Apontamentos sobre a tradio legal portuguesa a respeito da escravido negra na Amrica

Waldomiro Loureno da Silva Jnior. Mestrando - Histria Social - FFLCH/USP.

As consideraes que sero tecidas nesta apresentao pretendem expor alguns dos traos mais gerais da legislao produzida por Portugal acerca da escravido negra na Amrica. Terei por base os resultados preliminares de uma pesquisa em curso sobre a tradio legal ibrica referente escravido de origem africana no Novo Mundo. Como a referida pesquisa abarca a legislao produzida num perodo restrito de tempo, que vai do incio da explorao da mo-de-obra negra escrava no Novo Mundo at a primeira metade do sculo XVIII, ser tambm essa a delimitao temporal da presente explanao. Os textos normativos produzidos a respeito dos escravos negros na Amrica portuguesa constituram um ordenamento jurdico aberto, isto , inexistiu uma regra geral ou uma codificao legal especfica para o assunto. A criao legal relativa no somente escravido, mas a todas as temticas tinha em vista a resoluo de cada caso, sem pretenses de universalidade. Em verdade, essa forma casusta de produo normativa imperou na Ibero-Amrica e na Europa continental, no mnimo, at meados do sculo XVIII e, portanto, no constituiu uma singularidade do Direito luso-brasileiro. No entanto, dada a centralidade do fenmeno para o funcionamento do sistema de explorao colonial, pode causar algum estranhamento o fato de no ter havido um Cdigo Negro para a Amrica portuguesa. Afinal, como destaca Laura de Mello e Souza em trabalho recente, a escravido representou uma especificidade estrutural da sociedade braslica em relao reinol. Mesmo que houvesse escravos em Portugal, antes e depois da expanso

ultramarina, eles no tiveram a mesma importncia, no quadro geral da sociedade metropolitana, que em terras coloniais. Nas palavras da historiadora, leis, relaes de produo, hierarquia social, conflitualidade, exerccio do poder, tudo teve, no Brasil, que se medir com o escravismo.1 Sendo assim, no seria de se esperar que fosse criada uma codificao especfica que permitisse regular de maneira mais sistemtica esse aspecto basilar da sociedade colonial? O historiador deve sempre procurar evitar o anacronismo e, no caso de um estudo sobre um repertrio de leis editado no bojo do Antigo Regime, a maneira mais fcil de comet-lo pautar a anlise nas concepes atuais de organizao jurdica. A partir do sculo XIX, tornou-se predominante a idia de que o Estado constitui a nica fonte do Direito, sendo que quaisquer outras fontes, como o costume e a jurisprudncia, passariam a gozar de legitimidade apenas derivada; deu-se um processo de sistematizao que desembocou na construo de uma ordem jurdica nica, cuja expresso mais acabada seria o cdigo, entendido como uma lei geral que dispe sistemtica e completamente sobre uma determinada temtica. Destarte, frente disperso e ao volume das normas concernentes escravido, sobressai ao nosso juzo a imagem de caos legislativo, como ficou patente na caracterizao de Caio Prado Jnior acerca da legislao administrativa da colnia: um amontoado que nos parecer inteiramente desconexo, de determinaes particulares e casuticas, de regras que se acrescentam umas s outras sem obedecerem a plano algum de conjunto.2 Devemos, porm, ir alm dessa percepo e buscar entender a lgica prpria de uma ordem jurdica distinta da atual, sem pretender que a mesma seguisse os padres sistmicos do Direito contemporneo. Cabe reforar que na ordem jurdica do Antigo Regime prevaleceu a crena de que se devia encontrar a soluo justa para cada caso concreto. Conforme indica Antnio Manuel Hespanha,

o prprio modo de encontrar esta soluo baseava-se numa tcnica intelectual que poderia ser descrita como o tactear guiado por uma longa experincia jurdica (e, mais em geral, da vida) de solues diversas, cada uma das quais inspirada por um certo equilbrio dos diferentes pontos de vista possveis (...) e, nessa medida, o resultado (a deciso) era sempre provisrio e o sistema dos resultados (o sistema dogmtico-normativo do direito) era sempre um sistema aberto.3
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SOUZA, Laura de Mello e. O sol e a sombra: poltica e administrao na Amrica portuguesa do sculo XVIII. So Paulo: Companhia das Letras, 2006, pp.56-7. 2 PRADO Jr., Caio. Formao do Brasil contemporneo. So Paulo: Brasiliense, 1997, p.300. 3 HESPANHA, Antnio Manuel. Direito Luso-brasileiro no Antigo Regime. Florianpolis: Editora Fundao Boiteux, 2005, p.130.

