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Ao II N2

Revista de Derecho Ambiental Ao II, N2, marzo 2006 Registro de Propiedad Intelectual ISSN 0718 - 0101 Diseo, diagramacin e impresin: LOM Ediciones Santiago de Chile Marzo 2006 Comit Editorial Pablo Ruiz - Tagle Rafael Asenjo Fernando Dougnac Eduardo Astorga Valentina Durn Jos Ignacio Pinochet Sergio Montenegro Editor y Director responsable Sergio Montenegro Directora responsable alterna Valentina Durn

NDICE
I. PRESENTACIN Presentacin II. IN MEMORIAM In Memoriam Prof. Ral Braes El derecho para el desarrollo sostenible en la Amrica Latina de nuestros das Ral Braes (Q.E.P.D.) III. DOCTRINA 19 17 9

1) Globalizando la responsabilidad ambiental: la interaccin entre el Derecho interno y el Derecho Internacional Alan E. Boyle 2) La responsabilidad internacional por dao ambiental y los esfuerzos por alcanzar un desarrollo sustentable: implicaciones para los pases en desarrollo Ximena Fuentes 3) La responsabilidad civil ambiental, el dao al medio ambiente y su valor: una aproximacin legal y econmica Eugenio Figueroa, Rafael Asenjo, Sebastin Valds y Sergio Praus 4) El derecho al ambiente como derecho humano, relaciones y desafos para su reconocimiento Jos Ignacio Pinochet 5) La valoracin ambiental del territorio, uno de los servicios ambientales del agua Eduardo Astorga 6) Aspectos ambientales del Tratado de Libre Comercio EE.UU.Chile: dos pasos adelante, un paso atrs, pero un gran paso atrs Patricio Leyton 123 109 97 69 53 35

7) Caso CELCO: una falla multisistmica Julio C. Garca, Ingrid Henrquez y Daniella Ramrez 8) La conservacin de los conocimientos tradicionales indgenas: una tarea pendiente y necesaria Daniella Ramrez IV. JURISPRUDENCIA 1) Caso Palacio Pereira. Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, deducido por Soc. Inmobiliaria Maulln Limitada. El fallo de la Exma. Corte Suprema. Comentarios sobre el fallo. Paola Gonzlez 2) La proteccin del Patrimonio Cultural en la Ley N 19.300. Causa por dao ambiental Estado de Chile contra Compaa Industrial Puerto Montt S.A. Causa por dao ambiental Estado de Chile contra Empresa CTC Startel S.A. Comentarios a los fallos Rodrigo Ropert y Rubn Saavedra. 3) CasoCELCO: Un fallo Controvertida de la Excma.Corte Suprema Introduccin. Sentencia de la Ilma. Corte de Apelaciones de Valdivia. Sentencia de la Exma. Corte Suprema de Justicia. Comentario a la sentencia de la Exma. Corte Suprema de Justicia. Valentina Durn

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4) Acerca del uso del suelo en reas verdes. Dictamen N 53.109 de la Contralora General de la Repblica. Comentarios de Julio Csar Garca V . ACTIVIDADES DEL CDA, BIENIO 2004 - 2005 1) Actividades del Centro de Derecho Ambiental en el Bienio 2004 - 2005 Proyectos de Investigacin y Asesora Docencia Extensin Equipo del CDA

