A NATUREZA JURDICA DAS MEDIDAS PROTETIVAS DE URGNCIA QUE OBRIGAM O AGRESSOR NA LEI 11.340/2006.

BRUNO DELFINO SENTONE1 SENTONE DELFINO, Bruno. Natureza Jurdica das Medidas Protetivas de Urgncia na Lei 11.340/2006. Artigo apresentado como requisito para obteno do ttulo de Especialista pela Fundao Escola do Ministrio Pblico do Estado do Paran FEMPAR, Universidade Norte do Paran UNOPAR. RESUMO

O artigo versa de forma crtica sobre a natureza jurdica e processamento das medidas protetivas de urgncia que obrigam o agressor e suas manifestaes na prtica forense. A temtica abrange o confronto de teses entre processualistas do direito Civil e Penal, na medida em que tentam definir qual a natureza jurdica das medidas de proteo que permite a mxima efetivao dos direitos fundamentais das mulheres vitimizadas. Expem-se, para tanto, os contornos conceituais e caractersticas prprias do referido instituto, seu comportamento como espcie de medida cautelar, e os consectrios do posicionamento adotado.

Palavras chave: Lei Maria da Penha, Medidas Protetivas de Urgncia, Natureza Jurdica, Medidas Cautelares no Processo Penal, Direitos Fundamentais, Efetividade.

ABSTRACT

The article talks about the legal nature and the processing of protective measures of urgency which compel the aggressor and his manifestations in the forensic practice. The theme includes the confrontation of theses between proceduralists in the Civil and Penal Law, as they try to define which is the legal nature of the measures of protection that allow the maximum accomplishment of the fundamental rights of victimized women. It
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Bacharel em Direito pela Universidade Estadual de Londrina (UEL). Especialista em Ministrio Pblico no Estado Democrtico de Direito pela Fundao Escola do Ministrio Pblico do Estado do Paran FEMPAR/ Londrina. Advogado.

is exposed, thus, the conceptual boundaries and particular features of the cited institution, its action as a kind of injunction, and the consequences of such adopted position. Key words: Maria da Penha Law, Protective measures of urgency, Legal nature Injunctions in the Penal Process, Fundamental rights, Effectiveness.

SUMRIO: 1. INTRODUO. 2. DIVERGNCIA DOUTRINRIA ACERCA DA NATUREZA PROCESSUAL DAS MEDIDAS PROTETIVAS DE URGNCIA. 3. ACESSORIEDADE AO INQURITO POLICIAL. 4. A NATUREZA CAUTELAR DAS MEDIDAS PROTETIVAS DE URGNCIA. 5. AS MEDIDAS PROTETIVAS DE URGNCIA QUE OBRIGAM O AGRESSOR. 6. DA EFETIVIDADE DAS MEDIDAS PROTETIVAS. 7. CONCLUSO. REFERNCIAS.

1 INTRODUO

As medidas protetivas de urgncia contidas na Lei 11.340/2006, popularmente conhecida como Lei Maria da Penha, instituram mecanismos que visam coibir a prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher, mais especificamente a violncia fundada no gnero. O tratamento diferenciado que a lei denomina de violncia de gnero funda-se no reconhecimento de uma rano cultural discriminatrio, que coloca a mulher em uma situao de submisso e inferioridade em relao figura masculina. As medidas protetivas de urgncia contidas nos artigos 22, 23 e 24 da mencionada Lei so exemplos desses instrumentos de proteo, que visam a resguardar os direitos das mulheres, reconhecidos como manifestao dos direitos humanos, conforme insculpido no artigo 6 da Lei Maria da Penha. Partindo destas ponderaes, o intuito do corrente trabalho demonstrar que as medidas protetivas de urgncia, em especial aquelas que obrigam o agressor, so espcies de medidas cautelares, algumas de natureza civil e outras de natureza penal, que devem ser utilizadas em prol das mulheres vitimizadas, deixando-se de lado o apego ao formalismo para concretizar a igualdade material to preconizada pela Lei 11.340/2006.

Primeiramente, sero tecidas consideraes acerca da divergncia doutrinria quanto natureza processual das medidas protetivas, elucidando os posicionamentos que tentam explicar o seu processamento. Em um segundo momento, far-se- esclarecimento sobre a necessidade de as medidas protetivas serem acessrias ao inqurito policial, com vistas a adaptar a realidade da estrutura judiciria brasileira ao trabalho realizado pela polcia investigativa, no intuito de atender de forma mais clere e eficaz as vtimas de violncia domstica. Aps, far-se- uma anlise das medidas protetivas como espcies de medidas cautelares, abordando os indicativos legais do posicionamento adotado e os argumentos jurdicos que o sustentam. Posteriormente, definida a natureza jurdica que melhor perfaz a proteo da dignidade da mulher, adentra-se na temtica do presente estudo, oportunidade na qual sero feitas consideraes sobre o funcionamento das medidas protetivas de urgncia que obrigam o agressor, assim como os desdobramentos prticos desta teoria, a partir de sua natureza jurdica. Por derradeiro, so analisados os instrumentos coercitivos previstos na Lei Maria da Penha, em especial a priso preventiva e os meios executivos previstos nos 5 e 6 do art. 461 do Cdigo de Processo Civil. Assim, em busca da efetividade das medidas protetivas, ser apontada a escolha que, na prtica, melhor atende a ratio legis da Lei Maria da Penha, principalmente quando a inteno a proteo efetiva, e no apenas dogmtica das mulheres vtimas de violncia domstica e familiar.

2 DIVERGNCIA DOUTRINRIA ACERCA DA NATUREZA PROCESSUAL DAS MEDIDAS PROTETIVAS DE URGNCIA

Pouco tem se discutido na doutrina acerca da natureza processual das medidas protetivas de urgncia. Preambularmente, neste captulo, sero dispostos os posicionamentos que tentam explicar os contornos conceituais e as caractersticas do referido instituto.

