 68). Outrossim, a forma de produo de ambas as normas moral (trata-se aqui de uma moral positiva) e jurdica no tem valia para servir de descriminante entre ambas as esferas de normatividade (KELSEN, 2006, p. 70), insuficincia essa que ocorre ainda se se lanar mo do modo por que tais prescries so aplicadas (KELSEN, 2006, p. 70-71).
a um ser humano individualmente determinado ou a vrias pessoas individualmente certas ou a uma categoria de homens, ou seja, a uma maioria no individualmente, mas apenas de certas pessoas de modo geral. Tambm pode ter carter geral uma norma que fixa como devida a conduta de uma pessoa individualmente designada, no apenas uma conduta nica, individualmente determinada, posta como devida, mas uma conduta dessa pessoa estabelecida em geral. Assim quando, p. ex., por uma norma moral vlida ordem dirigida a seu filho um pai autorizado ordena a seu filho Paul ir igreja todos os domingos ou no mentir (KELSEN, 1986, p. 10-11, grifo nosso). Contraposta norma geral, a norma individual [...] descreve a deciso judicial de um caso concreto; ento esta deciso [...] de modo algum apenas aplicao do Direito, seno simultaneamente tambm criao do Direito, a continuao do processo de produo do Direito que acontece no processo legislativo (ou do costume). Ela um ato de individualizao das normas jurdicas gerais que devem ser aplicadas. E essa individualizao apresenta-se necessria porque um caso concreto no pode ser decidido somente por uma norma jurdica geral (KELSEN, 1986, p. 285-286). Ao lado dessa norma individual, tambm de notar a significao que Kelsen empresta aos negcios jurdicos, os quais, fatos produtores de normas, so assim considerados: [...] no so normas jurdicas autnomas [...] apenas so normas jurdicas em combinao com as normas gerais que estatuem as sanes (Id., 2006, p. 285). 38 [...] o que se passa quando, por exemplo, um tribunal decide que certo rgo tem de proceder a certa execuo num determinado patrimnio, ou que certo rgo deve colocar na priso, por um determinado perodo de tempo, certo ru (KELSEN, 2006, p. 112-113).
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3.4. Moral Versus Direito: Pontos de Divergncia e as Relaes Existentes Entre Ambos
Uma diferenciao sutil e mesmo no expressa por Kelsen de modo pontual que pode ser inicialmente feita entre Direito e moral diz com a natureza da sano de que cada uma daquelas esferas se vale. Realmente, Kelsen distingue o carter das sanes em transcendente e socialmente imanente, estabelecendo certo vnculo entre as sanes de natureza transcendente e a mentalidade primitiva, a qual aprecia os fatos naturais que [...] afetam seus interesses segundo o princpio da retribuio: os que lhe so benficos, interpreta-os como recompensa, e os que lhe so desfavorveis como castigo [...]. (KELSEN, 2006, p. 30). Isso, porm, sem desconhecer o papel deste tipo de sano em religies mais evoludas (KELSEN, 2006, p. 31). De qualquer sorte, o trao distintivo das sanes transcendentes diz com o fato ou de elas provirem de um ente suprassocial, ou de terem execuo no mbito transcendente. Ao passo que cuidam as sanes de carter socialmente imanente daquelas que, expressas por meio de simples atos de aprovao/desaprovao ou por atitudes ordenadas e regulamentadas, se do dentro da sociedade mesma, executadas, pois, pelos prprios membros seus (KELSEN, 2006, p. 31). Logo, bem se v que estando presente a sano seja na moral, seja no Direito, as sanes das normas morais so ou transcendentes, tais como aquelas das normas de uma moral crist [...] ou mesmo sanes terrenas, como a desaprovao do grupo (GOMES, 2000, p. 133). Enquanto, quer parecer evidente na obra kelseniana, o Direito somente h de admitir uma sano de natureza socialmente imanente, isto , advinda da comunidade de homens e por esta aplicada. Ao lado desta diferenciao, cumpre indicar aquela que fora sublinhada de modo decisivo (KELSEN, 2006, p. 37) pelo prprio Kelsen, qual seja: o uso da fora fsica, que s admitido pelo Direito39. De fato,
[...] a moral diferencia-se do Direito pelo fato de que a reao por aquela prescrita, suas funes, no tm como as do Direito o carter de atos de coao, quer dizer: - como a sano de Direito - no so executveis com o emprego de fora fsica quando enfrentam resistncia [...]. (KELSEN, 1986, p. 30)40.
39 [...] O Direito s pode ser distinguido essencialmente da moral quando como j mostramos se concebe como uma ordem de coao, isto , como uma ordem normativa que procura obter determinada conduta humana ligando conduta oposta um ato de coero socialmente organizado, enquanto a moral uma ordem social que no estatui quaisquer sanes desse tipo, visto que suas sanes apenas consistem na aprovao da conduta conforme as normas e na desaprovao da conduta contrria s normas, nela no entrando sequer em linha de conta, portanto, o uso da forma fsica (KELSEN, 2006, p. 71, grifo nosso). 40 Quanto ao monoplio da coao da comunidade jurdica exercido pelo Estado e seu Direito, premissa reconhecidamente weberiana, veja-se: ibid., p. 39-40.
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Igualmente, outra distino feita em Teoria Geral das Normas, qual seja: no mbito da moral uma conduta prescrita no somente pelo fato de que, como ocorre no Direito, ser o seu oposto tido como pressuposto de determinada sano estabelecida, mas ainda pelo fato de ser a conduta mesma que o sistema de leis morais pretende instigar objeto de outra espcie de sano, j positiva, como a reverncia, distino etc. (KELSEN, 1986, p. 30-31). Vale dizer: quando se est no campo do Direito, h de estabelecer-se que determinada conduta prescrita pelo fato de o seu oposto figurar como pressuposto de determinada sano (pretendendo o ordenamento que o furto no ocorra, a lei estabelece uma punio para aquela prtica). Eventuais normas jurdicas que prevejam prmios, condecoraes, ttulos e quejandos, embora existentes dentro do sistema legal, enfeixam importncia secundria dentro do Direito, cujos rigores funcionam essencialmente como verdadeira ordem de coao41. Por isso, logo se v que o papel exercido pelas normas premiais pode, de alguma forma, ajudar a diferenciar Direito de moral (mesmo que isso se d de forma menos clara e importante): naquele primeiro dos campos elas possuem papel absolutamente secundrio quando postas em contraste com as clssicas normas sancionadoras. Na segunda esfera (a da moral), tanto as prescries premiais quanto as constritivas, pode-se dizer, esto como que em p de igualdade entre si quanto importncia exercida no sistema normativo. Por fim, Kelsen tambm faz indicar outra espcie de diferenciao calcada agora na importncia que cada tipo de norma enfeixa a primria (aquela que descreve certa conduta) e secundria (a que prescreve a sano no caso de descumprimento da primeira) (KELSEN, 1986, p. 181). que, no mbito moral, h um maior destaque para a norma primria, relegada a um segundo plano, pois, a secundria. Diz a regra moral, com efeito: honrar pai e me, ou no cobiar a mulher do prximo sem, todavia, estabelecer qual a sano a que se sujeita quem no a cumpre. Logo se v que, nesse campo, tm maior destaque as normas primrias, isto , aquelas que ditam o proceder almejado pela instncia legisladora. O dever moral, aqui, nasce independentemente da previso de uma sano, para o caso de descumprimento. Esse paradigma inverte-se quando se analisa o Direito. Nestltimo, o legislador no prescreve por meio de normas primrias (a regula iuris no diz no mate), mas sim por fora de secundrias. De fato, o texto legal limita-se a prever que, se matar, ou se roubar, o agente deve ser apenado de tal ou qual modo, a bem demonstrar que o intento do legislador evitar o assassinato e o roubo.
41 [...] O porte de um ttulo ou de uma condecorao, isto , de um emblema, cujo sentido subjetivo uma distino, ou no juridicamente proibido, quer dizer, no condiciona a aplicao de uma sano e , portanto, negativamente permitido, ou e este o caso normal jurdica e positivamente permitido, quer dizer, proibido, condicionando a aplicao de uma sano, quando no for expressamente permitido, por efeito de sua concesso. A situao jurdica s pode, neste caso, ser descrita como delimitao, atravs de uma norma, da validade de uma norma proibitiva estatuidora de uma sano, e, portanto, apenas o pode ser com referncia a essa tal norma coativa (KELSEN, 2006, p. 37, grifo nosso).
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Essa particularidade do Direito to marcante, que, para o autor, a fim de saber o que pretende o ordenamento dos cidados, basta conhecer qual a conduta cujo contrrio sancionado, vale dizer: o modo por que o Direito impe certo comportamento somente (KELSEN, 1986, p. 182) fazendo coligar ao seu oposto (ao oposto do comportamento que se pretende impor) determinada sano. Neste mbito, a bem sublinhar o Direito enquanto ordem de coao, o dever jurdico passa a ter estrita relao com a sano que se fez estabelecer para o caso de agir antpoda ao estipulado, sendo ento suprfluas as normas primrias para o Direito (KELSEN, 1986, p. 182). De fato, no campo da moral, uma norma secundria a norma que estabelece ou a sano para o caso de descumprimento da estabelecido ou o prmio para o caso de cumprimento destltimo - no tem a mesma ligao essencial com a sua respectiva norma primria - no h a a mesma inseparvel unidade (KELSEN, 1986, p. 183), como a existente entre normas jurdicas que assim se relacionem, sendo esse outro critrio apto a apartar o Direito da moral na obra kelseniana. Assentadas essas premissas, resta consignar ainda a forma por que Direito e moral se relacionam. Isso porque, tratando-se de um autor relativista do ponto de vista moral, Kelsen faz afastar-se de toda e qualquer posio que, com os ps no jusnaturalismo, busque extrair da moral o fundamento de validade do Direito. De fato, partindo da premissa de que vrias podem ser as morais que, no mesmo espao territorial e temporal, vigorem, no h sentido exigir que, para que possa ser considerado Direito vlido, o sistema normativo no deva contrariar os rigores morais, visto que - sendo estes vrios, variados, e mesmo contraditrios entre si - tal indicao somente redundaria em que o Direito deveria seguir um dos sistemas morais, no o nico e verdadeiro sistema moral (KELSEN, 2006, p. 77). Ao revs, o autor insiste na tese de que, campos normativos absolutamente distintos, um no faz parte do outro, inexistindo interseco necessria entre eles (KELSEN, 2006, p. 75-76). Apartada a validade do Direito da possvel consonncia destltimo com qualquer ordem moral (KELSEN, 2006, p. 77), dizer em Kelsen que o Direito moral somente pode significar, em sentido eminentemente formal, que o Direito [...] norma e norma social que estabelece, com o carter de devida (como dever-ser), uma determinada conduta humana (KELSEN, 2006, p. 74). Ademais, afirmar que o Direito s poderia ser assim considerado se fosse justo seria, por vias tortuosas, uma maneira de legitimar o Direito em vigor Direito, ento, entendido como a ordem estatal coercitiva vlida e eficaz em dado momento; esse proceder jamais poderia ser tomado pela Teoria Pura do Direito, cuja funo diz to s com a descrio do sistema de leis por meio de proposies jurdicas (KELSEN, 2006, p. 77). A estaria, pois, mais um motivo para rejeio da tese da vinculao entre Direito e moral, posio estltima, no desconhece Kelsen, cujo color retrico pode [...] prestar politica196
mente bons servios [...] (KELSEN, 2006, p. 78), mesmo quando insustentvel do ponto de vista cientfico e insuficiente do ponto de vista lgico. Tamanha separao e afastamento entre Direito e moral no quer dizer, contudo, que aquele deva necessariamente afastar-se desta para que seja como tal considerado. Muito pelo contrrio, o mesmo Kelsen aquiesce com a relevncia da exigncia, de natureza poltica, de que o Direito deva corresponder a um determinado sistema moral. O que, todavia, fica afastada a condio segundo a qual, para que seja Direito vlido, o sistema de leis jurdicas deva conformar-se necessariamente com determinado sistema moral (KELSEN, 2006, p. 75). Desta forma, a mensagem kelseniana expressa que, no campo da poltica jurdica, seria interessante mesmo que o Direito prestasse contas com determinadas concepes morais, sendo possvel, porm, que tal identificao no exista, sem que a coincidncia, ou no, entre esses sistemas altere de alguma forma a validade do Direito posto. No mesmo sentido, o relativismo moral de Kelsen no nega a existncia de um critrio de justia, mas to s no cr na justia universal, ou algo que a ela se assemelhe. Isto , o prprio autor faz reconhecer que os valores vivenciados por tal ou qual comunidade do base a um conceito de justia, que, evidentemente, tem contornos sociais, mas que, por ser contingente, no h de servir de critrio de validade para o Direito erigido, nem naquela mesma sociedade, nem em outra dela distinta (KELSEN, 2006, p. 76). Logo, bem se v que, tratando-se de conceitos distintos, no h em Kelsen, ao contrrio do que se d em Kant, fundamento moral algum para o Direito, cuidando-se mesmo de esferas que entre si no guardam conexo necessria alguma42.
4. Concluso
Pontualmente possvel estabelecer os critrios utilizados por Kant e por Kelsen para distinguir Direito de moral. Para Kant eles so quatro: a) o mbito da autonomia e heteronomia (a moral diz com um mbito em que o sujeito capaz de conhecer a norma e, em respeito a ela, cumprila isto , no possvel que ele seja a tanto obrigado por aguilhes externos; enquanto o Direito [legalidade] diz com a heteronomia em que o agente deve agir em conformidade com as leis, mesmo quando para tanto seja necessrio um movens que lhe exterior; b)
42 Tambm em Kant no h, no campo do que existe no mundo do ser, nenhuma vinculao necessria entre Direito e moral (isto , pode haver concretamente um Direito legislado em alguma parte do mundo que v de encontro moral, sem que, por isso, deixe de ser Direito). Todavia, preocupado Kant com o que deve ser, o verdadeiro Direito, esse sim, tem evidentes vnculos com a moralidade, a servir-lhe como reforo. que, para o autor da Doutrina do Direito, todos devem agir de modo moral, comportando-se de forma que o uso de sua liberdade no avilte, conforme leis universais, a liberdade alheia. O Direito surge quando, insensvel per si, algum faz uso daquela mesma liberdade desrespeitando, segundo leis universais, a liberdade de outrem. a que o Direito, fazendo respeitar aquilo que j deveria ter sido respeito segundo a moralidade, faz coagir esse uso embusteiro da liberdade humana. precisamente nesse sentido que se afirma ter o Direito em Kant fundamento moral.
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a motivao da conduta (embora esse segundo critrio esteja intimamente ligado ao primeiro): a moral exige o agir por dever; o Direito contenta-se com o agir conforme o dever; de forma que (c) o Direito diz com leis que, uma vez descumpridas pelo agente, ter ele de responder perante terceiros que podem obrig-lo a tanto; a moral, menos do que isso, diz com leis para cujo cumprimento, mesmo quando este alcance terceiros, no pode o agente ser forado por terceiro; o agente responde por seu (in)adimplemento perante si prprio; e d) os imperativos de que cada um daqueles mbitos lana mo (a moralidade, de imperativos categricos; a legalidade, de imperativos hipotticos). Em Kelsen, por sua vez, a principal distino entre Direito e moral se d, sobretudo, a) no que respeita possibilidade do uso de coao fsica diante de resistncia sano (tal s ocorre no mbito Direito); sem olvidar de outros critrios secundrios indicados esparsamente por Kelsen, a saber: b) a natureza da sano de que lanam mo (a moral vale-se de sanes transcendentes e socialmente imanentes, enquanto o Direito s se utiliza destltimas); c) o modo por que encarada a sano (no Direito ela vista sobremodo como coao - a conduta perseguida pelo ordenamento aquela contrria qual a norma toma como pressuposto para fins de sano [pretendendo impedir o furto, o Direito transforma-o em pressuposto de uma sano de evidentes traos punitivos]; enquanto na moral as sanesprmios, de diminuta importncia no Direito, exercem papel muito mais relevante, j que, agora, a prpria conduta perseguida pelo ordenamento tida como pressuposto de uma sano, a qual no tem feio punitiva, mas sim premiadora [almejando que as pessoas faam doaes aos menos afortunados, a moral, com muito mais frequncia do que o Direito, faz dessa mesma atitude pressuposto de uma sano de traos, ao contrrio de punitivos, benfazejos, no intento de premiar, jamais reprimir, o agente]); e d) a importncia que possui a norma secundria diante da primria em cada um dos campos (no direito a secundria que estabelece a sano decisiva, sendo a primria que prescreve a conduta suprflua; na moral d-se o contrrio, sendo primordial o papel da norma primria em face da secundria.
5. Referncias Bibliogrficas
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direiTo penal e direiTo proCessual penal
O PRINCPIO DA EFICINCIA E AS FUNES OFICIALMENTE DECLARADAS DA PENA CRIMINAL THE PRINCIPLE OF EFFICIENCY AND THE OFFICIALLY DECLARED CRIMINAL PENALTY FUNCTIONS
Joo Marcos buch1
RESUMO: Partindo do conceito do princpio da eficincia, sua prpria afirmao como princpio, suas distines com as regras, chega-se importncia da sua aplicao. Levando este princpio para o sistema penal e dentro deste para a pena nas suas funes oficialmente declaradas, a inafastvel concluso da total ineficincia da punio com base no que ela se prope. O mtodo de pesquisa o indutivo e o do relato, o dedutivo. PALAVRAS-CHAVE: Princpio da Eficincia. Regras. Pena Criminal. Discurso Oficial. Funes. Ineficincia. ABSTRACT: Beginning from concept of the principle of efficiency, in its own ratify as a principle, its difference with the rules, we reach to the importance of its application. Driving this principle to the criminal law and the criminal law to its functions officially declared, the only conclusion is the total inefficiency of the punishment under the reasons showed. The research method used is inductive and the report is deductive. KEYWORDS: Principle of Efficiency. Rules. Penalty. Criminal Penalty. Official Speech. Functions. Inefficiency.
Introduo
O Estado contemporneo tem se colocado no centro e principal papel de construo social. Seu crescimento, adentrando em praticamente todas as camadas do homem resulta em crescentes exigncias dos cidados, no s no respeito aos direitos individuais, mas na implementao dos direitos sociais.
1 Juiz de Direito (SC), Ps-graduado em Direito Contemporneo (UNC), Ps-graduado em Criminologia e Poltica Criminal (ICPC/UFPR), Mestrando em Cincia Jurdica na Universidade do Vale do Itaja Univali.
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O Princpio da Eficincia e as Funes Oficialmente Declaradas da Pena Criminal
O princpio da eficincia, condensado no art. 37, caput, da Constituio Federal, passou a reger a Administrao Pblica, impondo uma atuao idnea, econmica e especialmente satisfatria na realizao do seu mister. Por outro lado, o pas vive o fenmeno da violncia urbana, sendo a segurana pblica um das prioridades do Estado, pela demanda da prpria sociedade. Procurando dar respostas, satisfazendo muitas vezes a sentimentos paranicos coletivos de vingana, o legislador acaba por lanar mo de leis penais cada vez mais rgidas, fazendo crer que este seria o melhor caminho para a pacificao social. As penas so vistas como a plula milagrosa que trar alguma paz. Para isso, justificam a sua vigncia na afirmao de que se pretende impedir que a pessoa criminalizada cometa novos crimes, que seja reeducada, dando-se exemplo a toda a sociedade, seja para aqueles que possuem algum desejo em cometer delitos seja para aqueles que seguem integralmente a lei e precisam ver quem desobedeceu penalizado. Este artigo, assim, primeiro aborda o princpio da eficincia, sua afirmao e distino com as regras, depois aponta o discurso oficial da funo da pena criminal e termina por concluir que um no se coaduna com outro. O princpio da eficincia olvidado pela pena criminal na sua funo oficialmente declarada. preciso, assim, rever o ordenamento, procurando cumprir o ordenamento principiolgico, afastando-se a pena criminal ineficaz. No se adentrar em estatsticas, focando-se no plano terico. Tambm no sero tratadas no artigo outras funes da pena criminal que a criminologia sociolgica, a do labbeling approach, e a crtica apontam, em face do tema proposto e da natureza da pesquisa.
1. O Princpio da Eficincia
A administrao pblica permanece cumprindo papel central e estratgico na conformao social. Segundo Modesto2, O Estado contemporneo no interrompeu o seu crescimento enquanto instituio social, ampliando continuamente a sua interveno nos domnios do mundo da via (Habermas). (...) O Estado no foi reduzido ao mnimo, nem uma instituio em processo adiantado de decomposio, como alguns sugerem. Ao contrrio amplia seus tentculos continuamente, penetrando em quase todas as dimenses da vida privada, tornando-nos cada vez mais dependentes de suas regulaes e controles. o crescimento do Estado, no a sua diminuio, a causa imediata dos graves problemas de legitimao que atormentam o Estado contemporneo. Com efeito, reclama-se do Estado com maior impacincia que otimize o seu agir e realize os fins prezados pela coletividade. E essas exigncias no so para um Estado liberal, mas a um Estado Democrtico e Social, que executa e fomenta a prestao de
2 MODESTO, Paulo. Notas para um debate sobre o princpio da eficincia. Jus Navigandi. http://.uol.com.br/revista/ texto/243. Publicado em 12/2000.
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servios coletivos essenciais e que, alm de no poder invadir os direitos individuais (exigncias negativas), precisa propiciar os bens jurdicos prometidos pelo ordenamento (exigncias positivas). Para tanto, estas exigncias acabam sendo imposies normativas condensadas sob o rtulo de princpio da eficincia, previsto no caput do art. 37 da Constituio Federal: A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia (...)(sublinhou-se). Abordado isto, necessrio ento conceituar o que seria o Princpio da Eficincia. A eficincia uma categoria que serve a diversos ramos cientficos e para delimitla com a devida preciso jurdica necessrio construir um conceito adequado conforme a cincia do direito. De plano, preciso afastar uma certa confuso existente nos meios acadmicos, em especial na graduao, entre regra e princpio. A regra sempre traz um pressuposto de fato (funtor dentico). Operando-se os fatos previstos em seu enunciado, a regra aplica-se em totalidade. O princpio (incio, base) no traz um pressuposto de fato (sem funtor dentico). Seus enunciados so mais gerais e abstratos e suas excees no podem ser exauridas em um enunciado. Para Niebuhr 3, Os princpios jurdicos, em virtude de sustentarem maior grau de abstrao e de generalidade, so a espcie de norma que melhor incorpora a pluralidade dos valores sociais (morais). Os princpios, sob essa luz, representam o contedo axiolgico do Direito, os valores sociais fundamentais que o legitimam. Neste ponto, as regras so aplicadas sob a ideia do tudo ou nada. Um exemplo: se a regra que um testamento deve ser assinado por 3 testemunhas, e outra regra diz que deve ser assinada por 5, tem de se resolver e afastar uma. No se admitem duas regras no mesmo sistema. No se pondera. Ou se aplica ou no se aplica. J com os princpios jurdicos isto no acontece, no seguem eles o tudo ou nada. Na coliso de princpios, pondera-se e afasta-se um em favor de outro, sem supremacia. Exemplo: Princpio da propriedade privada e princpio da funo social da sociedade. Haver casos em que um ser afastado em detrimento de outro, v.g. ao de despejo por proprietrio de vrios imveis em face e inquilinos carentes, retirantes, com muitas crianas, algumas doentes, sem outro local para morar. Teoricamente possvel ponderar e em tese afastar o princpio da propriedade privada em razo do princpio da funo social da propriedade. Como consequncia, um princpio no exclui a incidncia de outro princpio, pois no h hierarquia entre princpios. O princpio que preponderar tomar em conta as
3 NIEBUHR, Joel de Menezes. Princpio da Eficincia: Dimenso Jurdico-Administrativa. Novos Estudos Jurdicos ano VI N.11, p. 91.
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condicionantes de fato que se apresentam no conflito entre eles. Ou seja, no possvel prefixar qual princpio mais forte e prepondera no cotejo entre todos. Somente os fatos reais que possibilitaro verificar qual princpio, no caso concreto, preponderar. Com isso, para Niebuhr4, a concluso a de que no h princpio que possa ser entendido isoladamente, uma vez que sua correta delimitao jurdica aferida pela proporo de seus pares. Finalmente, chega-se agora ao conceito do princpio da eficincia que, segundo Modesto5, a Exigncia jurdica, imposta administrao pblica e queles que lhe fazem as vezes ou simplesmente recebem recursos pblicos vinculados de subveno ou fomento, de atuao idnea, econmica e satisfatria na realizao das finalidades pblicas que lhe forem confiadas por lei ou por ato ou contrato de direito pblico.
2. As Funes Oficialmente Declaradas da Pena