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presentacin

PRESENTACIN

CASO CELCO: UNA FALLA MULTISISTMICA

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PRESENTACIN
En el mes de marzo de 2004 presentamos el primer nmero de la Revista de Derecho Ambiental, con el compromiso de mantener una periodicidad bianual, lo que hemos logrado al entregar a la comunidad jurdica nacional, en especial a la vinculada a materias ambientales, este segundo nmero. Este nuevo nmero de la Revista de Derecho Ambiental, constituye uno de los trabajos ms representativos dentro de las actividades cumplidas por el Centro de Derecho Ambiental en el bienio 2004-2005, de las cuales damos una sntesis en la parte final de esta publicacin. Esta segunda publicacin mantiene la clsica divisin de secciones: doctrina extranjera y nacional y jurisprudencia, tanto judicial como administrativa. Esta ltima incluye, como primera experiencia, el anlisis de un dictamen de la Contralora General de la Repblica, lo que esperamos mantener a futuro incorporando comentarios de resoluciones de otras instituciones pblicas con competencia ambiental. En esta edicin hemos deseado rendir un sentido homenaje In Memoriam al distinguido colega y colaborador del Centro de Derecho Ambiental, Prof. Ral Braes (Q.E.P.D.), fallecido en Ciudad de Mxico en 2004. Para ello hemos destinado una seccin especial, en la primera parte de este nmero, en que se incluye una pormenorizada relacin de la trayectoria de Ral Braes como docente de la Facultad de Derecho de esta Universidad, como Asesor Jurdico de la misma y su destacado desempeo como Consultor Jurdico de la Oficina Regional del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUMA), en Ciudad de Mxico, DF. Se agrega un preciado documento que como obra pstuma dej inconcluso el Prof. Braes, titulado El derecho para el desarrollo sostenible en la Amrica Latina de nuestros das, que se encontraba redactando cuando se produce su deceso. Este artculo, recuperado y editado por su hija, la Abogada Ximena Braes Velasco, fue puesto a disposicin del Centro de Derecho Ambiental por la familia Braes, mediante gestiones de la Prof. Valentina Durn, Coordinadora de Investigacin de este Centro, autorizando su inclusin en este nmero al tomar conocimiento de que estara dedicado a su memoria. En su trabajo el Prof. Braes destaca la importancia que reviste para el desarrollo sostenible en Amrica Latina que diversas constituciones polticas hayan incorporado la proteccin ambiental como una de las garantas bsicas y que se permitan ciertas restricciones al ejercicio de otros derechos en beneficio del medio ambiente. En la Seccin Doctrina extranjera, se contiene un interesante trabajo del Prof. Alan Boyle, Profesor de Derecho Internacional Pblico de la Universidad de Edimburgo. Este acadmico, que ha colaborado anteriormente con este Centro al intervenir en las Primeras Jornadas Nacionales de Derecho Ambiental (noviembre, 2001), exponiendo una Conferencia Magistral sobre el tema Los derechos ambientales y el Derecho Internacional, nos aporta en esta oportunidad, su trabajo Globalizando la responsabilidad ambiental: la interaccin entre REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL

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el Derecho interno y el Derecho Internacional, que es una versin ampliada de la ponencia que present al Seminario Internacional auspiciado por el British Council, en la Universidad de Chile en diciembre de 2003. El texto en espaol ha sido producto de una muy bien lograda traduccin del idioma ingls realizada por Ximena y Constanza Fuentes. El artculo plantea la complejidad que representa la determinacin de responsabilidad por daos ambientales transfronterizos y los esfuerzos que se han realizado en el marco de las deliberaciones de la Comisin de Derecho Internacional de la ONU para lograr una frmula equitativa. En otra colaboracin, la misma Prof. Ximena Fuentes nos entrega otro enfoque en relacin con el mismo tema : La responsabilidad internacional por dao ambiental y los esfuerzos por alcanzar un desarrollo sustentable: implicaciones para los pases en desarrollo. En l la autora plantea la paradoja que pudiera tener lugar al establecerse por pases en desarrollo esquemas de responsabilidad civil muy estrictos contra empresas privadas extranjeras a raz de daos transfronterizos, lo que podra representar un freno para el desarrollo econmico-social de los mismos. La Seccin Doctrina nacional se inicia con el trabajo en colaboracin de Eugenio Figueroa, Rafael Asenjo, Sebastin Valds y Sergio Praus, profesionales de conocido y bien cimentado prestigio en materia ambiental. El tema La responsabilidad civil ambiental, el dao al medio ambiente y su valor : una aproximacin legal y econmica, representa un muy buen fundamentado y oportuno aporte al tratamiento de uno de los temas de mayor complejidad a la hora de valorizar un dao ambiental. Tema por lo dems de permanente actualidad, dado el incremento de demandas judiciales para hacer efectiva la responsabilidad por dao ambiental, con lo cual se espera por los autores que al entregar ciertas pautas, criterios y metodologas a jueces y litigantes se facilite la determinacin de bases que conduzcan a la reparacin del dao ambiental mediante una aproximacin econmica y jurdica. En el siguiente artculo, El derecho al ambiente como derecho humano, relaciones y desafos para su reconocimiento, el Prof. Jos Ignacio Pinochet, Investigador del Centro de Derecho Ambiental, luego del anlisis de las posiciones de diversos autores y de varios acuerdos internacionales, llega a la conclusin de que procede el reconocimiento del derecho al ambiente sano-adecuado como derecho humano esencial, consecuencia necesaria de los derechos a la vida y a la salud, debiendo recogerse por los derechos nacionales y asegurarse una efectiva aplicacin. El tercer artculo, autora del Prof. Eduardo Astorga, trata de La valoracin ambiental del territorio, uno de los servicios ambientales del agua, en donde a partir de la definicin de valor ambiental del territorio se plantea que el recurso agua, al generar una serie de servicios inmateriales, que pueden ser inducidos mediante el conjunto de normas primarias y secundarias de calidad ambiental que se dicten, basadas en calidades objetivo por tramos de cuencas, contribuya, en definitiva, a la mejor valoracin de aquel. Otra colaboracin es del Prof. Patricio Leyton, quien aborda el tema Aspectos ambientales del Tratado de Libre Comercio EE.UU.-Chile: dos pasos adelante, un paso atrs, pero un gran paso atrs, que se enmarca en el contexto del debate sobre comercio internacional y debida proteccin ambiental, a la luz de los recientes acuerdos de libre comercio suscritos por Chile, en especial el TLC con EE.UU. de Norteamrica. Con respecto a ste se analizan las principales obligaciones que contrajo Chile respecto de su legislacin ambiental, se critica la ausencia de un procedimiento que permita a la ciudadana presentar reclamos por incumplimiento de la legislacin ambiental (este sera el gran paso atrs) y las disposi-

