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CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO AMAPÁ

DIREITO PENAL II - 4°semestre Profª Paola Santos

AULA II DIREITO PENAL II TEMA: CONCURSO DE CRIMES PROFª: PAOLA JULIEN O. SANTOS

EMENTA: Concurso de crimes. Conceito. Sistemas. Concurso material. Concurso formal. Crime continuado. Concurso de infrações e execução da pena.

1. Conceito:

Concurso de crimes significa a prática de várias infrações penais por um só agente ou

por um grupo de autores atuando em conjunto. Diversamente do concurso de pessoas, onde um único delito é cometido, embora por vários agentes, no caso do concurso de crimes busca-se estudar qual a pena justa para quem comete mais de um delito.

Há dois critérios para empreender essa análise: a) naturalístico – o número de resultados típicos concretizados redundará no número de crimes cometidos, devendo o agente cumprir todas as penas; b) normativo – o número de resultados típicos materializados não é determinante para sabermos qual o número de infrações penais existentes e qual o montante da pena a ser aplicada, devendo haver consulta ao texto legal. Esse é o critério utilizado pela legislação brasileira, conforme os sistemas que verificaremos abaixo.

2. Sistemas do concurso de crimes

É possível que, em uma mesma oportunidade ou em ocasiões diversas, uma mesma pessoa cometa duas ou mais infrações penais que, de algum modo, estejam ligadas por circunstâncias várias. Quando isso ocorre, estamos diante do chamado concurso de crimes (concursus delictorum), que dá origem ao concurso de penas. Não se confunde

essas hipóteses com a reincidência, circunstância agravante que ocorre quando o agente, após ter sido condenado irrecorrivelmente por um crime, vem a cometer outro delito. São vários os sistemas teóricos preconizados pela doutrina para a aplicação da pena nas várias formas de concurso de crimes. O primeiro é o sistema de acumulação material, em que se recomenda a soma das penas de cada um dos delitos componentes do concurso. É o que se dá no concurso material (art. 69, CP).

O segundo é o sistema da acumulação jurídica, pelo qual a pena a ser aplicada deve ser mais grave do que a cominada para cada um dos delitos sem se chegar à soma delas. Assim leva-se em consideração não a soma das penas dos delitos cometidos, nem tampouco acarreta a aplicação da pena mais grave deles acrescidas de uma cota-parte previamente estabelecida em lei, mas há uma média ponderada entre as várias penas previstas para os diversos crimes, impedindo que haja um excesso punitivo por meio da fixação de um teto. Ex.: caso o agente esteja sujeito a penas diversas (5+4+4+3+2),

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que somam 18 anos, notando que a mais grave delas atinge 5 anos, a pena não poderá passar de 15 (o triplo da mais grave), julgando-se extinto o montante que ultrapassar esse teto, no caso, 3 anos. Não adotamos esse sistema no Brasil.

Pelo terceiro sistema, da absorção, só deve ser aplicada a pena do mais grave delito, desprezando-se os demais. Não adotamos esse sistema expressamente, mas há casos em que a jurisprudência, levando em conta o critério da consunção, no conflito aparente de normas, termina por determinar que o crime mais grave, absorve o menos grave.

Por fim, há o sistema da exasperação, segundo o qual deve ser aplicada a pena do delito mais grave, entre os concorrentes, aumentada a sanção de certa quantidade em

decorrência dos demais crimes. Trata-se de um sistema benéfico ao acusado e adotado,

no

Brasil, nos arts. 70 (concurso formal) e 71 (crime continuado).

3.

Concurso Material

3.1. Conceito Nos termos do art. 69, dá-se concurso material quando o agente, mediante duas ou

mais ações ou omissões, comete dois ou mais crimes, idênticos ou não. Quando isso ocorrer, as penas deverão ser somadas. Normalmente os crimes são apurados no mesmo processo, mas, quando isso não for possível, a soma das penas será feita na Vara das Execuções Criminais.

A regra do concurso material não se aplica, entretanto, quando estiverem presentes os

requisitos do crime continuado (crime da mesma espécie, praticados nas mesmas condições de tempo, local e modo de execução).

Assim, ausente qualquer dos requisitos do crime continuado, poderá ser aplicada a regra do concurso material, desde que o agente tenha praticado duas ou mais condutas que impliquem o reconhecimento de dois ou mais crimes.

O concurso material, também chamado de concurso real, pode ser homogêneo, quando

os crimes praticados forem idênticos (dois roubos), ou heterogêneo (um homicídio e um estupro)

O art. 69, caput, em sua parte final, esclarece que, no caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.

O §1° do art. 69, por sua vez, determina que, sendo aplicada pena privativa de

liberdade, não suspensa (sem aplicação de sursis), por um dos crimes, em relação aos demais não será cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de

direitos.