Para Julia Maria Seichas Bechara2 as medidas protetivas ostentam natureza jurdica de tutela inibitria civil, na medida em que, pautando-se pelas regras do artigo 273 do Cdigo de Processo Civil, teriam natureza satisfativa e no cautelar, independente da propositura de uma ao principal. Logo, os consectrios de seu posicionamento seriam a adoo do procedimento ordinrio do CPC, a execuo com fundamento no cumprimento de obrigaes de fazer ou no fazer e a inconstitucionalidade da priso decretada para assegurar o cumprimento das medidas protetivas. Segundo Bechara, a justificativa para o processamento das medidas nos moldes do CPC encontra seu fundamento nos artigos 13, que determina a aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Civil aos processos decorrentes de violncia domstica; 14 e 33, que mencionam a competncia cvel dos juizados especializados; 15, que define as regras de competncia do CPC para a apreciao da causa (distribuio no juizado do domiclio da vtima, agressor ou local do fato); e, enfim, 25 e 27, que tratam da interveno do Ministrio Pblico nas causas cveis de igual origem e da assistncia de advogado nesses atos processuais, respectivamente.3 Em sentido similar, os juristas Fredie Didier Junior e Rafael Oliveira4 sustentam que as medidas protetivas seriam exemplos de medidas provisionais elencadas no art. 888 do Cdigo de Processo Civil5, de procedimento sumrio, com carter satisfativo, seguindo o rito dos artigos 273 e 3 do art. 461 do CPC.6
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BECHARA, Julia Maria Seixas. Violncia domstica e natureza jurdica das medidas protetivas de urgncia. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2661, 14 out. 2010. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/17614>. Acesso em: 5 fev. 2011. p. 10. 3 BECHARA, op. cit., p. 07. 4 DIDIER JUNIOR, Fredie; OLIVEIRA, Rafael. Aspectos processuais civis da Lei Maria da Penha: violncia domstica e familiar contra a mulher. Disponvel em: <http://www.frediedidier.com.br/main/ artigos/default.jsp>. Acesso em: 03 fev. 2011. 5 Art. 888 do CPC: I - obras de conservao em coisa litigiosa ou judicialmente apreendida; II - a entrega de bens de uso pessoal do cnjuge e dos filhos; III - a posse provisria dos filhos, nos casos de separao judicial ou anulao de casamento; IV - o afastamento do menor autorizado a contrair casamento contra a vontade dos pais; V - o depsito de menores ou incapazes castigados imoderadamente por seus pais, tutores ou curadores, ou por eles induzidos prtica de atos contrrios lei ou moral; VI - o afastamento temporrio de um dos cnjuges da morada do casal; VII - a guarda e a educao dos filhos, regulado o direito de visita; VIII - a interdio ou a demolio de prdio para resguardar a sade, a segurana ou outro interesse pblico. 6 Fabrcio Adriano Alves colaciona distino, importante ao presente estudo, entre tutela de urgncia, tutela cautelar e tutela antecipatria no Processo Civil: de fundamental importncia, antes de analisar o que constituiu e caracteriza a tutela antecipada, diferenci-la do instituto jurdico da tutela cautelar pois esta, assim como a tutela antecipatria, reveste-se da caracterstica da sumarizao. A tutela de urgncia mais abrangente que a tutela cautelar e volta-se a todas aquelas situaes em que o decurso do tempo constitua um nus extremamente pesado para as partes. A tutela de urgncia tem um carter preventivo, de maneira a evitar que a demora do processo permita outra parte um comportamento que venha a causar um dano irreparvel. um gnero do qual a tutela antecipada constitui espcie. A tutela cautelar

Nesta seara, seguindo o rito de concesso das medidas provisionais, as medidas protetivas guardariam a seguinte estrutura: a) as demandas processam-se pelo procedimento cautelar, conforme o pargrafo nico do art. 889 do CPC; b) possvel a concesso de uma tutela de urgncia de cognio sumria, independentemente do oferecimento de cauo (art. 889 do CPC); c) o procedimento cautelar permite, tambm, a mitigao do princpio da congruncia, podendo o magistrado conceder medida diversa da requerida, como tcnica para a obteno da tutela adequada ao caso concreto (art. 805 do CPC); d) possvel a concesso de medidas provisionais ex officio, com base no caput do art. 888 do CPC, e) a obteno da tutela provisional no exige o ajuizamento de uma ao principal, em trinta dias, exatamente por no se tratar de providncia cautelar; f) a deciso judicial que reconhece o direito tutela provisional tem aptido para ficar indiscutvel pela coisa julgada material.7 Com uma posio mais comedida e visando resguardar a inteno legislativa, Alexandre Freitas Cmara8 considera que as medidas protetivas podem ter caractersticas de tutela antecipada ou medidas cautelares, sendo que o mais importante a existncia dos requisitos da tutela de urgncia, quais sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora. No que tange aos posicionamentos acima, inegveis a sua magnitude, isso porque, dentre as medidas elencadas no artigo 22 da Lei Maria da Penha, nem todas

uma espcie do gnero tutela de urgncia. Sempre que houver tutela cautelar haver urgncia. Contudo, certas pretenses urgentes podero ser satisfeitas por outros institutos processuais, diversos das medidas cautelares. Atravs dos procedimentos cautelares o Estado assegura a possibilidade de futura realizao de direitos subjetivos, cujo o principal escopo impedir que a demora na verificao exaustiva quanto existncia de um direito leve ao perecimento desse mesmo direito ou do interesse de sua satisfao. Desde logo, fica claro que a tutela cautelar visa proteger a possibilidade de realizao futura do direito e no apenas, proteger o processo de conhecimento, como durante muito tempo se acreditou. Sempre que determinada situao colocar em risco a satisfao futura de um direito alegado pela parte, incumbe ao Estado atravs da tutela cautelar, garantir a possibilidade de tal satisfao, ainda que no se tenha certeza quanto existncia ou inexistncia desse direito. A tutela antecipada (ou tutela antecipatria), destina-se a satisfazer o prprio direito antes de ser proferida deciso final em determinado processo. Importante destacar que a tutela antecipatria satisfaz e no apenas assegura a satisfao futura de um direito. A antecipao da tutela, portanto, o mecanismo processual da tutela de urgncia atravs do qual se consegue obter a satisfao (antecipada) de um direito subjetivo reivindicado em determinado processo. (ALVES, Fabrcio Adriano. A antecipao da tutela da parte incontroversa da demanda: uma anlise do art. 273, 6, do Cdigo de Processo Civil e correlaes com a efetividade das tutelas legais. In: TAVARES, Fernando Horta (Coord.). Urgncias de tutela: processo cautelar e tutela antecipada, reflexes sobre a efetividade do processo no Estado Democrtico do Direito. Curitiba: Juru, 2007. p. 100). 7 DIDIER JUNIOR; OLIVEIRA, op. cit. 8 CMARA, Alexandre Freitas. A lei da violncia domstica e familiar contra a mulher e o processo civil. Revista de Processo, So Paulo, v.34, n. 168, 2009. p. 260.