O fenmeno da criminalidade e violncia vem sendo, de forma acentuada, permanente objeto de discusses, dentro das mais variadas searas, da filosofia sociologia, da medicina psicologia e psicanlise, da economia geografia, tudo encerrando-se no seu devido bero de estudo, o direito. O direito penal invariavelmente chamado a ocupar espao. De um lado h os defensores da lei e ordem, da criminalizao do maior nmero de aes e punies rigorosas. Normalmente fundamentam suas defesas embalados pela formao histrica da civilizao ocidental crist, aquela do pecado original, da culpa, do inferno sem progresso de regime e muito menos livramento condicional. Por outro lado h quem, sustentado pela criminologia crtica e pelo direito penal mnimo, traga argumentos slidos e razoveis ao campo das discusses, mostrando que no por meio do irracional sistema penal que o flagelo da violncia ser ceifado. No primeiro grupo, dos defensores da lei e ordem, o discurso oficial da razo da pena e do direito penal, seguindo a viso clssica contempornea, a represso da culpabilidade. Entre vrias outras, conforme Zaffaroni e Batista6, as funes que so assim oficialmente declaradas para a pena criminal so: a) preveno geral negativa; b) preveno geral positiva; c) preveno especial positiva; d) preveno especial negativa. Zaffaroni ainda inclui como funo a preveno da violncia, que, porm, no ser abordada, pois, fato notrio, no atualmente adotada pelo estado oficialmente.
4 NIEBUHR, Joel de Menezes. Princpio da Eficincia: Dimenso Jurdico-Administrativa. Novos Estudos Jurdicos ano VI N.11, p. 92. 5 MODESTO, Paulo. Notas para um debate sobre o princpio da eficincia. Jus Navigandi. http://.uol.com.br/revista/ texto/243. Publicado em 12/2000. 6 ZAFFARONI, E. Ral et alli. Direito Penal Brasileiro I. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003.
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A preveno geral negativa nada mais do que a ameaa da priso para evitar novos crimes. Com a pena, dissuade-se os que ainda no cometeram crimes, mas podem desejar cometer. Ou seja, fugindo das questes ticas, para esse discurso, criminalizar e punir so teis, pois a forma de intimidar as pessoas de cometer delitos. Para Zaffaroni7, Parte-se aqui de uma concepo mecnico-racional do humano, como um ente que em qualquer circunstncia realizaria a comparao custo-benefcio. Para ele, No plano poltico e terico, essa teoria permite legitimar a imposio de penas sempre mais graves, porque no se consegue nunca a dissuaso total, como demonstra a circunstncia de que os crimes continuam sendo praticados. Assim, o destino final desse caminho a pena de morte para todos os delitos, mas no porque com ela se obtenha a dissuaso, mas sim porque esgota o catlogo de males crescentes com os quais se pode ameaar uma pessoa. De outro lado, a preveno geral positiva a afirmao do direito como norma. o imprio da lei. Se um crime cometido e a comunidade no seu entorno ou toda a sociedade, em casos envolvendo dignitrios ou celebridades, preciso punir exemplarmente. A lei deve ser o exemplo, no o delito. Segundo Zaffaroni8, Sustenta-se, assim, que o poder punitivo supera a perturbao produzida pelo aspecto comunicativo do fato delituoso, que seria o nico que interessa, exprimindo-se na perturbao da vigncia da norma, imprescindvel para a existncia de uma sociedade. Em ltima instncia, o delito seria uma m propaganda para o sistema, e a pena seria a expresso atravs da qual o sistema faria uma publicidade neutralizante. Sobre a preveno especial positiva, segue a mesma linha da geral positiva, com o acrscimo de que destinada pessoa do criminoso (pessoa criminalizada). Ou seja, a punio, agora ento chamada de reeducao, pretende legitimar-se atravs do discurso de recuperao do apenado, agora chamado de reeducando. Para Zaffaroni9, No plano terico, este discurso parte do pressuposto de que a pena um bem para quem a sofre, de carter moral ou psicofsico. Finalmente, quanto preveno especial negativa, da mesma forma segue ela a teoria da preveno geral negativa, neste aspecto tambm diretamente destinada pessoa do criminoso (pessoa criminalizada). Seu objetivo no reeducar e sim impedir que esta mesma pessoa venha cometer outros delitos. Zaffaroni10 esclarece que, Para a preveno especial negativa, a criminalizao tambm visa a pessoa criminalizada, no para melhorla, mas para neutralizar os efeitos de sua inferioridade, custa de um mal para a pessoa, que ao mesmo tempo um bem para o corpo social.
7 ZAFFARONI, ibid., p.117 e 119. 8 ZAFFARONI, E. Ral et alli. Direito Penal Brasileiro I. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p.122. 9 ZAFFARONI, ibid., p.126. 10 ZAFFARONI, E. Ral et alli. Direito Penal Brasileiro I. Rio de Janeiro: Revan, 2003, 2 edio, p.127.
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Percebe-se, com efeito, que todas essas funes possuem um contedo ideolgico forte, de dominao e, como se ver no captulo seguinte, nada eficincia, pois no alcana aquilo que oficialmente se prope, o combate violncia.
3. A Violao do Princpio da Eficincia pelas Funes Oficialmente Declaradas da Pena Criminal

Como j se pode sentir dos traos delineados no captulo anterior, o prprio Zaffaroni e os demais autores da obra colacionada j indicavam a no concordncia com as teorias apresentadas e apontavam linhas claras de contradio e ineficincia. Desta maneira, como se ver a seguir, cada uma das funes antes elencadas acaba se afastando completamente da eficincia. Santos11, no que concerne preveno especial negativa, como garantia das relaes sociais, diz que h nela aspectos contraditrios, entre os quais: a) a privao da liberdade produz maior reincidncia e, portanto, maior criminalidade; b) a privao de liberdade exerce influncia negativa na vida real do condenado, inclusive socialmente, com reduo de chance de comportamento legal no futuro; c) a execuo da pena privativa de liberdade representa a mxima desintegrao social do condenado (perde trabalho, famlia, amigos); d) a subcultura da priso produz deformaes psquicas e emocionais no condenado, que excluem a reintegrao social; e) prognoses negativas baseadas em indicadores sociais desfavorveis (pobreza, desemprego etc.) estereotipam justificativas para a criminalizao; f) o grau de periculosidade criminal do condenado proporcional durao da pena privativa de liberdade, porque, quanto mais tempo permanecer encarcerado, maior a reincidncia e a formao de carreira criminosa, como mostra o labeling approach. Respeitante preveno especial positiva, o tratamento curativo, est ela fadada ao fracasso, pelos mesmos motivos supra apontados. Santos12 afirma: A crise no projeto de reconstruo do condenado como fora de trabalho til, sintetizada no famoso nothing works de MARTINSON, est na origem da atual transformao da priso em instrumento de pura deterrence, reduzido preveno especial negativa de segurana e de incapacitao do preso. De seu lado, a preveno geral negativa, cabe dizer, at pode ter algum reflexo no desestmulo de crimes de reflexo (econmicos, tributrios, contra a administrao pblica). Porm, ela irrelevante para a criminalidade comum, na qual os fatores e causas da violncia, a criminologia sociolgica e crtica confirmam, so mais complexos e no cabem na simplria justificativa. J a preveno geral positiva para Santos13 uma afirmao da ideologia dominante e consiste, a bem da verdade, em um fenmeno contemporneo ao Direito Penal simblico,
11 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal Parte Geral. Curitiba: Lumen Juris, 2008, p.483-5. 12 SANTOS, ibid., p.485. 13 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal Parte Geral. Curitiba: Lumen Juris, 2008, p.488-.
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produzido pela presso corporativista de sindicatos, associaes de classes, partidos polticos, organizao no-governamentais etc., representado pela criminalizao de situaes sociais problemticas nas reas da economia, da ecologia, da gentica e outras, em que o Estado no parece interessado em solues sociais reais, mas em solues penais simblicas, com frequente subordinao de direitos humanos a exigncias de funcionalidade do sistema econmico, ecolgico etc., como denunciava BARATTA. Alm disso, mais um alerta h de se registrar. Como se viu, seja na sua funo geral positiva ou na negativa, a pena como smbolo em primeiro plano quer aparecer como exemplo populao. Afirma-se o direito como norma e fora do imprio com a priso, por exemplo, de algum dignitrio. Muito cuidado neste momento. Deve-se estar ciente de que o direito penal simblico pode unicamente legitimar o encarceramento da massa de miserveis. Ou seja, a priso de alguma autoridade pblica pode servir para embasar o discurso de que no se prendem mais somente ladres de galinhas, mas tambm grandes personalidades. E, assim, tenta-se anular a denncia de que so aqueles e to somente aqueles crimes de bagatela que continuam mandando descomunal contingente de pessoas para trs das grades. O uso do direito penal simblico, com suas funes oficialmente declaradas, com combate sem limites da criminalidade tendo como foco o crime, na forma repressiva da pena, pode dar ensejo a um estado totalitrio, onde a liberdade renunciada em benefcio da segurana. Especialmente, a liberdade da camada mais pobre e humilde, a grande massa populacional, que sofre o flagelo da verdadeira e cruel violncia, aquela do medo, da fome, da doena, da ignorncia, do consumismo inatingvel, da alienao do entretenimento televisivo, do desespero. Estas mesmas vtimas so exatamente aquelas que mais sofrem com balas perdidas, com a violncia do trfico, com a morte pela polcia ou pela guerra de gangues.
Consideraes Finais
Conforme a criminologia sociolgica e a crtica j h tempos tm apontado, a funo oficial da pena, seja geral ou especial, positiva ou negativa, no serve para o que oficialmente se prope - preveno. A violncia urbana um fenmeno muito mais complexo, que passa pela anomia, desorganizao social, ideologia da felicidade de consumo, subculturas delitivas, desnvel social, simbolismos, estigmatizaes etc. Isto sem falar nas cifras negras. Nesse contexto, as penas criminais com seu carter repressivo, em todas as suas vertentes oficiais, acabam sendo absolutamente ineficazes para aquilo a que se propem, que a reduo da violncia e a paz social. Como se viu no primeiro captulo, a administrao pblica permanece cumprindo papel central e estratgico na conformao social. Reclama-se do Estado, com maior impacincia, que otimize o seu agir e realize os fins prezados pela coletividade que, atualmente, mais do que nunca encontra foco na segurana e no combate violncia.
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Em assim sendo, no seria demais concluir que o sistema penal, dentro do contexto colocado acima, est em dissonncia com o princpio da eficincia, sendo absolutamente necessrio no se desmascararem as reais finalidades da pena criminal no mnimo repensar outras formas de pacificao, com mtodos alternativos que no a pura e simples represso (vide justia restaurativa). Afinal, j disse Wilde14 h muito tempo, (...) juntamente com a autoridade se extinguir a punio, o que ser uma grande conquista uma conquista, com efeito de valor incalculvel. A quem estuda Histria no nas edies expurgadas que se destinam a leitores ingnuos ou nada exigentes, mas sim nas fontes autorizadas e originais de cada poca repugnam menos os crimes cometidos pelos perversos que as punies infligidas pelos bons; e uma sociedade se embrutece infinitamente mais pelo emprego freqente de punio do que pela ocorrncia eventual do crime. Segue da que, quanto mais punio se aplica, mais crime se gera. A legislao mais atualizada, reconhecendo isso com toda clareza, toma para si a tarefa de diminuir a punio at onde julgue possvel. Toda vez que ela realmente o consegue, os resultados so extremamente bons. Quanto menos punio, menos crime. No havendo punio, ou o crime deixar de existir, ou, quando ocorrer, ser tratado pelos mdicos como uma forma de demncia, que deve ser curada com afeto e compreenso. Aqueles a quem hoje se chama de criminosos, no o so em hiptese alguma. A fome, e no o pecado, o autor do crime na sociedade moderna. Eis porque nossos criminosos so, enquanto classe, to desinteressantes de qualquer ponto de vista psicolgico. Eles no so admirveis Macbeths ou Vautrins terrveis. So apenas o que seriam as pessoas comuns e respeitveis se no tivessem o suficiente para comer.
Referncia das Fontes Citadas

CONSTITUIO da Repblica Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. So Paulo: Saraiva, 2006. NIEBUHR, Joel de Menezes. Princpio da Eficincia: Dimenso Jurdico-Administrativa. Novos Estudos Jurdicos ano VI N.11, p.92 MODESTO, Paulo. Notas para um debate sobre o princpio da eficincia. Jus Navigandi. Publicado em 12/2000. Disponvel em: <http://.uol.com.br/revista/texto/243>. SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal Parte Geral. Curitiba: Lumen Juris, 2008. 485 p. Wilde, Oscar. A Alma do Homem sob o Socialismo. Traduo de Heitor Ferreira da Costa. Porto Alegre: L&PM, 2003. ZAFFARONI, E. Ral et alli. Direito Penal Brasileiro I. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003.
14 Wilde, Oscar. A Alma do Homem sob o Socialismo. Traduo de Heitor Ferreira da Costa. Porto Alegre: L&PM, 2003.
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ACESSO JUSTIA PENAL E A LEI N. 11.719/2008: AVANOS E RETROCESSOS ACCESS TO JUSTICE AND THE CRIMINAL LAW N. 11.719/2008: PROGRESS AND SETBACKS
Luiz Felipe Siegert Schuch1
RESUMO: O permanente contexto de aumento da violncia no Brasil na ltima dcada tem provocado no legislador constantes propostas de alteraes pontuais nas regras processuais penais, especialmente no vigente Cdigo de Processo Penal. Pretende-se, neste espao, analisar e refletir sobre as mudanas introduzidas pela Lei n. 11.719/2008 e seus reflexos em institutos como o princpio da identidade fsica do juiz, o interrogatrio e seu novo momento processual, e, principalmente, a substancial modificao dos procedimentos ordinrio e sumrio, tudo sob a perspectiva do acesso Justia. PALAVRAS-CHAVE: Direito. Justia. Conflitos. Acesso Justia. Direitos Fundamentais. Direito Processual Penal. Lei 11.719/2008. ABSTRACT: The ongoing context of increasing violence in Brazil in the last decade has caused the legislative proposals set out specific changes in the rules of criminal procedure, especially in the current Code of Criminal Procedure. It is intended, in this space, analyze and reflect on the changes introduced by Law 11.719/2008 and its consequences at institutions such as the principle of physical identity of the judge, the interrogation and his new procedural time, and especially the substantial modification of the ordinary and summary proceedings, all from the perspective of access to justice. KEYWORDS: Right. Justice. Conflicts. Access to Justice. Fundamental Rights. Criminal Procedural Law. 11.719/2008 Law.
1 Mestre em Cincia Jurdica pela Universidade do Vale do Itaja Univali/2004; Ps-graduado pela Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina/1991; Graduado em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina UFSC/1990; Professor da Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina ESMESC; Professor da Academia Judicial do Tribunal de Justia de Santa Catarina; Professor de Ensino Superior (Graduao e Ps-graduao), tendo lecionado em diversas Faculdades de Direito do Estado de Santa Catarina (FURB, CESBLU, IBES, UNIASSELVI, UNIDAVI). Atualmente Juiz Assessor Especial da Presidncia do Tribunal de Justia de Santa Catarina, Coordenador de Magistrados, vinculado diretamente ao Gabinete da Presidncia; Juiz de Direito Titular da Vara de Precatrios da Comarca da Capital/SC.
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Acesso Justia Penal e a Lei n. 11.719/2008: Avanos e Retrocessos
Introduo
A presente exposio tem como objetivo primordial provocar a reflexo e a discusso sobre o acesso Justia, aqui entendido como um direito fundamental constitucional, em especial no plano do direito processual penal e segundo as novas normas processuais introduzidas pela Lei n. 11.719/2008. Importante frisar, inicialmente, ser uma das grandes dificuldades do Estado brasileiro contemporneo a chamada crise de eficincia. Por muitas dcadas, a atividade estatal retribuiu muito pouco ao enorme sacrifcio social para sustent-lo. Havia, de certa forma, um descompromisso com os resultados das gestes pblicas que se sucediam no poder. A Constituio da Repblica de 1988, nesse contexto, apareceu como verdadeiro marco divisor temporal, produzindo um sensvel corte histrico, ao estabelecer diversos direitos fundamentais em favor do cidado e, ao mesmo tempo, consignar a obrigatoriedade e responsabilidade estatal no s de respeit-los, mas de promov-los efetivamente. Para tanto, a prpria Constituio da Repblica acolheu, como um dos princpios cardeais da administrao pblica, o princpio da eficincia, no se admitindo mais, a partir desse ponto, a postura descompromissada e irresponsvel de outrora por parte dos poderes constitudos, em todos os seus nveis (federal, estadual e municipal), exigindo-se, ao contrrio, o comprometimento dos mandatrios da nao em fazer valer os preceitos fundamentais da Repblica. Eis por que no ser demais afirmar, portanto, ser dever do Estado promover aes e polticas pblicas voltadas, prioritariamente, a promoo dos direitos fundamentais e sociais encimados na Constituio da Repblica de 1988, sob pena de vulnerao dos objetivos fundamentais constitucionais expressamente destacados no art. 3.: I- construir uma sociedade livre, justa e solidria; II- garantir o desenvolvimento nacional; III- erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV- promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
1. A Sociedade Humana, o Direito e a Justia

Antes de chegarmos propriamente ao acesso Justia, importante lembrar ser o homem um animal poltico com tendncia natural a viver em sociedade (Aristteles). A vida em sociedade, todavia, produz inevitavelmente conflitos de interesses, fazendo surgir a necessidade de estabelecimento de regras de convivncia, aceitas pela comunidade para a eventual soluo desses conflitos, da decorrendo, de forma simplificada, o Direito. Consequentemente, h um inegvel ponto de contato entre o direito, como conjunto de regras de conduta social, e, a sociedade, como formadora e destinatria dessas normas.
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Mas no basta a existncia dessas regras. Se o objetivo final a soluo do conflito, a pacificao social, essas normas devem estar ajustadas ao senso comum sobre aquilo que o correto, o certo, o justo para aquela situao. A Justia, portanto, revela-se como o ideal a ser atingido na aplicao do Direito. A categoria Justia, por sua vez, pode ser entendida sob dois enfoques: JustiaValor (ideia de certa igualdade na distribuio de direitos e deveres); Justia-Instituio (Poder Judicirio). No plano do acesso Justia, nossas atenes estararo mais voltadas para a JustiaInstituio, em razo da vinculao desse direito fundamental com o direito processual, sem perdermos de vista, logicamente, a Justia-Valor.
2. O Acesso Justia como Direito Fundamental

Como vimos, a vida em sociedade fonte de conflitos. A soluo privada destes desajustes sociais no se mostrou o melhor caminho ao longo da histria da humanidade. Da por que o Estado passou a exercer, com exclusividade, o julgamento dos litgios jurisdio, em processo histrico longo e conturbado at se alcanar o modelo atual. Nesse passo, atualmente, o acesso Justia/acesso ordem jurdica justa deve significar: direito outorgado ao cidado de resolver seus litgios ou de reivindicar seus direitos sob os auspcios do Estado, e de obter uma deciso justa (acesso Justia formal; acesso Justia material). Sua consagrao como direito fundamental encontramos na CRFB/88 (art. 5, XXXV), traduzindo-se no s como um direito, mas tambm como garantia de realizao dos demais direitos fundamentais.
3. Principais Entraves Efetividade do Acesso Justia e Movimentos para sua Superao

Quando se fala de acesso Justia, deve-se atentar para um verdadeiro paradoxo existente na sociedade contempornea, em especial a brasileira: os homens no podem resolver seus conflitos com as prprias mos (Justia privada); mas o Estado-juiz no disponibiliza em quantidade e qualidade adequadas os mecanismos para a resoluo das querelas sociais. A doutrina tem identificado inmeros entraves no que se refere ao acesso Justia: existncia das custas processuais; possibilidade das partes; vulnerabilidade dos direitos difusos; conservadorismo dos operadores do direito; legislao processual anacrnica; carncias materiais e humanas do Poder Judicirio. Por sua vez, observam-se alguns movimentos tendentes superao desses entraves: instituio da assistncia judiciria; criao de mecanismos de proteo dos direitos difusos; modernizao processual; introduo de mtodos alternativos de resoluo de
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conflitos (ex. conciliao e arbitragem); implantao de juzos especializados; mudana de mentalidade dos juzes; simplificao da legislao; modernizao do aparelho judicial; respeito e cumprimento, pelos demais poderes, do princpio da autonomia financeira do Poder Judicirio (art. 99, CRFB/88). Destaca-se que a Constituio da Repblica em vigor, ao acolher o princpio da tripartio dos poderes, atribuindo a cada um a garantia da independncia no exerccio da funo especfica, em relao ao Poder Judicirio instituiu, ainda, a autonomia financeira (capacidade de elaborao e execuo de oramento prprio), como elemento da independncia a ser observado, imprescindvel para a consecuo do equilbrio democrtico entre as trs partes do poder poltico, notadamente em razo da funo establizadora da democracia exercida pelo Judicirio. Com o crescimento populacional e a presso sobre o sistema judicial, a partir da CRFB/88, os direitos consagrados em favor do povo, entre eles o acesso Justia, tm um nmero de beneficirios sempre crescente. Esse quadro gera um desafio constante para o Estado, no sentido de adequar suas estruturas e aperfeioar seus procedimentos para viabilizar o atendimento de toda a populao. A estimativa do IBGE sobre o crescimento populacional no Brasil, segundo essa perspectiva, preocupante: 2010 = 191.007.625 / 2015 = 201.387.136 / 2020 = 210.764.732. Deve-se ter em mente, portanto, que um maior nmero de habitantes potencializa a probabilidade de ecloso de conflitos, e, de outro lado, dilui a fora de trabalho do nmero de magistrados em atividade, sendo essa relao nmero de magistrados x nmero de habitantes de fundamental importncia para dar concretude ao direito de acesso Justia, especialmente se considerado o direito fundamental de durao razovel do processo.
4. O Acesso Justia no Plano do Direito Processual Penal

Com base na compreenso inicial sobre o direito fundamental de acesso Justia, possvel avanar especificamente para o plano do Direito Penal e Processual Penal. Observa-se que as mesmas dificuldades genericamente apresentadas se verificam nesse espao, e, por tratar esse ramo do direito da liberdade individual, os problemas se potencializam em gravidade. O acesso Justia, tambm aqui, deve ser entendido, parafraseando Capelletti e 2 Garth , como o direito outorgado ao cidado de resolver seus litgios ou de reivindicar seus direitos (de natureza penal) sob os auspcios do Estado, ao que agora se soma, por fora da reforma do Judicirio (EC 45/2004), o direito razovel durao do processo.
2 CAPELLETTI, Mauro; GARTH Bryant. Acesso justia. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1988, p. 8.
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Podemos subdividir o significado acima em dois enfoques: para aquele que se v envolvido injustamente com a Justia penal, mostra-se imprescindvel a urgncia na apurao dos fatos e o respeito aos seus direitos cerceados pelo processo; ao revs, em relao ao verdadeiro autor de um delito, cujos direitos constitucionalmente assegurados devem ser resguardados, exige-se do Estado a pronta e eficiente atuao com vista a aplicao da sano proporcional em favor da sociedade, evitando-se a impunidade e promovendo a recuperao do infrator. De qualquer forma, sob esses dois prismas, no Brasil, o respeito ao acesso Justia penal tem sido um desastre. O Poder Judicirio brasileiro atravessa srios problemas no que se refere aos recursos materiais e humanos disponveis para cumprir sua misso constitucional. A esmagadora maioria dos rgaos do Poder Judicirio nacional encontra dificuldades para adequar a sua estrutura ao volume de processos diariamente distribudos nas unidades jurisdicionais de 1 e 2 graus, e mesmo para manter a estrutura existente. So comuns as pautas de audincias abarrotadas nos juzos criminais, com agendamentos de atos em datas que ultrapassam mais de dois anos da data da designao, fomentando a famigerada indstria da prescrio, deslegitimadora da sano estatal. De outro lado, o crescimento populacional desenfreado e a falta ou a deficincia de polticas sociais srias, visando ao aumento da oferta de oportunidades para as camadas mais sofridas da populao, acaba por empurrar um exrcito de jovens para a marginalidade, para a ociosidade e, consequentemente, para o pernicioso universo do sistema carcerrio. Agravando a situao, o legislador brasileiro (contando por vezes com o descuidado apoio da prpria sociedade) tem o mau costume de achar que a simples aprovao de uma nova lei tem o condo de acabar com todos os males, desde dor de dente at crime hediondo, quando a raiz do problema reside em outra seara que no a legislativa (social). Nunca demais lembrar que, em sede de Direito Penal, reclama o estgio atual da humanidade o respeito ao princpio da interveno mnima, cujo corolrio lgico est no direito penal mnimo, representado por um conjunto de princpios e regras a reservar a pena criminal apenas aos casos de graves leses aos bens jurdicos mais relevantes para a sociedade. O sistema processual penal, de sua vez, cuja base est no Cdigo de 1941 (Decretolei 3.689, de 3.10.1941), igualmente tem sido considerado fator agravante no caos da Justia penal brasileira, diante do anacronismo existente entre o tempo em que foi gestado e os avanos sociais e da criminalidade dos dias atuais, mas tambm e principalmente, porque rotineiramente bombardeado por leis especiais que, no mais das vezes, quebram a unidade do sistema e provocam antinomias jurdicas muitas vezes de difcil soluo para o intrprete e para o juiz.
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nessa moldura, pois, que se enquadrou a nova Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008, cuja vigncia se deu em 24.08.2008.
5. O Acesso Justia Penal e a Lei n. 11.719/2008 Avanos e Retrocessos

