A EFICCIA IMEDIATA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS INDIVIDUAIS NAS RELAES PRIVADAS E A PONDERAO DE INTERESSES

Jos Roberto Freire Pimenta*0 Juliana Augusta Medeiros de Barros** RESUMO Atualmente, um dos mais polmicos debates na seara do Direito Privado a questo da aplicao direta e imediata dos direitos fundamentais nas relaes privadas. Alm de estudar as vrias correntes do Direito Comparado que tratam do assunto, imprescindvel conhecer os principais pontos da teoria dos direitos fundamentais, quais sejam a natureza dos princpios, a diferena entre princpios e regras, a anlise dos conflitos entre eles e a ponderao de interesses. Sem embargo, necessrio tambm compreender que a Constituio Federal de 1988 est alicerada sobre bases pluralistas, o que reflete as especificidades da sociedade brasileira. Atravs dessas balizas, ser possvel sistematizar parmetros para a eficcia imediata dos direitos fundamentais individuais nas relaes privadas. PALAVRAS-CHAVE DIREITOS FUNDAMENTAIS; RELAES PRIVADAS; EFICCIA IMEDIATA; PONDERAO RESUMEN Actualmente, una de las ms polmicas discusiones en el Derecho Privado es a cerca de la aplicacin directa e inmediata de los derechos fundamentales individuales en las relaciones privadas. Adems de estudiar las varias corrientes del Derecho Comparado que tratan del asunto, es imprescindible conocer los principales puntos de la teora de
* Jos Roberto Freire Pimenta Desembargador do Tribunal Regional do Trabalho da 3 a Regio, Doutor em Direito Constitucional pela UFMG e Professor Adjunto III da Faculdade de Direito da PUC-MG, nas reas de Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho, nos cursos de Graduao e de PsGraduao. ** Juliana Augusta Medeiros de Barros especialista em Direito do Trabalho pela Universidade Cndido Mendes-RJ. Mestranda em Direito do Trabalho pela PUC-MG. Pesquisadora e bolsista do CNPQ.
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los derechos fundamentales, o sea, la naturaleza dos principios, la diferencia entre los principios y las reglas, el anlisis de los conflictos entre ellos, la ponderacin de intereses. Sin embargo, es necesario tambin comprender que la Constitucin Federal de 1988 fue construida sobre bases pluralistas, hecho que se relaciona con las especificidades de la sociedad brasilea. A travs de esas directrices, ser posible plantear un sistema de parmetros para la eficacia inmediata de los derechos fundamentales individuales en las relaciones privadas. PALAVRAS-CLAVE DERECHOS FUNDAMENTALES; RELACIONES PRIVADAS; EFICACIA INMEDIATA; PONDERACIN INTRODUO Antes de adentrar no objeto da presente explanao, necessrio tecer um breve estudo sobre alguns tpicos da teoria dos direitos fundamentais e sua influncia no ordenamento jurdico brasileiro, com o intuito de contextualizar a questo da eficcia dos princpios constitucionais. Os direitos fundamentais apresentam-se como uma importante categoria jurdica no constitucionalismo do sculo XX, que se insere na fase denominada de pspositivismo. O movimento acredita na razo e no Direito como instrumento de promoo de mudanas sociais e busca, recorrendo aos princpios constitucionais e racionalidade prtica, catalizar as potencialidades emancipatrias da ordem jurdica. 1 O positivismo2 no renegava completamente os princpios, mas atribua-lhes uma funo meramente subsidiria e supletiva na ordem jurdica, ou seja, eles apenas seriam aplicados quando houvesse lacuna legal, como meio de integrao do Direito. No campo do Direito Constitucional, eles eram classificados como normas no autoaplicveis, ou seja, no se lhes reconhecia nenhuma eficcia jurdica. Com a crise do positivismo no perodo ps 2 Guerra Mundial, os princpios passam a ser reconhecidos
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SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2006, p. 57. 2 A teoria positivista tinha como idias centrais a separao completa entre o campo jurdico e o da moral e a concepo de que o processo de aplicao das normas deveria valer-se apenas da racionalidade formal, reduzindo-se subsuno do fato norma. A atividade do aplicador do Direito era reduzida declarao do que j estava pronto, no sobrando espao para a interpretao da norma.