apresentam o carter cautelar de exigir a propositura de uma ao principal. Ademais, a Lei apresenta carter muito mais cvel do que penal. Tanto assim que a Lei no prev delitos, nem comina penas, razo pela qual no pode ser chamada de norma penal incriminadora. Quanto natureza satisfativa das medidas protetivas, fato que algumas comungam desta caracterstica, contudo, o entendimento que vem prevalecendo na doutrina e nos Tribunais de que as medidas protetivas em sua amplitude so de natureza processual cautelar, ora seguindo o rito do Cdigo de Processo Civil, ora do Cdigo de Processo Penal. Maria Berenice Dias, ao discorrer sobre o processamento das medidas protetivas, aduz que, ao ser encaminhado pela autoridade policial pedido de concesso de medida protetiva de urgncia quer de natureza criminal, quer de carter cvel ou familiar o expediente autuado como medida protetiva de urgncia, ou expresso similar que permita identificar sua origem. Para a autora, no se est diante de processo crime e o Cdigo de Processo Civil tem aplicao subsidiria (art. 13). Ainda que o pedido tenha sido formulado perante a autoridade policial, devem ser minimamente atendidos os pressupostos das medidas cautelares do processo civil, ou seja, podem ser deferidas inaudita altera pars ou aps audincia de justificao e no prescindem da prova do fumus boni iuris e periculum in mora.9 Igualmente, Denilson Feitosa10 afirma que h procedimentos cveis e criminais separados, conduzidos por juzes com competncia cumulativa, cvel ou criminal, quanto matria violncia domstica e familiar contra a mulher. Conclui dizendo que as medidas protetivas so, conforme o caso, medidas cautelares preparatrias, preventivas ou incidentes, em consonncia com outras leis e suas prprias caractersticas. Para este autor a mudana de denominao de protetivas no lhes retirou o carter. Por outro lado, h vrias medidas na lei que tm, de modo geral, carter dplice, podendo ser utilizadas como medidas cautelares cveis ou criminais.11 No mesmo sentido o esclio de Rogrio Sanches Cunha e Ronaldo Batista, no qual asseveram que, para a concesso destas medidas, elas devem preencher os dois pressupostos tradicionalmente apontados pela doutrina, como espcie de cautelares: o periculum in mora (perigo da demora) e fumus boni iuris (plausibilidade do direito).

DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 140. 10 FEITOSA, Denlson. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: mpetus, 2009. p. 626.

Adiante, complementam apontando a duplicidade de sua natureza: Ocorre que vrias dessas medidas possuem, inequivocamente, carter civil. 12 Portanto, a doutrina majoritria comunga da idia de que as medidas protetivas funcionam como medidas cautelares, que visam assegurar a integridade fsica e moral da vtima, desde que preenchidos os requisitos legais prprios desta tutela jurisdicional.

3 ACESSORIEDADE AO INQURITO POLICIAL

Antes de se enveredar especificamente temtica da cautelaridade das medidas protetivas, urge serem feitas consideraes sobre a necessidade de vinculao delas ao inqurito policial. O argumento civilista sustenta que as mesmas independem da prtica de uma infrao penal (crime ou contraveno), podendo ser deferidas em expediente apartado, nos termos do artigo 18 da Lei 11.340/2006. Todavia, na prtica, o entendimento em exame representa o afastamento entre polcia judiciria e a mulher vtima de violncia domstica, eis que dificilmente a polcia levar a cabo uma notcia de violncia que no constitua crime ou contraveno, at porque essa no sua atribuio. Nesta vereda, o art. 10 da Lei 11.340/2006 estatui que, na hiptese da iminncia ou da prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher, a Autoridade Policial que tomar conhecimento da ocorrncia adotar, de imediato, as providncias legais cabveis. Ora, a Polcia Civil sabidamente rgo componente do Sistema de Segurana Pblica traado pela Constituio Federal, dirigida por Delegados de Polcia, incumbindo-lhe a funo estrita de apurao das infraes penais. A primeira autoridade pblica, eleita pela Lei 11.340/2006, a estrear na hiptese de violncia domstica e familiar contra a mulher, bem revela, assim, que estamos em rea reservada ao Direito Penal. No dado aos Delegados de Polcia

Ibid., loc. cit. CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violncia domstica: Lei Maria da Penha (Lei 11340/2006) comentada artigo por artigo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 121.
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exercer as atividades de postulao ao Poder Judicirio, nem de consultoria, assessoria e direo jurdicas.13 No se nega, aqui, vigncia ao art. 14 da Lei 11.340/2006 que dispe que os Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher tero competncia criminal e cvel, para o processo, o julgamento e a execuo das causas decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher. Mas destaca-se que a competncia material cumulativa em nada interfere na atividade dos Delegados de Polcia cuja atribuio constitucional a de apurar infraes penais nos termos dos artigos 144 da Constituio Federal e artigo 4 e seguintes do Cdigo de Processo Penal. Portanto, no encontra respaldo constitucional a tese que atribui aos Delegados de Polcia a competncia para elaborar requerimentos de medidas protetivas apartados do inqurito policial. Imagine-se um Delegado de Polcia elaborando uma petio inicial, nos termos do artigo 282 do Cdigo de Processo Civil, noticiando ao magistrado a ocorrncia de violncia psicolgica que no configure infrao penal, com base apenas nas declaraes da suposta vtima. Tal entendimento no condiz com a praticidade e eficincia preconizada pela Lei Maria da Penha. Ao revs: soa a retrocesso. Um segundo argumento utilizado por aqueles que defendem a natureza eminentemente cvel das medidas protetivas, assim como seu comportamento de tutela antecipada, de que uma vez arquivado o inqurito policial ou extinta a ao penal no poderiam as medidas protetivas serem extintas, pois, se isso acontecesse, as vtimas restariam sem a devida proteo estatal. Ora, se j foi extinta a punibilidade do indiciado ou ru, seja pela incidncia da prescrio ou porque a vtima se retratou da representao, no cabe s medidas protetivas continuar com a restrio de direitos do acusado se este no representa mais um risco integridade fsica e psicolgica da mulher.14 Ademais, se a prpria vtima se reconciliou com o acusado ou resolveu desistir das medidas protetivas por qualquer outra razo, no cabe ao Poder Judicirio manter as medidas em evidente contrariedade vontade daquela.
AMARAL, Carlos Eduardo Rios do. Da irresignao recursal contra o deferimento de medida protetiva de urgncia na Lei Maria da Penha. mbito Jurdico, Rio Grande. Disponvel em: <http://www.ambito juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6810. Acesso em: 07 fev. 2011. 14 Conforme acrdo do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul: Extinto o processo criminal, restam prejudicadas as medidas protetivas anteriormente deferidas. Descabe a manuteno das medidas protetivas se j foi extinta a punibilidade do indiciado, eis que a prpria vtima renunciou ao direito de representao na audincia conciliatria (TJRS, Ap. Crim. n. 70019552579, Rel. Jos Antnio Pitrez.
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Outrossim, o Superior Tribunal de Justia j firmou entendimento de que nos crimes de leses corporais leves a ao penal pblica condicionada representao da ofendida, ou seja, admite a retratao da representao at o recebimento da denncia. Por questo de lgica, a revogao da medida requerida pela vtima igualmente deve ocorrer, vez que quem pode o mais, pode o menos.15 Destarte, o expediente civil apartado, independente do cometimento de delitos no perfaz a inteno legislativa, posto que, para a concesso clere e eficaz das medidas, deve ficar evidenciado, ao menos, indcios da prtica de uma infrao penal (crime ou contraveno), sob pena de se banalizar as medidas protetivas e tornar invivel o prprio trabalho das pessoas ligadas ao funcionamento da Vara Especializada (Juizado de Violncia Domstica e Familiar), uma vez que ser ainda mais problemtico separar a violncia de gnero das demais espcies de violncia, bem como aquela da denunciao caluniosa e do chamado susto, como querem algumas mulheres. Evidente que esse no foi o escopo do legislador. Observa-se, desta feita, que as medidas protetivas devem ser deferidas em procedimento acessrio ao inqurito policial; contudo, nada impede a sua decretao de forma incidental no decorrer do processo-crime, desde que comprovada a violncia de gnero contra mulher.