O propsito da lei em referncia, induvidosamente, foi contribuir para a diminuio da impunidade. Todavia, mais uma vez foi motivada, como sempre, por fatos pontuais, crimes violentos e de grande repercusso que acabaram precipitando a sua tramitao e aprovao. Ao contrrio de outras leis, contudo, houve a possibilidade de contribuio da sociedade e diversas entidades, entre elas a Associao dos Magistrados Brasileiros. Assim, o Congresso Nacional acabou por aprovar um pacote de alteraes no processo penal, representado pelas Leis n. 11.689, de 9 de junho de 2008 (referente ao procedimento do Tribunal do Jri), n. 11.690, de 9 de junho de 2008 (disps sobre provas) e n. 11.719, de 20 de junho de 2008 (relativa aos procedimentos no processo penal). Em que pese a complementaridade das trs leis, pois compem uma minirreforma do Cdigo de Processo Penal, vamos nos reservar apenas a alguns aspectos da ltima lei referenciada, posto que mais diretamente ligada ao acesso Justia. Com efeito, pretendeu a Lei n. 11.719/2008, e assim foi amplamente divulgado pela mdia, uma modernizao dos antigos procedimentos comum e sumrio do cdigo, sob a justificativa de adequ-los aos princpios incorporados nova Constituio de 1988 e, tambm, tornar o processo penal mais gil e clere, com a consequente diminuio da impunidade. A base lgica justificadora das alteraes est centrada nas seguintes premissas: processo mais rpido, certeza da punio, diminuio da criminalidade. Todavia, apesar dos bons propsitos dessa minirreforma, o resultado pretendido, at o momento, no se concretizou.
5.1. A criao de novos procedimentos

A criatividade do brasileiro um dom reconhecido mundialmente. No plano legislativo no diferente. A primeira pergunta que se faz em relao a Lei n. 11.719/2008 : por que criar um novo procedimento??? E a essa se segue outra: por que no adotar o procedimento da nova Lei de Txicos, ou o procedimento do Juizado Especial Criminal, j absorvidos pelo meio jurdico e que respeitam, plenamente, os direitos fundamentais dos rus (contraditrio, ampla defesa, presuno de inocncia etc.)?
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As alteraes institudas pela Lei n. 11.719/08, alm de causarem grande celeuma na interpretao de vrios dispositivos (vide art. 394 e 396 do CPP), so uma verdadeira mistura de outros procedimentos, o que acabou se transformando em fonte geratriz de nulidades e prejuzos para acusados e sociedade. Vamos observar como era o procedimento comum (9 etapas): 1) denncia; 2) recebimento da denncia; 3) interrogatrio; 4) defesa prvia; 5) audincia para as testemunhas de acusao; 6) audincia para as testemunhas da defesa; 7) diligncias; 8) alegaes finais; 9) sentena. O procedimento sumrio era o seguinte (7 etapas): 1) denncia; 2) recebimento da denncia; 3) interrogatrio; 4) defesa prvia; 5) audincia para as testemunhas de acusao; 6) saneamento do processo e diligncias; 7) audincia para as testemunhas da defesa com alegaes finais e sentena. A Lei n. 11.719/08 trouxe uma nova classificao e reduziu fases: 1. Procedimento comum: a) Ordinrio pena privativa de liberdade igual ou superior a 4 anos; b) Sumrio pena privativa de liberdade inferior a 4 anos; c) Sumarssimo infraes de menor potencial ofensivo (contravenes penais e Lei n. 9099/95). 2. Procedimento especial (Jri, crimes de responsabilidade de funcionrios pblicos, crimes contra a honra, crimes contra a propriedade imaterial, restaurao de autos). O novo procedimento comum ordinrio passou a ter cinco (5) etapas: 1) denncia; 2) recebimento da denncia; 3) citao do acusado para responder acusao em 10 dias; 4) juzo de absolvio sumria; 5) audincia de instruo e julgamento em 60 dias (vtima, testemunhas de acusao, defesa, peritos, diligncias, acareaes, reconhecimento de pessoas ou coisas, interrogatrio, alegaes finais, sentena). O renovado procedimento comum sumrio, tambm com cinco (5) fases: 1) denncia; 2) recebimento da denncia; 3) citao do acusado para responder acusao em 10 dias; 4) juzo de absolvio sumria; 5) audincia de instruo e julgamento em 30 dias (vtima, testemunhas de acusao, defesa, peritos, diligncias, acareaes, reconhecimento de pessoas ou coisas, interrogatrio, alegaes finais, sentena). primeira vista, nota-se que os novos procedimentos comum ordinrio e sumrio tiveram suas etapas reduzidas, o que poderia indicar uma proporcional reduo do tempo de durao do processo. Entretanto, no se pode olvidar que a concentrao da instruo em uma nica audincia demanda maior tempo para a sua realizao e, por conseguinte, menor nmero de audincias por dia. A este problema de ordem prtica se soma a j referida deficincia de estrutura do Poder Judicirio, cujo nmero de magistrados se mostra muito longe do ideal.
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Da por que a simples alterao legislativa dificilmente ser capaz de, sozinha, atingir a finalidade almejada de reduo da impunidade ou da criminalidade, mormente diante da sempre presente possibilidade de ausncia de testemunhas audincia designada, obrigando a continuao do ato em nova data. Ao menos o legislador possibilitou a realizao do ato com as testemunhas presentes, obstando a suspenso e manobras de retardamento do processo, ao firmar no art. 536: a testemunha que comparecer ser inquirida, independente da suspenso da audincia, observada, em qualquer caso a ordem estabelecida no art. 531 deste cdigo. Cabe aos magistrados, assim, manter a firme conduo dos processos para que se mantenham com regular tramitao.
5.2. O novo procedimento comum sumarssimo, os Juizados Especiais Criminais e a Lei Antidrogas
Questo tormentosa ainda tem assombrado o meio jurdico no que se refere ao procedimento sumarssimo, aquele destinado aos delitos de menor potencial ofensivo Lei dos Juizados Especiais e contravenes penais. Segundo o art. 394, pargrafos 4 e 5, do CPP, com a nova redao da Lei n. 11.719/08, estaria esse procedimento alterado, para tambm admitir, aps o recebimento da denncia, a citao para resposta em 10 dias, seguindo-se o juzo da absolvio sumria (arts. 395 a 398, do CPP), tal como no procedimento ordinrio. No caso das contravenes penais, no se veem maiores problemas. Todavia, no caso especfico da Lei n. 9.099/95 Juizados Especiais Criminais a nova regra seria prejudicial ao acusado, pois at ento nos juizados a denncia somente era recebida aps a apresentao da resposta escrita. Da mesma forma, o prejuzo se verificaria na aplicao da nova Lei Antidrogas, cuja defesa preliminar tambm se dava antes do recebimento da pea acusatria (Lei n. 11.343/2006, art. 55). Creio que, nesta parte, pretendeu o legislador uniformizar esta etapa no procedimento penal, tornando-a obrigatria seja no mbito do cdigo como na legislao extravagante. No por outro motivo determinou que as disposies dos arts. 395 a 398 deste cdigo aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que no regulados neste cdigo (art. 394, pargrafo 4), ou seja, atingindo toda a legislao processual penal. Ao contrrio de algumas vozes contrrias modificao, tenho que a medida uniformizadora seja adequada, apesar de tmida, porquanto certo seria a adoo de um nico procedimento para todo e qualquer delito, simplificando, a sim, o sistema processual penal, excluindo-se apenas o procedimento do Tribunal do Jri.
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De todo modo, com a vigncia da Lei n. 11.719/08, passaram a ser obrigatrias, em qualquer procedimento penal, estas quatro etapas iniciais: 1) denncia; 2) recebimento da denncia; 3) citao para a defesa escrita em 10 dias; 4) juzo de absolvio sumria. A partir da, segue-se o que dispuser a legislao especfica, tendo o procedimento comum ordinrio como subsidirio. No se vislumbra, com esta alterao, qualquer prejuzo aos direitos fundamentais do contraditrio, ampla defesa, presuno de inocncia ou dignidade da pessoa humana. Ocorre mesmo o contrrio, pois o ru passou a ter dois juzos de admissibilidade da acusao. O primeiro, de ordem formal, antes do recebimento da denncia, quando o prprio juiz dever efetuar a anlise de seus pressupostos (art. 395, do CPP). O segundo, de mrito (admitida a denncia), aps o oferecimento da defesa preliminar, quando dever o juiz reconhecer eventual hiptese de absolvio sumria, interrompendo o andamento do processo, tal como j se fazia no procedimento do Tribunal do Jri (antigo art. 411, atual art. 415), poupando o denunciado do nus do processo (art. 397, do CPP).
5.3. O princpio da identidade fsica do juiz

Entre as alteraes promovidas pela Lei n. 11.719/08 no procedimento penal, sobreleva quando se fala em acesso Justia a adoo do respeito ao princpio da identidade fsica do juiz (art. 399, pargrafo 2). De incio, registra-se o mau posicionamento do dispositivo, porquanto melhor seria estar no art. 403, este sim referente ao final da instruo e o momento da sentena. Mesmo assim, a norma referida, aproximando o processo penal do civil, traz vantagem para quem se v no polo passivo da ao penal, na medida em que o juiz que presidiu a instruo e colheu a prova tem melhores condies de avaliar o conjunto na formao de sua convico. O problema, todavia, reside na seguinte situao: ao contrrio do processo civil, no processo penal temos os casos de rus presos e o sempre presente instituto da prescrio, o que faz surgir uma urgncia ainda maior no tempo de julgamento. Assim, na prtica, muitas vezes o princpio da identidade fsica pode se mostrar incompatvel com essa celeridade, uma vez que, vinculado o juiz ao julgamento do processo, a sua ausncia temporria no exerccio da jurisdio no far cessar a vinculao, produzindo demora no desejada no desfecho do feito em desfavor do acusado. A aplicao desse instituto, portanto, para constituir vantagem efetiva ao processado, mais uma vez est a exigir um quadro de magistrados suficiente ao volume das demandas penais em andamento.
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5.4. A nova posio do interrogatrio

O respeito ao princpio constitucional da ampla defesa estava a exigir, desde a Constituio de 1988, a alterao da legislao processual penal no que diz respeito ao interrogatrio. O sistema processual anterior, de cunho inquisitrio, ao posicionar o interrogatrio como ato de instruo inicial, deixava o acusado em posio desvantajosa em relao a acusao, por desconhecer por completo o que a instruo lhe reservaria, no mais lhe sendo possvel argumentar sobre o que fora produzido. Era um sistema mais vantajoso, todavia, para o rgo acusador, pois permitia explorar eventuais divergncias entre a verso inicial do acusado e a prova colhida. A nova regra, entretanto, posicionando o interrogatrio ao final da instruo, possibilitou ao acusado rebater, uma a uma, todas as verses, fatos e alegaes surgidas na instruo do processo. Por evidente, este novo posicionamento poder dar ensejo eventual malandragem do criminoso esperto, pois, verificando a fragilidade da prova, poder negar a prtica de crime por ele praticado, apostando na absolvio pela dvida, quando, no sistema anterior, por temor, poderia, no mesmo processo, confessar inicialmente o crime praticado. De todo modo, pelo menos nos casos em que o acusado foi o autor do delito e a prova aponta com segurana nesse sentido, aumentou a probabilidade de confisso para se utilizar a circunstncia legal atenuante respectiva em condenao que se anuncia, facilitando, na hiptese, a atividade de julgamento do juiz. A defesa, na orientao de seu defendido, tem papel relevante na deciso sobre o procedimento do ru no interrogatrio segundo o novo modelo.
Consideraes Finais
As alteraes inseridas no ordenamento jurdico pela Lei n. 11.719/2008 foram importantes e profundas na dinmica do processo penal. Porm, no alcanaro o objetivo maior pretendido combate criminalidade e impunidade sem o correspondente aparelhamento do que chamo de sistema de justia, compreendendo as estruturas de polcia, Ministrio Pblico, execuo penal e Poder Judicirio. O acesso Justia penal efetivo depende, prioritariamente, de srios investimentos, e, no mbito do processo penal, ainda se ressente de uma reforma global do cdigo vigente, com sentido de unidade, cujos preceitos se harmonizem em busca da concretizao da justia penal desejada pela sociedade, muito mais orientada pela certeza da repreenso e recuperao, cujo resultado independe da quantidade ou tamanho das penas previstas para os tipos penais.
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Por sua vez, a soluo da criminalidade exige a implementao de polticas pblicas e sociais decentes, verdadeiras, promotoras dos direitos fundamentais, criadoras de oportunidades para todos os cidados, independente de cor, de cotas, de estrato social, sexo, religio etc. Como advertiu certa vez Pontes de Miranda3, nada mais perigoso do que fazer-se constituio sem o propsito e cumpri-la. Ou de s cumprir nos princpio de que se precisa, ou se entende devam ser cumpridos, - o que pior. Enfim, a Lei n. 11.719/2008 trouxe alguns avanos, mas est longe se ser a medida redentora da justia processual penal, ou remdio adequado para a impunidade no Brasil.
Referncias
CAPELLETTI, Mauro; GARTH Bryant. Acesso justia. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1988. MIRANDA, Pontes de. Comentrios constituio de 1946. Tomo I arts. 1 - 5. 3 ed. rev. e aum. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1960. SCHUCH, Luiz Felipe Siegert. Acesso justia e autonomia financeira do poder judicirio: a quarta onda? Curitiba: Juru, 2006.
3 MIRANDA, Pontes de. Comentrios constituio de 1946. Tomo I arts. 1 - 5. 3 ed. rev. e aum. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1960. p.12.
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ANLISE DO POSICIONAMENTO TCNICO-JURDICO DO TRIbUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SANTA CATARINA EM JULGADOS CRIMINAIS DE HOMICDIO CULPOSO DE TRNSITO TECHNICAL AND LAW POSITION OF THE LAW COURT OF SANTA CATARINA IN JUDGED BY CRIMINAL ACTS
Carla Fornari Colpani1
RESUMO: A presente pesquisa teve a pretenso de delimitar o posicionamento tcnico-jurdico do Tribunal de Justia de Santa Catarina, em julgados criminais, identificando: qual a teoria orientadora da concepo de conduta, qual a teoria preponderante do nexo de causalidade e sobre a eventual aplicao da teoria da imputao objetiva. Como critrios delimitativos, foram analisadas jurisprudncias exclusivamente de homicdio culposo de trnsito, publicadas entre os anos de 2000 a 2007. PALAVRAS-CHAVE: Nexo de causalidade; Conduta; Teoria Finalista da ao; Teoria da Imputao Objetiva. ABSTRACT: This survey was conducted aiming chart the technical and legal position of the Court of Santa Catarina, in judged by criminal acts, to identify the decisions which the theory guiding the design of conduct, predominant theory of causation and the possible application of the Theory of Objective Imputation. The analysis encompasses the processes of crime of guilty homicide injury in the traffic, published between the years 2000 to 2007. KEYWORDS: Nexus of Causality; Behavior, Final Theory; Theory of Objective Imputation.
1 Servidora do TJSC (TJA n 12.107), especialista em Direito Penal e Processual Penal pela UNIVALI. Assessora do Gabinete do Desembargador Substituto Jos Everaldo Silva. E-mail: carla@tjsc.jus.br
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Anlise do Posicionamento Tcnico-Jurdico do Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina em Julgados Criminais de Homicdio Culposo de Trnsito
1. Introduo
Por disposio constitucional, cada Estado organiza sua justia, que representada pelos tribunais estaduais. Nota-se que no h unanimidade no entendimento jurisprudencial entre os diversos tribunais estaduais do Brasil com relao aos temas que apresentam divergncia doutrinria, inclusive possvel que um rgo julgador tenha opinio diversa de outro, dentro de um mesmo tribunal. A presente pesquisa foi realizada justamente procurando traar o perfil do Tribunal de Justia de Santa Catarina, buscando identificar nas decises as teorias que fundamentam a compreenso do nexo de causalidade entre a conduta e o delito e da interao entre o ato criminoso e o seu resultado. Para tanto, os seguintes aspectos foram identificados: concepo de conduta, teoria preponderante para identificar o nexo causal e aplicao ou no da teoria da imputao objetiva. O Mtodo empregado na investigao e no relato dos resultados foi o indutivo, sendo que a pesquisa consistiu em efetuar a consulta por ementas de acrdos no setor de pesquisa de Jurisprudncias do site2 do Tribunal. Nos campos disponveis, foi inserida a frase exata: homicdio culposo de trnsito e a data entre 01/01/2000 at 18/09/2007. Com a coleta dos dados, foram encontradas 20 (vinte) jurisprudncias, sendo que 4 (quatro) delas versavam sobre questes processuais, sem a anlise da autoria e da materialidade e 1 (uma) era repetio da outra.
2. Breve Definio Doutrinria sobre os Aspectos Pesquisados

De incio, analisando as decises, foi identificada a concepo terica de conduta. Do conceito de conduta adotado vo decorrer consequncias para o tratamento de questes penais, como a responsabilidade delituosa. Sobre o tema, preciso considerar que foram elaboradas diversas teorias, sendo as principais: causal, adequao social e finalista da ao. Segundo Welzel (2001, p. 33), no final do sculo XIX, poca em que a igualdade formal era alcanada por meio de regras genricas e objetivas e que surgia como meio de controlar as arbitrariedades do Estado, foi desenvolvida a doutrina causal, a qual define a conduta como pura causalidade, ou seja, uma simples relao de causa e efeito, independentemente de critrios valorativos. Para o causalismo, o contedo da vontade no um tema para ser abordado na anlise da tipicidade, devendo ser estudado quando se for verificar a culpabilidade, conforme Teles (2004, p. 167). Por sua vez, a teoria social da ao - atribuda a Eb Schmidt, conforme Prado (2005, p. 317) e que teve incio com Welzel - definiu conduta como um fenmeno social, sendo Hans-Heinrich Jescheck um dos seus principais defensores. Reconhecia que a
2 ESTADO DE SANTA CATARINA. Tribunal de Justia. Consulta de Jurisprudncia. Disponvel em: <http://tjsc6.tj.sc. gov.br/jurisprudencia/PesquisaAvancada.do>. Acesso em: 12 dez. 2007.
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Carla Fornari Colpani
ao no podia atender exclusivamente a princpios fundamentados nas leis da natureza, sendo necessrio situar o problema em uma relao valorativa com o mundo social. A conduta tinha relevncia social quando afetava a relao do indivduo com o seu meio, sendo portanto, a causao de um resultado tpico socialmente relevante, como explica Wessels (1976, p. 20). J segundo o finalismo, tal conceito determinado pelas estruturas lgico-objetivas ou lgico-concretas do objeto que se quer conhecer. Aqui Welzel (2001, p. 34) defende que esse aspecto finalstico que imprime a relevncia jurdica da conduta, por isso no possvel analis-la exclusivamente em termos causais. O Cdigo Penal Brasileiro seguiu essa orientao, como explica Capez (2004, p. 119), fundindo a vontade e a finalidade na conduta como seus componentes essenciais, o que pode ser observado no art. 18, incisos I e II, reconhecendo expressamente que o crime ou doloso ou culposo, desconhecendo nossa legislao a existncia de crime sem dolo ou culpa. Ademais, o art. 20, caput, determina que o erro incidente sobre os elementos do tipo exclui o dolo, o que demonstra que este ltimo pertence ao fato tpico. Em suma, para essa teoria, o dolo retirado da culpabilidade, constituindo elemento subjetivo do tipo, integrando a conduta. E, no crime culposo, a conduta descrita no tipo est integrada pela inobservncia do dever de diligncia na vida de relao. Assim, quem no tem habilidade para executar uma conduta adequadamente, no deve realizar o comportamento desejado.
3.2. Teorias para identificar o nexo de causalidade

A identificao da relao de causalidade jurdico-penal que estabelece a vinculao de certa conduta a um resultado decorre de construo dogmtica determinada por obra da poltica criminal. Nexo causal o elo concreto, fsico, material e natural que se estabelece entre a conduta do agente e o resultado naturalstico, por meio do qual possvel dizer se aquela deu ou no causa a este, como explica Capez (2004, p. 144). Para intuir quando uma ao causa de um resultado, foram elaboradas diversas teorias investigando o universo de condutas humanas verificveis no mundo dos fatos tpicos e ilcitos, sendo as mais frequentemente abordadas na doutrina: teoria da equivalncia das condies, a teoria da causalidade adequada e a teoria da relevncia jurdica. A teoria da causalidade adequada foi desenvolvida por Johannes von Kries e surgiu em 1886, conforme observa Prado (2004, p. 326). Define causa como o antecedente no s necessrio, mas tambm adequado produo do resultado. De acordo com esse entendimento, ainda que contribuindo de qualquer modo para a produo do resultado, um fato pode no ser considerado sua causa quando, isoladamente, no tiver idoneidade para tanto, sendo necessrias contribuio efetiva e idoneidade individual mnima. Com relao teoria da relevncia jurdica, foi criada por Mueller e desenvolvida por Mezger, compartilhando de seu pensamento Bockermann e Wessels. Defendia que
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no bastava ser a causa como definida na teoria da equivalncia dos antecedentes, sendo necessrio produzir o tipo descrito em lei, assim explicado por Noronha (1976, p. 117). Prosseguindo, quanto teoria da equivalncia das condies, causa toda e qualquer conduta que, de algum modo, ainda que minimamente, tiver contribudo para a produo do resultado. Afirma Reale Jnior (2000, p. 33) que a concepo de Stuart Mill de que causa seja a totalidade das condies levou Von Buri a concluir, raciocinando de forma invertida e coincidente, que qualquer condio que compe a totalidade dos antecedentes causa do resultado, pois a sua inocorrncia impediria a realizao do evento. Nota-se que o preceito expresso no art. 13, primeira parte, do Cdigo Penal, para o qual o resultado de que depende a existncia do crime somente imputvel a quem lhe deu causa significa que a relao de causalidade s tem aplicao aos tipos de crimes que exigem a produo do resultado, que so os crimes materiais, como o caso do homicdio culposo de trnsito, objeto da presente pesquisa. A redao do art. 13, caput, segunda parte, do Cdigo Penal Brasileiro, segundo o qual considerada causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido, demonstra que a conditio sine qua non foi a teoria adotada entre ns, j que todos os antecedentes do resultado possuem relevncia causal, sendo que nenhum elemento de que depende a sua produo pode ser excludo. Utiliza-se a frmula conhecida como processo ou mtodo indutivo hipottico de eliminao para em um caso concreto descobrir se a conduta de determinado agente causa ou no do resultado. Consiste em examinar a srie causal construtvel com base nela, exclu-la mentalmente e verificar o que ocorreria, como explica Teles (2004, p. 199). Assim, se o resultado continuar acontecendo, como aconteceu, a concluso de que tal conduta no seja causa do resultado. Mas se, ao contrrio, o resultado no ocorrer como ocorreu, a concluso : que a conduta a causa desse resultado. Para evitar o perigo do regresso ao infinito, basta considerar que a responsabilizao penal exige tambm a causalidade subjetiva, sendo necessria a presena de culpa, como pondera Noronha (1976, p. 23).
3.3. Teoria da Imputao Objetiva

A delimitao entre condutas tpicas e atpicas foi historicamente funo da causalidade, como esclarece Prado (2005, p. 338). Mas, na atualidade, a necessidade de uma relao de causalidade entre ao e resultado e a consequente determinao da ao tpica vem enfrentando uma crise doutrinria, com o fundamento de que uma teoria causal no consegue delimitar com acerto quais aes devem ou no ser consideradas tpicas. Fala-se em crise do dogma causal. Apresentando-se como um complemento corretivo e de superao das diversas teorias causais, foi desenvolvida a teoria da imputao objetiva. Seus antecedentes radicam
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nos estudos desenvolvidos por Karl Larenz e Richard Honig. Dois dos principais tericos da atualidade sobre o tema so Claus Roxin e Gnther Jakobs. Para o primeiro, de acordo com Prado e Carvalho (2002, p. 64) s imputvel um resultado se ele pode ser previsto e dirigido pela vontade. Por esse raciocnio, os resultados que no forem previsveis ou dirigveis pela vontade no so tpicos. E para Jakobs (2000, p. 15), a conduta, ainda que adequada ou dolosa, insuficiente para fundamentar a imputao, sendo imprescindvel a criao de um risco determinante do resultado. Nesse contexto, a aplicao da teoria significa atribuir a algum a realizao de uma conduta criadora de um risco relevante e juridicamente proibido e a produo de um resultado jurdico. Antes e independentemente de se perquirir acerca do dolo ou da culpa do agente, deve-se analisar se o agente deu causa, objetivamente, ao resultado. Se no o tiver causado, torna-se irrelevante indagar se atuou com dolo ou culpa.
4. Objeto da Pesquisa
Como resultado da pesquisa pelo site, utilizando-se os critrios delimitativos j mencionados crimes de homicdio culposo de trnsito, julgados entre 2000 a 2007 - foram identificadas e analisadas 153 jurisprudncias, sendo as seguintes: n 2003.0244344, de 31/08/04; n 2006.004438-5, de 28/03/06; n 2003.002902-8, de 27/10/03; n 2005.015913-3, de 19/07/05; n 2004.034154-4, de 18/07/06; n 2003.029739-1, de 17/02/04; n 2003.003121-9, de 13/05/03; n 2006.045315-1, de 10/04/07; n 2002.0187793, de 08/10/02; n 2002.016193-0, 08/10/02; n 2003.003833-7, de 08/04/03; n 2004.014900-0, de 08/03/05; n 2003.003358-0, de 06/05/03; n 2004.000783-3, de 06/04/04; n 01.015514-1, de 02/04/02.
5. Anlise das Jurisprudncias