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como normas jurdicas e, conseqentemente, nasce a possibilidade de que eles poderiam possuir alguma eficcia jurdica. Os direitos fundamentais so positivados no ordenamento jurdico atravs de normas com estrutura de princpio, situando-se no pice da pirmide normativa. O ilustre doutrinador alemo Robert Alexy afirma que um princpio comanda a realizao de um fim, constitudo por um valor, que dever ser buscando por meio de condutas, ou seja, aes e omisses. Assim, uma norma-princpio implica um conjunto de normas-regra que regero as condutas capazes de realizar o fim prescrito naquele mesmo princpio.3 Alexy, atravs da diferenciao entre princpios e regras, e da definio dos princpios como normas jusfundamentais, apresenta um fio condutor capaz de resolver os conflitos entre os direitos fundamentais e fornecer subsdios para a aplicabilidade imediata dos princpios. As regras so normas dotadas de uma estrutura fechada, nas quais uma conduta determinada qualificada como obrigatria, proibida ou permitida. Podem ser cumpridas ou no, uma vez que, se uma regra vlida, h de se feito exatamente o que ela exige, nem mais, nem menos. O conflito entre regras gera uma antinomia jurdica que ser solucionada atravs de critrios fornecidos pelo prprio sistema, qual sejam o hierrquico, o cronolgico e o da especialidade, de forma a aplicar somente uma das regras, excluindo-se a outra.4 Os princpios, por sua vez, so normas dotadas de uma estrutura aberta, ou seja, mandados de otimizao que ordenam que se realize algo na maior medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes, limitadas pelos princpios opostos e, assim, exigem a ponderao dos pesos relativos dos princpios em coliso, segundo as circunstncias do caso concreto. Segundo Alexy, a coliso entre princpios s pode ser observada no caso concreto; a soluo dever ser buscada atravs da harmonizao dos princpios em tela, ambos mantendo-se igualmente vlidos, mesmo que um venha a ceder diante do outro. Assim, tanto os princpios que consagram direitos como os que protegem bens jurdicos da coletividade podem ser ponderados.5
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzn Valds. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, p. 87-90 apud GUERRA, Marcelo Lima. Direitos fundamentais e a proteo do credor na execuo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 84-85. 4 Ibidem, p. 85. 5 GALUPPO, Marcelo Campos. Princpios jurdicos e a soluo de seus conflitos A contribuio da obra de Alexy. Revista da Faculdade Mineira de Direito. Belo Horizonte, v. 1, n. 2, 2 sem. 1998, p. 1343

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Ana Paula de Barcellos afirma que, em funo do princpio da unidade da Constituio, o qual determina a mesma hierarquia das disposies constitucionais e da interpretao harmnica das mesmas, no possvel a escolha de uma norma em detrimento das demais. O mesmo ocorre com normas infraconstitucionais que, refletindo os conflitos internos da Constituio, encontram suporte lgico e axiolgico em normas constitucionais, mas parecem afrontar outras. Nesse caso, a verificao da constitucionalidade dessas normas ordinrias no poder ser resolvida por simples subsuno.6 No que tange coliso entre direitos fundamentais, Alexy desenvolveu a regra da proporcionalidade (regra, pois se aplica mediante subsuno da norma ao caso concreto), a qual se que subdivide nas regras da adequao, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. A regra da adequao visa buscar uma exata correspondncia entre meios e fins, de modo que os meios empregados sejam compatveis com os fins adotados. A da necessidade impe o emprego de um meio que, limitando-se ao estritamente necessrio para a consecuo do fim buscado, resulte na menor restrio possvel a outros direitos fundamentais. E, finalmente, a proporcionalidade em sentido estrito impe uma correspondncia jurdica entre meios e fins, no sentido de estabelecer as vantagens e desvantagens no emprego dos meios, luz de outros fins envolvidos na questo.7 Da, nasce a chamada Lei da Ponderao, segundo a qual quanto maior o grau de no satisfao de um princpio, maior deve ser a importncia de se satisfazer o outro. A estrutura da ponderao envolve trs estgios: no primeiro, busca-se estabelecer o grau de no satisfao, ou de interferncia em um primeiro princpio; aps, deve-se avaliar a importncia de se satisfazer o princpio concorrente; e finalmente observa-se se a importncia de se satisfazer o ltimo princpio justifica a interferncia ou no satisfao do primeiro.8 Alexy sustenta que a busca da melhor resposta para o caso concreto por meio dos princpios deve se dar atravs de procedimentos racionais, permitindo, assim, um
142. 6 BARCELOS, Ana Paula. Alguns parmetros normativos para a ponderao constitucional. BARROSO, Lus Roberto (org.) A nova interpretao constitucional ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. 2 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 55. 7 Ibidem, p. 55. 8 ALEXY, Robert. Ponderao, jurisdio constitucional e representao popular. SOUZA NETO, Cludio Pereira de, SARMENTO, Daniel (coord.). A constitucionalizao do Direito fundamentos tericos e aplicaes especficas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 296.

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controle social sobre a argumentao jurdica desenvolvida pelos magistrados. De maneira a exteriorizar essa dimenso racional em um discurso, criou-se a Frmula da Ponderao, assim expressada: Wij=Ii/Ij, no qual Wij representa o peso concreto do princpio I, Ii a intensidade de interferncia do princpio Pi e Ij a necessidade de se satisfazer o princpio concorrente. A Frmula sustenta que o peso concreto de um princpio um peso relativo, posto que o peso concreto seria o quociente entre a interferncia no princpio Pi e a importncia concreta do princpio concorrente Pj. Dessa forma, atribuindo-se nmeros para Pi e Pj, como, por exemplo, 2 e 4, de acordo com a intensidade da infringncia do princpio Pi e a satisfao do princpio Pj, pode-se concluir que a precedncia do princpio Pi ser expressada por um peso concreto maior que 1 (4/2). J se a precedncia for do princpio Pj, o peso concreto ser menor que 1 (2/4). A Frmula da Ponderao, portanto, uma estrutura racional para se estabelecer a correo de um juzo jurdico em um discurso, ou seja, uma forma de argumento que ir definir a estrutura dos atos da fala de um discurso proferidos pelo aplicador da norma.9 Segundo Daniel Sarmento, a Constituio Brasileira de 1988 est alicerada sobre princpios e regras jurdicas e foi desenvolvida sobre bases pluralistas, contendo princpios e diretrizes normativas no convergentes. Dessa forma, a melhor maneira para solucionar os conflitos entre os princpios seria atravs da ponderao de interesses pois, em certas situaes, o intrprete ser levado concluso de que dois princpios so igualmente adequados para incidir sobre determinado caso e ter de buscar uma soluo que, luz das circunstncias concretas, sacrifique o mnimo possvel de cada um dos interesses salvaguardados pelos princpios em confronto.10 Ao lado do estudo da ponderao de interesses, importante destacar a importncia da constitucionalizao dos diversos ramos do direito, sobretudo do Direito Privado, e das dimenses subjetiva e objetiva dos direitos fundamentais. 1. O FENMENO DA CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO PRIVADO A Carta Magna Brasileira de 1988 trouxe novas diretrizes sociais para o Brasil, estabelecendo novos parmetros para a interpretao e aplicao do direito
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Ibidem, p. 299. SARMENTO, Daniel. Ob. cit., p. 65.