O que significaria, ento, a edio de um Cdigo Negro sob tal enquadramento? Em razo de sua vigncia efetiva e por ter servido de inspirao para tentativas futuras nesse sentido, a grande referencia para se pensar a viabilidade da elaborao de uma codificao especfica para a escravido negra o edito francs conhecido como Code Noir. Idealizado por Colbert, ministro das finanas de Lus XIV, o Cdigo Negro elaborado para as colnias francesas data de 1685 e est inserido na poltica de fortalecimento do poder metropolitano sobre as Antilhas. Entrementes, mesmo que se possa especular sobre uma possvel tendncia mais pronunciada da Frana para a legislao em relao aos demais pases do Sul da Europa, deve-se ter bastante cautela na considerao do Code Noir enquanto um cdigo, se entendido como um sistema rgido de leis. As codificaes desse perodo constituam, antes de tudo, compilaes destinadas a conferir certa organicidade a normas produzidas de forma dispersa. No que tange o Code Noir, isso fica atestado no subttulo da edio impressa de 1742, conforme o qual tratava-se de uma coletnea de regulamentos, compilados at o presente, concernentes ao governo, administrao da justia, polcia, disciplina e ao comrcio de negros nas colnias francesas.4 O historiador argentino Victor Tau Anzotegui esclarece que o agrupamento de leis em corpos orgnicos comum s concepes casustas e sistemticas do Direito; isso implica prover uma determinada ordem legal de certa generalidade e pretenso de organizao futura. Mas, sob a lgica sistemtica, o agrupamento normativo se apia na crena de que, sob certas condies, os corpos legislativos podem converter-se em expoentes totalizadores da experincia jurdica, ou seja, passam a ser o seu ponto de partida. J na concepo casusta, o agrupamento normativo erigido fundamentalmente com um sentido ordenador, no mais das vezes, quando a acumulao ou a disperso normativa o reclama; constituem, portanto, um ponto de chegada, e de modo algum exercem um carter prioritrio.5 Pois bem, tendo claro que, no perodo considerado, as codificaes legais respondiam a uma lgica casusta e, desta feita, no visavam abarcar de maneira sistemtica a totalidade de uma determinada matria nesse caso especfico, a escravido negra a pergunta que fica a seguinte: por que o governo metropolitano francs editou um dispositivo com vistas a colocar em ordem as leis relativas ao escravismo em suas colnias na Amrica?

Apud MARQUESE, Rafael de Bivar. Feitores do corpo missionrios da mente: senhores, letrados e o controle dos escravos nas Amricas, 1660-1860. So Paulo: Companhia das Letras, p.38. 5 TAU ANZOTEGUI, Victor. Casusmo y sistema: indagacin histrica sobre el espritu de Derecho Indiano. Buenos Aires: Instituto de Investigaciones e Historia Del Derecho, 1992, p.390.