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ciones sobre proteccin de inversiones. En esta parte se destaca el peligro de la aplicacin por parte de EE.UU. de la llamada expropiacin indirecta o regulatoria que podra tener lugar al dictar el Gobierno de Chile futuras normas ambientales de mayor rigor, que afectaran proyectos de inversin de empresas de dicho pas. En otro artculo, El caso CELCO: una falla multisistmica, sus autores, los Ayudantes Adhonorem del Centro de Derecho Ambiental, Julio Garca, Ingrid Henrquez y Daniella Ramrez, recogen una serie de opiniones y debates producidos en torno a este caso al interior de este Centro. Su mrito radica en que a partir de ellas logran identificar los errores y falencias que quedaron en evidencia a raz de la aprobacin de este proyecto, que como muy bien tipifican estos autores, se trata de una falla multisistmica, al generarse tanto desde la institucionalidad ambiental como por parte de la misma empresa. Por su parte, la misma Ayudante Daniella Ramrez es autora del artculo La conservacin de los conocimientos tradicionales indgenas: una tarea pendiente y necesaria, en que aborda un tema de la mayor relevancia al plantear la desproteccin en que se encuentran estos conocimientos cuyas implicancias tienen que ver con la diversidad biolgica de los pases en desarrollo, su valoracin econmica y los derechos de los pueblos originarios. Para el Centro de Derecho Ambiental constituye un hecho digno de destacarse la incorporacin a esta Revista de los interesantes artculos elaborados por estos jvenes Ayudantes que han demostrado notables aptitudes de anlisis y razonamiento jurdicos. Esperamos que este inicial trabajo se contine por los autores y sirva de estmulo a otros jvenes egresados de Derecho. La Seccin Jurisprudencia comprende, a su vez, dos partes: una, referida a la Jurisprudencia de Tribunales, y la otra a la emanada de rganos de la Administracin Pblica, en esta oportunidad, de la Contralora General de la Repblica. En el mbito de la Jurisprudencia Judicial se comenta, en primer trmino, el fallo de la Excma. Corte Suprema de Justicia (2002) que acogi un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de ciertos artculos de la Ley N 17.288, sobre Monumentos Nacionales, los que a juicio de la propietaria de un inmueble (conocido como Palacio Pereira) representaran restricciones a su derecho de dominio no fundamentadas en la funcin social de la propiedad, por lo que estaran derogados tcitamente por la Constitucin de 1980. La comentarista de este fallo, Abogada y Antroploga, Paola Gonzlez, llama la atencin sobre la gravedad de este pronunciamiento cuyos alcances y consecuencias pueden perjudicar gravemente el patrimonio cultural histrico del pas ya que se consagra la tesis de que la proteccin de este patrimonio no forma parte de los intereses generales de la Nacin. En segundo trmino, los Abogados Rodrigo Ropert, ex-Abogado del Consejo de Defensa del Estado, y Rubn Saavedra, del mismo Consejo, comentan dos sentencias de la Excma. Corte Suprema. Una de ellas (2003) recay en un juicio entablado por el CDE contra una empresa de telecomunicaciones por dao ambiental ocasionado por la instalacin de una antena en la Zona Tpica o Pintoresca de La Serena, obtenindose fallo favorable para el inters del Estado tanto en primera instancia como en el recado sobre casacin en el fondo, al condenar al retiro de tal antena y reparar el medio ambiente daado, validando as, la plena aplicacin de la Ley sobre Monumentos Nacionales y que la referida antena ha causado un grave dao en el rea bajo proteccin, trasgrediendo adems la Ley de Bases del Medio Ambiente, ya que el patrimonio cultural es parte integrante del medio ambiente y que para los efectos sancionatorios del dao ambiental prevalecen las normas de esta Ley. REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL

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El otro fallo se pronunci en causa del Estado contra la Ca. Industrial Puerto Montt S.A., titular del proyecto industrial maderero Cascada Chile, el que por diversas razones no alcanz a ejecutarse y, sin embargo, ejecut algunas actividades en un terreno, cercano a Puerto Montt, provocando graves daos en dos sitios de importancia arqueolgica (conchales de ms de 5.500 aos de antigedad). La sentencia de segunda instancia confirm la condena por dao ambiental contra la empresa obligndola a restaurar y reparar el medio ambiente afectado y a pagar una indemnizacin por 30 millones de pesos a favor del Estado. Se destaca por los comentaristas la importancia de ambos fallos por constituir las primeras sentencias en causas iniciadas por el Estado y con condena a la reparacin del medio ambiente daado sobre componentes de carcter cultural. En el siguiente comentario, la Coordinadora de Investigacin del Centro de Derecho Ambiental, Valentina Durn, tambin se refiere al caso CELCO, a la luz de la sentencia de la Excma. Corte Suprema de Justicia que revoc el fallo de la Corte de Apelaciones de Valdivia que haba ordenado la clausura temporal de la planta Celco y a elaborar un nuevo Estudio de Impacto Ambiental. En su comentario, la autora deja de manifiesto los discutibles criterios del ms alto Tribunal al resolver sobre la extemporaneidad del recurso, la improcedencia para pronunciarse sobre aspectos tcnicos de un proyecto y la minusvala de informes cientficostcnicos al momento de resolver sobre aspectos de fondo. En cuanto a Jurisprudencia Administrativa, se comenta un dictamen de la Contralora General de la Repblica (2003) que declar la ilegalidad de un permiso de edificacin otorgado por la Municipalidad de Lo Barnechea que autorizaba la construccin de ciertas instalaciones anexas a un establecimiento educacional en un rea verde. El comentarista, egresado de Derecho y Ayudante adhonorem del Centro de Derecho Ambiental, Julio Garca, concuerda con el criterio del rgano Contralor y enfatiza en el hecho de que la pretendida construccin invada terrenos incluidos en la tipologa de cerros Islas dentro del Plan Regulador Metropolitano de Santiago, uso de suelo no permitido, ni complementario ni compatible con el carcter de rea verde. Se incluye en la parte final de la Revista, una sntesis de las principales actividades ejecutadas por el Centro de Derecho Ambiental, entre 2004 y 2006, destacando entre ellas, la organizacin y desarrollo de las Segundas Jornadas de Derecho Ambiental, la publicacin de las conferencias y ponencias presentadas en estas Jornadas, la preparacin y aprobacin por las autoridades de la Facultad y de la Casa Central de la Universidad de Chile del primer Magster en Derecho Ambiental que se impartir en el pas (2006 2007), la intervencin de miembros del Centro como docentes en la Carrera de Derecho, tanto en el Curso de Derecho Ambiental (Prof. Sergio Montenegro), como en el de Litigacin Ambiental (Prof. Jos Ignacio Pinochet) y en Clnica Jurdica Ambiental (Prof. Valentina Durn). Adems, se particip en el desarrollo de diversos proyectos de investigacin y en algunas asesoras para instituciones pblicas y privadas. En nombre del Comit Editorial expreso nuestro agradecimiento a los colegas que nos han colaborado con el aporte de sus interesantes artculos, a las autoridades de la Facultad de Derecho por su apoyo y permanente estmulo para mantener esta publicacin y al Comit del Programa Interdisciplinario de Estudios en Biodiversidad (PIEB) de la Universidad de Chile, que aprob un aporte financiero para colaborar en el financiamiento de esta publicacin, ratificado por la Directora del exDepartamento de Investigacin y Desarrollo (DID), Dra. Texia Gorman. Por mi parte, suscribo los mismos reconocimientos y valoro la colaboracin de mis colegas miembros del Centro de Derecho Ambiental, Valentina Durn y Jos Ignacio Pinochet, quienes efectuaron sucesivas revisiones de los textos que se consideraron REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL

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para su publicacin, como asimismo, la decisiva opinin de los especialistas externos que participaron como evaluadores de los mismos artculos. Hago extensivo este agradecimiento a la Sra. Fanny Quintanilla, Secretaria del CDA, por su aporte en la digitacin definitiva del material que se incluye.