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positivo ptrio. A Constituio vigente tem como diretriz a mescla de valores advindos do Estado Social de Direito com valores oriundos da Revoluo Francesa que inspirou as Constituies de matriz liberal. Isso demonstra a complexidade dos valores contidos na Constituio de 1988 e a necessidade da utilizao da tcnica da ponderao dos princpios constitucionais para a soluo de conflitos normativos. O exemplo recente de maior visibilidade do procedimento de constitucionalizao de um ramo jurdico est no Direito Privado, sobretudo com a vigncia do Cdigo Civil de 200211. Este diploma e a Constituio passaram a interagir de uma forma totalmente nova, criando espao para a consolidao do Direito Civil Constitucional. 12 Na fase do Estado Liberal, marcante a dicotomia entre Direito Pblico e Direito Privado. No primeiro tem-se como finalidade a ordem e a segurana geral e somente se pode fazer aquilo que est autorizado pela norma, enquanto o segundo regese pela igualdade e pela liberdade, podendo-se fazer tudo aquilo que no est proibido pela norma. Entretanto, essa dicotomia no absoluta e intransponvel e com o tempo tornou-se pequena a distncia entre a Constituio e o novo Cdigo Civil, em virtude da busca pelo Estado Social, diferentemente da ideologia em que foi construdo o Cdigo de 1916, fruto do Cdigo Napolenico e das Codificaes do sculo XIX, sendo extremamente forte a relao entre indivduo e propriedade. O Direito Civil Constitucional no , ainda, um novo ramo do Direito, mas uma nova forma de interpretao, de hermenutica da Lei Civil em relao Lei Maior, ou seja, as regras especficas do Cdigo Civil voltadas para a atuao dos particulares devem ser interpretadas em harmonia com as regras gerais da Constituio, que regem a atuao do Estado e a sociedade. Para a professora Giselda Hironaka, trata-se de um momento de incrvel transformao do pensamento jurdico e de crise das instituies, que tem operado no sentido de se buscar modificar o significado constitucional outrora atribudo aos cdigos

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TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2001 apud TARTUCE, Flvio. Direito Civil e Constituio. Disponvel em www.flaviotartuce.adv.br. Seo artigos do professor. Acesso em: 15 de setembro de 2007. 12 TARTUCE, Flvio. Ob. cit. Acesso em: 15 de setembro de 2007.

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civis modernos e carrear para o mbito da Constituio os princpios fundamentais do Direito Privado.13 Para entender a influncia constitucional nos diversos ramos jurdicos, sobretudo no mbito do Direito Privado, faz-se necessrio o estudo das dimenses dos direitos fundamentais, tema que trar implicaes substanciais na eficcia direta desses direitos nas relaes entre particulares. 2. DIMENSO OBJETIVA E SUBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS O movimento de construo de Constituies esculpidas em valores que iro orientar a ordem jurdica estatal e a sociedade determina que as escolhas valorativas imprimidas nos direitos fundamentais devem orientar a ao, no somente do Estado, mas tambm de toda a sociedade. A partir desse processo, reconhece-se aos direitos fundamentais uma dupla dimenso, ou seja, ao mesmo tempo em que asseguram posies subjetivas dos indivduos em face do Estado, veiculam uma ordem objetiva de valores, que dever comandar a vida social e as aes dos poderes pblicos.14 A dimenso subjetiva dos direitos fundamentais corresponderia sua compreenso como fonte de posies subjetivas de vantagens, enquanto faculdades e poderes atribudos aos seus titulares. J a dimenso objetiva consiste nos efeitos jurdicos resultantes do reconhecimento de tais direitos como valores fundamentais e constitutivos da ordem jurdica. As normas consagradoras de direitos fundamentais afirmam valores, os quais incidem sobre a totalidade do ordenamento jurdico e servem para iluminar as tarefas dos rgos judicirios, legislativos e executivos, apresentando uma eficcia irradiante sobre toda a ordem jurdica.15 Segundo Lus Roberto Barroso, a eficcia irradiante desempenha os papis de princpio hermenutico e de mecanismo de controle de constitucionalidade, atravs da interpretao conforme a Constituio. No primeiro papel, ela impe ao operador do
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Tendncias do Direito Civil no sculo XXI. Disponvel em www.flaviotartuce.adv.br. Acesso em: 15 de setembro de 2007. 14 PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Apontamentos para a aplicao das normas de direito fundamental nas relaes jurdicas entre particulares. BARROSO, Lus Roberto (org.). Ob. cit., p. 149-151. 15 MARINONI, Luiz Guilherme. O direito tutela jurisdicional efetiva na perspectiva da teoria dos direitos fundamentais. Disponvel em: http://www.professormarinoni.com.br/artigos.php. Acesso em: 15/06/02007.
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direito que, diante da ambigidade de determinada norma jurdica, opte pela exegese que torne essa norma compatvel com a Constituio, mesmo que no seja a exegese mais bvia do preceito. No segundo, permite ao Supremo Tribunal Federal que elimine, por contrariedade Lei Maior, possibilidades interpretativas de determinada norma, sem reduo do seu texto. Cada juiz, no que tange ao controle difuso de constitucionalidade, tambm tm a obrigao de interpretar as normas jurdicas de modo mais consentneo com a Lei Fundamental.16 A eficcia irradiante dos direitos fundamentais manifesta-se, sobretudo, em relao interpretao e aplicao das clusulas gerais e dos conceitos jurdicos indeterminados presentes na legislao infraconstitucional. Entretanto, o reconhecimento da funo hermenutica dos direitos fundamentais no exclui, de modo algum, a funo normativa desses direitos e a possibilidade de incidncia direta destas normas sobre relaes jurdicas concretas, de carter pblico ou privado. 3. A EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: CORRENTES