4 A NATUREZA CAUTELAR DAS MEDIDAS PROTETIVAS DE URGNCIA

Inserida a dicotomia entre os fundamentos processuais das medidas protetivas, bem como a imprescindvel obrigao de estarem conexas ao inqurito policial, neste captulo sero traadas as diretrizes acerca da natureza jurdica que melhor perfaz a proteo da mulher vtima de violncia domstica, assim como as razes do posicionamento adotado. Como sabido, para que determinada medida adquira status de cautelar, imprescindvel a configurao de requisitos e pressupostos inerentes a esta natureza.

Data do julgamento: 23.10.2007). 15 HC 175315/PE, 2010/0102611-7, 6 Turma. Data do julgamento: 01.02.2011.

Elucida Cludia Marlise Alberton16 que a concesso de toda e qualquer providncia cautelar, tpica ou no, depende da presena de dois pressupostos fundamentais: o fumus boni iuris e o periculum in mora, no processo civil, e os seus correspondentes fumus comissi delicti (indcios da existncia de um delito) e periculum libertatis (perigo na liberdade do acusado) no processo penal. No cabe neste ensaio discorrer sobre os requisitos e pressupostos das medidas cautelares, mas sim tentar demonstrar que as medidas protetivas elencadas no art. 22 da Lei Maria da Penha, ou seja, aquelas que obrigam o agressor, se coadunam com o comportamento exigido em uma cautelar. Impende, neste momento, trazer baila a lio explanada no captulo anterior: a ratio legis atinge sua mxima efetividade quando as medidas protetivas so acessrias prtica de uma infrao penal. Como consequncia necessria, a, contrario sensu, a cautelaridade no est no sentido de se resguardar o direito material da ao principal, isso porque o inqurito policial no depende das protetivas, mas sim o contrrio. Logo, partindo do pressuposto de que tais medidas objetivam dar uma resposta efetiva s vtimas de violncia domstica, isto , resguardar a integridade fsica e psicolgica das agresses sofridas, a cautelaridade evidencia-se como uma resposta alternativa priso que no represente um gravame incontornvel na eventual reconciliao das partes. Assim, o resultado til do processo est em garantir que a mulher vtima de violncia domstica fique protegida, a ponto de se evitar um mal futuro que ofenda os bens jurdicos tutelados, isto , sua vida e sua integridade. Claro que este o sentido precpuo da cautelaridade. Nada impede que sendo a medida de natureza cvel, vise, tambm, resguardar o resultado material de outro processo. No entanto, da situao emergencial de violncia, a princpio, a mulher estar protegida. Segundo Rmulo de Andrade Moreira17, algumas destas medidas so salutares, seja do ponto de vista de proteo da mulher, seja sob o aspecto descarcerizador que

ALBERTON, Cludia Marlise. Tutelas de urgncia, emergncia e evidncia a questo da sumarizao frente ao processo penal garantista. In: CARVALHO, Salo de (Org.). Leituras constitucionais do sistema penal contemporneo. Rio de Janeiro: 2004. p. 182-183. 17 MOREIRA, Rmulo de Andrade. A Lei Maria da Penha e suas inconstitucionalidades. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1507, 17 ago. 2007. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10291>. Acesso em: 02 mar. 2011.

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elas encerram, haja vista ser a aplicao de uma medida provisria no privativa de liberdade mais benfica que a decretao de uma priso preventiva ou temporria. Complementa Marcelo Lessa Bastos18 que, se antecipando reforma do Processo Penal, a Lei traz autnticas medidas cautelares alternativas priso, mescladas a outras medidas cautelares de carter extrapenal e a medidas administrativas de proteo mulher, agregadas nos arts. 11, 22, 23 e 24, os ltimos sob o ttulo de medidas protetivas de urgncia. Portanto, as medidas em anlise devem funcionar como espcie de cautelares, ainda que satisfativas, na medida em que representam novas alternativas tradicional bipolaridade do sistema cautelar penal brasileiro, que conhecia apenas dois extremos: a priso cautelar ou a liberdade provisria. A lei criou novas medidas cautelares intermedirias, que permitem uma resposta mais efetiva e menos violenta do Estado, para situaes que, a princpio, no constituiriam hipteses de decretao da priso preventiva.19 Analisando as cautelares em geral, salienta Antnio Scarance Fernandes20 que so providncias urgentes, com as quais se busca evitar que a deciso da causa, ao ser obtida, no mais satisfaa o direito da parte, evitando que se realize, assim, a finalidade instrumental do processo, consistente em uma prestao jurisdicional justa. Deste modo, a finalidade dos instrumentos ora analisados garantir a integridade das vtimas, assegurando o resultado do processo criminal, sem a necessidade de submeter os acusados s mazelas do sistema prisional. Caso contrrio, quedar-se-iam sem razo o inqurito policial e a ao penal se no houvessem mecanismos garantidores da proteo da vtima, uma segura condenao e posterior execuo da pena, no restando resultado til a ser alcanado.

BASTOS, Marcelo Lessa. Violncia domstica e familiar contra a mulher. Lei "Maria da Penha". Alguns comentrios. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1189, 3 out. 2006. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/9006>. Acesso em: 09 fev. 2011. 19 VILA, Thiago Andr Pierobom de. Lei Maria da Penha. Uma anlise dos novos instrumentos de proteo s mulheres. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1611, 29 nov. 2007. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/10692>. Acesso em: 04 fev. 2011. 20 FERNANDES, Antnio Scarance apud CUNHA; PINTO, op. cit., p. 136.