A pesquisa consistiu na anlise detalhada das quinze jurisprudncias, mas a transcrio extrapolaria os limites previamente impostos para a publicao neste peridico. Desta forma, sero aqui analisadas somente trs ementas, demonstrando como foram obtidos os resultados.
5.1. Apelao Criminal 2003.024434-4, de 31/08/04. Relator: Des. Solon dEa Neves:
APELAO CRIMINAL - HOMICDIO CULPOSO DE TRNSITO - AUTORIA, MATERIALIDADE E CULPABILIDADE PROVADAS - CONDENAO QUE SE IMPE - RECURSO DESPROVIDO -
3 Tambm resultaram como resposta da consulta no site as decises n 2002.022578-4, de 05/11/02, n 2006.015514-5, de 27/06/06, n 2006.016389-8, de 20/06/06 e n 2003.004365-9, de 15/04/03. Todavia, por versarem somente sobre questes processuais, sem anlise da autoria e da materialidade, no foi possvel a identificao dos critrios pesquisados.
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EXTINO DA PUNIBILIDADE - PERDO JUDICIAL - PRESUNO DE DOR MORAL SOFRIDA PELO AGENTE - APLICAO DE OFCIO DO ARTIGO 107, INCISO IX, DO CDIGO PENAL.
Da leitura da ementa, extrai-se que em primeiro grau o acusado foi condenado por ter causado a morte de um parente prximo, em acidente de trnsito. A defesa recorreu solicitando a aplicao do perdo judicial, o que foi deferido em segundo grau, sendo declarada a extino da punibilidade. A conduta do acusado foi considerada como a ao que resultou na morte da vtima. Evidencia-se, assim, que a concepo de conduta a ditada pela teoria finalista da ao, como acontecimento final e no meramente causal. A teoria do nexo de causalidade que fundamenta a deciso a da equivalncia dos antecedentes porque a conduta imprudente do motorista foi considerada como causa para a produo do resultado, bem como a totalidade dos antecedentes, pois a circunstncia de serem acusado e vtima parentes acarretou a extino da punibilidade, pelo perdo judicial. No houve a utilizao dos conceitos de risco proibido ou incremento do risco, ento no foi aplicada a teoria da imputao objetiva.
5.2. Apelao Criminal 2003.024434-4, de 31/08/04. Relator: Des. Solon dEa Neves:
APELAO CRIMINAL - HOMICDIO CULPOSO DE TRNSITO - AUTORIA, MATERIALIDADE E CULPABILIDADE PROVADAS - CONDENAO QUE SE IMPE - RECURSO DESPROVIDO EXTINO DA PUNIBILIDADE - PERDO JUDICIAL - PRESUNO DE DOR MORAL SOFRIDA PELO AGENTE - APLICAO DE OFCIO DO ARTIGO 107, INCISO IX, DO CDIGO PENAL.
Neste caso, em primeiro grau o acusado foi condenado por ter causado a morte de um parente prximo, em acidente de trnsito. A defesa recorreu solicitando a aplicao do perdo judicial, o que foi deferido em segundo grau, sendo declarada a extino da punibilidade. A conduta do acusado foi considerada como a ao que resultou na morte da vtima. Evidencia-se, assim, que a concepo de conduta a ditada pela teoria finalista da ao, como acontecimento final e no meramente causal. A teoria do nexo de causalidade que fundamenta a deciso a da equivalncia dos antecedentes porque a conduta imprudente do motorista foi considerada como causa para a produo do resultado, bem como a totalidade dos antecedentes, pois a circunstncia de serem acusado e vtima parentes acarretou a extino da punibilidade, pelo perdo judicial. Tambm aqui no houve a utilizao dos conceitos de risco proibido ou incremento do risco, ento no foi aplicada a teoria da imputao objetiva.
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5.3. Apelao criminal 2003.002902-8, de 27/10/03, Relator: Des. Srgio Paladino.

APELAO CRIMINAL. ACIDENTE AUTOMOBILSTICO. INFRAO AOS ARTS. 302, 3054 E 306, TODOS DO CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO. CONCURSO MATERIAL DE CRIMES. ALMEJADA ABSOLVIO, AO ARGUMENTO DE QUE A PROVA SERIA INSUFICIENTE PARA AMPARAR A CONDENAO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. IMPRUDNCIA CARACTERIZADA. RECURSO DESPROVIDO.
O acrdo versa sobre o pedido de reforma da deciso de primeiro grau que condenou o acusado pelos delitos de homicdio culposo, omisso de socorro e direo sob a influncia de lcool, em concurso material. A conduta do acusado de estar embriagado e neste estado conduzir um veculo foi considerada como a ao que causou o acidente, identificando-se claramente a teoria finalista da ao. A teoria do nexo de causalidade que fundamenta a deciso a da equivalncia dos antecedentes porque a conduta imprudente do motorista foi considerada como causa para a produo do resultado. Quanto teoria da imputao objetiva, esta no foi aplicada.
6. Identificao dos Resultados e Concluses

A anlise do primeiro critrio, que foi a concepo de conduta, demonstrou que em todas as decises foi utilizado o entendimento proposto pela teoria finalista da ao. E isso porque a transcrio das ementas indicou que no julgamento a ao humana consistiu no exerccio de uma ao finalista. Alm disso, o poder humano de prever os possveis efeitos da sua atividade que faz parte da definio dos requisitos do Finalismo - enquadra-se na imprudncia presente na conduta dos acusados, que, sem tomar os devidos cuidados necessrios para dirigir em condies chuvosas, estando embriagados ou com velocidade superior permitida, resultou na morte das vtimas, com a tipificao do fato. Constatou-se que em nenhuma jurisprudncia foi identificada a concepo proposta pelo causalismo, porque a conduta no foi em nenhum momento concebida pelos julgadores como um simples comportamento e sempre importou a apreciao sobre a sua ilicitude ou reprovabilidade. No foi verificada tambm nos casos analisados a definio proposta pela teoria social da ao, porque no foi apreciada a relevncia social da conduta em nenhum caso, nem foi dada importncia exagerada ao desvalor do resultado, pelo contrrio. Prosseguindo na verificao, quanto aplicao da teoria do nexo de causalidade, nas jurisprudncias analisadas, a identificao do nexo causal foi fundamentada na teoria da equivalncia das condies, para a qual todos os antecedentes do resultado possuem
4 O delito de omisso de socorro previsto no art. 305, da Lei n 9.503/97, que se trata de delito formal, no est abrangido nos critrios desta pesquisa.
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relevncia causal, sendo que nenhum elemento de que depende a sua produo foi excludo. E isso pde ser observado porque nas decises de segundo grau que mantiveram as de primeiro grau todos os antecedentes do delito foram considerados como causa do resultado, sem excluso de nenhuma causa. Em nenhum dos casos a identificao do nexo de causalidade foi fundamentada na teoria da causalidade adequada, porque todos os antecedentes, sem exceo, foram considerados para a produo do resultado no julgamento, nem foram mencionados os conceitos de contribuio efetiva e idoneidade individual mnima, que so requisitos da referida teoria. Foi demonstrado tambm que no foi utilizada a teoria da relevncia social, j que em nenhuma jurisprudncia para identificar o nexo causal foi extrapolado o terreno da pura causalidade para ingressar no campo normativo. Por ltimo, com relao eventual aplicao da teoria da imputao objetiva nos julgados, no foi verificada em nenhuma das decises, podendo-se afirmar que o Tribunal de Justia de Santa Catarina no partidrio dessa corrente doutrinria. As decises, sem exceo, consideraram o nexo naturalstico atrelado categoria normativa, sem levar em conta as categorias normativas risco proibido e realizao do risco na prtica da conduta com infrao norma, requisitos indissociveis para a aplicao da referida teoria. Em concluso, da anlise dos resultados, foi possvel concluir que o posicionamento tcnico-jurdico do Tribunal de Justia de Santa Catarina em matria criminal, com relao aos delitos de homicdio culposo de trnsito cujas decises foram proferidas entre 2000 e 2007, pode ser caracterizado: 1) pela adoo da teoria finalista da Ao como concepo de conduta; 2) teoria da equivalncia das condies, como teoria preponderante do nexo causal e 3) pela no aplicao da teoria da imputao objetiva.
Referncias
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UMA NOVA INTERPRETAO DO ARTIGO 112 DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE E A CUMULAO DE MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS A NEW INTERPRETATION OF ARTICLE 112 OF THE STATUTE OF CHILD AND OVERLAPPING SOCIO-EDUCATIONAL MEASURES
Juliana Furlani Musco1
RESUMO: O presente artigo se prope a trazer uma nova abordagem acerca da aplicao cumulativa das medidas socioeducativas aos adolescentes autores de atos infracionais. Sob uma tica hermenutica lgica e partindo de pressupostos que se adaptam ao novo paradigma surgido a partir da promulgao da Lei n 8.069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente), esse artigo tem a pretenso de criar uma nova discusso sobre a forma com a qual magistrados, promotores e advogados aplicam as medidas previstas no art. 112 do Estatuto em relao ao adolescente em conflito com a lei. PALAVRAS-CHAVE: Crianas. Adolescentes. Ato Infracional. Medida Socioeducativa. Hermenutica. Estatuto da Criana e do Adolescente ABSTRACT: The following article sets out to bring about a new way of seeing the cumulative application of social-educational measures to the teenagers who break the Law. Under a logic scope, and taking into consideration the paradigms set after the promulgation of Federal Law n. 8.069/90, this article intends to create a new discussion about the way judges, public prosecutors and attorneys apply the measures of article 112 from the Statute of Children and Adolescents. KEYWORDS: Children. Teenagers. Adolescents. Social-educational measures. Statute of Children and Adolescents, hermeneutics e infraction act.
1 Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. Ps-graduanda em Direito do Estado Anhanguera UNDERP (Rede de Ensino Luis Flvio Gomes). Tcnica Judiciria Auxiliar da Comarca da Capital. Atualmente exercendo a funo de Chefe de Cartrio da Vara do Tribunal do Jri da Comarca da Capital. E-mail: jf14483@tjsc.jus.br
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Uma Nova Interpretao do Artigo 112 do Estatuto da Criana e do Adolescente e a Cumulao de Medidas Socioeducativas
1. Introduo
O Direito da Criana e do Adolescente no contexto histrico brasileiro passou por diversas modificaes. Com o advento da Lei n 8.069/90 o propsito do Estado passou a ser mais a proteo dos jovens do que a punio ou a excluso destes. Entretanto, essas modificaes legais entraram em choque com o rano histrico que os magistrados e os demais operadores jurdicos traziam em sua bagagem profissional. Juzes e promotores, at os dias atuais, usam o termo menor infrator ao se referirem a um adolescente que cometeu um ato infracional, e isso um exemplo de que, alm da letra da lei, a realidade tambm precisa ser transformada. A ideia de punio ainda subsiste, embora eivada de vcios desde as suas razes, e com isso vem a aplicao excessiva da medida socioeducativa de internao, inclusive em casos em que a semiliberdade ou a liberdade assistida trariam melhores resultados, e ainda, o que mais catastrfico: a cumulao de mais de uma das medidas previstas no art. 112 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Se nem mesmo no falho e precrio instituto Direito Penal a ideia da dupla punio concebida, aplic-la no Direito da Criana e do Adolescente significa, alm de uma hermenutica desprovida de fundamento, tambm uma insegurana jurdica, que distorce a ideia do Estado Protetor para uma ideia de Estado Punidor.
2. Desenvolvimento
No Brasil, a discusso acerca dos direitos inerentes criana e ao adolescente sempre foram deixados de lado e sempre tratados com superficialidade. No Brasil, ainda que de forma muito precria, a primeira noo de direito que tratara da criana e do adolescente se deu na Constituinte de 1823. Esse projeto discorria sobre o menor escravo e apenas servia para manter a mo de obra escrava e nada tinha de carter humanista, ele apenas garantia que a escrava grvida trabalhasse apenas em casa e que durante o primeiro ano da criana esta ficasse perto da me. Com as ideias abolicionistas, principalmente aps a segunda metade do sculo XIX, a questo da criana escrava passou a ser vista de forma diferente. Em 1862 foi aprovada pelo Senado uma lei que garantia que os pais escravos no fossem vendidos separadamente de seus filhos e suas esposas. Outra legislao muito importante nesse perodo foi a Lei do Ventre Livre2, que concedia a liberdade a todas as crianas nascidas
2 A Lei 2.040 de 28 de setembro de 1871, tambm chamada de Lei Rio Branco, promulgada pela princesa Isabel na ausncia D. Pedro I, em seu art. 1 dizia que: Os filhos da mulher escrava que nascerem no Imprio desde a data desta lei, sero considerados de condio livre. 1: Os ditos filhos menores ficaro em poder e sob a autoridade dos senhores de suas mes, os quais tero obrigao de cri-los e trat-los at a idade de oito anos completos. Chegando o filho da escrava a esta idade, o senhor da me ter a opo, ou de receber do Estado a indenizao de 600$000, ou de utilizar-se dos servios do menor at a idade de 21 anos completos. No primeiro caso o governo receber o menor, e lhe dar destino,
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Juliana Furlani Musco
de mes escravas. Teoricamente a lei objetivava acabar com a escravido dessas crianas, entretanto seus efeitos prticos no obtiveram tanto sucesso. O que acabou acontecendo de forma macia foi a falsificao de documentos - alterando a data do nascimento dessas crianas, os senhores de escravos burlavam essa Lei. E como o senhor de escravo embora no fosse mais proprietrio dessas crianas, ele era o responsvel por elas at seus 21 anos, o que na prtica continuava sendo quase a mesma coisa. Com todas as medidas abolicionistas, a escravido passou a ser reprimida e o incentivo imigrao tornou-se mais forte. Entretanto, a realidade do trabalho no Brasil era totalmente diferente da ideia divulgada na Europa. Os imigrantes, em sua maioria italianos, encontraram em nosso pas muitas dificuldades. Doenas, pragas, condies da agricultura e o clima foram fatores primordiais que assolaram a vida desses imigrantes. A mo de obra agora assalariada instituiu uma nova realidade econmica em nosso pas, a urbanizao e as indstrias espalharam-se nas grandes cidades. Com esse aumento da populao, a cidade que no tinha uma infraestrutura para acolher todos esses novos habitantes tornou-se um lugar precrio, as epidemias eram constantes e o nmero de crianas, filhos desses europeus, que ficavam rfs, cresceu absurdamente. Nessa poca, a Igreja, bem mais que o Estado, passou a se preocupar com essas crianas que acabavam largadas pelas ruas. Essa preocupao era basicamente com a alimentao, e o ensino ou era religioso ou era voltado a atividades domsticas. As crianas tambm passaram a ser usadas como mo de obra barata nas indstrias. Em condies insalubres e com cargas horrias absurdas, essas crianas eram exploradas e privadas de sua infncia. At este momento, a principal legislao que se referia s crianas dessa poca era o art. 27 do Cdigo Penal de 1890 que apenas dispunha como no criminosos os menores de nove anos de idade e os que at os quatorze anos no tivessem seu discernimento completo. O Cdigo de Menores de 1927 sintetizou vrios leis e decretos que tratavam da criana e do adolescente. Redigido por Mello Mattos, foi aprovado em 1927, aps intensos debates que reuniam figuras proeminentes, poca, nos meios polticos, jurdicos, legislativos e assistenciais. Ele foi elaborado com extrema mincia, e continha 231 artigos. Destacava-se, entre os dispositivos apresentados, uma detalhada descrio das atribuies da autoridade competente - o Juiz de Menores. O Cdigo de Menores tinha como objetivo alterar e substituir concepes j ultrapassadas como as de discernimento, culpabilidade, penalidade, responsabilidade, ptrio
em conformidade da presente lei. A indenizao pecuniria acima fixada ser paga em ttulos de renda com o juro anual de 6%, os quais se consideraro extintos no fim de trinta anos. A declarao do senhor dever ser feita dentro de trinta dias, a contar daquele em que o menor chegar idade de oito anos e, se a no fizer ento, ficar entendido que opta pelo arbtrio de utilizar-se dos servios do mesmo menor. De poucos efeitos prticos imediatos, deu liberdade aos filhos de escravos nascidos a partir da data de sua promulgao, mas os manteve sob a tutela dos seus senhores at atingirem a idade de 21 anos.
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poder, passando a assumir a assistncia da criana e do adolescente, sob a perspectiva educacional. Abandonou-se a postura anterior de reprimir e punir e passou-se a priorizar, como questo bsica, o regenerar e educar. Desse modo, chegou-se concluso de que questes relativas infncia e adolescncia devem ser abordadas fora da perspectiva criminal, ou seja, fora do Cdigo Penal. Estabelecendo, ento, limites para a punio de crianas e adolescentes. Aps o Cdigo Mello Mattos, comearam a aparecer vrias legislaes pertinentes proteo da infncia e adolescncia. Dentre eles, merecem destaque o novo Cdigo Penal em 1940, que fixou a responsabilidade penal do menor de 18 anos, exigiu a alterao do Cdigo de Menores de 1927 pelo decreto-lei n. 6.026/43. Outro avano terico nessa rea foi a criao do SAM Servio de Assistncia a Menores pelo Decreto n. 3.779/41, com o objetivo de proteo aos desvalidos e infratores em todo o territrio nacional. O Cdigo de Mello Mattos, por conter dispositivos complexos e adiantados para a sua poca, colocando a legislao sobre menores ao nvel do Cdigo Civil, do Cdigo Penal e do Comercial, foi um grande marco histrico para a construo de um direito dos infantes apartado do sistema penal. O novo Cdigo de Menores, Lei 6.697, foi promulgado no Ano Internacional da Criana, em 10 de outubro de 1979 e fundamentado na doutrina da situao irregular. Discorria que o Juiz de Menores estava autorizado a aplicar algumas medidas cabveis se o menor de 18 anos se classificasse em alguma situao de irregularidade. A FUNABEM (Fundao Nacional do Bem Estar do Menor) foi criada em 1 de dezembro de 1964, atravs da Lei n. 4.513. O SAM3, que no conseguiu cumprir as suas finalidades, estava desgastado, as crticas que norteavam esse servio eram gerais e a sociedade exigia que uma poltica pblica voltada criana e ao adolescente fosse implementada de forma concreta. Assim sendo, durante o primeiro ano da ditadura militar, a FUNABEM entra no cenrio brasileiro. Dentro dos Estados foram criadas as chamadas FEBEM Fundao Estadual do Bem-Estar do Menor -, que tinham como objetivo aplicar a cada unidade federativa as polticas nacionais. A FEBEM tinha como finalidade: formular e implantar programas de atendimento a menores em situao irregular, prevenindo-lhes a marginalizao e oferecendo-lhes oportunidades de promoo social. 4 Com a extino da FUNABEM, atravs do ECA (Estatuto da Criana e do Adolescente), que previa a extino da FUNABEM e a criao do Conselho e de uma Coordenao Tcnica, as FEBEMs continuaram a existir como centros de reeducao, reabilitao ou unidades de internamento.
3 Servio de Assistncia a Menores, criado pelo Decreto-lei 3.779 de 1941. 4 Art. 2 da Lei N 4.513, DE 1 DE DEZEMBRO DE 1964.
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O Cdigo de Menores de 1979, que tambm estava fundamentado na doutrina da situao irregular, foi sucedido pela Lei n 8069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente - ECA), fundamentada na doutrina da proteo irregular. Com a promulgao do Estatuto da Criana e do Adolescente, a situao desses sujeitos passou a ser encarada sob um novo prisma. No mais so considerados objetos tutelados do Estado, mas sujeitos que possuem direitos e deveres. Amparado na Constituio da Republica Federativa do Brasil de 1988, que elenca como prioridade absoluta a garantia de diversos direitos criana e ao adolescente, o ECA foi um divisor de guas dentro do direito infanto-juvenil. A nova viso do Estatuto da Criana e do Adolescente causa polmica at hoje, mesmo depois de 18 anos da sua criao. Intitulado por uns como muito liberal, e por outros como fundamentalmente Constitucional, o ECA hoje motivo de discusses entre juristas, jornalistas e outros membros da sociedade. O ECA foi criado num contexto histrico mundial no qual foi reconhecido que a criana e o jovem so prioridade absoluta dentro de um Estado. Detentoras de direitos e deveres, agora esses jovens no so mais chamados de menores. Dentro de uma nova realidade mundial, com assinaturas de Tratados Internacionais5 importantssimos, o jovem e a criana passam a ter um novo status dentro da realidade brasileira. O termo jovem em conflito com a lei passa a ser utilizado no lugar de menor infrator, para tentar se afastar ao mximo da viso menorista dos antigos Cdigos. O ECA traz em seus artigos todos os meios necessrios para a sua aplicao: normas que definem direitos e estabelecem deveres, alm de dispor sobre mecanismos que garantam a sua aplicabilidade. O Estado no mais apenas tutela a criana e o adolescente, mas sim, com eles, tem uma relao social, tendo a criana ou o jovem mecanismos de garantir a efetividade de seus direitos atravs dos meios constitucionalmente criados. Nasce ento o novo Estatuto, e, a partir da, as discusses passam a ter um novo enfoque. A proteo dos direitos das crianas e dos adolescentes estava constitucionalmente prevista e tinha o amparo da Lei. A polmica surgiu, no entanto, no que concerne ao papel punitivo do Estado em relao aos adolescentes em conflito com a lei. O Estatuto da Criana e do adolescente dispe que6
Art. 112. Verificada a prtica de ato infracional, a autoridade competente poder aplicar ao adolescente as seguintes medidas: I - advertncia; II - obrigao de reparar o dano; III - prestao de servios comunidade; IV - liberdade assistida;
5 Conveno Internacional dos Direitos da Criana, aprovado pela ONU em 20 de novembro de 1989. 6 Art. 112 da Lei 8.069, de 13 de julho de 1990.
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V - insero em regime de semi-liberdade; VI - internao em estabelecimento educacional; VII - qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI. Art. 113. Aplica-se a este Captulo o disposto nos arts. 99 e 100.
Em nos seus artigos 99, 100 e 1017:

O art. 99 dispe que: As medidas previstas neste Captulo podero ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substitudas a qualquer tempo. Art. 100. Na aplicao das medidas levar-se-o em conta as necessidades pedaggicas, preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos vnculos familiares e comunitrios. Art. 101. Verificada qualquer das hipteses previstas no art. 98, a autoridade competente poder determinar, dentre outras, as seguintes medidas: I - encaminhamento aos pais ou responsvel, mediante termo de responsabilidade; II - orientao, apoio e acompanhamento temporrios; III - matrcula e freqncia obrigatrias em estabelecimento oficial de ensino fundamental; IV - incluso em programa comunitrio ou oficial de auxlio famlia, criana e ao adolescente; V - requisio de tratamento mdico, psicolgico ou psiquitrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; VI - incluso em programa oficial ou comunitrio de auxlio, orientao e tratamento a alcolatras e toxicmanos;
Muito se discute na doutrina atual sobre a aplicabilidade das medidas socioeducativas de maneira cumulada entre elas ou de maneira cumulando-as apenas com as medidas de proteo. Diante das inmeras discusses, os argumentos levantados pela maioria dominante da doutrina so que, por se tratar de medidas educativas, podem ser cumuladas entre si, pois estariam educando o jovem e no o punindo, j que o carter da medida no de punio, o que no causaria um afronto ao princpio do ne bis in idem, segundo o qual ningum pode ser punido duas vezes pelo mesmo crime. O direito penal deve ser afastado do direito da criana e do adolescente no tocante a tudo que fere os preceitos constitucional e legalmente constitudos. Mas se no falho e repressivo direito penal essa garantia atribuda aos que cometem atos tipificados como crime na lei, deixar de aplic-la no direito da criana e do adolescente seria uma incoerncia, ou at mesmo uma violao aos princpios norteadores de um Estado Democrtico de Direito. Outro argumento levantado versa sobre a interpretao do artigo 113 do ECA, o qual, para alguns juristas, o prprio legislador quis que fossem aplicadas cumulativamente entre si as medidas socioeducativas. Nesse sentido, faremos uma anlise hermenutica do referido artigo. O ECA foi criado num contexto histrico/jurdico mundial diferente da realidade brasileira. Considerado por muitos como liberal demais, o ECA at hoje sofre crticas, e
7 Arts. 99, 100 e 101 da Lei 8.069, de 13 de julho de 1990.
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sua aplicabilidade eficaz dentro do mbito judicial por muitas vezes prejudicada quando em jurisprudncias ainda vemos termos e expresses abolidas h mais de 18 anos, como menor, ptrio poder etc. Um argumento pouco discutido e razoavelmente simples pode ser levantado quando analisamos essa discusso sob o vrtice de uma interpretao histrico/social. Assim entendemos que, se fosse vontade do prprio legislador que as medidas socioeducativas pudessem ser cumuladas entre si, este o faria de forma clara e objetiva. Da maneira em que est exposto, este artigo, apesar de contrariar a doutrina dominante, deve ser entendido somente como a possibilidade de cumular com uma medida de proteo. Aplicar cumulativamente duas medidas socioeducativas, em alguns casos, seria fisicamente impossvel, pois como aplicaramos a medida de internao junto com a da liberdade assistida? Talvez esse exemplo seja pouco usado, pois, na maioria das vezes, a medida socioeducativa de advertncia cumulada com outra socioeducativa, mas, ao afirmamos que duas medidas elencadas no art. 112 possam ser cumuladas, devemos estender essa interpretao a todos os incisos deste artigo sem distines. Entender que s alguns incisos deste artigo que podem ser cumulados entre si, e outros no, seria uma interpretao extra legis, fugindo totalmente do corpo da lei. No cabe ao intrprete analisar o texto da lei somente em consonncia com sua vontade. Este deve analisar todos os incisos sem distines de um ou outro para parecer mais eficaz a aplicabilidade desta medida. Sendo impossvel de cumular os incisos IV, V e VI com os demais, fica claro que a vontade do legislador era que as medidas socioeducativas pudessem ser acumuladas somente com as medidas de proteo. E, inclusive no inciso VII, o legislador afirma que, diante de um ato infracional, podem, apenas as medidas de proteo previstas no art. 101, I a VI, ser aplicadas sem a aplicao de uma outra medida socioeducativa. Quando estudamos o ECA de forma profunda, comeamos a entender a importncia desse novo Estatuto. Suas mudanas produzem efeitos em nossa realidade. No h como ver o ECA de forma superficial. Termos e expresses j abolidas continuam sendo usadas. Jornalistas e boa parte da sociedade criticam apenas a parte em que essa lei trata das medidas socioeducativas. Mas nada falam e nada fazem quando um direito da criana ou do adolescente garantido pelo prprio Estatuto violado. Enquanto uma nova mentalidade no surgir, e nossas crianas e jovens continuarem sendo tratados como objetos tutelados pelo Estado e, por isso, poder ter seus direitos violados para garantir o poder do rei, no conseguiremos trazer a realidade do novo Estatuto para o seio da sociedade. Os adolescentes que cometem algum ato infracional devem sim ser responsabilizados por suas atitudes sob pena de prejudic-los diante da no aplicao das medidas socioeducativas. Agora, abusar dessa responsabilizao com a desculpa de proteg-los a forma mais hipcrita de violao de direitos e sem condies de ser aceita depois de 18 anos da promulgao do Estatuto.
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Transformadas as vtimas do sistema, crianas e jovens que no tm seus direitos devidamente assistidos viraram criminosos, enquanto o Estado deixa de cumprir seu dever legal e, a ele, nenhuma sano imposta.
3. Concluso
O Direito da Criana e do adolescente passou por vrias transformaes ao longo da evoluo da sociedade, mas, mesmo com todas essas transformaes, evidente notar que muita coisa ainda precisa ser melhorada. A sociedade atual precisa passar por mudanas urgentes no tocante proteo dos direitos e garantias fundamentais asseguradas pelo ordenamento jurdico existente. As leis devem servir aos homens e no ao Estado, a todos e no somente aos mais ricos. Toda a estrutura do pas precisa ser revista, todos os ramos da sociedade precisam estar engajados para que, de fato, o Estatuto da Criana e do Adolescente se torne uma lei de eficcia plena e no apenas letras mortas numa folha de papel. A punio excessiva deve ceder lugar a um Estado que cumpra efetivamente os direitos fundamentais e sociais previstos na Carta Magna. A cumulao de medidas socioeducativas deve ser abandonada de uma vez por todas em prol de uma sociedade mais justa e segura.
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MINORAO DA MAIORIDADE PENAL: UMA MEDIDA INCUA DECREASE OF THE CRIMINAL MAJORIY: AN INNOCUOUS MEASURE
Vanderlei Ribeiro da Rosa1
RESUMO: Discusso de grande embate acerca da minorao ou no da maioridade penal. Para alguns, a maioridade penal, que de 18 (dezoito) anos, deveria ser reduzida para 16 (dezesseis) anos; para outros, essa no seria a alternativa. Concorda-se com a segunda corrente, pois se acredita que o problema mais de ordem poltica, de modo que necessria, na realidade, a reestruturao estatal, aparelhamento, a fim de tornar mais eficazes as medidas scio-educativas j previstas no Estatuto da Criana e do Adolescente. De fato, o cumprimento de forma integral e mais eficaz do Estatuto da Criana e do Adolescente somado com a criao de mais institutos de correo, na forma prevista pelo citado estatuto, de tal forma a demonstrar uma nova realidade ao menor infrator, de modo a promover a devida correo e educao dele e, por conseguinte, a demonstrao ao menor de uma nova perspectiva de vida, seriam medidas de maior alcance do que a minorao da maioridade penal. PALAVRAS-CHAVES: minorao; maioridade penal; medidas socioeducativas, institutos de correo, educao. ABSTRACT: Discussion is great discussion about the mitigation of legal age or not. For some, adulthood, which is 18 (eighteen) years should be reduced to 16 (sixteen) years, for others this was not an alternative. We agree with the second line, since it is believed that the problem is more political, so it is necessary, in fact, restructuring staterigging in order to make more effective socio-educational measures already contained in the Statute Children and Adolescents. In fact, compliance with the integral and most effective of the Child and Adolescent coupled with the creation of more institutes of
1 Bacharel em Direito e especialista em Direito Material e Processual Civil pela Universidade do Oeste de Santa Catarina Campus Videira. Atualmente Assessor de Gabinete do Juiz de Direito Doutor Ederson Tortelli da Segunda Vara da Comarca de Fraiburgo. E-mail: vandelei.ribeiro.rosa@tjsc.jus.br
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Minorao da Maioridade Penal: Uma Medida Incua
correction, as prescribed by that statute in such a way as to demonstrate a new reality to the juvenile offender, so promote the proper attention and education goals, and therefore the demonstration under a new perspective on life, would have a longer range than the mitigation of legal age. KEY WORDS: decrease; criminal majority; socio-educational measures; institutes of correction; education.
1. Introduo
H dcadas, grande a preocupao decorrente do aumento da criminalidade que assola o Brasil. Tal preocupao acentuada pelo envolvimento cada vez maior de menores de idade em crimes de muita repercusso no seio da sociedade. Dessa forma, discusso de grande embate a necessidade de minorao ou no da maioridade penal. De fato, para alguns, a maioridade penal, que de 18 (dezoito) anos, deveria ser reduzida para 16 (dezesseis) anos; para outros, essa no seria a alternativa. Para aqueles que defendem a minorao, tal providncia seria a soluo da problemtica da segurana pblica e traria a paz social to almejada pela sociedade. Argumentam que h um aumento contumaz de adultos se utilizando de adolescentes para efetivar seus crimes, de modo a coibir a eficaz ao da polcia. Ainda, aduzem que o mesmo discernimento presente no adolescente de dezesseis anos para votar est presente para os demais atos, inclusive na capacidade de diferenciao do certo e do errado, enfim, na capacidade volitiva para evitar a prtica de um crime. J os que defendem entendimento diverso pregam a irracionalidade dessa atitude, pois isso seria o mesmo que regredir no senso de civilizao e, principalmente, por no contribuir em nada no combate criminalidade. Nessa celeuma, entende-se que a corrente defensora do entendimento mais condizente com a realidade e mais eficaz esta ltima. Nesse passo, passar-se- a seguir a discorrer sobre o assunto e trazer maiores embasamentos para a fundamentao dessa orientao seguida.
2. Discusso
Como sabido, o aumento de crimes, inclusive hediondos, praticados por menores de idade gerou grandes celeumas na esfera sociojurdica do Brasil. Alis, o homicdio do menor J. H., o qual foi arrastado pelas ruas de um bairro carioca na fuga dos facnoras que haviam roubado o carro da me do menor assassinado, trouxe novamente baila esse embate acerca da minorao ou no da maioridade penal. Como dito alhures, h duas correntes vertentes: aqueles que defendem a diminuio da maioridade penal para dezesseis anos e aqueles que objurgam tal medida. Estes l242
Vanderlei Ribeiro da Rosa
timos afirmam que h medidas mais eficazes no combate marginalidade infanto-juvenil e pregam que a adoo de tal providncia iria somente agravar a situao. Aqueles aduzem que isso aumentaria a responsabilidade do adolescente entre dezesseis e dezoito anos e traria efetiva punio e intimidaria a ocorrncia de crimes e, ainda, por ser uma forma de poltica criminal a fim de atender o anseio social. Acredita-se que latente a disparidade da minorao da maioridade penal com a realidade jurdico-legal brasileira e realmente no teria a eficcia almejada pelos seus defensores. Denota-se que o problema mais de ordem poltica, pois necessria na realidade a reestruturao estatal, aparelhamento, a fim de tornar eficazes as medidas socioeducativas do Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA). Sendo que h que se pensar em alternativas mais elaboradas do que a simples mudana de lei, a qual, sozinha, no impede que um jovem de 16 anos mate uma pessoa (IBAIXE JNIOR, 2006). Deveras, em um primeiro momento, conforme Ana Karina Brenner e Elainer Monteiro (2007), no se pode olvidar de que muito mais do que a mudana na lei, o que est em jogo em todo este debate a forma como a sociedade brasileira se relaciona com suas crianas, adolescentes e jovens, assim como o tipo de sociedade que deseja construir. Vale registrar que a Lei n. 8.069/1990 (ECA) foi uma vitria para a manuteno da civilizao da sociedade e visa inserir as crianas e os adolescentes como verdadeiros sujeitos de direitos e obrigaes. Ocorre que o Estatuto da Criana e do Adolescente e as polticas pblicas efetivamente no foram totalmente implementados. Chega-se ilao de que realmente haja uma incoerncia na minorao da maioridade penal, pois como se pode cogitar a mudana de uma lei que no totalmente cumprida? Nesse aspecto, oportuno citar os fatos trazidos a lume por Ana Karina Brenner e Elainer Monteiro em seu artigo Reduo da maioridade penal ou medidas socioeducativas (entende-se que tais fatos apresentam medidas que seriam mais eficazes do que a reduo da maioridade penal):
Estudo de 2003 do IPEA (Instituto de Pesquisas Econmicas Aplicadas) aponta que uma das grandes fragilidades do sistema socioeducativo brasileiro a pouca abrangncia ou mesmo inexistncia das medidas socioeducativas em meio aberto e a incipiente prtica de descentralizao nos municpios. (...) Algumas experincias, infelizmente ainda isoladas, de implementao das medidas de internao em unidades pequenas, para no mximo 40 adolescentes, com infraestrutura adequada, equipes atuando conforme os princpios e diretrizes do ECA j demonstram o quanto o Estatuto pode ser eficaz na ressocializao de adolescentes infratores e, portanto, na diminuio da criminalidade.
Deve-se, pois, investir nas medidas que tendem a buscar a ressocializao dos adolescentes infratores quando do cometimento de infraes de menor potencial ofensivo.
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Minorao da Maioridade Penal: Uma Medida Incua
De fato, no pairam dvidas de que ensejar melhores condies de existncia e amplo acesso educao s crianas e adolescentes, bem como possibilitar a maior eficcia ao Estatuto da Criana e ao Adolescente, so medidas que trariam resultado mais clere e benfico para toda a sociedade. Assim, o cumprimento de forma integral do ECA coadunado com a criao de mais institutos de correo, na forma prevista pelo citado estatuto, de tal modo que demonstre uma nova realidade ao menor infrator e corrigindo-o, educando-o e dando a ele uma nova perspectiva de vida, seriam medidas de maior alcance do que a minorao da maioridade penal. Vale lembrar que, diversamente do que se acredita, no h impunidade ao menor infrator de 18 anos; o que ocorre, na realidade, que ele sofre sanes diferenciadas, fixadas em lei especial Estatuto da Criana e do Adolescente que almejam reeducar e trazer uma nova realidade ao jovem infrator. Logo, conforme j salientado, faz-se mister a implementao total de referida norma. Ademais, ao se perscrutar os fatos, chegar-se- ilao de que a reduo da maioridade penal no serve para combater efetivamente a criminalidade: primus, em razo de que quem comete o crime, seja maior ou menor, no se preocupa com sua punio; secundus, porque a pena de priso no um castigo e, infelizmente, no tem carter intimidatrio. A inteno da priso no caso do adulto e da internao do adolescente de ressocializao em prol da sociedade (IBAIXE JNIOR., 2007) Porm, no se pode olvidar que a priso, na forma como est o sistema carcerrio brasileiro, no ressocializa. Assim, isolar mais prematuramente esses indivduos que, na sua maioria, ainda esto em fase de desenvolvimento, agravaria a situao desses adolescentes, colocando-os em contato com escolas do crime, alm de aumentar os problemas do sistema carcerrio, como o da superpopulao carcerria.
3. Concluso
Chega-se ilao que, no que diz respeito criminalidade infanto-juvenil, o problema mais de ordem poltica, pois necessria, na realidade, a reestruturao estatal, aparelhamento, a fim de tornar eficazes as medidas socioeducativas do Estatuto da Criana e do Adolescente. Deve haver, pois, o cumprimento efetivo das disposies do ECA e, para tanto, necessria a criao de mais institutos de correo, na forma prevista pelo citado estatuto. Dessa forma, haver possibilidade do efetivo cumprimento das medidas socioeducativas aplicadas e, por conseguinte, da possibilidade de se demonstrar ao menor infrator uma nova realidade. Tambm poder ser tornada mais eficaz e uma realidade a plausibilidade de correo, de educao e de uma nova perspectiva de vida ao adolescente. Tais medidas seriam, pois, mais eficazes do que a minorao da maioridade penal.
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Vanderlei Ribeiro da Rosa
Logo, imprescindvel o investimento nas medidas que tendem a buscar a ressocializao dos adolescentes infratores quando do cometimento de infraes de menor potencial ofensivo. Vale ressaltar que a minorao da maioridade penal, alm de agravar o problema da superpopulao carcerria, poderia ensejar o agravamento do comportamento dos respectivos adolescentes, visto que estariam diretamente em contato com professores do crime. Naturalmente, no se pode olvidar que, na esfera extrajudicial, mais precisamente no mbito familiar e pedaggico, h a premente necessidade de as famlias voltarem a criarem seus filhos e no os deixar merc das drogas, dos marginais, dos aproveitadores, da onda de libertinagem que, infelizmente, est em ascenso. A modernidade trouxe benefcios, mas as famlias no podem esquecer os princpios antigos, mas que ainda devem estar presentes, hoje e sempre, para que permaneam vivos alguns valores que, desafortunadamente, para a maioria das pessoas esto esquecidos. De fato, conservadorismo em muitos aspectos da vida, ao contrrio do que alguns pensam, no sinnimo de arcasmo, de retrocesso ou de estagnao no tempo, mas sim de uma necessidade premente da permanncia do bom senso, dos valores basilares, da justia, da ordem e da continuidade de uma existncia digna e valorosa. necessrio que Estado melhore ainda mais a educao e d continuidade a esse processo de reeducao para a disseminao do senso de famlia, dos princpios necessrios para a formao de verdadeiros cidados e pais de famlia.
Referncias
BRENNER, Ana Karina; MONTEIRO, Elaine. Reduo da maioridade penal ou medidas socioeducativas? Disponvel em: <http://www.uff.br/observatoriojovem/materia/ redu%C3%A7%C3%A3o-da-maioridade-penal-ou-medidas-socioeducativas>. Acesso em: 25 maio 2011. IBAIXE JNIOR, Joo. Maioridade Penal. Prtica Jurdica. Ano V, n. 55, 31 de outubro de 2006. p. 66.
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O ART. 28 DA NOVA LEI DE DROGAS: DESPENALIzAO OU DESCRIMINAO DO USO DE ENTORPECENTES? ART. 28 THE NEW DRUG LAW: DISCRIMINATION DECRIMINALIZATION OR THE USE OF DRUGS?
Jaison borsatti Moreira dos Santos1
RESUMO: O presente trabalho almeja discutir brevemente o artigo 28 da Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006, chamada de Nova Lei de Drogas, em seus aspectos social e criminolgico, devido inovao trazida por esta lei no tocante pena aplicada ao usurio, no sendo mais prevista a pena privativa de liberdade. Ser feito um breve comparativo histrico em relao s leis anteriores, bem como uma reflexo quanto s possveis conseqncias futuras advindas da Nova Lei. Ainda, como a poltica criminal est sendo afetada pelos novos institutos despenalizadores no Brasil. PALAVRAS-CHAVE: Drogas. Pena. Poltica Criminal. ABSTRACT: This essay aims to discuss briefly the article 28 of the Law n. 11.343, of August, 23th 2006, called New Drugs Law, in its social and criminological aspects, due to the innovation brought by this law concerning to the penalty to the user of drugs, to whom is no more applied imprisonment. It will be done a brief historical comparison, as well as a consideration about the possible consequences of the New Law. Furthermore, how the criminal politics is being affected by the new institutes of decriminalization in Brazil. KEY WORDS: Drugs. Penalty. Criminal Politics.
Introduo
Vigia no Brasil, desde 1976, a Lei n. 6.368, de 21 de outubro daquele ano, a qual trazia em seu bojo a previso da pena de deteno de seis meses a dois anos, alm de multa, para quem adquirisse, guardasse ou trouxesse consigo, para uso prprio, substncia
1 Bacharel em Direito pela UNOESC Videira. Ps-graduando em Medicina Legal e Cincias Forenses pela UNIARP Caador. Tcnico Judicirio Auxiliar na Comarca de Videira. E-mail: jaisonborsatti@gmail.com
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O Art. 28 da Nova Lei de Drogas: Despenalizao ou Descriminao do Uso de Entorpecentes
entorpecente ou que determinasse dependncia fsica ou psquica, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar. No limiar do terceiro milnio, porm, surge um projeto de lei visando, dentre outras coisas, a abolio da pena privativa de liberdade ao usurio de drogas, o que culminou na Lei n. 10.409, de 11 de janeiro de 2002. O Presidente da Repblica, no entanto, diante de tantas incorrees e absurdos tcnicos, acabou vetando cerca de 30% do projeto e mantendo em vigor grande parte da antiga L. 6.368/762. Diante do conflito de ambas as normas, instalou-se um verdadeiro caos jurdico, pois os operadores do Direito viram-se diante de duas leis regulando a mesma matria, no sabendo qual lei deveriam escolher no momento da aplicao in concreto. Houve mesmo conflito no prprio corpo da Lei n. 10.409/02, onde, os artigos 27, 33 e 46, s para exemplificar, faziam referncia aos crimes previstos nesta lei. Pergunta-se quais, se todo o captulo III, que previa os crimes e as penas, foi vetado pelo Presidente da Repblica?3. A soluo encontrada para minimizar tal celeuma foi aplicar parcialmente a Lei n. 6.368/76 e a Lei n. 10.409/02, aquela no que tange aos tipos penais e esta parte processual. Porm grande parte da Lei n. 10.409/02 restou inutilizada, por exemplo os artigos que trouxeram expresses vagas, sem definio jurdica, tais quais grupo, organizaes e organizaes criminosas. Percebe-se que, no Brasil, a falta de tcnica legislativa e a avalanche de leis incuas so responsveis, em grande parte, pela insegurana jurdica e descrdito na Justia. Pois no dizer de Beccaria Se a arbitrria interpretao das leis constitui um mal, a sua obscuridade o igualmente, pois precisam ser interpretadas4.
Novas Tendncias
Passemos anlise dos tipos penais. O artigo 16 da revogada Lei n. 6.368/76, trazia trs condutas como tipo objetivo. In verbis:
Art. 16. Adquirir, guardar ou trazer consigo, para o uso prprio, substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena - Deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de (vinte) a 50 (cinqenta) dias-multa. (Grifo nosso)5
2 GOMES, Luiz Flvio. et al.Txico: Nossa legislao virou uma colcha de retalhos. Revista Sntese de Direito Penal e Processual Penal, So Paulo, n. 15, p. 13-15, ago./set. 2002. 3 GOMES, Luiz Flvio. op. cit. p. 14. 4 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. So Paulo: Editora Martin Claret, 2009, p. 24. 5 BRASIL. Lei n. 6.368, de 21 de outubro de 1976. Dispe sobre medidas de preveno e represso ao trfico ilcito e uso indevido de substncias entorpecentes ou que determinem dependncia fsica ou psquica, e d outras providncias. Disponvel em www.planalto.gov.br. Acesso em: 09 mar. 2011.
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Jaison Borsatti Moreira dos Santos
J o artigo 28 da Lei n. 11.343/06 aumentou o nmero de condutas e minorou a pena prevista:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas: I - advertncia sobre os efeitos das drogas; II - prestao de servios comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. 1 s mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas preparao de pequena quantidade de substncia ou produto capaz de causar dependncia fsica ou psquica. 2 Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atender natureza e quantidade da substncia apreendida, ao local e s condies em que se desenvolveu a ao, s circunstncias sociais e pessoais, bem como conduta e aos antecedentes do agente. 3 As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo sero aplicadas pelo prazo mximo de 5 (cinco) meses. 4 Em caso de reincidncia, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo sero aplicadas pelo prazo mximo de 10 (dez) meses. 5 A prestao de servios comunidade ser cumprida em programas comunitrios, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congneres, pblicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da preveno do consumo ou da recuperao de usurios e dependentes de drogas. 6 Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poder o juiz submet-lo, sucessivamente a: I - admoestao verbal; II - multa. 7 O juiz determinar ao Poder Pblico que coloque disposio do infrator, gratuitamente, estabelecimento de sade, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado. (Grifo nosso)6
O artigo em comento substituiu o termo substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica por drogas, alm de enquadrar na mesma categoria de usurio aquele que para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas preparao de pequena quantidade de substncia ou produto capaz de causar dependncia fsica ou psquica, o que antes era considerado crime de porte ou mesmo trfico de drogas, dependendo das circunstncias. claro que o magistrado levar em considerao, para determinar se o agente usurio, todos aqueles elementos elencados no 2o. Quanto pessoa flagrada j sob o efeito de drogas, configura-se conduta atpica. Seno vejamos o comentrio de Silva e Luchiari:
6 BRASIL. Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006. Institui o Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para preveno do uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas; estabelece normas para represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas; define crimes e d outras providncias. Disponvel em www.planalto.gov.br. Acesso em: 09 mar. 2011.
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O Art. 28 da Nova Lei de Drogas: Despenalizao ou Descriminao do Uso de Entorpecentes
O objetivo do dispositivo a aplicao de pena no privativa de liberdade a quem adquirir, guardar, ter em depsito, transportar ou trazer consigo, para consumo pessoal, substncia entorpecente. Aquele que j fez o uso, e no foi surpreendido em flagrante, nem localizado depois com a droga, no pode ser enquadrado em nenhum dispositivo desta Lei. A Lei no pune quem j fez o uso, mas, sim, aquele que adquirir, guardar, ter em depsito, transportar ou trazer consigo, para consumo pessoal, a droga7
Muito se tem discutido sobre a inovao trazida pelo artigo em foco. Alguns doutrinadores acreditam ter havido abolitio criminis, outros despenalizao, mas pacfico o entendimento de que a poltica criminal brasileira tem seguido o fenmeno mundial da despenalizao, mormente aps a edio das chamadas Regras de Tquio.
As Regras de Tquio, ou Regras Mnimas das Naes Unidas sobre as Medidas No-privativas de Liberdade, surgiram como resposta viso arcaica que antes vigia, oriunda da Escola Clssica, que tratava o delito como uma ofensa ao Estado, punida de forma severa, funcionando a severidade da pena como fator inibidor da ocorrncia de novos crimes e elemento retributivo dirigido pessoa do delinqente. Via-se, ento, a pena de priso como a forma mais eficaz para a expiao da infrao cometida, sem qualquer carter de ressocializao do apenado.8
Ainda, segundo a Escola Clssica, buscava-se punir o mal pelo mal, ou seja, a prtica de um crime dava ensejo a outro crime, desta vez cometido pelo Estado. Extrai-se da clebre obra O homem delinqente:
Entre os selvagens, como entre os animais, a pena apresenta primeiramente o carter de vingana e se assemelha a uma espcie de crime. Quando se trata da perseguio de indivduos mais fortes e mais poderosos, forosa a associao para o exerccio das represlias. Ora, se tais associaes triunfam, o crime torna-se, a seu turno, um instrumento posto a servio da moral.9
Concluso
Depreende-se do esprito da Lei n. 11.343/06, que seu objetivo maior a to almejada ressocializao e educao do usurio de drogas. Em contrapartida, a ttulo de ilustrao, a pena para o crime de trfico foi maiorada. No entanto, resta a dvida se tais penas previstas ao usurio realmente funcionaro ou sero um paliativo para este problema social que aflige todas as nossas camadas sociais. Deixou-se de encarar o fato pelo vis da segurana pblica para ser abordado pela tica da sade pblica. Advertncia, admoestao verbal, comparecimento compulsrio a cursos, nada disso adianta para aquele que no quer se ajudar. O viciado precisa ter iniciativa e desejar deixar o vcio. Caso contrrio, no ser a aplicao em dobro da reprimenda que garantir
7 SILVA, Jos Geraldo da; LUCHIARI, Edemur Erclio. Comentrios Nova Lei sobre Drogas. Lei n. 11.343/06. Campinas, SP: Millennium Editora Ltda, 2006, p. 44. 8 CAPPI, Carlos Crispim Baiocchi. As Regras de Tquio e as Medidas Alternativas. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 58, 1 ago. 2002. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/3118>. Acesso em: 09 mar. 2011. 9 LOMBROSO, Csar. O homem delinqente. Traduo, atualizao, notas e comentrios de Maristela Bleggi Tomasini e Oscar Antonio Corbo Garcia. Porto Alegre: Ricardo Lenz, 2001, p. 111.
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Jaison Borsatti Moreira dos Santos
a eficcia da lei. Ademais, preciso lembrar que quem alimenta o trfico so os usurios de drogas, haja vista que, se existe procura, sem dvida existir oferta. Consequentemente, o que a nova lei de drogas esqueceu foi que, para ocorrer a diminuio do trfico de drogas necessrio diminuir obrigatoriamente o nmero de usurios do produto ilcito.10
Referncias
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. So Paulo: Editora Martin Claret, 2009. BRASIL. Lei n. 6.368, de 21 de outubro de 1976. Dispe sobre medidas de preveno e represso ao trfico ilcito e uso indevido de substncias entorpecentes ou que determinem dependncia fsica ou psquica, e d outras providncias. Disponvel em www.planalto. gov.br. Acesso em: 09 mar. 2011. BRASIL. Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006. Institui o Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para preveno do uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas; estabelece normas para represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas; define crimes e d outras providncias. Disponvel em www.planalto.gov.br. Acesso em: 09 mar. 2011. CAPPI, Carlos Crispim Baiocchi. As Regras de Tquio e as Medidas Alternativas. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 58, 1 ago. 2002. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/ revista/texto/3118>. Acesso em: 09 mar. 2011. DALLAZEM, Ariel Bleichuvehl. O Carter Punitivo e Pedaggico da Nova Lei de Drogas. Caador: Universidade do Alto Vale do Rio do Peixe, 2010. GOMES, Luiz Flvio. et al.Txico: Nossa legislao virou uma colcha de retalhos. Revista Sntese de Direito Penal e Processual Penal, So Paulo, n. 15, p. 13-15, ago./set. 2002. LOMBROSO, Csar. O homem delinqente. Traduo, atualizao, notas e comentrios de Maristela Bleggi Tomasini e Oscar Antonio Corbo Garcia. Porto Alegre: Ricardo Lenz, 2001. SILVA, Jos Geraldo da; LUCHIARI, Edemur Erclio. Comentrios Nova Lei sobre Drogas. Lei n. 11.343/06. Campinas, SP: Millennium Editora Ltda, 2006.
10 DALLAZEM, Ariel Bleichuvehl. O Carter Punitivo e Pedaggico da Nova Lei de Drogas. Caador: Universidade do Alto Vale do Rio do Peixe, 2010.
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direiTo adminisTraTivo
A TERCEIRIzAO NA ADMINISTRAO PbLICA E A IMPORTNCIA DA RESPONSAbILIDADE FISCALIzAO OUTSOURCING IN PUBLIC ADMINISTRATION AND THE IMPORTANCE OF LIABILITY TO THE SUPERVISION
Raquel de Limas Niedezieslki Santana1
RESUMO: O presente artigo aborda questes histricas para compreender o fenmeno da terceirizao, o qual, relacionado com a questo da flexibilizao dos direitos trabalhistas e com a globalizao, foi adotado pelo Brasil. A prtica cresce demasiadamente e foi inserida na Administrao pblica com o objetivo de se obter reduo dos custos e aumento da qualidade e da produtividade. O tema no possui uma regulamentao especfica, mas apresenta vrias normas fragmentadas, bem como smulas, que caracterizaram o fenmeno. PALAVRAS-CHAVE: Terceirizao. Flexibilizao. Fiscalizao. ABSTRACT: This article addresses historical questions to understand the phenomenon of outsourcing, which related to the issue of flexibility of labor rights and globalization, was adopted by Brazil. The practice grows too much and was included in the public administration in order to achieve reduced costs and increased quality and productivity. The theme does not have a specific regulation, but has several fragmented rules and precedents, which characterized the phenomenon. KEYWORDS: Outsourcing. Flexibility. Supervision.
1. Introduo
O objeto de estudo deste trabalho a terceirizao, esta que [...] no est definida em lei, nem h norma jurdica tratando, at o momento, do tema (MARTINS, 2007, p. 23). O tema carece de sedimentao terica e deve-se ter cautela com seu histrico,
1 Raquel de Limas Niedezielski Santana graduada em Cincias Econmicas pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC), acadmica da stima fase do Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina (UNISUL) e acadmica de Direito da Administrao Pblica, da Fundao Trompowski e Universidade do Sul de Santa Catarina (UNISUL).
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A Terceirizao na Administrao Pblica e a Importncia da Responsabilidade Fiscalizao
assim enfatiza Martins (2007), visto que sequer h regulamentao no mbito legislativo para embas-lo com preciso. A histria da terceirizao se confunde com desemprego e trabalho temporrio em perodos de guerra, poca em que nasceram as empresas que cediam mo de obra, na Europa. Mas, tanto nos Estados Unidos, como na Europa, a prtica chegou ao seu apogeu nos anos 70 do sculo XX. De acordo com Meireles (2007), o vocbulo terceirizao foi adotado, no Brasil, pelas Empresas e, posteriormente, pelos tribunais trabalhistas, que se utilizaram do novo conceito para descrever a contratao de terceiros em atividades que no constitua o objetivo principal da empresa. O exerccio da terceirizao nas instituies pblica uma constante. A economia, qualidade e praticidade foram as palavras-chaves para motivar essa utilizao. A finalidade da terceirizao na Administrao, como afirma o administrador Chiavenato (2004), fazer com que os servios sejam realizados da melhor forma possvel, com o menor custo e com a maior eficincia. Parece essa finalidade carecer de possibilidade, em virtude de sua aparente utopia. de suma importncia relevar, pois, que, quando se trata do vis pragmtico do fenmeno, as leituras acerca dele exigem cautela. Os objetivos especficos desse estudo analisar a terceirizao na administrao pblica; as responsabilidades pertinentes e a gesto e fiscalizao dos contratos. Em decorrncia do instituto do contrato de gesto, consoante os ensinamentos de Carvalho Filho (2005 apud CAVALCANTE, 2008), constitui-se necessria uma fiscalizao das entidades e do cumprimento de seus objetivos - visto que a sua ausncia pode gerar situaes de descontrole das atividades administrativas, bem como o deslocamento dos objetivos estipulados e a [...] facilitao do cometimento de crimes contra o sistema financeiro do pas (CARVALHO FILHO, 2005, p. 270 apud CAVALCANTE, 2008) - para que haja o bom sucesso das organizaes sociais. O contrato de gesto decorre de limitaes no mbito da execuo, porque no h legislao especfica e abrangente, decorrente da falta de conhecimento sobre o assunto, o que vem a dificultar e retardar a implementao das medidas necessrias para utilizao do contrato de gesto de maneira plena.
2. Breve histria da terceirizao na Administrao Pblica no Brasil