DOUTRINRIAS NO DIREITO COMPARADO De acordo com o disposto no art. 5, 1, da Constituio Brasileira de 1988, os direitos e garantias fundamentais tm aplicabilidade imediata, vinculando os poderes pblicos independentemente do reconhecimento expresso por lei infraconstitucional, estando protegidos no apenas diante do legislado ordinrio, mas tambm da ao do poder constituinte reformador, por integrarem o rol das denominadas clusulas ptreas, (art. 60, 4, inc. IV, CF/88). Antes de analisar as correntes doutrinrias e jurisprudenciais existentes no Direito Comparado acerca da eficcia horizontal dos direitos fundamentais, faz-se necessrio apresentar o contexto histrico em que se desenvolveu a teoria da eficcia imediata dos direitos fundamentais. No sculo XIX, o Estado Liberal de Direito considerava os direitos fundamentais como direitos pblicos subjetivos, o que veio a se tornar um dos principais obstculos idia de aplicao dos direitos fundamentais s relaes privadas. Tal noo harmonizava-se perfeitamente com o modelo liberal de estrita
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. So Paulo: Ed. Saraiva, p.174181 apud SARMENTO, Daniel. Ob. cit., p. 124.
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separao entre direito pblico e direito privado e da sua idia de se prestigiar a lei em detrimento da Constituio. A emergncia do Estado Social de Direito e a nfase na concretizao dos direitos humanos ocorridas no perodo ps-guerra, trouxeram um contexto favorvel para a crtica noo de direitos fundamentais como direitos subjetivos pblicos postos em lei, tendo a Alemanha desenvolvido, de maneira mpar, o estudo do tema da eficcia de direitos fundamentais, vindo a se tornar ponto de referncia para toda a doutrina europia. Dessa forma, romperam-se os obstculos que inviabilizavam a aplicao direta dos direitos fundamentais no mbito das relaes privadas, entre eles a estanque separao entre o Estado e a sociedade civil; a noo de igualdade formal, evoluindo para o conceito de igualdade material e a neutralidade do Estado em face da dinmica social.17 De maneira didtica, pode-se definir a eficcia vertical dos direitos fundamentais como aquela que vincula o legislador, o juiz, e os entes estatais em geral. A eficcia horizontal diz respeito incidncia das normas jusfundamentais s relaes privadas, havendo discusso se tal eficcia seria mediata ou imediata, isto , se as normas de direito fundamental atingiriam os particulares, seja nos casos em que uma das partes ostenta poder econmico ou social, seja nas relaes jurdicas entre iguais. A primeira vertente conhecida como doutrina da negao da eficcia horizontal dos Direitos Fundamentais ou doutrina do state action, e predomina no Direito Constitucional norte-americano. Tal teoria defende que os direitos fundamentais apenas impem limitaes para os Poderes Pblicos, no atribuindo aos particulares direitos frente a outros particulares. Ademais, o Congresso Nacional no tem poderes para editar normas protegendo os direitos fundamentais nas relaes privadas, pois a competncia para disciplinar essas relaes exclusiva do legislador estadual. A public funcion theory veio para amenizar um pouco essa tendncia, limitando a atuao de particulares quando esses agirem no exerccio de atividades de natureza tipicamente estatal, embora a jurisprudncia no apresente critrios seguros para a sua aplicao.

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PEREIRA, Jane Reis Gonalves Pereira. Ob. cit., p. 132-144.

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A teoria da eficcia indireta ou mediata dos direitos fundamentais na esfera privada, hoje adotada pela maioria da doutrina alem e pela sua Corte Constitucional, nega a possibilidade de aplicao direta de tais direitos nas relaes privadas. 18 Entendem os partidrios dessa vertente que a Constituio contm normas objetivas, cujo efeito de irradiao leva impregnao das leis infraconstitucionais pelos valores consubstanciados nos direitos fundamentais. Assim, a fora jurdica dos preceitos constitucionais se afirma, perante os particulares, por meio de princpios e regras de direito privado. Os princpios constitucionais serviriam para ajudar a interpretao das clusulas gerais e conceitos indeterminados suscetveis de concretizao, desde que sempre dentro das linhas do direito privado.19 Conforme Hesse, competiria ao Legislativo proceder a uma ponderao entre interesses constitucionais em conflito, no qual lhe concedida certa liberdade para acomodar os valores contrastantes, em consonncia com a conscincia social de cada poca.20 Ao Poder Judicirio sobraria o papel de preencher as clusulas indeterminadas criadas pelo legislador levando em considerao os direitos fundamentais, bem como o de rejeitar, por inconstitucionalidade, a aplicao das normas privadas incompatveis com tais direitos. A teoria da eficcia direta e imediata dos direitos fundamentais, defendida inicialmente na Alemanha por Hans Carl Nipperdey nos anos 50, no logrou grande aceitao nesse pas, mas majoritria na Espanha e em Portugal. Quadra-Salcedo, citado por Sarmento, explica que:
(...) la obligacin de respectar los derechos fundamentales por los ciudadanos surge y emana directamente de la Constitucin y no slo de las normas de desarrollo de sta, no es por lo tanto un mero reflejo del ordenamiento que puede sufrir las alteraciones, modificaciones e supresiones que el legislador decida, sino que hay un ncleo esencial que se deduce directamente de la Constitucin y que se impone a todos los ciudadanos.21