Como os escravos praticamente desapareceram da Frana no correr da Baixa Idade Mdia, no existia uma base legal relacionada escravido a partir da qual pudesse ser fundamentada ou minimamente inspirada a ordenao da prtica escravista nas colnias francesas estabelecidas na Amrica. De acordo com Alan Watson, o conjunto normativo que vigorava no ultramar francs, basicamente o Coutume de Paris, nada versava sobre o cativeiro.6 A prtica de legislar sobre a escravido aparecia, ento, como algo eminentemente novo para os legisladores franceses. Nenhuma linha de continuidade pde ser estabelecida entre os estatutos jurdicos metropolitanos e a nova realidade escravista colonial. Mesmo que o Direito francs tambm estivesse sob influncia da tradio jurdica romanista, o recurso aos preceitos escravistas presentes nas leis romanas s se observou quando foi preciso regular o escravismo colonial. Podendo ser inserido num movimento mais geral ocorrido no reinado de Luis XIV no sentido de pr em ordem disposies legais que andavam dispersas, o Code Noir veio fornecer s colnias da Frana na Amrica aquele embasamento normativo alheio sua experincia jurdica pr-colonial. Como indica Yvan Debbasch, essa codificao no deve ser entendida como um modelo imposto do exterior ou uma simples expresso dos desgnios do poder central francs, a experincia colonial foi claramente a sua inspirao mais direta.7 Ainda que tenha sido elaborado na Frana, o Code Noir foi baseado nas primeiras leis editadas em mbito local e nos relatos sobre a prtica escravista nas Antilhas enviados pelo intendente da Martinica, Jean Baptiste Patoulet, e pelo governador-geral das ilhas, Charles de Courbon, ambos alinhados s deliberaes dos Conselhos locais.8 O caso das naes ibricas um tanto distinto, pois, como assinala Blackburn, a escravizao, embora com importncia varivel, seguiu integrando o repertrio institucional dos reinos cristos da Pennsula Ibrica ao longo da Idade Mdia e incio da modernidade. Conforme o historiador, a prtica da escravido romana, bizantina e visigoda influenciou os preceitos legais da Pennsula crist, da mesma forma que os sculos de confrontao direta com o isl.9 Mesmo que a legislao posterior tenha incorporado os traos especficos da escravido americana, importante notar que, em virtude dessa continuidade da prtica