PROF. SERGIO MONTENEGRO ARRIAGADA Editor y Director Responsable

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in memoriam

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IN MEMORIAM

IN MEMORIAM RAL BRAES BALLESTEROS


La Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, a travs de su Centro de Derecho Ambiental, con motivo de la presentacin de este nuevo Nmero de la Revista de Derecho Ambiental, desea dejar testimonio In Memoriam de la personalidad del Prof. Ral Braes Ballesteros, fallecido en Mxico en 2004, en su calidad de egresado de esta Facultad, ex docente de ella, ex-Asesor Jurdico de la Universidad y miembro del Consejo Asesor Internacional del Centro de Derecho Ambiental. Destacaremos tambin su dilatada trayectoria como experto en Derecho Ambiental, cuya importante labor se recogi dentro del mbito de accin del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA), sede en Mxico. El Prof. Braes naci en Chile en 1934. Estudi Derecho en la U. de Chile, titulndose de Abogado en 1959. Luego realiz estudios para obtener el grado de Doctor en Filosofa en la U. de Roma y de Economa en la Universidad Autnoma de Mxico. Entre 1964 y 1973 fue docente en Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la U. de Chile, desempendose al mismo tiempo como Asesor Jurdico de la misma Universidad. Vindose forzado a abandonar Chile se radic en Mxico, desempendose como Consultor Jurdico en la Oficina Regional del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA), entre 1975 y 1989. Uno de sus logros fue el diseo y puesta en operacin del Programa de Derecho Ambiental para A. Latina y el Caribe. Entre 1990 y 1997 el Prof. Braes realiz una fructfera labor como Consultor y Asesor Tcnico en materias de poltica ambiental e instrumentos de gestin ambiental a diversos gobiernos de la Regin, entre ellos Chile, en momentos en que en nuestro pas se defina un nuevo marco jurdico ambiental y la consecuente institucionalidad (19901992). Entre 1997 y 2000 fue Asesor de la Ministra de Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca de Mxico, perodo en el cual se desempe tambin como Presidente de la Asociacin Latinoamericana de Derecho Ambiental, entidad de la cual fue su fundador. En estos ltimos aos debemos destacar la amplia colaboracin que prest al Centro de Derecho Ambiental, como integrante de su Consejo Asesor Internacional, su intervencin en las Primeras Jornadas de Derecho Ambiental (2001), como conferencista magistral exponiendo el tema Tres dcadas de evolucin del Derecho Ambiental y su aplicacin en A. Latina, la visita acadmica que efectu en marzo de 2002 y su participacin en el Seminario Internacional sobre Bioseguridad: un marco jurdico para Chile. Es por ello que su fallecimiento, en ciudad de Mxico, en 2004, significa una gran prdida en su riqueza personal y como especialista en Derecho Ambiental. Con este recuerdo, no slo la Facultad de Derecho de la U. de Chile y su Centro de Derecho Ambiental, desean rendir un pstumo homenaje al Prof. Braes, sino que esperamos ser conductores de igual sentimiento de colegas que tuvieron el privilegio de compartir su amistad y experiencia, entre los cuales se cuentan Rafael Asenjo, Enrique Gallardo, Rafael Valenzuela, Fernando Dougnac, Eduardo Astorga, Pedro Fernndez y Sergio Montenegro.

EL DERECHO PARA EL DESARROLLO SOSTENIBLE EN LA AMRICA LATINA DE NUESTROS DAS


RAL BRAES BALLESTEROS
(Escrito en Tamachoacn, Estado de Morelos, Mxico, entre 2003 y 2004)

PRLOGO DE XIMENA BRAES VELASCO1


Debo comenzar por decir que Ral Braes tena una visin optimista respecto del gnero humano y de sus potencialidades. Esta visin iba acompaada de dos profundas convicciones, a saber: 1) que las instituciones sociales son una creacin de los seres humanos y, por lo mismo, son esencialmente perfectibles y 2) que el derecho desempea una funcin importante en el cambio social y, por consiguiente, en cualquier tarea de perfeccionamiento de las instituciones sociales. Nada se encuentra ms alejado de mis convicciones que la creencia, por desgracia recurrente en todas las pocas de la historia, de que las sociedades humanas han sido estructuradas a imagen y semejanza de una presuntamente universal e inmutable naturaleza humana y, por tanto, que el orden social existente es un orden natural. El cambio ambiental, entendido como el paso de una sociedad esencialmente depredadora, como es la sociedad en que vivimos, a una sociedad que se estructura en torno a la idea del desarrollo sostenible, es para m un cambio posible, es decir, realizable 2 . Ral Braes pensaba que las etapas en que el Derecho Ambiental era concebido nicamente como un derecho para prevenir y controlar la contaminacin o como un derecho de proteccin de ciertos recursos naturales, haban sido superadas. Ahora, el reto es avanzar en la senda del desarrollo sostenible, entendido este como un modelo de crecimiento que, de acuerdo con una definicin que rpidamente gan mucho consenso, es el que satisface las necesidades de la generacin presente sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades. Para eso es indispensable que el derecho ambiental y el derecho econmico converjan finalmente en la proteccin del medio ambiente y la promocin de ese modelo de crecimiento3 .