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5 AS MEDIDAS PROTETIVAS DE URGNCIA QUE OBRIGAM O AGRESSOR

Definida a natureza cautelar das medidas protetivas, cabe neste captulo a anlise de cada uma das cautelares tpicas que obrigam o agressor, previstas no artigo art. 22 da Lei 11.340/200621, sua finalidade e processamento. Pode-se dizer que das medidas protetivas que obrigam o agressor (art. 22), todas elas so de natureza cautelar, pois cumprem a exata funo de resguardar a integridade fsica e psicolgica da mulher, bem jurdico maior tutelado pela Lei Maria da Penha, a fim de assegurar o resultado da ao penal. No se pode olvidar que cada uma destas medidas se comportam de maneira diferente, sendo que as numeradas nos incisos I, II, III, so de natureza penal, e as previstas nos incisos IV e V so de natureza civil, prprias do direito de famlia. Prevista no inciso I, a suspenso da posse ou a restrio do porte de armas, tida como uma medida preventiva que intenta combater os altos ndices de crimes contra mulheres com o uso de arma de fogo. Determinada a suspenso ou restrio, o rgo competente a ser comunicado o SINARM (Sistema Nacional de Armas), da Lei 10.826/2003, assim como a Polcia Federal, uma vez que o rgo encarregado de autorizar o porte de arma em todo territrio nacional. Cabe lembrar que, caso a arma seja de uso restrito ou propriedade de colecionadores, atiradores e caadores, o Exrcito tambm dever ser comunicado (art. 24 do Estatuto do Desarmamento). A restrio ou a suspenso so utilizadas quando se trata de arma devidamente registrada e com autorizao para seu porte, ja que nas hipteses em que o porte de

Art. 22. Constatada a prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz poder aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de, entre outras: I - suspenso da posse ou restrio do porte de armas, com comunicao ao rgo competente, nos termos da Lei n 10.826, de 22 de dezembro de 2003; II - afastamento do lar, domiclio ou local de convivncia com a ofendida; III - proibio de determinadas condutas, entre as quais: a) aproximao da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mnimo de distncia entre estes e o agressor; b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicao; c) freqentao de determinados lugares a fim de preservar a integridade fsica e psicolgica da ofendida; IV - restrio ou suspenso de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou servio similar; V - prestao de alimentos provisionais ou provisrios.

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arma for ilegal a conduta do agressor se agrava, enquadrando-se em um dos delitos previstos nos artigos 12, 14 ou 16 da Lei 10.826/2003. Calha acentuar, tambm, que, embora a lei seja omissa, salutar que a medida imposta pelo juiz venha acompanhada da respectiva ordem de busca e apreenso do objeto, posto que de nada adianta suspender a posse se a arma no for regularmente apreendida. Tomado o objeto, o fim a que se destina a restrio realizar-se-, protegendo-se a mulher, em tese, de se ver em situao de risco por tal motivo.22 Por fim, menciona o pargrafo segundo do artigo 22 que, encontrando-se o agressor nas condies mencionadas no caput e incisos do art. 6 da Lei n. 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento), deve a autoridade judiciria providenciar que seja comunicado ao rgo, corporao ou instituio qual pertena o agressor sobre as medidas protetivas de urgncia concedidas, caso em que seu superior imediato ficar responsvel pelo cumprimento da determinao judicial, sob pena de incorrer nos crimes de prevaricao ou de desobedincia, conforme o caso. Consideraes peculiares ho de feitas no que tange ao afastamento do agressor do lar, domiclio ou local de convivncia (art. 22, inciso II). No que concerne ao seu processamento, os operadores do direito no chegam a um acordo. Para alguns juristas a medida protetiva de afastamento do agressor do lar s difere da separao de corpos prevista no CPC porque naquela h violncia de gnero contra mulher. Logo, ela demanda uma ao principal sob pena de ver esgotada sua eficcia em um curto prazo de tempo. Com isso, no poderia ser enquadrada como uma cautelar satisfativa, eis que depende de uma ao principal. Por conseguinte, os defensores da tese acima alegam que o legislador procurou tratar a violncia domstica como um fenmeno nico, independente da natureza da ao, e encerrou a dicotomia cvel/criminal para a propositura de demandas. Logo, a competncia para o julgamento das medidas protetivas e da ao principal dos Juizados Especiais de Violncia Domstica e Familiar.23 Rogrio Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto24 aduzem que cabe ao magistrado apenas determinar a separao de corpos/afastamento do agressor do lar,

CUNHA; PINTO, op. cit., p. 138. KATO, Shelma Lombardi de. Lei Maria da Penha: uma lei constitucional para enfrentar a violncia domstica e construir a difcil igualdade de gnero. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, v. 16, n. 71, mar./abr., 2008. p. 287. 24 CUNHA; PINTO, op. cit., p. 150-152.
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sendo que a ao principal, de separao judicial, dissoluo de sociedade de fato, nulidade ou anulao do casamento, dever ser proposta perante a Vara de Famlia. No obstante a propriedade dos ensinamentos mencionados, a inteno em equiparar a separao de corpos ao afastamento do agressor do lar no parece ser a interpretao correta. Isso porque inegvel que o legislador quis tratar a violncia domstica como um fenmeno nico. Todavia, se quisesse colocar em igualdade a separao de corpos e o afastamento do agressor do lar, no haveria sentido em que a Lei Maria da Penha fizesse previso, em sede distinta, de providncias com idntico contedo. Para Fredie Didier Jr. e Ronaldo Batista25 a separao de corpos de que trata o art. 23, VI, medida que tem eficcia meramente jurdica, uma vez que desconstitui o vnculo jurdico existente entre agressor e ofendida, quando casados, permitindo o incio da contagem do prazo para o pedido de divrcio (art. 1.580, CC). J as medidas de afastamento do agressor (art. 22, II) ou da ofendida (art. 23, III) tm ntida eficcia material, eis que visam ao afastamento de fato entre agressor e vtima, a fim de coibir os atos de violncia. Nada impede, obviamente, que tais medidas sejam cumuladas. Tendo em vista a diferena de naturezas jurdicas, conclui-se que a separao de corpos cautelar civil e depende da propositura de uma ao principal. J o afastamento do agressor do lar possui natureza eminentemente penal, razo pela qual o comportamento processual de ambas diferente. Diz-se penal porque no quis o legislador que o afastamento do agressor do lar dependesse de uma ao principal para surtir efeitos, at porque no pode o afastamento do agressor ficar condicionado a uma ao principal a ser proposta em 30 dias, sob pena de se equiparar um instituto ao outro. Ademais, na maioria dos casos o afastamento do agressor do lar vem acompanhado de outras medidas protetivas, tais como a proibio de aproximao e contato da ofendida, testemunhas e familiares. Dessarte, como compatibilizar o afastamento do agressor do lar com as demais medidas, se ao trmino do prazo de 30 dias o agressor retornaria ao domicilio de que foi afastado em descumprimento da determinao de proibio de aproximao e contato?

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DIDIER JUNIOR; OLIVEIRA, op. cit.