WATSON, Alan. Slave law in the Americas. Athens: University of Georgia Press, 1989, pp.83-90. DEBBASH, YVAN. Au coeur du gouvernement des esclaves la souverainet domestique aux Antilles franaise, XVIIe-XVIIIe sicles. Revue Franaise dHistoire dOutre-Mer. LXXII, n 266, 31-54, 1985. 8 MARQUESE, op.cit., p.34. Ver tambm GOLVEIA, Elsa. The West Indian Slave Laws of the Eighteenth Century. In: BECKLES, Hilary e SHEPHERD, Verene (editors). Caribbean slave society and economy: a student reader. Londres: James Currey publishers, 1991. 9 BLACKBURN, Robin. A construo do escravismo no Novo Mundo. Do Barroco ao Moderno, 1492-1800. (trad. port.) Rio de Janeiro: Record, 2003, p.68.
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escravista em solo europeu, os dispositivos jurdicos peninsulares cuja vigncia foi estendida para o Novo Mundo tradicionalmente continham normas a respeito da escravido. No se deve com isso pensar que as normas portuguesas referentes escravido no Reino foram integralmente transferidas para a Amrica. Silvia Lara analisou a passagem do cativo mouro para o escravo negro na tradio legal portuguesa sintetizada nas Ordenaes e identificou uma importante descontinuidade legislativa entre uma e outra forma de dominao e explorao do trabalho. Nas Ordenaes Afonsinas (1446), o mouro cativo designado pela palavra servo; nas Ordenaes Manuelinas (1521) esse vocbulo passa a se referir tanto aos muulmanos quanto aos negros; j nas Ordenaes Filipinas (1603), apareceria apenas a designao escravo, relacionada especificamente aos negros.10 Talvez mais importante que essa modificao semntica, tenha sido o fato de que, enquanto as leis relacionadas aos cativos mouros constavam do Livro II das Ordenaes Afonsinas e Manuelinas, que era dedicado aos bens eclesisticos, nas Ordenaes Filipinas, as leis concernentes aos escravos negros passavam a constar do Livro IV, que dizia respeito ao direito civil substantivo e, sobretudo, do Livro V, que cuidava do direito criminal e das respectivas punies. Desse modo, a legislao relacionada escravido deixava de ser subordinadas ao campo religioso e passava a ser integrada ao campo relacionado ao comrcio e ao direito penal. Silvia Lara conclui que a designao escravo presente nas Ordenaes Filipinas estaria afinada a uma nova realidade, objetivamente distinta daquela na qual esteve inserido o mouro cativo ou o escravo metropolitano. O movimento de ocupao, povoamento e explorao da colnia, com a subseqente implantao de um sistema produtivo baseado no trabalho escravo, foi acompanhado por adequaes no aparato jurdico.11 possvel dizer que essa descontinuidade legal observada por Silvia Lara representou uma inflexo no ordenamento jurdico portugus, o ponto de partida para a constituio de uma tradio respeitante a uma nova realidade: a sociedade escravista colonial. Contudo, no se deve supor que houve uma ruptura absoluta entre a tradio legal concernente escravizao dos africanos no Brasil e a ordem jurdica anterior; algo assim seria incompatvel com o prprio conceito de tradio que sempre remete s idias de transmisso e memria. Provavelmente, mais apropriado que ruptura, seja falar em sntese, combinao ou reelaborao. Como frisou o historiador Stuart Schwartz, a sociedade escravista brasileira
Cf. RIBEIRO, Silvia Lara. Do mouro cativo ao escravo negro: continuidade ou ruptura?. In: Anais do Museu Paulista, (1980/81), pp.375-398. 11 Ibidem.
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no foi uma criao do escravismo, mas o resultado da integrao da escravido da grande lavoura com os princpios sociais preexistentes na Europa.12 O que houve, portanto, foi uma conciliao entre elementos pertinentes nova realidade e antigos preceitos remanescentes de uma prtica a muito incorporada pelo costume e pela lei. No caso da escravido espanhola, as permanncias jurdico-institucionais so mais evidentes. No obstante a ordem jurdica referente ao escravismo colonial tambm ter adquirido caractersticas prprias, expressivo o fato de que as Siete Partidas, coletnea legislativo-doutrinal formulada entre 1263 e 1265, sob o reinado de Afonso, o Sbio, continuaram sendo retomadas at finais do perodo colonial. As compilaes hispnicas posteriores no chegaram efetivamente a suplant-la, como ocorreu sucessivamente com as Ordenaes portuguesas. Contudo, plausvel considerar que as Ordenaes do Reino cumpriram, no tange ordenamento jurdico portugus respeitante escravido, um papel semelhante ao exercido pelas Siete Partidas nos quadros do Imprio espanhol. Partidas e Ordenaes constituam um porto seguro normativo consagrado pelo tempo, para onde sempre se poderia retornar em caso de insucesso na promulgao de normativas que extravasavam seu contedo ou para suprir os vazios da legislao colonial. Em ambos os ordenamentos, a formulao das leis assumia um duplo carter: o conjuntural e o tradicional. O carter conjuntural respondia lgica casusta de aplicao do Direito: os textos normativos eram editados para responder a demandas prprias da realidade escravista colonial ou para buscar incrementar o Errio rgio. O carter tradicional consistia justamente no constante recurso ao contedo dos cdigos metropolitanos ou, ainda, a disposies baixadas em momentos anteriores e mesmo para regies diferentes do imprio, cujo teor era recuperado ou adaptado para dar conta de situaes similares s que haviam motivado sua edio pregressa. Tau Anzotegui, ao analisar a conformao do Direito relativo s colnias espanholas, demonstra que uma caracterstica fundamental da jurisprudncia casusta era o efeito expansivo de uma soluo dada para um caso particular, isto , a retomada de uma determinada medida com vistas a remediar situaes anlogas em outros momentos ou em outras localidades. Entretanto, no se deve imaginar que havia uma transposio mecnica de um caso para outro. A extenso de uma norma visava sempre atender a uma situao concreta,

12 SCHWARTZ, Stuart. Segredos internos: engenhos e escravos na sociedade colonial, 1550-1835. So Paulo: Companhia das Letras, 1988, p.214.