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Já o §2° dispõe que, sendo aplicadas duas penas restritivas de direitos (em substituição às penas privativas de liberdade), o condenado cumprirá simultaneamente, se forem compatíveis, ou sucessivamente se não for possível o cumprimento simultâneo.

3.2. Critérios para a aplicação da pena É imprescindível que o juiz, para proceder à soma das penas, individualize cada uma

antes. Ex.: três tentativas de homicídio em concurso material. O magistrado deve, em

primeiro lugar, aplicar a pena para cada uma delas e, no final, efetuar a adição, pois cada uma pode ter um iter criminis diferenciado, conduzindo a diminuições em montantes diversos.

Súmula 81 do STJ – não cabe fiança ao réu se, em concurso material, as penas mínimas para os vários crimes que praticou, somadas, forem maiores do que 2 anos.

No Código penal, denomina-se concurso material moderado, uma vez que é limitado pelo disposto no art. 75, que prevê o máximo de cumprimento da pena em 30 anos. Portanto, apesar das somas das penas pode ser superior a esse teto, o condenado não irá cumprir mais do que três décadas preso. Por isso, o concurso material adotado é atenuado.

Hipóteses diversas: admite-se concurso material entre quadrilha ou bando e furto qualificado mediante concurso de pessoas (STF, RTJ 147/615). Pode haver concurso material entre roubo e quadrilha armada. Igualmente entre roubo e extorsão (“seqüestro relâmpago”).

4. Concurso formal

Nos termos do art. 70, caput, do CP, ocorre quando o agente, mediante uma única ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes. Nesse caso, se os crimes forem idênticos (concurso formal homogêneo), será aplicada uma só pena, aumentada de 1/6 a ½. Ex.:

agindo com imprudência, o agente provoca um acidente, no qual morrem duas pessoas. Assim o juiz aplica a pena de um homicídio culposo, no patamar de 1 ano (supondo-se que o magistrado tenha aplicado a pena mínima), e, na seqüência, aumenta-se de 1/6 (p. ex.), chegando a pena de 1 ano e 2 meses de detenção. Se, entretanto, os crimes cometidos não

forem idênticos (concurso formal heterogêneo), o juiz aplicará a pena mais grave,

aumentada, também de 1/6 a ½. Ex.: em um só contexto o agente profere ofensas que caracterizam calúnia (crime mais grave) e aumenta de 1/6 a 1/2 deixando de aplicar a pena referente à injúria.

4.1. Concurso formal perfeito

Encontra-se na primeira parte do art. 70, vale dizer, o agente pratica duas ou mais infrações penais por meio de uma única conduta. Exemplo: o preso subtrai, para si, comprimidos de psicotrópicos quando realiza uma faxina (concurso formal – art. 155/CP e art. 28 da lei de tóxicos – salientando-se que não há mais pena de prisão para

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o sujeito nesta situação, conforme lei 11.343/2006). Neste caso o agente tem em mente uma só conduta, pouco importando quantos delitos vai praticar, por isso, recebe a pena mais grave com o aumento determinado pelo legislador.

4.2. Concurso formal imperfeito

Situa-se na segunda parte do art. 70, neste caso as penas devem ser aplicadas cumulativamente se a conduta única é dolosa e os delitos concorrentes resultam de desígnios autônomos. Exemplo: o agente enfileira varias pessoas e com um único tiro, de arma potente, consegue matá-las ao mesmo tempo, não merece o concurso formal, pois agiu com desígnios autônomos. Por isso, são somadas as penas.

Em virtude de divergências doutrinárias a respeito da conceituação do requisito de desígnios autônomos, se significa o agente ter agido com dolo direito ou de qualquer forma de dolo (direito ou eventual), esclarecedora é a posição equilibrada em que o juiz deve, no caso concreto, deliberar qual a melhor forma de concurso a aplicar. Ex¹.: a cozinheira que, pretendendo assassinar todos os membros de uma família para a qual trabalha, coloca veneno na refeição a ser servida, está praticando vários delitos com uma só ação – merece ser punida pela unidade de resoluções (desígnios autônomos) recebendo a pena cabível pela aplicação do concurso material. Ex².: alguém vai a sacada de um prédio, chamando por populares, e brada-lhes “Patifes” estaria

ofendendo a hora de um ou de todos? Qual seria a sua intenção? Teria cabimento aplicar-lhe o concurso material, somando-se as penas, num total de 30 a 40 injurias? Obviamente que não.