Na Amrica Latina, o desenvolvimento capitalista se deu graas a investimentos na poca imperial. Por haver oligarquias agrrias e burguesias industriais locais, houve receio de se realizarem investimentos na produo industrial. No mesmo perodo, conquistamse os direitos sociais na Revoluo de 30.
Durante a Repblica Velha, o capital imperialista era fundamentalmente, um capital de emprstimo; o que havia de investimento estrangeiro estava concentrado no comrcio de exportao de caf e
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Raquel de Limas Niedezieslki Santana
na explorao de servios urbanos transporte, eletricidade, urbanizao. No comrcio externo, a economia brasileira fornecia produtos agrcolas e importava manufaturados. As classes populares no usufruram de direitos sociais. Os governos populistas, controlados por uma burocracia de Estado que podia agir como fora social autnoma dada a situao da crise de hegemonia interior do bloco no poder, apoiaram-se nos interesses da burguesia industrial nacional e, nos momentos de crise, no apelo ao Direito aos trabalhadores, para fazer avanar a industrializao. Eram induzidos a estabelecer, ao mesmo tempo, a legislao de fabrica e os direitos sociais. Tais governos mantinham relaes de representao poltica difusa com os trabalhadores urbanos e tinham de responder presso desses setores. A ampliao dos direitos sociais foi feita vinculando-os, de modo segmentado, s diferentes categorias profissionais definidas no sistema do sindicalismo de Estado. Essa integrao limitada, gradativa e segmentada das classes populares urbanas defrontou-se com a oposio ou, no melhor dos casos, com a desconfiana da burguesia nacional e do imperialismo norte-americano. (BOITO JR., 1999, p. 112 -113).
O Brasil ficou no liame entre a industrializao capitalista dependente e o movimento popular limitado. A poltica nacional influenciou significativamente na demora da adoo total da ideologia neoliberal. Muitos foram os motivos para a delonga, como o regime militar, o insucesso do Plano Cruzado (congelamento de preos), a presso dos pases centrais para abertura do mercado brasileiro e o fato de parte da burguesia industrial ser defensora dos protecionismos, principalmente das indstrias de informtica, que no abriam mo das protees tarifrias. Os Estados Unidos no estavam contentes com os acontecimentos no Brasil, pois a aplicao das ideias neoliberais estava difcil de ser adotada na sua totalidade. Portanto, com a inteno de reanimar o avano do capital mundial, reuniram-se em novembro de 1989, em Washington, funcionrios do governo norte-americano e organismos financeiros como FMI, BID, BIRD, para registrar o prosseguimento modernidade, a fim de ser assimilada pelas classes dominantes latino-americanas, opondo-se s ideias retrgradas de estadismo e protecionismo. Essa reunio ficou conhecida como o Consenso de Washington, a qual tinha como objetivo discutir as reformas necessrias para a Amrica Latina (BIAVASCHI, 1988, p. 236). Um dos objetivos do Consenso era fazer com que os pases perifricos aplicassem programas de reformas administrativas, previdencirias e fiscais, a fim de reduzir gastos pblicos, estabilizando a poltica monetria. Outro escopo consistia em proporcionar s pequenas empresas de pases perifricos o aumento da competitividade, que, consequentemente, repercutiria na diminuio de salrios, flexibilizao do mercado de trabalho, diminuio da carga social e, por ltimo, na eliminao da interveno do Estado.
Nessa trajetria, em novembro de 1989, em Washington, EEUU, reuniram-se funcionrios do governo norte-americano e dos organismos financeiros internacionais ali sediados: FMI, Banco Mundial e BID, especializados em assuntos latino-americanos. Estiveram presentes, tambm, economistas de vrios pases latino-americanos que relataram as experincias ali realizadas. Com o objetivo de avaliar as reformas econmicas que vinham sendo empreendidas (no foram avaliados Brasil e Peru, porquanto ainda no haviam aderido ao receiturio), produziram um conjunto de concluses, afirmando a excelncia e a importncia da adoo da proposta neoliberal que o governo norte-americano vinha recomendado como condio indispensvel para conceder cooperao financeira externa, bilateral
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ou multilateral. Esse receiturio j havia sido apresentado pelo patrocinador do encontro The Institute for Internacional Economics -, na publicao Towards Economic Growth in America Latina, que contou com a colaborao de Mrio Henrique Simonsen. O conjunto dessas concluses, mais tarde chamado Consenso de Washington, no importou novas regras, mas registrou a convenincia de se prosseguir no caminho adotado, rumo modernidade, passando a ser aplicado em outros pases, independentemente de suas realidades concretas. Assimilado pelas classes dominantes latinoamericanas, o iderio passou a informar as aes de seus intelectuais orgnicos como sendo algo produzido em nome de uma suposta modernidade, em oposio s ideias retrgradas de estatismo e de protecionismo. [...] Marcado por uma viso economicista, o Consenso no reconhece na democracia pr-requisito para a modernizao, visualizando-a como complemento da economia de mercado. As questes sociais sade, educao, distribuio de renda, habitao no fazem parte de suas preocupaes pela crena de que as mudanas sociais e polticas sero produzidas naturalmente a partir da liberao econmica e como decorrncia do livro jogo das foras do mercado. Suas propostas, produzidas para dez reas definidas como prioritrias (1. Disciplina fiscal; 2. Priorizao dos gastos pblicos; 3. Reforma tributria; 4. Liberalizao financeira; 5. Regime cambial; 6. Liberalizao comercial; 7. Investimento direto estrangeiro; 8. Privatizaes; 9. Desregulao e 10. Propriedade intelectual), so regidas pelo princpio da soberania absoluta do mercado auto-regulvel das relaes econmicas, tanto internas quanto externas, e informam as reformas propostas (BIAVASCHI, 1998, p. 236-237).
Observa-se que o Consenso prope metas que corroem a Nao e pem em risco a soberania nacional. No Brasil, a poltica de desindustrializao comeou, em 1990, com a abertura comercial promovida pelo governo Collor, atravs da extino de barreiras no tarifrias e da reduo das alquotas de importao (BOITO JR., 1999, p. 45).
Foi nessa direo que o governo Fernando Collor se desenvolveu. Com efeito, com ele que tem incio o processo de abertura da economia ao mercado internacional, via reduo das barreiras alfandegrias. O programa de privatizao e de desmonte do Estado faz parte da agenda Collor, como pr-condio para o combate a inflao. Alm disso, no seu governo que lanado o programa de reestruturao produtiva, segundo o qual as empresas deveriam procurar um processo de gesto pela qualidade e produtividade, nico caminho capaz de torn-las mais competitivas para entrarem no chamado mundo desenvolvido, com colaboradores mais felizes e engajados, numa relao em que todos patres, empregados e a sociedade sejam vencedores (OLIVEIRA, 1996, p. 225).
Inicia-se, ento, uma Reforma do Estado. Com a adoo das ideologias e polticas neoliberais, o presidente Collor de Melo, alm de proporcionar a abertura do mercado, desregulamentou a economia e proporcionou a planificao desta. O FMI e o governo brasileiro iniciaram suas negociaes, mas Collor extrapolou a confiana dos brasileiros quando confiscou, provisoriamente, contas de poupana, contas-correntes e outras aplicaes financeiras, logo depois, foram anunciadas graves denncias de corrupo em seu governo, fato que o fez sair da presidncia em decorrncia de um processo de impeachment, assumindo, na sequncia, Itamar Franco, vice-presidente, que interrompeu as tratativas com o FMI. Dando seguimento s eleies para Presidente da Repblica, vence Fernando Henrique Cardoso, que, a favor da modernizao, d continuidade s ideieias de Collor, pois eram admiradores do neoliberalismo.
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O governo de Fernando Henrique Cardoso mantm a mesma agenda: acabar com a inflao, privatizar, reformar a Constituio para flexibilizar as relaes entre o Estado e a sociedade, assim como as relaes entre capital e trabalho. Como declarou Weffort na imprensa, o Brasil est saindo de uma fase estatal para ingressar em uma outra em que se exige uma menor presena do Estado na sociedade. Sendo assim, no seria exagero afirmar que os governos de Fernando Collor e Fernando Henrique Cardoso adotam, na sua essncia, as propostas preconizadas pelo Consenso de Washington (OLIVEIRA, 1996, p. 225).
A adoo do neoliberalismo por Collor e Fernando Henrique Cardoso no trouxe o desenvolvimento capitalista e os avanos sociais desejados, apenas tirou do Estado brasileiro a poltica social. Atualmente, sente-se o reflexo das aes e omisses polticas daquela poca, visto que faltaram investimentos nas reas sociais. Foram as polticas estabelecidas pelo Consenso de Washington que motivaram programas de Reformas Administrativas e Previdencirias, as quais contriburam para as privatizaes e o desemprego, flexibilizando os direitos trabalhistas. Isso mostra que no s a modernizao e a tecnologia so os culpados da elevada reduo de empregos; um conjunto de fatores, que inclui novas formas de organizao do trabalho e medidas econmicas estipuladas, corrobora para o abatimento empregatcio. Fernando Henrique Cardoso, juntamente com outros Ministros, elabora o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, em 1995, preponderando uma viso neoliberal nova Administrao Pblica. Muito antes, o Decreto-Lei n 200/67, que foi o marco na Administrao Pblica, no que se refere possibilidade de contratao de servios de terceiros na Administrao pblica, j tinha dado incio a essa flexibilizao, mesmo que em carter transitrio. Na Administrao Pblica, a contratao de servios terceirizados deve ser baseada nos princpios do Direito Administrativo e da Lei n 8.666/1993, pela qual se perfaz a licitao ou a dispensa desta, realiza-se o contrato pertinente e a fiscalizao deste. de extrema importncia e relevncia essa regulamentao, pois se trata de recurso pecunirio pblico e, por isso, devem ser observados os princpios que regem o Direito Administrativo e a Administrao Pblica, a fim de que, no processo de contratao, no haja falhas. A responsabilidade do administrador abarca desde a escolha da empresa prestadora de servio at a fiscalizao fiscal e dos servios, para verificar se esto sendo cumpridas as atividades de acordo com o contrato, de maneira produtiva e com qualidade, uma vez que so contratados servios especializados. Nessa seara, aliada s perspectivas do Consenso, advm a Lei de Responsabilidade Fiscal n 101/00, a qual tinha por principal objetivo a transparncia e a responsabilidade na gesto fiscal e, consequentemente, na gesto pblica do pas. Esta Lei limita a despesa com pessoal, com o intuito de equilibrar as contas pblicas. A inteno da lei, em suma, responsabilizar o administrador pblico que no acompanhar de forma sistemtica o desempenho financeiro da sua instituio.
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3. Das responsabilidades na Administrao Pblica

A responsabilidade na Administrao Pblica matria polmica que envolve: tomada de deciso, gesto de contrato, fiscalizao, entendimento doutrinrio e jurisprudencial, os juzos de smulas e os agentes envolvidos (SANTOS, 2010).
A Administrao pblica somente pode adotar formas de terceirizao previstas em lei, sob pena de ilegalidade do ato e responsabilizao do agente que o praticou e, em regra, devem ser precedidas de licitao (MARTINS, 2005, p. 152-156).
A concretizao da deciso se d mediante contrato dependente de um processo seletivo realizado previamente, procedente de licitao ou da dispensa desta, formalizada sob o comando constitucional e regulamentada, pela Lei Federal no. 8666, de 21 de junho de 1993. Alm desta legislao, h outras normas que a complementam na esfera federal, estadual e municipal, como os decretos, instrues normativas, leis estaduais etc. Com o advento da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) n. 101/00, o gestor pblico ou ordenador de despesa tem de atentar para os atos que executa, pois estes devem estar estritamente de acordo com a lei. Assim tambm dever ficar, para as leis que regulam o Plano Plurianual, as Diretrizes Oramentrias e as Leis Oramentrias anuais. A LRF vem orientar os agentes pblicos e responsabiliz-los quando no acompanharem de forma sistemtica o desempenho financeiro da sua instituio, principalmente no que tange aos procedimentos que antecedem a licitao at a finalizao do contrato. Resume-se, pois, gesto de responsabilidade fiscal, que violado algum procedimento previsto na LRF, ter como consequncias a apurao da responsabilidade nas trs esferas (CARVALHO, 2009).
Alguns comandos da Lei Complementar 101/00, que influenciam diretamente a fase interna da licitao, ainda no ganharam a corporificao necessria que sua importncia merece. Decises recentes dos Tribunais de Contas do pas ainda recomendam aos gestores pblicos o cumprimento das exigncias ora descritas no estudo, quando na verdade deveriam impor tais medidas. Fica evidente que toda a complexidade imposta pela Lei de Responsabilidade Fiscal na fase interna da licitao no mera burocratizao do procedimento, mas sim atos necessrios para a busca da transparncia, responsabilidade e eficincia na gesto pblica. Apesar da Lei Nacional de Licitao j ter previsto restries efetivas para o cumprimento dos princpios norteadores do procedimento licitatrio, a Lei de Responsabilidade Fiscal procurou corporificar os princpios ora citados, exaltando ainda mais a importncia dos princpios da moralidade, publicidade e eficincia da gesto pblica, atravs do planejamento e transparncia conforme expressamente disposto no artigo 1 da Lei Complementar n. 01/00 (CARVALHO, 2009, s/p).
A Smula 331contradiz o 1 do artigo 71 da Lei n. 8666/93. O inciso IV da Smula 331 do TST foi alterado pela nova redao que recebeu com a Resoluo n. 96, de 11 de setembro de 2000, procedente do Acrdo proferido no Incidente de Uniformizao de Jurisprudncia (IUJ) n. 297751/2000, que se transcreve, ressaltando-se os principais argumentos:
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Embora o artigo 71 da Lei n. 8666/93 contemple a ausncia de responsabilidade da Administrao Pblica pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais resultantes da execuo do contrato, de se consignar que a aplicao do referido dispositivo somente se verifica na hiptese em que o contratado agiu dentro de regras e procedimentos normais de desenvolvimento de suas atividades [...] Com efeito, evidenciado, posteriormente, o descumprimento de obrigaes, por parte do contratado, entre elas as relativas aos encargos trabalhistas, deve ser imposta contratante a responsabilidade subsidiria. [...] no se pode deixar de lhe imputar, em decorrncia desse seu comportamento omisso ou irregular, ao no fiscalizar o cumprimento das obrigaes contratuais assumidas pelo contratado, em tpica culpa in vigilando, a responsabilidade subsidiria e, consequentemente, seu dever de responder, igualmente, pelas consequncias do inadimplemento do contrato. [...] Registre-se, por outro lado, que o art. 37, 6, da Constituio Federal consagra a responsabilidade objetiva da Administrao, sob a modalidade de risco administrativo, estabelecendo, portanto, sua obrigao de indenizar sempre que cause danos a terceiro. Pouco importa que esse dano se origine diretamente da Administrao, ou, indiretamente, de terceiro que com ela contratou e executou a obra ou servio, por fora ou decorrncia de ato administrativo.
Pela nova redao, quando acontecer o inadimplemento do prestador de servios terceirizados, haver a responsabilidade do tomador de servios, no caso, a Administrao Pblica. A ausncia de fiscalizao do contratante do cumprimento das obrigaes contratuais pela contratada origina a culpa in vigilando. Ainda presente, h a responsabilidade objetiva do Estado, correspondente ao art. 37, 6 da Constituio Federal. Estas so chamadas de responsabilidades subsidirias da Administrao Pblica. Culpa in vigilando aquela decorrente de uma m fiscalizao do cumprimento das obrigaes do contrato, que tem como fundamento o Cdigo Civil, nos artigos 186, 927, III e 942. A conduta omissiva pela Administrao Pblica tem carter hipottico, no havendo uma obrigao, tornando a responsabilidade subjetiva. A nica obrigatoriedade no que tange fiscalizao decorrente das contribuies ao Fundo de Garantia por Tempo de Servio (FGTS) e contribuies previdencirias, previstas no arts. 29, IV, e 71, 2, na Lei Federal de Licitaes (SANTOS, 2010, p. 77). Sendo o objetivo da contratao de servios pela Administrao Pblica a busca pela reduo dos custos, esta vai de encontro imputao da responsabilidade quela. A fim de reconsiderao, no se admite como causa, para o afastamento da culpa, a ingerncia da Administrao no contrato. Para a ocorrncia de culpa in eligendo, deve haver uma fraude no procedimento licitatrio, comprovadamente e de forma pontual. No h possibilidade de ocorrer esta culpa com contratao lcita. A Smula n. 331 do TST, especificamente no inciso III, prev um dos requisitos da terceirizao lcita, que a contratao de atividade-meio. Portanto, devem, as instituies pblicas, ter clareza na sua misso institucional, para no defrontar-se com alguns riscos.
III No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei n 7.102, de 20-6-83), de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinao direta.
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No julgado que dera origem Smula 331, importa considerar alguns outros aspectos a respeito da imputao de responsabilidade.
A responsabilidade do tomador de servios nos contratos de terceirizao de servios se originaria, segundo um primeiro argumento, de um non facere, ou seja, de um comportamento omissivo, por no fiscalizar os contratos de trabalho do prestador de servios e seus empregados (culpa in vigilando). E, nesses casos, a responsabilidade, no caso de Administrao Pblica, categorizada como subjetiva, portanto, exige a demonstrao de culpa. Entretanto, em um segundo momento, o TST utiliza o argumento de que seria a responsabilidade objetiva, pelo risco administrativo. Ocorre que a responsabilidade subjetiva ou objetiva considerando-se um mesmo fato. Um fato no pode ser afervel sob uma espcie de responsabilidade e, ao mesmo tempo, por outra que oposta, a menos que se refira a diversos agentes causadores, situao no contemplada pelo julgado. Pois numa espcie, a subjetiva, necessria a comprovao da culpa, e noutra, a objetiva, no se requer a demonstrao desse elemento volitivo. O duplo fundamento utilizado pelo TST contraditrio e, portanto, excludente da responsabilidade, conquanto um exclui o outro (SANTOS, 2010, p 88-89).
O fenmeno da terceirizao, quando lcito, no acarreta a responsabilizao solidria nem a formao de vnculo de emprego direto com a contratante. Por conseguinte, pode ocorrer a responsabilizao subsidiria em decorrncia da violao de uma obrigao referente a crditos trabalhistas que a contratada deixou de satisfazer. Essa responsabilidade serve de garantia por eventual adimplemento.
4. Gesto de fiscalizao de contrato