A nica soluo plausvel considerar o afastamento do agressor do lar como medida cautelar de natureza penal, devendo produzir efeitos enquanto perdurar a situao de violncia contra a mulher. Conclui-se, portanto, que o afastamento do agressor do lar tem natureza penal, se comporta como uma cautelar satisfativa e deve perdurar enquanto existir a situao de violncia contra a mulher, ao contrrio da separao de corpos, que tem natureza civil e demanda uma ao principal para sua continuidade. No que diz respeito ao distanciamento do agressor da ofendida, seus familiares e testemunhas, alneas a, b e c do artigo 22, inciso III, esses dispositivos tm por objetivo preservar a incolumidade da vtima, tanto fsica quanto mental. Assim como as medidas elencadas nos dois primeiros incisos, as alneas a, b e c do artigo 22, tambm ostentam a mesma natureza penal, isso porque se comportam como cautelares satisfativas, que independem de uma ao principal, isto , o seu objetivo primeiro , alm de proteger a vtima, assegurar o resultado til do processo como espcie de alternativa ao encarceramento direto do agressor. No que tange restrio ou suspenso de visitas aos dependentes menores (art. 22, IV), certo que possui natureza cautelar de direito de famlia, uma vez que se refere regulamentao do direito de visitas, instituto prprio da aludida seara do direito civil. Insta ressaltar que aps a oitiva da equipe de atendimento multidisciplinar ou servio similar disponvel, desde que evidenciado nos autos, possvel que o magistrado defira a restrio de visitas, e em casos mais graves, a suspenso delas. O artigo 23, inciso V, diz respeito prestao de alimentos provisrios ou provisionais. Como esta e a medida protetiva anterior possuem a mesma natureza, sero tratadas conjuntamente. Em um primeiro momento, salienta-se que alm dessas medidas se portarem como cautelares alternativas priso, pode-se identificar um segundo aspecto cautelar nestas providncias, isso porque visam assegurar tambm o resultado do processo cvel, seja de regulamentao do direito de visitas ou de separao judicial, reconhecimento e dissoluo de sociedade de fato, anulao ou nulidade do casamento, ao de alimentos propriamente dita, etc. Sendo de natureza cvel, a ao principal, destarte, deve ser proposta em um prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de perda da eficcia, nos termos dos artigos 796 e seguintes do CPC, a ser contado da data da efetivao da medida, luz do art. 806 do mesmo diploma.

Quanto ao juzo competente para julgar o processo principal, h quem alegue ser o Juizado de Violncia Domstica e Familiar Contra a Mulher26, uma vez que o grande alcance da competncia unificada residiria na celeridade dos processos, na possibilidade da utilizao de prova emprestada, na prestao jurisdicional mais eficaz e com menor nus para a vtima que no mais precisar empreender difcil peregrinao de Juzo em Juzo, de Vara em Vara, para solucionar todos os problemas decorrentes das violaes sofridas.27 Em que pese fundamentao acima, o art. 14 da Lei Maria da Penha menciona que a competncia do Juizado, cvel ou criminal, restringe-se a situaes de violncia domstica e familiar contra a mulher; portanto, ao juiz cumpre adotar, no mbito da apreciao liminar, apenas a medida de carter emergencial. Logo, a ao principal deve ser ajuizada perante a Vara de Famlia ou a Vara Cvel, conforma as regras de organizao judiciria. Demais disso, na Vara de Famlia elaborado estudo psicossocial do caso e os infantes so entrevistados, de modo a garantir sempre o melhor interesse da criana e do adolescente. Endossando o posicionamento esposado, Rogrio Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto28 afirmam que, em sede de cognio sumria, o magistrado dos Juizados arbitrar provisoriamente os alimentos e outro juiz, em cognio plena, competente para a ao principal, poder rever esta deciso, face, por exemplo, contestao do ru que trouxe farta documentao demonstrando excesso do primeiro decisum. Alm disso, fugiria ao esprito da lei que o juiz do Juizado apreciasse uma ao de anulao de casamento. Assim, o correto a adoo de medidas protetivas de urgncia com vistas proteo da mulher marcadas pela possibilidade de reverso desta deciso pelo juiz competente, que no caso o magistrado da Vara de Famlia. Outrossim, configura-se demais temerrio conceder uma destas medidas por prazo indeterminado, ou enquanto perdurar a situao de violncia, como quer Freddie Didier Jr e Rafael Oliveira29, isso porque a fiscalizao depender da boa vontade da ofendida em comunicar o fim das agresses ou do interesse do agressor em ver cassada

PGJ 200706685. Conflito Negativo de Competncia 67993/2007 Classe 4. Medida cautelar de Arrolamento de Bens 186/2007, Procurador de Justia Mauro Viveiros, TJMS in: KATO, op. cit., p. 288. 27 KATO, op. cit., p. 288-290. 28 CUNHA; PINTO, op. cit., p. 144-145. 29 DIDIER JUNIOR; OLIVEIRA, op. cit.

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a deciso, correndo o risco da medida emergencial tornar-se definitiva, em total afronta inteno legislativa. Por todo o exposto, caber ao Juizado a restrio ou suspenso do direito de visitas, assim como a fixao dos alimentos provisionais em carter cautelar e emergencial, ficando a sua eficcia condicionada propositura da ao principal nas Varas Cveis ou de Famlia, em um prazo de 30 dias. Isso porque como o direito pleiteado envolve matria de direito de famlia, que merece dilao probatria, pode ficar demonstrada a excessividade da medida ou a necessidade de sua manuteno, quando da anlise pelo juzo competente para a ao principal. Quanto ao tempo de durao das medidas protetivas, Srgio Ricardo de Souza , em percuciente anlise sobre o prazo de vigncia das ordens de proteo e restrio, enfoca que a medida aplicada cautelarmente deve perdurar durante toda a vigncia da ao penal ou cvel respectiva, perecendo com o trnsito em julgado da sentena proferida no mbito cvel. Caso o juiz verifique, por ocasio da sentena condenatria penal, que a medida de natureza predominantemente penal continua sendo necessria, poder prorrog-la por tempo razovel, dentro do perodo de execuo da pena imposta. O Tribunal de Justia de Santa Catarina31, em acrdo lavrado pelo desembargador Torres Marques, tambm j decidiu que as medidas protetivas de urgncia fixadas em determinada ao no podem ser estendidas por tempo indeterminado. Assim, no momento da prolao de sentena condenatria ficam superadas as medidas protetivas de carter predominantemente penal, esgotando-se a sua validade, salvo no caso de comprovada necessidade de prorrogao por tempo razovel, dentro do perodo de execuo da pena imposta. Conclui-se, por consequncia, que as medidas protetivas no podem ser eternas, pois, apesar de serem satisfativas, so medidas cautelares emergenciais que visam proteger a mulher pelo tempo necessrio satisfao de sua segurana.
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SOUZA, Srgio Ricardo. Comentrios Lei de Combate Violncia Contra a Mulher. 2.ed. Curitiba: Juru, 2008. p. 139. 31 HABEAS CORPUS. VIOLNCIA DOMSTICA E FAMILIAR. MARIA DA PENHA. AMEAA. PRISO PREVENTIVA DECRETADA PELO DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA. MEDIDAS DE URGNCIA QUE FORAM FIXADAS EM OUTRO PROCESSO COM SENTENA J TRANSITADA EM JULGADO E CUJA PENA VEM SENDO CUMPRIDA PELO RU. RESTRIES QUE NO PODEM SER IMPOSTAS POR PRAZO INDETERMINADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA. (Habeas Corpus n. 2008.028250-3, de Garopaba, rel. Des. Torres Marques).