Ponto relevante: conceituação de desígnios autônomos

Em síntese:

a) Havendo dolo quanto ao crime desejado e culpa quanto ao(s) outro(s)

resultado(s) da mesma ação, trata-se de concurso formal perfeito;

b) Havendo dolo quanto ao delito desejado e dolo eventual no tocante ao(s) outro(s)

resultado(s) da mesma ação, há concurso formal perfeito;

c) Havendo dolo quanto ao delito desejado e também em relação aos efeitos

colaterais, deve haver concurso formal imperfeito.

4.3. Concurso material mais favorável ou benéfico

O parágrafo único do art. 70 determina ser imperiosa a aplicação do concurso material,

caso seja mais favorável do que o formal. Ex.: se o réu esta respondendo por homicídio doloso e lesões culposas, em concurso formal, valendo-se da regra do art. 70, a pena mínima seria 6 anos – pelo homicídio simples acrescida de 1/6, resultando em 7 anos de reclusão. Se aplicada a pena seguindo a regra do concurso material, a pena ficaria em 6 anos de reclusão e 2 meses de detenção. Portanto, já que o concurso formal é um beneficio ao réu, deve ser aplicada a pena como se fosse concurso material. É a opção do legislador pela regra do acúmulo material.

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5.

Crime continuado

5.1.

Conceito

Há crime continuado quando o agente comete dois ou mais crimes da mesma espécie, mediante mais de uma conduta, estando os delitos, porém, unidos pela semelhança de determinadas circunstâncias (condições de tempo, lugar, modo de execução ou outras que permitam deduzir a continuidade).

5.2. Natureza Jurídica

Há duas teorias a respeito da natureza jurídica do crime continuado:

1ª) trata de uma ficção jurídica 2ª) trata-se de uma realidade

Ficção Jurídica: o delito continuado é uma pluralidade de crimes apenas porque a lei resolveu conferir ao concurso material um tratamento especial, dando ênfase a unidade de crime. Realidade: o delito continuado existe, porque a ação pode compor-se de vários atos, sem que isso tenha qualquer correspondência necessária com um ou mais resultados. O Código penal adotou a teoria da ficção, por ter feito a opção pela teoria objetiva pura, sem buscar analisar eventual unidade de desígnios do agente.

5.3. Teoria do crime continuado

Existem três teorias para se reconhecer o crime continuado:

a) Subjetiva: Por tal teoria, o delito continuado somente existiria caso o agente

conseguisse demonstrar que agiu com unidade de desígnios, ou seja, que desde o inicio

de sua atividade criminosa tinha um único propósito. É a menos utilizada pela doutrina.

b) Objetiva: Por tal teoria, não se exige a prova da unidade de desígnios, mas única

e tão somente a demonstração de requisitos objetivos, tais como a prática de crimes da

mesma espécie, cometidos em semelhantes condições de lugar, tempo, modo de execução, entre outras.

c) Objetivo-subjetiva: Exige-se para a prova do crime continuado, não somente a

demonstração dos requisitos objetivos, mais ainda a prova da unidade de desígnios.

OBS: a corrente ideal, sem dúvida, deveria ser a terceira, tendo em vista possibilitar uma autentica diferença entre o singelo concurso material e o crime continuado; afinal este último exigiria unidade de desígnios. Entretanto, a lei penal adotou claramente a segunda posição, ou seja, a teoria objetiva pura. Em virtude disso, deve-se seguir literalmente o art. 71 do CP, pois não cabe ao juiz questionar os critérios do legislador.

5.4. Crimes da mesma espécie

Como a lei não define, explicitamente, o que são crimes da mesma espécie, a questão

não é pacifica. Há duas posições a esse respeito:

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1. Para a primeira – são delitos de igual espécie os que se assemelham pelos

mesmos elementos objetivos e subjetivos, ainda que não estejam descritos no mesmo artigo de lei.

2. Para a segunda – são apenas os crimes previstos no mesmo tipo legal, mas

admitindo-se a continuidade entre as suas formas simples, agravadas, qualificadas, consumadas ou tentadas.

A posição mais acertada é a primeira, pois o instituto do crime continuado visa o beneficio do acusado, e, também em razão das expressões que o legislador emprega nos arts. 69 e 70. Neles, fala em crimes “idênticos ou não”, enquanto que no art. 71 refere-se a “crimes da mesma espécie” o que demonstra que os delitos não precisam estar previstos no mesmo tipo. Porém a segunda posição é amplamente majoritária na jurisprudência.

5.5. Condições de tempo

Não há possibilidade de se fixar, a esse respeito, indicações precisas. Apesar disso, firma a jurisprudência majoritária o entendimento de que, entre as infrações, deve mediar no máximo um mês. O juiz, por seu turno, não deve limitar-se a esse posicionamento, embora possa tomá-lo como parâmetro.