Bilbao Ubillos afirma que existem direitos na Constituio Espanhola cuja prpria estrutura pressupe a eficcia horizontal imediata, como, por exemplo, os
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SARMENTO, Daniel. Ob. cit., p. 197-198. Ibidem, p. 200. 20 HESSE, Konrad. Derecho Constitucional y Derecho Privado, trad. de Ignacio Gutirrez. Madrid: Cuadernos Civitas, 1995, p. 63-67 apud. SARMENTO, Daniel. Ob. cit., p. 199. 21 QUADRA-SALCEDO, Toms. El recurso de amparo y los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. Madrid: Civitas, 1981, 70 apud SARMENTO, Daniel. Ob.cit., p. 206.
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direitos honra, intimidade, imagem e liberdade de religio. Outros, pela natureza, vinculam apenas o Estado.22 Daniel Sarmento, citando Rafael Naranjo de la Cruz, defende que:
(...) los derechos fundamentales, en su doble vertiente subjetiva e objetiva, constituyen el fundamento del entero ordenamiento jurdico y son aplicables en todos los mbitos de actuacin humana de manera inmediata, sin intermediacin del legislador. Por ello, las normas de derechos fundamentales contenidas el la Constitucin generan, conforme a su naturaleza y tenor literal, derechos subjetivos de los ciudadanos oponibles tanto a los poderes pblicos como a los particulares23

No Direito portugus, a extenso dos direitos fundamentais s relaes privadas foi prevista direta e genericamente pelo prprio constituinte na Lei Maior Lusitana, inclinando-se a corrente dominante, composta por autores de renome como J. J. Gomes Canotilho24 e Ana Prata25, ao acolhimento da vinculao direta dos particulares aos direitos fundamentais. importante salientar que os adeptos dessa teoria no negam a existncia de especificidades na incidncia dos direitos fundamentais, nem a necessidade de ponderar, em contraposio, a relevncia do direito fundamental da autonomia privada dos particulares envolvidos no caso concreto. Segundo Canotilho, citado por Sarmento, necessria a criao de solues diferenciadas, para harmonizar a tutela de tais direitos com a proteo da autonomia privada pois, embora a vinculao direta dos direitos fundamentais atinja a todos os particulares e no apenas aos poderes sociais, a desigualdade das partes em uma relao jurdica privada um dado que no pode ser desconsiderado quando se observa a intensidade da eficcia horizontal de tais direitos.26 De acordo com Jos Joo Nunes Abrantes, a eficcia direta dos direitos fundamentais visa assegurar o respeito ao ncleo desses direitos. Entretanto, no
BILBAO UBILLOS, Juan Mara. La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 349-382. apud SARMENTO, Daniel. Ob. cit., p. 206. 23 NARANJO DE LA CRUZ, Rafael. Los lmites de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares: La Buena F. Madrid: Centro de Estudios Politicos e Constitucionales, 2000, p. 199. apud SARMENTO, Daniel. Ob. cit., p. 206. 24 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional, 5 ed, Coimbra: Almedina, 1992, p. 602-612 apud SARMENTO, Daniel. Ob. cit., p. 219. 25 PRATA, Ana. A tutela constitucional da autonomia privada. Coimbra: Almedina, 1982, p. 137 apud SARMENTO, Daniel. Ob. cit., p. 211. 26 CANOTILHO, J. J. Gomes. Ob. cit., p. 210.
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importa na submisso dos particulares ao mesmo regime de sujeio aos direitos fundamentais vlido para os poderes pblicos. A proteo dispensada autonomia privada e a incidncia das normas jusfundamentais nas relaes privadas impe o equacionamento do caso atravs de uma ponderao de interesses, na qual um dos fatores que dever ser necessariamente considerado a maior ou menor desigualdade entre as partes. Quanto maior o desequilbrio, mais intensa ser a eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares. 27 Existe ainda uma quarta teoria, denominada de Teoria dos Deveres de Proteo, surgida na doutrina alem e representada por autores como Claus-Wilhelm Canaris e Klaus Stern, que sustenta no estarem os sujeitos de Direito Privado vinculados diretamente aos direitos fundamentais, como esto os Poderes Pblicos. Contudo, o Estado, tanto ao editar normas como ao prestar a jurisdio, est obrigado no apenas a abster-se de violar os direitos fundamentais, como tambm a proteg-los diante das leses e ameaas provenientes dos particulares.28 Ocorre que, para Marinoni29, essa eficcia horizontal direta sobre os particulares no exclui a eficcia horizontal mediata ou indireta, que se d justamente atravs da lei e da deciso judicial. 4. ANLISE DA DOUTRINA BRASILEIRA DA EFICCIA IMEDIATA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS INDIVIDUAIS NAS RELAES PRIVADAS No Brasil, a teoria da eficcia direta e imediata dos direitos fundamentais nas relaes privadas vem sendo desenvolvida por autores como Daniel Sarmento30, Ingo Wolfgang Sarlet31 e Lus Roberto Barroso32. No entanto, antes de analisar os argumentos dos autores supramencionados, importante classificar os direitos fundamentais, posto que o foco do presente debate so
ABRANTES, Jos Joo Nunes. A Vinculao das Entidades Privadas aos Direitos Fundamentais. Lisboa: Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1990, p. 94-113. 28 SARMENTO, Daniel. Ob. cit., p. 216-217. 29 MARINONI, Luiz Guilherme. Ob. cit. Disponvel em: http://www.professormarinoni.com.br/artigos.php. Acesso em: 15/06/02007. 30 SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2006. 31 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 7 ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2007. 32 BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas limites e possibilidades da Constituio Brasileira. 7 ed. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
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os direitos de defesa, ou direitos negativos, e no os direitos sociais que demandam o estudo de parmetros como a reserva do possvel e o mnimo razovel. Dessa forma, cumpre desde logo advertir que a complexa questo da aplicabilidade imediata dos direitos sociais no ser objeto da anlise a seguir. Adotando-se a classificao dos direitos fundamentais em virtude da sua funo, Ingo Sarlet divide os direitos fundamentais em duas categorias: direitos prestacionais e direitos de defesa. Os direitos s prestaes subdividem-se em direitos proteo, direitos participao na organizao e no procedimento e direitos s prestaes em sentido estrito. necessrio lembrar que a aplicabilidade imediata das normas jusfundamentais exige um tratamento especfico e suscita questes complexas e de difcil soluo no que tange aos direitos fundamentais prestacionais, encontrando limites na reserva do possvel. 33 Os direitos de defesa ou direitos negativos, englobados na esfera dos direitos individuais, consistem na salvaguarda de uma esfera individual de liberdade inviolvel, inicialmente pelo Estado, para que esse se abstenha de promover agresses aos bens jurdicos fundamentais. De acordo com a teoria da eficcia direta dos direitos fundamentais individuais, tambm os particulares no podem praticar aes que possam lesar esses bens. A aplicabilidade direta e imediata dos direitos de defesa clara para Sarmento34 e Sarlet35, pois segundo os autores, no h no texto constitucional brasileiro nada que sugira a idia de vinculao direta aos direitos fundamentais apenas dos poderes pblicos. Ao contrrio, a linguagem adotada pelo constituinte na estatuio da maioria das liberdades previstas no art. 5 do texto magno transmite a idia de uma vinculao passiva universal. Em segundo lugar, para Sarlet.36 e Sarmento37, a sociedade brasileira muito mais injusta e assimtrica do que as da Alemanha, dos Estados Unidos ou qualquer pas desenvolvido, justificando, em nosso pas, um reforo na tutela dos direitos humanos no campo privado, onde reinam a opresso e a violncia.