A definio de contrato administrativo, segundo Meirelles (1999, p. 172), a seguinte: [...] um ajuste que a Administrao Pblica, agindo nessa qualidade, firma com o particular ou outra entidade administrativa para a consecuo de objetivos de interesse pblico, nas condies estabelecidas pela prpria Administrao. O contrato ainda mantm uma cultura tradicional, de relevncia jurdica, com o intuito de preservar a economia da relao. De maneira geral, existe uma cultura na administrao Pblica de se preocupar muito com o processo licitatrio e deixar para segundo plano a gesto dos contratos (VIEIRA et al., 2010, p. 187). A gesto desses contratos se limita a garantir a entrega ou a realizao dos servios, dentro de um determinado prazo e ainda, na entrega de documentao legal, de forma sistematizada. Logo, a gesto se resume apenas prtica de um controle operacional.
O desconhecimento por partes das empresas tomadoras de servio sobre a responsabilidade solidria ou subsidiria que lhes cabe, no caso de irregularidades, somado ao grande contingente de empresas terceirizadas, tem gerado um crescimento no nmero de processos trabalhistas ocasionados pelo descumprimento das obrigaes legais e de sade e segurana do trabalho (SARATT; SILVEIRA; MORAES, 2008, p 55).
Alm desse desconhecimento, sem dvida, na relao diria com o terceiro que o maior ndice de riscos gerado, agravando-se pelo fato de que a maioria dos gestores das empresas tomadoras de servios desconhece que certas atitudes no dia a dia da rela262
o com o terceiro podem colocar a empresa em risco (SARATT; SILVEIRA; MORAES, 2008, p 58).
A falta de legislao especifica sobre o assunto deixa em aberto a escolha de terminologia a ser aplicada pela Administrao a quem vai acompanhar e fiscalizar os contratos, uma vez que, na forma do art. 67 da Lei n. 8.666/93, estabelece que a Administrao dever designar um representante para acompanhar e fiscalizar a execuo do contrato; e na forma do art. 6 do Decreto n. 2.271/97, o mesmo estabelece que a Administrao indicar um gestor do contrato, que ser o responsvel pelo seu acompanhamento e fiscalizao. Assim, encontram-se na Administrao Pblica vrias terminologias aplicadas, como: fiscal de contrato; gestor de contrato; fiscalizador de contrato; executor de contrato; rgo fiscalizador ou executor de contrato (quando a Administrao no designa formalmente a pessoa) e at recentemente temos ouvido abreviaes interessantes como: RA (representante da Administrao; AF (agente fiscalizador); e o famoso agente 67 (VIEIRA et al., 2010, p. 188).
O artigo 58, inciso III, do citado diploma, atribui Administrao o poder-dever de acompanhar e fiscalizar a execuo do contrato por ela firmado, pois, uma vez pago com recursos pblicos, devem ser estes gastos subjugados racionalizao. A lei no traz, contudo, a referncia do tipo de perfil que esse gestor ou fiscal deve ter. As funes de gestor e de fiscal no devem ser ocupadas pela mesma pessoa. No entendimento de Leiria (2008, p. 796), o gestor aquele que acompanha e toma as decises sobre a gesto do negcio, enquanto o fiscal tem atuao mais local, cuja funo gerar informaes para o gestor. Aquele realiza a fiscalizao, que deve preferencialmente ter carter de especializao, admitindo-se, inclusive, diversos fiscais com competncias distintas para um mesmo contrato, em respeito aos princpios da eficincia e da especializao. Os gestores devem ter conhecimento suficiente para, alm de prevenir, buscar as melhores solues com vistas a evitar riscos, como tambm os fiscais, quando designados, ficam responsveis, civil, penal e administrativamente, pelas suas atividades, o que sustenta a necessidade de separar as funes, para que se possa comprovar a responsabilidade de cada um; caso contrrio, respondero solidariamente. De acordo com Pereira Jnior (2008, p. 1), os erros mais constatados no desempenho dos gestores pblicos dos contratos so a ausncia de fiscal designado ou a precariedade de sua atuao, ocasionando, entre outros, os seguintes problemas:
[...] alta de controle sobre a execuo, ausncia de sano ao contratado que no cumpre clusula, pagamento realizado sem a necessria medio dos servios, recebimento de bens e servios por agentes que no possuem conhecimento tcnico sobre o objeto em desacordo com os termos e condies contratados (PEREIRA JNIOR, 2008, p. 1).
A capacitao dos servidores envolvidos na rea de gesto e fiscalizao dos contratos cada dia se faz mais necessria, e est interligada aplicabilidade dos princpios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, em especial, a eficincia (VIEIRA et al., 2010, p. 199). Considerando o que consta do art. 58 da Lei n. 8666, 21.06.1993, in verbis: Art. 58. O regime jurdico dos contratos administrativos institudo por esta Lei confere AdmiRevista da ACADEMIA JUDICIAL Ano II N 1 Jul/2011
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nistrao, em relao a eles, a prerrogativa de: [...] III - fiscalizar-lhes a execuo. Considerando ainda o art. 67 da mesma lei:
Art. 67: A execuo do contrato dever ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administrao especialmente designado, permitida a contratao de terceiros para assisti-lo e subsidi-lo de informaes pertinentes a essa atribuio. 1 O representante da Administrao anotar em registro prprio todas as ocorrncias relacionadas com a execuo do contrato, determinando o que for necessrio regularizao das faltas ou defeitos observados. 2 As decises e providncias que ultrapassarem a competncia do representante devero ser solicitadas a seus superiores em tempo hbil para a adoo das medidas convenientes.
Conclui-se, de acordo com as devidas consideraes normativas acima elencadas, em consonncia com o aporte terico explorado por Vieira et al. (2010, p. 204-206), que o processo de gesto deve estar em constante aperfeioamento, pois a cada dia surgem novas situaes internas e externas que alteram o cenrio, exigindo um posicionamento da instituio, desde em relao s situaes de risco, quanto s normas, ampliando as possibilidades de contrataes de servios terceirizados. Aliado tendncia de crescimento global da terceirizao na Administrao Pblica em nveis quantitativos e qualificativos, o processo expe/demonstra a necessidade de atitudes concretas para reduzir os possveis riscos e situaes que, porventura, aparecero no decurso. E, para um excelente resultado, os gestores e tambm os fiscais, devem ter o conhecimento necessrio para realizar as tarefas pertinentes s suas funes.
5. Consideraes finais
A tcnica de terceirizao se disseminou rapidamente no mundo e no Brasil, sem uma base normativa necessria para respaldar certos assuntos importantes como, por exemplo, o da responsabilidade. A Smula 331 - a ttulo de exemplificao - a que oferece requisitos fundamentais para a terceirizao no Brasil, chegando a caracterizar a prtica em alguns momentos. As instituies pblicas no ficaram para trs, j veteranas no assunto, desde 1967, chegam ao apogeu das contrataes no final do sculo XX e incio do sculo XXI. Na Administrao Pblica, a contratao de servios terceirizados deve ser baseada nos princpios do Direito Administrativo e da Lei n 8.666/1993, pela qual se perfaz a licitao ou a dispensa desta, realiza-se o contrato pertinente e a fiscalizao deste. de extrema importncia e relevncia essa regulamentao, pois se trata de recurso pecunirio pblico e, por isso, devem ser observados os princpios que regem o Direito Administrativo e a Administrao Pblica, a fim de que, no processo de contratao, no haja falhas. A responsabilidade do administrador abarca desde a escolha da empresa prestadora de servio at a fiscalizao fiscal e dos servios, para verificar se esto sendo cumpridas as atividades de acordo com o contrato, de maneira produtiva e com qualidade, uma vez que so contratados servios especializados.
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Para que a responsabilidade seja subsidiria, deve haver os seguintes pressupostos: licitude da terceirizao, inadimplemento das obrigaes trabalhistas por parte do prestador de servios e participao da tomadora no processo trabalhista. Conclui-se que a responsabilidade subsidiria no se sustenta por diversos entendimentos e pelos prprios entendimentos que lhe deram origem. A ausncia de previso legal que exige a obrigao de fiscalizao e do nexo causal, entre o que se alega a Administrao omitir e o inadimplemento do prestador de servios terceirizados, corrobora para a no evidncia de responsabilidade objetiva e de culpas in vigilando e in eligendo. Logo, independentemente da aplicao de quaisquer responsabilizaes objetiva ou subjetiva, deve se levar em conta a cautela no momento da deciso por optar pela contratao de terceirizao de servios, pois o inadimplemento da contratada pode levar onerosidade dos cofres pblicos. Por fim, faz-se necessrio o acompanhamento, por um representante da Administrao Pblica, capacitado e conhecedor da Lei de Licitaes e Contratos, ora gerenciando, ora fiscalizando, em todas as fases ou etapas, para a obteno de excelentes resultados com a contratao de terceiros e para, ademais, atingir o maior escopo, o qual consiste na satisfatria performance da Administrao.
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AGNCIAS REGULADORAS: A ILEGITIMIDADE DA REPRESENTAO REGULATORY AGENCIES: THE ILLEGITIMACY OF REPRESENTATION

Alexandre Pereira Hubert1
RESUMO: O tema do direito regulatrio no qual se inserem as agncias reguladoras tem surgido como imposio, no campo jurdico, das transformaes polticas e principalmente institucionais oriundas dos programas de desestatizao principiados na dcada de noventa em nosso pas. A criao das agncias reguladoras se insere neste contexto com o objetivo de assegurar a continuao no tempo do referido projeto. A independncia poltica de seus dirigentes que nada mais do que a permanncia dos conselheiros nomeados pelo antigo Chefe do Poder Executivo ser questionada ante o deficit democrtico que nos parece constituir. PALAVRAS-CHAVE: Agncias Reguladoras; Direito Econmico ; Direito Regulador; Programa Nacional de Desestatizao. ABSTRACT: Regulatory Law a topic in which the regulatory agencies are has emerged as an imposition, in the legal field, of the political and institutional changes made by the programs of privatization started in the nineties in Brazil. Creation of regulatory agencies is incorporated in this context in order to ensure the continuation of that project. The political independence of its leaders which is nothing more than the permanence of the directors nominated by the former Chief Executive will be questioned as it seems to show a distinct lack of democracy. KEYWORDS: Regulatory Agencies; Regulatory Law; Programa Nacional de Desestatizao.
1 Mestrando em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina, bacharel pela mesma instituio. Tcnico Judicirio Auxiliar em exerccio na Diretoria de Recursos e Incidentes, Diviso de Editais. Endereo eletrnico: alexandrepereirahubert@gmail.com.
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Agncias Reguladoras: A Ilegitimidade da Representao
1. Introduo
Buscaremos trabalhar, principalmente, a figura das agncias reguladoras dentro da polmica de sua independncia em relao ao Chefe do Poder Executivo. Para tanto, primeiramente traremos nota introdutria que delimita a figura das agncias norte-americanas inspirao ltima do modelo adotado no Brasil , reconhecendo a existncia de institutos de controle, mesmo em nosso ordenamento, j anteriores ao fenmeno da agencificao. No momento histrico da desestatizao, figurar o surgimento das agncias reguladoras em sua nova concepo, como entes de controle dos servios pblicos cuja prestao foi passada iniciativa privada. Dentro da criao das agncias reguladoras, traremos como primeiro ponto a possibilidade ou no de extenso de mandatos dos membros do conselho diretor alm do trmino do mandato eletivo daquele chefe do Executivo que o nomeou. Esta questo, como veremos, trar importantssimo debate acerca da independncia ou no das agncias reguladoras, se deveremos inseri-las na dinmica eleitoral ou se, como parece ser de sua fundamentao ideolgica, a independncia poltica necessria sua existncia. Para tanto, igualmente, optaremos por, sem maiores intenes, explicitar o local da fala poltico de cada um daqueles autores que traremos como discordantes, sendo interessante que se perceba poder ser todo o debate jurdico traduzido, sem diminu-lo, em um debate poltico. Ultrapassada a situao da independncia dos membros do Conselho Diretor, questionaremos se, como se afirma, reside em seus mecanismos de participao popular legitimidade suficiente a sustentar sua independncia. Nossas concluses so as de um estudante em ritmo de apreenso inicial do assunto trabalhado, mas esto ali presentes muito mais do que comentrios banais, seno a breve sntese de um posicionamento democrtico, de defesa do amplo debate poltico e da participao popular real, no obscurecida por meio de procedimentos excludentes. Igualmente, acreditamos haver interesse na discusso das agncias reguladoras em suas implicaes nas diretrizes da poltica nacional.
2. As Agncias Reguladoras
Trazendo consigo um iderio de que cabe a fragmentao dos mercados, aliada posio de que a conduo de cada uma destas fragmentaes dever ser conduzida no pelos representantes do povo, mas pelo imperativo de tecnicidade que est em sua base, as agncias reguladoras no datam de um tempo prximo, porm surgiram, como veremos, remoadas por uma dinmica distinta em nosso ordenamento jurdico, dentro de um quadro de desestatizao da prestao de servios pblicos. O primeiro modelo de agncias reguladoras diz respeito quele que se fundamenta e solidifica baseado na necessidade de regulao do mercado mais sensvel aos interesses pblicos imediatos. Desse modo que
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Alexandre Pereira Hubert
na Inglaterra, a partir de 1834, floresceram entes autnomos, criados pelo Parlamento para concretizar medidas previstas em lei e para decidir controvrsias resultantes desses textos; a dada lei que disciplinasse um assunto de relevo, criava-se um ente para aplicar a lei. Os Estados Unidos sofreram influncia inglesa e desde 1887, com a criao da Interstate Commerce Comission, tem incio a proliferao de agencies para regulao de atividades, imposio de deveres na matria e aplicao de sanes; adquiriu muita fama a FDA (Food and Drugs Administration), responsvel pela regulao, fiscalizao e imposio de penalidades no mbito da produo e comercializao de alimentos, cosmticos e medicamentos2.
Historicamente, podemos citar como exemplos deste modelo anterior referida desestatizao, no Brasil, ainda que sem a denominao agncia (denominao ela mesma que, como veremos, aliengena e no consta em nosso texto constitucional): o Comissariado de Alimentao Pblica (1918), o Instituto de Defesa Permanente do Caf (1923), o Instituto do Acar e do lcool (1933), o Instituto Nacional do Mate (1938), o Instituto Nacional do Pinho (1941), o Instituto Nacional do Sal (1940) 3. Todos configurados como autarquias a quem cabia a regulao do mercado por meio da aplicao de conhecimento tcnico e especfico, dentro de sua competncia. Tal fragmentao da Administrao em entes com, aqui, relativa autonomia, na dcada de 30 principalmente, se insere num reflexo do modelo administrativo norte-americano. Em tal sazo histrica, viu-se este pas diante da necessidade de intensa interveno no mercado, ocasionada pela recm-configurada crise e pela necessidade dela advinda aps o exemplo inconteste de defender o capitalismo do capitalismo. Esta defesa se organiza, ento, em entidades pretensamente dotadas de grande independncia em relao ao Executivo, em um processo de agencificao, tendo como principal fundamento a noo de que traziam consigo grande especificidade tcnica e neutralidade em relao aos assuntos polticos4. A serventia deste fundamento no to somente sua justificativa moral ou perante a opinio pblica, baseia-se, outrossim, em uma necessidade de que se possa efetuar a regulao do mercado escapando autoridade do Poder Judicirio que, em tal momento, demonstrando inflexibilidade ao princpio to caro quele Estado da livre iniciativa, ops-se um sem nmero de vezes s regulaes tidas como necessrias pelo New Deal de Roosevelt5. A tal excluso da apreciao
2 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 6 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 86-7. 3 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22 ed. So Paulo: Atlas, 2009, p. 466. 4 Traz Maria Sylvia Di Pietro: Um dos grandes pilares da sistemtica regulatria adotada nos Estados Unidos ou seja, a funo normativa exercida pelas agncias foi a idia de que as mesmas so altamente especializadas em suas respectivas reas de atuao e neutras com relao aos assuntos polticos; havia a crena de que elas estavam fora das influncias polticas. Por isso mesmo, nas origens, os dirigentes das agncias (pelo menos parte delas) gozavam de grande parcela de independncia em relao ao Presidente da Repblica, porque eram dotados de estabilidade em suas funes; no podiam perd-las exclusivamente a critrio do chefe do Executivo, mas apenas pelas causas expressamente indicadas em lei DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica: concesso, permisso, franquia, terceirizao e outras formas. 3 ed. So Paulo: Atlas, 1999, p. 143. 5 Esse controle que aos franceses e seus j histricos sentimentos de receio ao Poder Judicirio gera um sentimento de ainda maior espanto , mereceu, em obra datada exatamente daquele momento histrico, o livro Le gouvernement des judges et la lutte contre la lgislation sociale aux Etats-Units do professor francs Edouard Lambert.
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judiciria trabalha, assim, a noo de discricionariedade tcnica que advm da fundamentao destas agncias. Principia-se, aqui, o fenmeno que vai levar identificao de toda a estrutura Administrativa norte-americana com as agencies, a tal ponto que se afirma que o direito administrativo norte-americano o direito das agncias6. Deve-se destacar, no entanto, que tal direito administrativo de independncia das agncias entra, segundo a professora Maria Sylvia Di Pietro, em derrocada ante as iniciativas polticas tanto do Poder Executivo como do Poder Legislativo, acrescidas de uma nova teoria causas mistas: em toda causa tcnica h uma motivao poltica no sentido de limitao de sua discricionariedade tcnica, por parte do Poder Judicirio. Seu procedimento normativo, assim, passa a seguir regramentos que outrora no obedeciam e, em nossa opinio, o ponto chave das mudanas foi:
O enfoque do interesse a proteger; em vez de proteger interesses setoriais, deveria toda a Administrao Pblica passar a preocupar-se com o interesse pblico. A complexidade dos novos interesses e dos problemas sociais no condizia mais com a ideia de especializao estrita das agncias; os novos interesses exigiam conhecimentos multidisciplinares7.
As agncias eram, assim, inseridas na lgica da grande poltica, por meio de trs principais Ordens Executivas: a de n 12.291, de dezessete de fevereiro de 1981, que exigia uma demonstrao de custos e benefcios a cada vez que a agncia quisesse baixar uma norma com impacto econmico e tambm que sem a oitiva do Escritrio de informao e regulao no se iniciava seu procedimento regulatrio, editada por Reagan; a de n 12.498, de quatro de janeiro de 1985, que obrigava as agencias a remeter OMB [Escritrio de Oramento e Execuo] uma agenda sobre as regulaes que pretendiam aprovar, para demonstrar coerncia com a poltica do presidente, tambm de Reagan; e a de n 12.866, de trinta de setembro de 1993, que revogou as anteriores, continuando no sentido da vinculao das agncias ao presidente, amplia a noo de custos e benefcios das normas de impacto econmico, trazendo par dentro de tal os aspectos sociais, sendo que tal Ordem prev tambm uma reunio, no incio do ano, entre o Vice-Presidente, os assessores presidenciais e os dirigentes das agncias, para fixao de objetivos e prioridades, de Clinton8. Pois se so, ao fim, responsveis em grande parte pela elaborao de polticas de, em nosso caso, energia, telefonia, por exemplo, como considerar que esses campos possam ser fragmentados e excludos da escolha que no deve ser reduzida formalidade que fazemos no exerccio democrtico? A recm-citada autora ainda traz, em um comentrio instigante, que levanta o problema com o qual deveremos nos deparar mais adiante: curioso que as mesmas venham
6 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., 1999, p. 143. 7 Idem, p. 146. 8 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., 1999, p. 147-8.
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a servir de modelo exatamente em um momento em que, no pas de origem, elas perderam grande parte de prestgio e passaram a inspirar grande dose de desconfiana, seja por parte dos rgos de governo, seja por parte dos cidados9. A independncia de tais agncias, baluarte e bandeira de sua fundamentao, uma das fontes da referida desconfiana, exatamente pelo fato de, tradicionalmente, atenderam a interesses e presses de grupos determinados10.
3. As Agncias Reguladoras Brasileiras

No Brasil, o tema das agncias reguladoras se, como j vimos, e no com essa nomenclatura, no novo, surge com nova roupagem dentro do programa de desestatizao que se tenta principiar em 1990, e que levado com mais efetividade a partir de 199711. Com efeito, trata-se, em princpio, da Lei 8.031, de 12 de abril de 1990, que trazia, em seu 1 artigo:
Art. 1 institudo o Programa Nacional de Desestatizao, com os seguintes objetivos fundamentais: I - reordenar a posio estratgica do Estado na economia, transferindo iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor pblico () V - permitir que a administrao pblica concentre seus esforos nas atividades em que a presena do Estado seja fundamental para a consecuo das prioridades nacionais;.
Reordenar a posio estratgica do Estado na economia trata-se, ento, de privatizar12 empresas controladas pela Unio, guardado ao Estado a concentrao de sua presena, ao menos em tese, na regulao das relaes empresariais. Desta maneira que, ao desestatizar/privatizar atividades nas quais a presena do Estado no era fundamental, advm a necessidade de entidades que regulamentam o exerccio do servio pblico concedido, as quais se diferem daqueles histricos citados institutos (do caf, do mate etc.13) na dcada de 1930 por estar inseridos em um complexo desenrolar do Estado brasileiro.
9 Idem, p. 144. 10 Idem, p. 146. 11 Em 15 de maro de 1990, Fernando Collor de Mello, iniciando o Programa Nacional de Desestatizao, edita a Medida Provisria 155, transformada na Lei 8.031, 12 de abril de 1990. Fernando Henrique Cardoso, por sua vez, revogando a lei anteriormente citada, promulga a Lei 9.491, em 9 de setembro de 1997, converso da Medida Provisria n 1.481-52, que altera procedimentos relativos ao Programa Nacional de Desestatizao. 12 Privatizar a expresso utilizada pela Lei 8.031 (O Programa Nacional de Desestatizao), em seu art. 2 Podero ser privatizadas, nos termos desta lei, as empresas (). Esta terminologia foi substituda pela Lei 9.491, que revogou a lei definidora do programa anterior, manteve seu nome e seus objetivos fundamentais (constantes do art. 1), mas utilizou em seu art. 2: Podero ser objeto de desestatizao, nos termos desta Lei(...). 13 Estes antigos institutos, ainda que ressurgidos com a denominao de agncia, diferem daquelas da desestatizao, na medida em que exercem, com base em lei, tpico poder de polcia, com a imposio de limitaes administrativas, previstas em lei, fiscalizao, represso; o caso, por exemplo, da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (Anvisa), criada pela Lei n 9782, de 26-1-99, da Agncia Nacional de Sade Pblica Suplementar (ANS), criada pela Lei n 9.961, de 28-1-2000, da Agncia Nacional de guas, criada pela Lei n 9.984 de 17-7-2000, cf. DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Op. cit., 2009, p. 467.
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A criao de Agncias significa, na forma brasileira, em um belo paradoxo, uma menor presena do Estado na economia14. Muito alm de outorgar a particulares a prestao do servio pblico, esta reforma do estado tambm passa s Agncias Reguladoras, poderes que, na concesso, permisso e na autorizao, eram antes desempenhados pela prpria Administrao Pblica Direta, na qualidade de poder concedente15. Desta maneira que, trabalhando opes polticas e ideolgicas, escolheu-se um determinado modelo econmico de ntida inspirao internacional de restaurao da fora e presena da iniciativa privada na Administrao Pblica, nas atividades que tradicionalmente eram atribudas ao Estado16. A efetiva criao das agncias, previstas inicialmente em nossa Constituio como rgos reguladores17, nas EC 8 e 9 de 15 de agosto de 1995 e 9 novembro do mesmo ano, respectivamente, deu-se em leis esparsas, sem uma regulamentao que as unifique. Desta maneira, foram institudas com as leis ns 9.427, de 26 de dezembro de 1996; 9.472, de 16 de julho de 1997; e 6 de agosto de 1997; respectivamente: a Agncia Nacional de Energia Eltrica (ANEEL); a Agncia Nacional de Telecomunicaes (ANATEL); a Agncia Nacional de Petrleo (ANP). Todas vinculadas ao controle e estipulao de regras para o exerccio privado dos servios pblicos em fase de desestatizao. Embora, como j afirmamos, no haja uma padronizao predeterminada, temos, como unificadora em cada uma das leis, como j dito, esparsas que as tem criado, nas palavras da professora Maria Sylvia Di Pietro:
Elas esto sendo criadas como autarquias de regime especial; sendo autarquias, sujeitam-se s normas constitucionais que disciplinam esse tipo de entidade; o regime especial vem definido nas respectivas leis instituidoras, dizendo respeito, em regra, maior autonomia em relao Administrao direta; estabilidade de seus dirigentes, garantida pelo exerccio de mandato fixo, que eles somente podem perder nas hipteses expressamente previstas, afastada a possibilidade de exonerao ad nutum; ao carter final de suas decises, que no so passveis de apreciao por outros rgos ou entidades da Administrao Pblica18.
Sobre o referido regime especial e a independncia em relao ao executivo dele aparentemente advinda, apresentaremos as dissonncias na doutrina e, tambm, ns mes14 De opinio diversa Diogo de Figueiredo Moreira Neto: a transferncia ou devoluo da execuo dessas tarefas inciativa provada exige, antes, a republicizao dos mecanismos de controle do Estado sobre elas e, at mesmo, em certos casos, um categrico reforo. cf. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo: parte introdutria, parte geral e parte especial. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2003, p. 43. 15 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., 2009, p. 467. 16 FIGUEIREDO, Marcelo. As Agncias Reguladoras. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 179. 17 Novamente somos advertidos pela professora DI PIETRO Note-se que a Constituio, apegada tradio do direito brasileiro, empregou o vocbulo rgo; a legislao ordinria que copiou o vocbulo de origem norte-americana. cf. DI PIETRO, op. cit. p. 468 (grifo no original). A previso destes rgos est hoje nos artigos 21, inc. XI e art. 177, pargrafo 2, II. A primeira refere-se ANATEL, a segunda ANP. 18 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.Op. Cit., 1999, p. 131 (grifos no original).
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mos questionaremos se h lastro para que se d esse mandato fixo e a termo, e se aceitvel que o mandato de um dirigente escolhido por um governo Executivo perdure por mais outro(s). Com a advertncia de Carlos Ari Sundfeld, em passagem que busca - e como necessrio que sejamos trazidos realidade nos trazer a reflexo acerca do real, introduzimos a ltima parte de nosso trabalho, referente ao tema especfico da independncia das agncias e suas justificativas:
inevitvel reconhecer que a defesa apaixonada de um modelo de agncias independentes pode carregar, no mnimo, uma forte carga de ingenuidade. Prottipos abstratos costumam gerar monstrengos no mundo real, cujas complexidades com freqncia se encarregam de distorcer, mesmo sem neg-los explicitamente, todos os belos princpios de que se partiu. Sonhar com autoridades equilibradas, imparciais, tecnicamente preparadas, democrticas, comprometidas com os interesses gerais, respeitadoras do Direito, etc., em nada garante que a realidade v se ajustar aos sonhos19.
4. O Mandato dos Dirigentes, Dependncia ou Independncia?