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No que diz respeito quelas que possuem natureza civil, proposta a ao principal no prazo de 30 dias, sua eficcia perdurar at o julgamento da ao principal e a fixao definitiva do direito de visitas ou do valor alimentcio. No que atine s protetivas de natureza penal, por independer de uma ao principal, o tempo de durao limitado pela situao de violncia sofrida pela mulher, ou seja, ela vigorar enquanto perdurar a situao que ensejou a determinao das medidas protetivas. Calha acentuar, por oportuno, que independente da natureza jurdica, uma vez extinto o processo criminal, restam prejudicadas as medidas protetivas anteriormente deferidas, consoante exposto em tpico anterior.

6 DA EFETIVIDADE DAS MEDIDAS PROTETIVAS

Para que as medidas protetivas sejam cumpridas e se tornem instrumentos de coao aos agressores e de preservao da dignidade da mulher, preciso se valer dos meios de execuo previstos na Lei Maria da Penha. Dentre os meios elencados para o cumprimento das protetivas destaca-se o instituto da priso preventiva, sendo que o artigo 20 estabeleceu que em qualquer fase do inqurito policial ou da instruo criminal, caber a priso preventiva do agressor. Esse dispositivo alterou o Cdigo de Processo Penal, acrescentando no artigo 313 o inciso IV se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei especfica, para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia. Para parte da doutrina essa inovao provavelmente ser de pouca aplicabilidade, visto que confronta diretamente a chamada poltica da pena mnima em vigor no Brasil, ou seja, os magistrados raramente aplicam pena acima do mnimo estabelecido ao delito. Guilherme de Souza Nucci32 adverte que o autor de uma violncia praticada contra a mulher no raras vezes comete delito incompatvel com a custdia cautelar, tais como ameaa e leso corporal, o que inviabilizaria a sua decretao, at porque estaria
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 877.
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configurada violncia abominvel contra o ru, que ficaria cautelarmente detido por mais tempo do que a pena futura a ser aplicada. Marcelo Lessa Bastos33 tambm resiste a essa novidade ao afirmar que se trata do periculum libertatis e ainda se a priso necessria antes da existncia da ao penal a priso cabvel a temporria, regida pela Lei n. 7960/89. Ainda que haja certa reao ao novo sistema previsto na Lei 11.340/2006, h que se levar em conta que a inteno precpua da Lei Maria da Penha foi a de tutelar a dignidade humana da mulher vtima de violncia domstica, eis que o Estado Democrtico de Direito presente na realidade jurdica ptria conduz identificao do bem jurdico maior a ser preservado, que a pessoa humana.34 Essa posio defendida por Rodrigo da Silva Perez Arajo35, quando salienta que a priso cautelar do agressor , sem dvida, garantia do direito fundamental da mulher vitimada em sua integridade implcita ao direito fundamental vida e no h reprovao que se possa fazer por se estar a comprimir o direito a liberdade do agente. Por isso, sob a gide do neocostitucionalismo e do Estado Democrtico de Direito, que buscam a concretude dos direitos fundamentais, o dispositivo que prev a priso preventiva do agressor para assegurar o cumprimento das medidas protetivas perfeitamente constitucional, eis que se mostra, na prtica, um instrumento til para tornar efetivas as medidas de proteo, assim como tem a inteno de evitar qualquer violao aos direitos da mulher e assegurar a sua integridade fsica e psquica. Desse modo, uma vez que a mulher vtima de violncia domstica e familiar que j foi beneficiada com a adoo de medidas protetivas que foram ineficazes sua tutela, mostra-se perfeitamente cabvel a decretao da priso preventiva do agressor. Rogrio Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto, por outro lado, destacam com propriedade um importante cuidado a ser tomado antes da decretao da priso preventiva, pois se a medida protetiva de carter civil, a decretao da priso preventiva, em um primeiro momento, violar o disposto nos artigos 312 e 313 do CPP, que tratam, por bvio, da prtica de crimes. E, pior, afrontar o princpio constitucional

BASTOS, op. cit. SUMARIVA, Gracieli Firmino da Silva. Lei Maria da Penha e a Priso Preventiva. Disponvel em: <http://jusvi.com/artigos/26122>. Acesso em: 18 fev. 2011. 35 ARAUJO, Rodrigo da Silva Perez. Violncia domstica: possibilidade jurdica da nova hiptese de priso preventiva luz do princpio constitucional da proporcionalidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1268, 21 dez. 2006. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/9304>. Acesso em: 15 mar. 2011.
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insculpido no art. 5, LXVII, que autoriza a priso civil apenas nas hipteses de dvida de alimentos ou depositrio infiel.36 Dessarte, o magistrado deve tomar muito cuidado no momento em que analisar o pedido de decretao de priso preventiva, porque as medidas protetivas que obrigam o agressor elencadas no art. 22, incisos IV e V, possuem natureza cvel, devendo a execuo destas serem feitas com base no 4 do artigo 22 da Lei Maria da Penha. De acordo com o predito 4, aplica-se s hipteses previstas neste artigo, no que couber, o disposto no caput e nos 5 e 6 do art. 461 do Cdigo de Processo Civil. Desse modo, visando a assegurar o cumprimento das medidas protetivas, poder o juiz, de ofcio ou a requerimento, determinar as medidas necessrias, tais como a imposio de multa por tempo de atraso, busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessrio com requisio de fora policial. Para Rogrio Sanches, a priso preventiva para ser decretada deve vir acompanhada da prtica de um crime. Segundo o jurista, para as hipteses no-penais de desobedincia da ordem, deve o juiz lanar mo da tutela especfica (art. 22, 4), que se presta a conferir efetividade deciso que tenha por objeto obrigao de fazer. Imagina-se a possibilidade de decretao da preventiva ao marido que, contrariando ordem judicial, insiste em telefonar para a esposa (em conduta capaz de configurar uma contraveno, segundo o art. 65 da prpria lei), situao que afrontaria, de uma s vez, o art. 312 do CPP (que prev priso preventiva apenas para crimes) e o prprio texto constitucional, ao se instalar uma nova modalidade de priso civil.37 Em que pese o entendimento acima, entende-se que a decretao da priso deve ser analisada diante das particularidades do caso concreto. Isso porque o descumprimento das medidas protetivas no necessariamente precisa vir acompanhado da prtica de um crime para que a sua priso preventiva seja decretada, apesar de que na prtica quase sempre o vem. Isso porque o escopo da Lei Maria da Penha ao inserir no artigo 313 do CPP, o inciso IV, deixou claro que a sua inteno era resguardar a mulher vtima de violncia domstica, que j teve deferida em seu favor medidas protetivas que continuam a ser descumpridas. No caso do agressor que descumpriu as medidas protetivas, est claro que o mesmo no demonstra respeito s determinaes e procedimentos oficiais pendentes
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CUNHA; PINTO, op. cit., p. 82. Ibid., p. 122.