num movimento que no pretendia alcanar uniformidade ou harmonia formal, e podia ou no ser declarado no documento. 13 Tal caracterstica facilmente observvel na ordem legal portuguesa. Tomemos, por exemplo, as normas que interditavam a execuo das dvidas dos senhores de engenho e lavradores sobre seu capital produtivo, especialmente escravos. De acordo com Stuart Schwartz, as primeiras concesses nesse sentido nasceram da requisio dos senhores de engenho da Bahia, impossibilitados de saudarem suas dvidas em funo da destruio causada pela invaso holandesa quela capitania e da luta decorrente ocorrida em 1625-6.14 Posteriormente, tambm senhores de engenho de Pernambuco e do Rio de Janeiro seriam beneficiados com essa medida, todavia, por meio de disposies particulares, direcionadas a resolver a situao concreta de cada capitania. Outro exemplo bastante interessante sobre o funcionamento da tradio legal portuguesa, pode ser extrado da carta rgia de 20 de fevereiro de 1688, cujo fim expresso era obstar os castigos excessivos dispensados aos escravos por seus senhores. Por meio desse documento, o monarca d. Pedro II estabelecia que quaisquer colonos e at mesmo os prprios escravos poderiam denunciar os senhores que aplicassem castigos cruis. Ao menos pela letra da lei, abria-se uma brecha para que os negros reclamassem s autoridades coloniais do tratamento indevido que porventura recebessem, sem sofrer punies por isso. A constatao da atuao indevida do senhor deveria conduzir obrigao da venda do cativo lesado para um outro proprietrio que lhe proporcionasse melhor tratamento.15 O que est disposto nesse texto normativo, destoa totalmente da tendncia mais geral da legislao portuguesa que, herdeira do Direito romano, se pautava no entendimento de que o governo dos escravos estava includo na discricionariedade da gesto domstica, a cargo do paterfamilias16; essa determinao representava, portanto, um ataque direto soberania domestica dos senhores de escravos. Porm, preciso levar em considerao que tal medida foi elaborada quando a Amrica portuguesa passava por um momento de grande conturbao em razo dos conflitos envolvendo os palmarinos. De acordo com Silvia Lara, ao se editar

TAU ANZOTEGUI, op.cit., pp.339-42. SCHWARTZ, op.cit., p.172. 15 Carta rgia de 20 de maro de 1688. In: LARA, Silvia Hunold. Legislao sobre escravos africanos na Amrica portuguesa. In: Nuevas Aportaciones a la Historia Juridica de Iberoamerica. Madrid: Fundacin Histrica Tavera-Digibis-Fundacin Hernando de Laramendi, 2000 (Cd-Rom), p.198. 16 HESPANHA, op.cit., p.58.
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esse tipo de norma, tinha-se em vista evitar que os excessos dos senhores gerassem novas revoltas, novos Palmares17. Mas como observou Rafael Marquese, a interferncia do Estado no governo dos escravos no se consolidou enquanto poltica da Coroa portuguesa, que prontamente recuou. No dia 23 de maro de 1688, apenas trs dias depois, foi composta uma nova carta, com contedo bastante similar, mas que nada versava sobre a possibilidade de que fossem efetuadas denncias contra os senhores; a averiguao dos excessos era delegada ao governador. Avulta nesse documento o receio da Coroa quanto a problemas que poderiam advir da divulgao dessas medidas entre os escravos; recomendava-se firmemente que sua existncia no chegasse ao conhecimento dos cativos, por se evitar que com menos justificada causa possam argir a seus senhores. Carta rgia de 23 de fevereiro de 1689 faria tudo voltar estaca zero: as cartas dos dias 20 e 23 de maro do ano anterior eram revogadas e a coero aos castigos desmedidos seria preservada somente como declarao de intenes.18 Vale a pena assinalar que a carta de 1688 no foi o primeiro nem o ltimo texto normativo produzido no interior do Imprio portugus a prever a possibilidade de denunciaes contra os senhores. Em 26 de janeiro de 1599, quando Portugal ainda estava anexado Coroa espanhola, Filipe II lanou para o Estado da ndia um alvar bastante similar ao documento de 1688. Nele, tambm era prevista a possibilidade de serem feitas queixas por parte dos escravos e a imposio da venda dos que sofressem castigos desmesurados: informado que na cidade de Goa e nas outras cidades e fortalezas e lugares das partes da ndia os escravos cativos so castigados por seus senhores com muito rigor dando[-se]-lhe[s] graves e penosos tormentos, por modos cruis e esquisitos, de que muitos morrem no mesmo tormento ou, depois deles, vm a morrer (...) e queixando-se os ditos escravos disso e achando-se ser assim, constranjam aos senhores deles a os vender a pessoas que os tratem bem, como devem, com condio que no torne nunca mais a[o] poder (...).19

Silvia Lara indica que essa normativa provavelmente inspirou texto legal posterior editado no reinado de d. Joo IV, relativo, porm, Amrica portuguesa. Trata-se da carta
17 LARA, Silvia, Do singular ao plural: Palmares, capites-do-mato e o governo dos escravos. In: REIS, Joo Jos e GOMES, Flvio dos Santos (orgs.). Liberdade por um fio. Histria dos Quilombos no Brasil. So Paulo: Cia. das Letras, 1996, p.88. 18 MARQUESE, op.cit. pp.65-8. 19 Alvar de 26 de janeiro de 1599. In: LARA, Silvia Hunold. Legislao sobre escravos africanos na Amrica portuguesa. p.167.