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SARLET, Ingo Wolfgang. Ob. cit., p. 258-260 SARMENTO, Daniel. Op. cit., p. 238. 35 SARLET, Ingo Wolfgang. Ob. cit., p. 258-260. 36 Ibidem, p.152-153. 37 SARMENTO, Daniel. Op. cit., p. 238.
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A Constituio Federal de 1988 dispe que a Repblica Federativa do Brasil tem como um dos seus fundamentos a busca da reduo das desigualdades sociais e da construo de uma sociedade justa e solidria. uma Constituio progressista, que visa promover a liberdade, a justia e a emancipao social dos excludos. Nesse sentido, s existir efetivamente autonomia privada quando o agente tiver mnimas condies materiais de liberdade, o que no ocorre na maioria dos casos, em que a manifesta desigualdade entre as partes obsta, de fato, o exerccio dessa autonomia. Em terceiro lugar, o fato dos juzes aplicarem normas jusfundamentais institudas pelo legislador infraconstitucional no significa que, quando inexistir regra ordinria especfica tratando da matria, o juiz no possa se valer diretamente das normas constitucionais para solucionar o caso concreto posto a seu exame. necessrio salientar que, sendo os direitos fundamentais exteriorizaes do princpio da dignidade da pessoa humana, este, por sua vez, o centro de gravidade da ordem jurdica, preciso expandir para todas as esferas da vida humana a incidncia do mesmo pois, do contrrio, a concretizao desse princpio estar inexoravelmente comprometida.38 Os autores brasileiros supra mencionados defendem a existncia de especificidades na incidncia dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares, decorrentes, sobretudo, da necessidade de ponderao entre o direito em tela e a autonomia privada da pessoa cujo comportamento se cogita restringir. Lus Roberto Barroso explica que, no processo ponderativo, devem ser observados os seguintes fatores: igualdade ou desigualdade material entre as partes; manifesta injustia ou falta de razoabilidade de critrio; preferncia pelos valores existenciais em detrimento dos meramente patrimoniais; risco para a dignidade da pessoa humana.39 Assim, quanto maior for o grau de desigualdade ftica entre os envolvidos, mais intensa ser a proteo ao direito fundamental em jogo e menor a tutela da autonomia privada e vice-versa. Nessa seara, a enorme vulnerabilidade de amplos setores da populao em suas relaes travadas com outros particulares mais poderosos,