5.6. Condições de espaço

Defende-se como critério básico a observância de um certo ritmo nas ações do agente, vale dizer, que ele cometa seus delitos em localidades próximas, demonstrando uma certa periodicidade entre todas. O critério quanto à definição fica a cargo do magistrado.

5.7. Formas de execução

Em virtude da complexa definição quanto às formas de execução semelhantes, deve o juiz levar em conta, fundamentalmente, os métodos utilizados pelo agente para o

cometimento de seus crimes, que pode levá-lo a estabelecer um padrão.

5.8. Outras circunstâncias semelhantes

A semelhança seja ela temporal (período de tempo entre os crimes), espacial (igualdade de lugares), modal (identidade de métodos ou participantes) e outras de vem ser vistas como circunstancias cuja presença não exclua a existência do criem continuado. Devem ser apreciadas como um todo, pois formam um conjunto, e não pelo exame separado de cada uma delas, portanto, singularmente, não possuem valor

decisivo.

5.9. Critério de dosagem de aumento

O melhor critério é o que se baseia no numero de infrações ou condutas ilícitas cometidas, como parâmetro para o aumento de 1/6 a 2/3. Com relação ao limite da pena, deve-se atender, também para o caput do art. 71, á remissão do parágrafo único, que manda observar as regras do art. 70 e a do art. 75 do CP.

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Tabela feita por Flávio Augusto Monteiro de Barros.

2 crimes

Aumenta-se em 1/6

3 crimes

Aumenta-se em 1/5

4 crimes

Aumenta-se em 1/4

5 crimes

Aumenta-se em 1/3

6 crimes

Aumenta-se em 1/2

7 ou mais

Aumenta-se em 2/3

5.10. Crime continuado e inimputabilidade

Quando, durante os vários delitos que constituem o crime continuado, o agente torna- se inimputável ou, ao contrário, iniciar os delitos inimputável e curar-se depois, surge

duas possíveis soluções:

a) Deve ser aplicada pena e medida de segurança – penas para os delitos relativos

ao estado de imputabilidade e medida de segurança para os que abrangerem os praticados no estado de inimputabilidade. Ex.: ao praticar 4 furtos, o agente era

imputável nos dois primeiros e inimputável nos dois últimos).

b) Deve ser aplicada pena ou medida de segurança: depende da prática do último

delito, se foi quando imputável aplica-se a pena, se foi quando inimputável aplica-se medida de segurança.

Em razão do CP adotar a Teoria Objetiva pura, esta ultima é a melhor solução.

5.11. Crimes praticados contra vítimas diferentes e bens personalíssimos

A jurisprudência era pacifica ao estipular não ser cabível para crimes violentos cometidos contra vítimas diferentes e ofendendo bens personalíssimos, tais como vida ou integridade física. Aplicava-se a sumula 605 do STF “Não se admite continuidade delitiva nos crimes contra a vida”), hoje incompatível com o nosso CP. Atualmente, os

acórdãos seguem tendência em sentido contrario, o parágrafo único do art. 71 prevê claramente a possibilidade de se acolher o delito continuado mesmo contra vitimas diferentes e bens personalíssimos.

5.12. Ações concomitantes, contemporâneas ou simultâneas

Não podem ser havidas como continuidade delitiva, pois a lei é bastante clara ao exigir que as ações precisam ser subseqüentes.

5.13.

Espécies de crime continuado (diferença de apenação)

a)

Crime continuado simples – previsto no caput do art. 71.

b)

Crime continuado qualificado ou especifico – previsto no parágrafo único do art.

71.

5.14.

Diferença entre crime continuado e delito habitual

No delito continuado, cada uma das condutas agrupadas reúne por si mesma, todas as características do fato punível. Enquanto que no crime habitual a pluralidade de atos é

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um elemento do tipo, tal como o exercício ilegal da medicina, que se realiza habitualmente, na continuidade, ao invés, cada ato é punível e o conjunto constitui um delito, mas isso não quer dizer que cada furto não seja um delito.

A reprovabilidade é mais intensa nos delitos habituais do que na continuidade. O crime continuado favorece o delinqüente. Por derradeiro, o crime continuado surgiu como forma de amenizar a punição daquele que, sem dar conta disso, comete vários delitos em seqüência, atingindo patamares muito elevados de penalidades, caso fossem todas somadas. Já nos crimes habituais a finalidade foi uma sanção mais severa para o delinqüente por profissão, consciente de que ganha a vida contrariando o ordenamento jurídico.

6. Concurso de infrações e execução da pena

Conforme dispõe o art. 76 do CP, “no concurso de infrações, executar-se-á primeiramente a pena mais grave”. Logo, cumprida a pena de reclusão, deverá passar

para a de detenção, já que ambas não comportam a somatória, pois são de espécies diferentes.