rgia datada de 20 de julho de 1642. Em tal documento, da mesma maneira, teria sido ordenado que os senhores que castigassem seus escravos de forma desumana fossem constrangidos a vend-los a outros que lhes oferecessem melhores condies. Entretanto, essa normativa no chegou a ser executada.20 Essas normas relativas ao tratamento dos escravos evidenciam de maneira muito clara a lgica de funcionamento da ordem jurdica aqui apreciada. Nesse caso, a situao concreta que se busca remediar diz respeito aos efeitos causados pelos excessos cometidos pelos senhores de escravos. Ao que parece, em certos momentos a intensidade dos castigos empregados pelos proprietrios tornava-se especialmente nociva aos olhos do poder constitudo a ponto de lev-lo ao emprego de medidas bastante invasivas que contrariavam a tendncia mais geral de respeito soberania domstica. O rpido retrocesso da Coroa torna patente a provisoriedade das solues, e como tactear de fato um termo que resume muito bem o processo de criao normativa desse perodo. Que sentido teria, ento, um Cdigo Negro sob tal enquadramento? Entendo que as Ordenaes do Filipinas exerceram no interior da tradio legal escravista portuguesa o mesmo papel que um possvel Cdigo Negro pensado como uma codificao casusta poderia exercer. Os parmetros bsicos que fundamentavam juridicamente as relaes entre senhores e escravos j estavam estabelecidos na dita compilao. Como aponta Silvia Lara, embora no houvesse nenhum ttulo que tratasse especificamente da posse ou do domnio exercidos sobre os escravos, o respeito a tais princpios encontrava-se de certa forma afixado, por exemplo, nos ttulos que dispunham sobre a devoluo de escravos fugidos ou que estabeleciam penas para os que os ajudassem em suas fugas. A partir da base legal propiciada pelas Ordenaes, a ordem jurdica concernente escravido africana no Brasil se desdobraria, inovando quando possvel, retrocedendo quando necessrio.21

20 21

Ibidem. LARA, Silvia Hunold. Legislao sobre escravos africanos na Amrica portuguesa. p.36.

Referncias Bibliogrficas:

BLACKBURN, Robin. A construo do escravismo no Novo Mundo. Do Barroco ao Moderno, 1492-1800. (trad. port.) Rio de Janeiro: Record, 2003.

HESPANHA, Antonio Manuel. Direito Luso-brasileiro no Antigo Regime. Florianpolis: Editora Fundao Boiteux, 2005.

------. Para uma teoria institucional do Antigo Regime. In: A. M. Hespanha (org.). Poder e Instituies na Europa do Antigo Regime. Coletnea de textos. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1984.

------. Histria das Instituies: pocas medieval e moderna. Coimbra: Livraria Almedina, 1982.

LARA, Silvia Hunold. Legislao sobre escravos africanos na Amrica portuguesa. In: Nuevas Aportaciones a la Historia Juridica de Iberoamerica. Madrid: Fundacin Histrica Tavera-Digibis-Fundacin Hernando de Laramendi, 2000 (Cd-Rom).

------. Do mouro cativo ao escravo negro: continuidade ou ruptura?, in: Anais do Museu Paulista, (1980/81), pp.375-398.

LOPES, Jos Reinaldo. As palavras e a lei: Direito, Ordem e Justia na histria do pensamento jurdico moderno. So Paulo: Editora 34/Edesp, 2004.

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SALMORAL, Manuel Lucena. Leyes para esclavos: El ordenamiento jurdico sobre la condicin, tratamiento, defensa y represin de los esclavos en las colonias de la Amrica espaola. In: Nuevas Aportaciones a la Historia Juridica de Iberoamerica. Madrid: Fundacin Histrica Tavera-Digibis-Fundacin Hernando de Laramendi, 2000 (Cd-Rom).

TAU ANZOTEGUI, Victor. Casusmo y sistema: indagacin histrica sobre el espritu de Derecho Indiano. Buenos Aires: Instituto de Investigaciones e Historia Del Derecho, 1992.

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