proteo da vtima e, dependendo do caso, a medida mais eficaz para o cumprimento das medidas a sua priso cautelar. Nessa mesma toada, doutrina e jurisprudncia majoritrias vm firmando o entendimento de que o descumprimento das medidas protetivas configura o crime de desobedincia previsto no artigo 330 do Cdigo Penal. Nesse caso, em situaes de extrema urgncia, existe a possibilidade de se considerar a priso em flagrante do agressor, uma vez que como o crime de desobedincia se sujeita ao rito do Juizado Especial Criminal e o art. 41 da Lei 11.340/2006 veda a aplicao da Lei 9.099/95, seria possvel pensar na priso em flagrante daquele que violar ordem judicial. O pensamento no to simples assim. Suponha-se um caso hipottico em que os sujeitos so casados e desde o incio do relacionamento a mulher sofre com as ameaas e agresses do marido. Aps um episdio de violncia fsica, ela registra o Boletim de Ocorrncia e requisita as medidas protetivas de urgncia ainda na Delegacia. Deferido o pedido e intimado o agressor (frise-se que a sua intimao deve ser comprovada), este insiste em se aproximar da ofendida e a manter contato com ela. Aqui se verifica que a fixao de multas pelo descumprimento no aconselhada, isso pela dificuldade de se verificar o nmero de vezes em que houve a violao das medidas de proteo e de se calcular a multa em cima destes dados. Alm disso, na prtica, a pena de multa fica muito mais difcil de ser executada e pode no ter a eficcia pretendida pela vtima cuja integridade fsica est em risco. Desse modo, ante a urgncia da situao e o desrespeito do agressor face deciso judicial, a medida eficaz a ser tomada a decretao da priso preventiva, ou at mesmo, como no caso em tela, a possibilidade da priso em flagrante pelo crime de desobedincia, uma vez que indiretamente o referido delito est ligado aos dispositivos da Lei Maria da Penha. Assim, para se alcanar a mxima efetivao dos direitos fundamentais da mulher, deve se analisar o caso concreto antes de se adotar um ou outro posicionamento. Por exemplo, em se tratando de proteo de natureza civil, apenas a tutela especfica possvel, eis que no h que se falar na ocorrncia do crime de desobedincia, pois este s ocorre quando o contedo do comando possui natureza eminentemente penal38. J quando a natureza da protetiva for penal, o crime de desobedincia estar configurado, podendo, conforme o caso, vir acompanhado da
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NORONHA, Magalhes apud MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 21. ed. So Paulo: Atlas, 2006. v.3. p. 354.

priso em flagrante do agressor, decretao de sua priso preventiva, ou se o mecanismo mais eficiente a imposio da tutela especfica quando uma das restries envolverem obrigao de fazer. A corrente majoritria39 adota a posio de que o descumprimento das medidas de proteo configura o crime de desobedincia e enseja a imediata decretao da priso preventiva, nos termos do artigo 313, IV do CPP.40 Na prtica, esta posio tem se mostrado mais eficaz ante a dificuldade de se prender em flagrante o agressor que descumpriu as medidas protetivas, principalmente pela falta de preparo policial ou de seu efetivo, assim como a execuo da tutela especfica ainda se mostra insipiente sob a gide do Juizado de Violncia Domstica e Familiar contra mulher.

7 CONCLUSO

Em sede de consideraes finais, diante da pesquisa realizada, pode-se concluir que, mngua de decises do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, as discusses que envolvem a natureza jurdica das medidas protetivas so relativamente novas, especialmente no que tange quelas que obrigam o agressor. Ainda no h verdadeira sistematizao da matria, lembrando que persistem debates acerca do tema selecionado. Consoante j exposto, entende-se que as medidas protetivas de urgncia, em especial aquelas que obrigam o agressor, comportam-se como espcie de medidas cautelares, ora seguindo o rito do Cdigo de Processo Civil, ora do Cdigo de Processo Penal, de acordo com a sua natureza jurdica. Ressalte-se que as protetivas podem ser deferidas durante a fase inquisitorial, por requerimento da ofendida ou do Ministrio Pblico, ou no curso da ao penal, uma vez constatada a violncia de gnero contra a mulher.
Neste sentido: TJRS - Recurso Crime: RC 71002245611 RS; TJDFT Apelao Criminal 20090310148035APR. 40 CRIME DE DESOBEDINCIA. ARTIGO 330, CP. MEDIDAS PROTETIVAS. LEI MARIA DA PENHA. DESCUMPRIMENTO. SUFICINCIA DO CONJUNTO PROBATRIO. CONDENAO MANTIDA. PENA REDIMENSIONADA. Ru que deixa de cumprir medida protetiva de no se aproximar da vtima, imposta judicialmente, comete o crime de desobedincia, vez que tinha cincia inequvoca da ordem. Comprovadas a materialidade e autoria do delito, de ser mantida a condenao. RECURSO DESPROVIDO. (Recurso Crime n 71002245611. Turma Recursal Criminal. Relator: Clademir Jos Ceolin Missaggia, julgado em: 28.09.2009).
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Pertinente ressaltar que independente de sua natureza jurdica, as protetivas devem ser acessrias ao inqurito policial, sob pena de desvirtuarem o escopo legislativo e se convolar em um instrumento de difcil controle e fiscalizao pela Polcia e Poder Judicirio. Alm disso, ficou evidenciado a natureza jurdica de cada uma das medidas protetivas que obrigam o agressor, sendo as alinhadas no art. 22, incisos I, II e III, alneas a, b e c as de natureza eminentemente penal, cuja funo precpua proteger a vida e integridade fsica e psicolgica da mulher, na medida em que visam garantir o bem jurdico tutelado pelo processo criminal e descarcerizar condutas que no se compatibilizam, de imediato, com a decretao da priso. J as protetivas elencadas no art. 22, incisos IV e V possuem natureza cvel, prprias do direito de famlia, cujo comportamento processual alm de resguardar a dignidade da mulher vitimizada, busca proteger tambm os seus dependentes e garantir o melhor interesse do menor. Verifica-se, ademais, que a Lei Maria da Penha criou importantes mecanismos para dar efetividade s medidas protetivas. Para tanto, resta claro que o instrumento previsto em seu 4, artigo 22, se faz necessrio quando as medidas protetivas sejam de natureza civil, ou de natureza penal. J quando as protetivas possuem carter penal, a priso preventiva se mostrou um importante mecanismo em prol da isonomia dos direitos das mulheres e a chave mestra na concretude de seus direitos violados.

REFERNCIAS

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