Questo que surge controversa em nossa doutrina aquela que a um dirigente de uma agncia reguladora poderia ser concedido mandato que penetre a termo e fixo dentro de um governo diverso daquele que o havia indicado. Alguns autores, como veremos, traro que faz parte do prprio iderio da agencificao a posio de que o mandato de seus dirigentes deve-se dar fixamente e alm das disputas eleitorais envolvidas no campo eleitoral, tal, como afirmaro em uma sntese, originrio justamente da independncia e da neutralidade dentro das quais devem se inserir as agncias reguladoras. Outros, mais cticos, como se ver, instituio das agncias como um tudo, no deixaro de tecer crticas a este ponto especifico, tratando, como Celso Antnio Bandeira de Mello, esta continuidade para alm do mandato daquele chefe que indica, em uma severa sentena, de: uma fraude contra o povo20. A crtica a este ponto especfico ainda mais interessante se conseguimos notar como, dentro dela, reside a crtica global s agncias reguladoras. Assim, representante da primeira corrente Diogo de Figueiredo Moreira Neto, o autor, aps apresentar como uma evoluo do Estado brasileiro o princpio das agncias, traz a independncia, como j adiantado, vinculada necessidade de estarmos diante de entes politicamente neutros. desta maneira que resume em quatro aspectos a independncia que deve ser aferida s agncias: a independncia dos gestores, a tcnica, a normativa e a gerencial, oramentria e financeira21.
19 SUNDFELD, Carlos Ari. Introduo s agncias reguladoras. In: Direito Administrativo Econmico. Malheiros, 2000, SUNDFELD, Carlos Ari (Coordenador), 17-36, p. 25. 20 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 17 ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 161. 21 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito Regulatrio. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 165.
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Sendo a independncia poltica dos gestores a ser garantida pela nomeao de agentes administrativos para o exerccio de mandatos a termo, provendo-lhes estabilidade em seus cargos, necessria para que executem, sem ingerncia do Executivo, a poltica regulatria estabelecida pelo Legislativo para o setor22. Ainda, explicitando como se deve operar esta no ingerncia, deixa claro que o mandato estvel, com prazo determinado, deve ser preferentemente defasado dos perodos dos mandatos polticos do Executivo23 Neste mesmo sentido Maral Justen Filho. Este autor traz em seu ensinamento no haver bice em nossa constituio nomeao, ainda que por indicao, com prazo certo e restries demisso. Assegura, ainda, que mesmo assim se est a garantir a demissibilidade de tais agentes estatais: insista-se em que os administradores podem ser demitidos, desde que comprovada (mediante processo administrativo ou judicial) a infrao a determinados deveres ou a perda de requisitos essenciais para o exerccio do cargo. O que no se admite sua exonerao ao sabor das convenincias polticas24. A j citada professora Maria Sylvia Di Pietro, ao determinar em que consiste aquele regime especial regime diferenciador das agncias reguladoras das outras autarquias , e assegurar que este regime garante maior autonomia em relao ao Poder Executivo, traz que est contida dentro desta especialidade a estabilidade conferida aos dirigentes das agncias. Afirma:
No h qualquer impedimento a que seus dirigentes gozem de estabilidade, garantida por meio de mandatos exercidos por prazo determinado, vedada a exonerao ad nutum. Dessa estabilidade j usufruem alguns dirigentes de entidades da Administrao indireta, a exemplo do que ocorre com as universidades pblicas. (...) O tipo de descentralizao que ocorre com a criao de entidades da administrao indireta somente perfeito quando aos seus dirigentes assegurada independncia em relao Administrao direta25.
Esta estabilidade outorgada est dentro da especialidade e atua, segundo a autora, positivamente, tratando este regime como no muito comum na maior parte das entidades da Administrao Indireta, em que os dirigentes, por ocuparem cargos de confiana do Chefe do Poder Executivo, acabam por curvar-se a interferncias26.
22 Idem, p. 165 (grifo nosso). 23 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo: parte introdutria, parte geral e parte especial. Cit. p. 437, (grifo nosso). Indicando o local ideolgico de fala de MOREIRA NETO, Lus Roberto Barroso, com a fidelidade de se tratar o texto da prpria introduo ao livro citado, nos traz: Sem embargo de ser, h muitos anos, um dos grandes administrativistas do Brasil, Diogo sempre foi um militante da causa da liberdade de iniciativa, do modo de produo capitalista e ctico das potencialidades do Estado em sua atuao na rea econmica. Por mais de uma vez manifestou esta descrena de forma contundente. BARROSO, Lus Roberto. O Estado que nunca foi. In: MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Op. cit., 2003, p. 2. 24 JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 471. 25 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., 1999, p. 155. 26 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., 2009, p. 470.
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A principal posio diversa aquela, j resumida, de Celso Antnio Bandeira de Mello. Ao responder a questionamento de se poderia haver extenso do mandato alm do mesmo perodo governamental, levantado em seu Curso de Direito Administrativo, temos:
Parece-nos evidentssimo que no. Isto seria o mesmo que engessar a liberdade administrativa do futuro Governo. Ora, da essncia da Repblica a temporariedade dos mandatos, para que o povo, se o desejar, possa eleger novos governantes com orientaes polticas e administrativas diversas do Governo precedente. Fora possvel a um dado governante outorgar mandatos a pessoas de sua confiana garantindo-os por um perodo que ultrapassasse a durao de seu prprio mandato, estaria estendendo sua influncia para alm da poca que lhe correspondia (o primeiro mandato de alguns dirigentes da ANATEL de sete anos) e obstando a que o novo Presidente imprimisse, com a escolha de novos dirigentes, a orientao poltica e administrativa que foi sufragada nas urnas. Em ltima instncia, seria uma fraude contra o prprio povo27.
E, ainda:
Veja-se a que absurdos conduziria interpretao diversa da ora apresentada como correta: para prolongar a orientao que quisesse imprimir Administrao Pblica, inibindo a sobrevinda de diretrizes prprias dos que ascendessem nas eleies sucessivas, bastaria ao grupo no Poder transformar todos os principais setores administrativos em entidades comandadas por dirigentes com mandatos como foi feito no Governo que findou em 2002 que ultrapassassem o prprio perodo. Com isto, mesmo derrotados no pleito eleitoral, persistiriam gerindo o Estado segundo os critrios rejeitados pelos eleitores e obstando atuao de quem os sucedesse, em anttese absoluta com a ideia de Democracia e de Repblica. Logo, de se concluir que a garantia dos mandatos dos dirigentes destas entidades s opera dentro do perodo governamental em que foram nomeados. Encerrado tal perodo governamental, independentemente do tempo restante para concluso deles, o novo Governo poder sempre expelir livremente os que os vinham exercendo28.
Esse autor, assim, faz uma leitura das agncias reguladoras que acabam por colocla dentro da poltica governamental a ser escolhida por meio dos mecanismos democrticos. No aceitar, como visto, que se fale em independncia das agncias em relao aos delineares da poltica governamental recm-sufragada, inserir nesta poltica e no seu planejamento o potencial de controle e direo contido nas agncias reguladoras. Traremos, para concluso de tal assunto, posio interessante trazida por Paulo Roberto Ferreira Motta, que trata, em sntese, de afirmar:
Condio sine qua non no campo terico, mas com extraordinrias dificuldades prticas, conforme se ver para que as agncias reguladoras possam cumprir sua misso com independncia funcional e autonomia administrativa reside no fato de que os dirigentes gozem de mandato por prazo
27 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Op. cit., p. 161. Em nota de rodap, na mesma pgina, o autor traz sua indignao: precisamente o que vinha sendo feito pelo governo neoliberal do sr. Fernando Henrique Cardoso. Vinha criando uma autarquia especial atrs da outra e obviamente eram nomeadas para dirigi-las pessoas de confiana do grupo que ocupava o Poder. Com isto certamente pretendia manter o controle da mquina administrativa pblica e dos rumos que lhe vinham sendo imprimidos, mesmo em caso de derrota nas eleies, como a final sucedeu. 28 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 17 ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 162.
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determinado, no podendo ser afastados por atos demissrios ad nutum. O contrrio significaria que seriam agentes polticos de confiana do Poder Executivo e no da sociedade ainda no campo terico, repito29.
De modo que estaria na prpria justificativa existencial, na natureza do procedimento de agencificao, na sua teoria fundante, a independncia total em relao ao Executivo e o jogo poltico a ele inerente. Seria como dizer que, se h agncias, elas s podem ser independentes. O que ocorre, no entanto, que somos levados ao raciocnio prtico, distante daquela teoria que fundamenta a independncia, to bem formulada na eleio da tecnicidade como norteador dos mercados. Desenvolvendo esse pensamento, temos, no prprio autor que resume a condio imanente de independncia:
Pensar que um chefe do Poder Executivo, cuja investidura se d pelo voto da maioria do eleitorado, no possa trocar os responsveis pela implementao de polticas governamentais nos nevrlgicos campos da energia, das telecomunicaes, do petrleo, da sade pblica, dos transportes, , no mnimo, dar margem a que se faa pouco caso das manifestaes de cidadania. A democracia, penso, pressupe, no mnimo, o respeito vontade popular, quando esta, atravs de meios legtimos, manifesta, inequivocadamente, o desejo de ver implantado novos modelos econmicos30.
Est-se, assim, no negando que se pode falar na independncia como contida na natureza de ser agncia reguladora, questionamos, porm, as suas implicaes reais, notadamente a regulamentao de modo lgico extrada deste princpio que a impossibilidade de destituio da gerncia por parte de um novo programa de governo legitimamente eleito, o mandato fixo e a termo, nortearia a poltica subsequente. Ao transferir, como poder concedente, Unio a possibilidade de regulao de seus contratos para as agncias reguladoras e, aps, instituir que seus dirigentes possuem mandatos autnomos e fora do controle poltico do chefe mximo da Administrao, estaramos em frente finalizao, simples, imediata e (in)dolor das competncias da Unio dispostas em nossa Carta Magna. Afinal, ser a explorao dos recursos energticos, da telefonia etc. competncia das agncias reguladoras, assim to independentes em relao ao Chefe do Poder Executivo? Tem-se uma polmica ento em relao independncia das agncias reguladoras, e nos posicionamos que no poderemos, se dotada de poder de elaborao de polticas to importantes para a nao, desligar a gerncia da agncia reguladora da vinculao ao Poder Executivo, seno vejamos: Os mandatos dos dirigentes da Anatel esto estipulados em cinco anos de durao (fixos)31, e como forma de troca alternada dos membros do conselho diretor para possibilitar o convvio de modernos e antigos, garantindo a continuidade e a gesto sem sobressaltos, sendo que cinco membros constituem o conselho diretor , determinou-se
29 MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. Agncias Reguladoras. Barueri: Manoele, 2003, p.117. 30 MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. Op. cit., p.121. 31 Lei 9.472, de 16 de julho de 1997, artigo 24.
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que seus primeiros mandatos, seriam de trs, quatro, cinco, seis e sete anos, a ser estabelecido no decreto de nomeao32. O que indica que, tendo sido nomeados os primeiros membros do conselho ainda em 1997, aquele governo ainda alteraria ou reconduziria, j que a hiptese de reconduo, inicialmente vedada, foi permitida pela nova redao do artigo 24 pela Lei 9.986/2000 trs membros, garantindo aos conselheiros nomeados pelo governo substitudo em urna a maioria at a segunda metade do terceiro ano da nova gesto sufragada. Devemos nos questionar sobre os objetivos deste prolongamento temporal para alm do trmino de um mandato e, ao faz-lo, encontramos no texto de Gustavo Binenbojm uma descrio clara e sem qualquer rodeio do objetivo por trs desta continuidade:
Com efeito, o modelo regulatrio brasileiro foi adotado no bojo de um amplo processo de privatizaes e desestatizaes, para o qual a chamada reforma do Estado se constitua em requisito essencial. que a atrao do setor privado, notadamente o capital internacional, para o investimento nas atividades econmicas de interesse coletivo e servios pblicos objeto do programa de privatizaes e desestatizaes estava condicionada garantia de estabilidade e previsibilidade das regras do jogo nas relaes dos investidores com o Poder Pblico(...). Assim, a implantao de um modelo que subtrasse o marco regulatrio do processo poltico-eleitoral se erigiu em verdadeira tour de force da reforma do Estado. Da a idia de blindagem institucional de um modelo, que resistisse at a uma vitria da esquerda em eleio futura.33
Assegura-se, assim, no democraticamente, uma continuidade no tempo de um governo alterado, como nos advertia Celso Antnio Bandeira de Mello. A menos que, ingenuamente, pensando como os norte-americanos anteriores dcada de 1960, aceitemos como verdadeira a neutralidade da tcnica e a ausncia de interesses na nomeao feita pelo chefe do Executivo. Alis, verdadeiramente, em si questionvel a premissa da qual parecem partir sem a necessria fundamentao alguns doutrinadores a de que a independncia poltica algo desejvel, sentido necessrio de nossa marcha histrica. Fugir-se- da influncia poltico-partidria para que se caia nos braos do poderio econmico? Com a palavra, o Ministro Joaquim Barbosa:
Advirta-se, contudo, que no basta conferir estabilidade aos dirigentes de uma agncia para que ela automaticamente passe a ser independente. Mesmo nos EUA, onde o Congresso exerce com zelo implacvel a atribuio hoje crucial de todo rgo legislativo (a fiscalizao e o controle), e em que o sistema de checks and balances funciona com razovel eficincia, no so raras as crticas de que as agncias, ao invs de atuarem em busca do cumprimento do interesse pblico, procuram preferencialmente atingir seus prprios interesses e os de lobbies eficazmente incrustados e com atuao concertada, tanto nos comits do Congresso incumbido de supervision-las, quanto no
32 Artigo 25 da mesma lei. 33 BINENBOJM, Gustavo. Agncias Reguladoras Independentes e Democracia no Brasil. In: Revista de Direito Administrativo, v. 240. Rio de Janeiro: Renovar, abr./jun. 2005, p. 147-165.
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mbito das atividades privadas que lhes incumbe regulamentar e fiscalizar. Noutras palavras, srio o risco de, ao se retirar as agncias do mbito de influncia Poltica, submet-las ao jugo de foras econmicas poderosas34.
5. As Formas de Participao Popular Suprimem a Ausncia da Legitimidade Eletiva?

Presente de forma bastante comum, ainda, como ltimo pilar no intuito de suprimir o que se tem chamado deficit democrtico da base da legitimidade das agncias reguladoras, est a formalidade da participao popular, sendo que esta encontrada em maior ou menor grau em todas as agncias criadas no perodo da desestatizao. Segundo tais correntes, as formas consulta pblica e audincia pblica justificam a independncia das agncias reguladoras e lhe asseguram quer parecer maior legitimidade do que ao Congresso Nacional. Desta maneira, segundo Marcos Juruema Villela Souto:
Muito se questiona quanto legitimidade democrtica e quanto legalidade do exerccio dessa competncia normativa, sendo notrio que a transmisso democrtica de competncia, do legislador para o regulador, assim como a previso de instrumentos de democracia direta, especialmente com as audincias pblicas e a obrigatoriedade do registro das participaes e contribuies para fins de controle da atividade regulatria podem suprir as crticas. O legislativo no tem formao e proximidade suficiente da pluralidade dos interesses em voga na sociedade35.
Igualmente, Leila Cullar:

Embora a legitimidade da atividade normativa das agncias reguladoras no decorra da investidura popular, j que no so rgos democraticamente formados, ela pode ser justificada no somente em razo da importncia das atribuies exercidas pelas agncias, mas tambm em virtude da maneira como so desenvolvidas suas tarefas (de forma tcnica, especializada e imparcial), permitindo-se, inclusive, que os particulares participem diretamente da elaborao de diplomas normativos36.
Assim, a forma participao popular outorga a legitimidade necessria elaborao normativa to cara atuao das agncias reguladoras e mesmo sua gerncia sem submisso ao Poder Executivo central, sequer s polticas pblicas centrais. Muito alm de simplesmente legitim-las, ainda, esta forma garante-lhes um lugar prximo ao mximo
34 GOMES, Joaquim B. Barbosa. Agncias Reguladoras: A metamorfose do Estado e da Democracia (uma reflexo de Direito Constitucional e Comparado). In: Revista de Direito Constitucional e Internacional, ano 13. So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 39-74, jan./mar. 2005, p. 57 (grifo nosso). 35 SOUTO, Marcos Juruema Villela. Direito Administrativo Regulatrio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 46. 36 CULLAR, Leila. O poder normativo das agncias reguladoras brasileiras. (Tese de doutorado), Universidade Federal do Paran, Curso de ps-graduao em Direito, Curitiba, 2000.
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que se espera de uma Administrao Pblica gerencial: tecnicidade, sem olvidar a constante e engajada participao popular representante, evidentemente, do interesse pblico. verdadeiramente uma pena que tais autores no desam realidade cotidiana quando especulam ante a formalidade da participao popular. A verdade, segundo pesquisa disponvel em Paulo Todescan Lessa Mattos37, sobre as contribuies da sociedade civil em consultas pblicas efetuadas pela ANATEL, que a dita participao popular concentra-se em grupos que atuam no ramo de telecomunicaes, organismos e empresas a elas ligados e escritrios de advocacia (igualmente atuantes no ramo), os quais somam 68,69% das manifestaes efetuadas. A presena de verdadeiras entidades representativas de grupos ou classes se apresenta insignificante. A verdade que justamente por meio da dita participao popular que chegaremos ao mximo do risco, para a qual nos advertiu a passagem j citada do Ministro Joaquim Barbosa: No podemos, ao retirar as agncias do mbito de influncia Poltica, submetlas ao jugo de foras econmicas poderosas. A participao popular, assim, se pode vir a ser, no /est uma forma efetiva de suprimir o deficit democrtico original constante na independncia das agncias reguladoras.
6. Concluso
Aps o levantamento das divergncias doutrinrias principais que envolvem a independncia das agncias reguladoras, instauradas, estas, em nosso ordenamento jurdico e realidade poltica em um perodo de desestatizao das atividades do estado, chega-se concluso de que a referida caracterstica traz consigo o que chamamos de deficit democrtico, e contra o qual, para que se mantenha a existncias das agncias, se deve batalhar. Ocorre, no entanto, que os fundamentos que justificam a dita independncia restam negados: a tecnicidade no um valor; a neutralidade ficcional; a fuga da polticapartidria no se justifica; e a participao popular tem pouco de participao, e ainda menos de popular. Deixamos clara a posio de defesa, como real mbito de expresso pblica, os espaos polticos de manifestao. No aceitaremos, com o elogio da tecnicidade, o levantamento de um fictcio imprio totalitrio de base racional, distopia fundamentada no conhecimento especfico e na fragmentao das potencialidades de apreenso humana da vida em sociedade, como sustentao discursiva da excluso do debate e do efetivo controle pblico, partidrio e politizado dos rumos de reas to importantes como as que tm sido encaminhadas ao controle das agncias reguladoras.
37 MATTOS, Paulo Todescan Lessa. Agncias Reguladoras e democracia: participao e legitimidade. In: SALOMO FILHO, Calixto (coord.). Regulao e Desenvolvimento. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 182-230.
279
7. Bibliografia
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 17 ed. So Paulo: Malheiros, 2004. BINENBOJM, Gustavo. Agncias Reguladoras Independentes e Democracia no Brasil. In: Revista de Direito Administrativo, v. 240. Rio de Janeiro: Renovar, abr./jun. 2005, p. 147-165 CULLAR, Leila. O poder normativo das agncias reguladoras brasileiras. (Tese de doutorado), Universidade Federal do Paran, Curso de ps-graduao em Direito, Curitiba, 2000. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22 ed. So Paulo: Atlas, 2009. ______. Parcerias na administrao pblica: concesso, permisso, franquia, terceirizao e outras formas. 3 ed. So Paulo: Atlas, 1999. FIGUEIREDO, Marcelo. As Agncias Reguladoras. So Paulo: Malheiros, 2005. GOMES, Joaquim B. Barbosa. Agncias Reguladoras: A metamorfose do Estado e da Democracia (uma reflexo de Direito Constitucional e Comparado). In: Revista de Direito Constitucional e Internacional, ano 13. So Paulo: Revista dos Tribunais, jan./ mar. 2005, p. 39-74. JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005. MATTOS, Paulo Todescan Lessa. Agncias Reguladoras e demoracia: participao e legitimidade. In: SALOMO FILHO, Calixto (coord.). Regulao e Desenvolvimento. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 182-230. MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 6 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo: parte introdutria, parte geral e parte especial. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2003 ______. Direito Regulatrio. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. Agncias Reguladoras. Barueri: Manoele, 2003. SOUTO, Marcos Juruema Villela. Direito Administrativo Regulatrio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002 SUNDFELD, Carlos Ari. Introduo s Agncias Reguladoras. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.). Direito Administrativo Econmico. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 17-36.
280
A Revista da Academia Judicial uma publicao do Tribunal de Justia de Santa Catarina. Sua periodicidade semestral e seu objetivo fomentar a produo e a disseminao de conhecimento jurdico e os atributos artsticos de magistrados e servidores do Poder Judicirio de Santa Catarina. Os interessados em publicar na Revista devem encaminhar artigos tcnicos e cientficos para o endereo eletrnico ajrevista@tjsc.jus.br. Maiores informaes sobre as normas para publicao esto disponveis no site www.tjsc.jus.br/academia.

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Editora CONCEITO EDITORIAL

Catalogao na Publicao: Bibliotecria Cristina G. de Amorim CRB-14/898

Data de fechamento: 15 de julho de 2011.

Composio do Tribunal de JusTia de sanTa CaTarina

CenTro de esTudos JurdiCos CeJur

Des. Ldio Rosa de Andrade

direiTo Civil e direiTo proCessual Civil

direiTo penal e direiTo proCessual penal

AS IDEOLOGIAS JURDICAS DA POCA DA GLObALIzAO E PS-MODERNIDADE

1. As Expectativas Jurdicas da Ps-Modernidade

As Ideologias Jurdicas da poca da Globalizao e Ps-Modernidade

2. Ideologias Jurdicas da Ps-Modernidade

2.1. O Estado de Direito

As Ideologias Jurdicas da poca da Globalizao e Ps-Modernidade

As Ideologias Jurdicas da poca da Globalizao e Ps-Modernidade

As Ideologias Jurdicas da poca da Globalizao e Ps-Modernidade

As Ideologias Jurdicas da poca da Globalizao e Ps-Modernidade

2.4. O progressismo judicial

2.5. A nova hermenutica jurdica (A viso hermenutica do direito)

As Ideologias Jurdicas da poca da Globalizao e Ps-Modernidade

2.6. A argumentao racional

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3. A Eliso da Luta de Classes

As Ideologias Jurdicas da poca da Globalizao e Ps-Modernidade

4.1. Um ordenamento para a burguesia

4.2. Uma classe para um ordenamento

4.3. Os interesses de classe

4.4. As normas fundamentais do ordenamento burgus

As Ideologias Jurdicas da poca da Globalizao e Ps-Modernidade

4.4.1. O direito da troca

4.4.2. O direito do trabalho

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4.4.3. O direito econmico

5. As ideologias jurdicas e o ordenamento burgus

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Revista da ACADEMIA JUDICIAL Ano II N 1 Jul/2011

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Leandro Ambros Gallon

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Pela importncia da anlise, vale colacionar a seguinte ementa:

1.2. Implicaes materiais do efeito vinculante

1.3. Extenso subjetiva do efeito vinculante

1.4. Extenso objetiva do efeito vinculante

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1.5.2. Teoria restritiva

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1.5.3. Anlise crtica das teorias extensiva e restritiva

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1.5.3.1. Posio favorvel tese extensiva

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3. Pressupostos da Transcendncia do Efeito Vinculante

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4. A Transcendncia dos Motivos Determinantes no Controle Abstrato

5. A Modulao Intertemporal dos Efeitos no Controle de Constitucionalidade

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