Ibidem, p. 244-245. BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito. In: Revista de Direito Administrativo, n. 225, 2001, p. 28 apud SARMENTO, Daniel. Ob. cit., p. 249.
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como empregadores e fornecedores de bens e servios, exige a proteo aos direitos fundamentais dos hipossuficientes. Sarmento40 e Sarlet41, no obstante, defendem que mesmo no caso de relaes jurdicas paritrias, os direitos fundamentais vinculam diretamente os particulares, sob pena de proporcionar-se uma garantia incompleta e insuficiente dignidade da pessoa humana. Nesses casos, entretanto, a proteo autonomia privada, tambm assegurada constitucionalmente, h de ser mais intensa no momento da ponderao dos interesses em conflito, luz dos direitos fundamentais de ambas as partes. Finalmente, importante observar que a tutela da autonomia privada, em relaes em que esto em jogo bens existenciais como, por exemplo, a relao entre um filho e seu pai, muito mais intensa do que a conferida s relaes econmicopatrimoniais, assim como ocorre em um contrato de compra e venda de imvel. 5. PARMETROS PARA A EFICCIA IMEDIATA DE DIREITOS

FUNDAMENTAIS INDIVIDUAIS NAS RELAES PRIVADAS As relaes privadas podem envolver uma enorme gama de situaes em que h possibilidade de leses a direitos fundamentais individuais, como por exemplo: os conflitos entre as liberdades religiosas de residncia, de associao ou direitos personalssimos, como integridade fsica, intimidade, imagem, e a autonomia privada contratual; a celebrao de contratos de trabalho contendo clusulas em que empregados renunciem a seu direito de exercer atividade partidria ou de sindicalizar-se ou que obrigue o trabalhador a no ter filhos durante a vigncia contratual; a legitimidade de um clube ou escola particular recusar o ingresso de um novo aluno ou scio, sem explicitar a motivao ou proibir o acesso a pessoas de determinado sexo, idade ou raa; a possibilidade de um contrato de compra e venda de imvel ter clusula vedando futura venda ou locao a pessoa de determinada religio. De acordo com Jane Reis Gonalves Pereira, a peculiaridade do problema da eficcia de direitos fundamentais nas relaes jurdicas privadas consiste em que ambas as partes envolvidas so titulares de direitos constitucionalmente assegurados, formando
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SARMENTO, Daniel. Ob. cit., p. 238. SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos Fundamentais e Direito Privado..., ob. cit. p.152-153.

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uma complexa rede de direitos e deveres que se limitam e se condicionam mutuamente.42 Dessa forma, para possibilitar a utilizao da teoria da eficcia imediata dos direitos fundamentais individuais nas relaes privadas so necessrios parmetros que possibilitem ao intrprete aplic-la com base em fundamentos slidos. Nesse sentido, o primeiro ponto a ser abordado diz respeito s situaes em que pessoas ou empresas privadas esto investidas de competncias pblicas, atravs da descentralizao administrativa, como concessionrias e permissionrias de servios pblicos, etc. Embora nos EUA, em tais circunstncias, ainda haja uma certa controvrsia, de um modo geral pacfico o entendimento da vinculao dessas pessoas privadas aos direitos fundamentais de seus usurios. Em segundo lugar, importante observar o fenmeno, propiciado pelo Liberalismo, da extenso do poder aos entes privados, antes restrito ao Estado. Essa mudana se deu atravs das crescentes formas de organizaes privadas que assumiram pouco a pouco papis importantes na sociedade. O poder passa a no ser atributo exclusivo do Estado, manifestando-se, tambm, nas relaes entre particulares e gerando, como conseqncia, a desigualdade das partes, com o predomnio de fato de uma das partes sobre a outra. O fenmeno da exacerbao do poder privado pode ser facilmente constatado nas relaes de consumo, seja atravs da presso de empresas de assistncia sade e de instituies de ensino; na influncia das organizaes religiosas sobre os seus discpulos e dos partidos polticos sobre os seus associados; nas relaes de emprego, por meio do poder diretivo do empregador que dirige e fiscaliza a prestao de servios dos empregados no exerccio laboral, entre outras situaes. Em tais casos, necessria a incidncia direta e imediata dos direitos fundamentais nas relaes individuais de modo a equilibrar as relaes jurdicas faticamente assimtricas, prevenindo leses aos direitos da parte hipossuficiente. Alm da necessidade de compensar a desigualdade ftica entre as partes, outro alicerce para essa aplicao direta adviria da prpria dimenso objetiva dos direitos fundamentais, posto que, a partir da irradiao de seus efeitos, surge um novo direito subjetivo, qual

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PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Ob. cit., p. 138-140.

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seja o poder de reclamar do Estado uma atuao consistente em resguardar direitos fundamentais contra qualquer ameaa, mesmo que perpetrada por particulares. A relao jurdica de emprego, por exemplo, uma relao privada em que existem dois sujeitos em situaes desiguais: o empregador que em geral a parte mais forte economicamente e, por definio, dirige a prestao pessoal dos servios dos trabalhadores, e o empregado, que necessita alienar seu poder de dispor de sua prpria fora de trabalho para receber o salrio como contraprestao. No obstante, devido desigualdade entre as partes contratantes, a autonomia da vontade da parte mais fraca muitas vezes mero pretexto para legitimar imposies ditadas pela parte mais forte, tal como tambm acontece no Direito do Consumidor. Assim, esses ramos jurdicos utilizam-se de discriminaes positivas de forma a criar mecanismos para equilibrar a relao jurdica, tais como a presuno a favor do hipossuficiente ou a inverso do nus da prova em desfavor do empregador, por exemplo.43 Nesse sentido, a Carta Magna de 1988 apresenta em diversos artigos a inclinao do legislador para a garantia de direitos dos hipossuficientes, tais como, os empregados na relao de emprego e o consumidor na relao de consumo, de forma a propiciar o exerccio da democracia nas relaes privadas entre desiguais. importante lembrar que embora incidam sobre as relaes de emprego e de consumo normas cogentes, de ordem pblica, na realidade tratam-se de relaes jurdicas privadas em que ainda mais necessria a aplicao direta e imediata dos direitos individuais fundamentais, diante da desigualdade ftica entre as partes. importante observar que no se est aqui a se defender a aplicao absoluta e irrestrita dos direitos fundamentais nas relaes privadas, o que no ocorre nem mesmo quando se trata da eficcia destes em face do Estado. o que acertadamente adverte Jane Reis Gonalves Pereira:
O carter relativo e limitado dos direitos fundamentais decorre da prpria noo de unidade da constituio, e da conseqente necessidade de coordenao e harmonizao dos valores constitucionalmente protegidos.44

A autonomia da vontade, na realidade, um direito fundamental estando no mesmo plano dos direitos intimidade, privacidade, liberdade de crena e religio,
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SARMENTO, Daniel. Ob. cit., p. 262-264. PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Ob. cit., p. 186.

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por exemplo. Portanto, diante de uma relao jurdica desigual, em que estejam em aparente coliso a autonomia privada de uma das partes e outros direitos fundamentais, dever ser utilizado o princpio da proporcionalidade, com base na frmula da ponderao de interesses, para que seja possvel chegar soluo do impasse. Assim, por exemplo, utilizando-se a frmula de Alexy Wij=Ii/Ij, no qual Wij representa o peso concreto do direito intimidade, Ii a intensidade de interferncia desse direito e Ij a necessidade de se satisfazer o princpio da autonomia privada, poderse-, em um caso concreto, chegar concluso de que o direito intimidade dever ou no prevalecer naquela situao especfica. O terceiro ponto a ser enfocado diz respeito escolha dos critrios para incidncia dos direitos fundamentais nas relaes privadas. Devem ser utilizados critrios de gradao e no de excluso de possibilidades, posto que, ainda que em relaes privadas onde os entes sejam iguais em termos de poder, a presena ou no de determinados elementos que conferem maior ou menor peso ao princpio da autonomia poder implicar ou no a eficcia direta e imediata de direitos fundamentais. A liberdade de um indivduo em uma relao jurdica at determinado ponto (limite o qual s ser possvel vislumbrar na anlise do caso concreto) no poder ser restringida pelos direitos fundamentais de outros indivduos. O ltimo ponto relevante que dever servir de parmetro para a aplicao dos direitos fundamentais individuais a maior ou menor proximidade da esfera pblica da relao jurdica entre os particulares. Quanto menor essa distncia, maior a possibilidade de um direito fundamental vir a prevalecer sobre a autonomia privada. Assim, por exemplo, em uma relao contratual entre escola e alunos, essa autonomia dever ser preservada em maior grau, do que em uma relao entre marido e esposa. CONSIDERAES FINAIS A aplicao imediata dos direitos fundamentais individuais nas relaes privadas, sobretudo as assimtricas, faticamente desiguais, defendida no Brasil por autores como Sarlet, Sarmento e Pereira, tema extremamente atual e instigante, que no se encontra pacificado na doutrina e na jurisprudncia brasileiras, ensejando inmeras controvrsias.

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Sem dvida, o sujeito hipossuficiente de uma relao privada possui direitos fundamentais que devem ser preservados em maior ou menor grau, em observncia ao princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, que pode ser de fato limitado ou ameaado pelo maior poder e pelo abuso do exerccio da autonomia privada da outra parte. Ademais, nos casos em que os particulares, sejam indivduos ou empresas privadas ou estatais, assumem funes do Estado ou recebem subsdios dos poderes pblicos, os direitos fundamentais aplicar-se-o diretamente na relao jurdica travada com outros particulares. Finalmente, quanto mais prxima estiver a relao privada de uma relao jurdica de Direito Pblico, mais necessria se torna a incidncia direta dessas normas jusfundamentais. Em um momento histrico em que a constitucionalizao de todo o Direito um fenmeno que torna imprescindvel que o Direito Privado e, por conseqncia, todas as relaes jurdicas privadas mostrem-se coerentes com os valores constitucionais, torna-se essencial a adequada compreenso e o domnio da tcnica da ponderao de interesses, como mecanismo de soluo dos cada vez mais numerosos casos de conflito entre princpios constitucionais, que decorrem exatamente da aplicabilidade direta e imediata dos direitos fundamentais s relaes privadas. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ABRANTES, Jos Joo Nunes. A Vinculao das Entidades Privadas aos Direitos Fundamentais. Lisboa: Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1990, p. 94-113. ALEXY, Robert. Ponderao, Jurisdio Constitucional e Representao Popular. SOUZA NETO, Cludio Pereira de, SARMENTO, Daniel (coord.). A Constitucionalizao do Direito Fundamentos Tericos e Aplicaes especficas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 295-304. BARCELOS, Ana Paula de. Alguns Parmetros Normativos para a Ponderao Constitucional. BARROSO, Lus Roberto (org.) A Nova Interpretao Constitucional Ponderao, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. 2 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 49-118. BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas limites e possibilidades da Constituio Brasileira. 7 ed. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

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