Ximena Braes es abogada de la Universidad Autnoma Metropolitana de Mxico y socia fundadora de la Asociacin Latinoamericana de Derecho Ambiental. Palabras ledas por Ral Braes en la presentacin de su libro Manual de Derecho Ambiental Mexicano en noviembre de 1994 en la Ciudad de Mxico. Ibdem, p.10.

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RAL BRAES BALLESTEROS

En esta misma tnica Ral Braes dedic los ltimos aos de su vida a hacer una investigacin que fuera ms all del tratamiento jurdico que han tenido los asuntos ambientales en estos aos, tratamiento cuya ineficiencia es de pblica notoriedad. Su idea era repensar el derecho ambiental en funcin de los problemas del desarrollo econmico y social en Amrica Latina y de la insercin de los pases de la regin en la economa y sociedad mundiales, as como de los instrumentos jurdicos diseados para enfrentar esos problemas y para el funcionamiento de la economa, todo ello en la bsqueda de medidas ambiental y econmicamente ms apropiadas. ...De esta manera se buscara contribuir a superar las diferencias que se presentan en la regin entre los sistemas de gestin de lo econmico y de lo ambiental, diferencias que se expresan en la existencia de subsistemas jurdicos paralelos no exentos de lagunas y contradicciones, mediante la vinculacin de los temas que en la actualidad son propios del derecho ambiental regional y otros que corresponden al derecho econmico latinoamericano, para analizar a continuacin las posibles sinergias y antinomias entre las disposiciones que integran estos sectores de los sistemas jurdicos en vigor y proponer una armonizacin de estas disposiciones en funcin de lo que se supone es un objetivo que comparten: el desarrollo sostenible4 . ste era el gran proyecto de Ral Braes, mi padre, pero su prematura partida hizo imposible que se concluyera. A continuacin voy a reproducir una pequea parte de lo que mi pap ya tena escrito. Aunque su borrador est lleno de anotaciones, espero haber respetado la esencia de su trabajo.

Ciudad de Mxico, octubre de 2005.

Fragmento del Proyecto de Investigacin sobre el Derecho para el Desarrollo Sostenible en los pases de Amrica Latina en el que Ral Braes estaba trabajando en sus ltimos das.

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EL DERECHO PARA EL DESARROLLO SOSTENIBLE EN LA AMRICA LATINA DE NUESTROS DAS

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1.

EL DESARROLLO SOSTENIBLE EN LAS CONSTITUCIONES LATINOAMERICANAS Y

LAS RESTRICCIONES AL EJERCICIO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

La idea de desarrollo que se encuentra presente en las Constituciones Polticas de Amrica Latina se comenz a enriquecer en la dcada de los aos 1980 con la incorporacin de la idea del desarrollo sostenible, que de acuerdo con la conocida frmula del Informe Brundtland es un modelo de crecimiento que satisface las necesidades de la generacin presente sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades. La prescripcin constitucional de que el Estado y la sociedad civil deben proteger el medio ambiente implica, por s misma, que la Constitucin promueve un modelo de desarrollo sostenible. Sin embargo, el reconocimiento de este modelo se comenz a hacer explcito slo a partir de 1985 en la Constitucin de Guatemala1 y en 1998 en la Constitucin de Brasil2 . En la dcada de los aos 1990, en cambio, la referencia al desarrollo sostenible pas a ser comn en las nuevas Constituciones latinoamericanas y, en algunos casos, se incorpor a las anteriores a 1992. Algunas veces, estas referencias al desarrollo sostenible se hacen en trminos idnticos a los empleados en el Informe Brundtland para definirlo, como ocurre en la Constitucin argentina de 1994, cuyo artculo 41 dispone que el medio ambiente debe ser apto para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras (...), o en la Constitucin cubana de 1976, cuyo artculo 27, reformado en 1992, se refiere al desarrollo econmico y social sostenible para hacer ms racional la vida humana y asegurar la supervivencia, el bienestar y la seguridad de las generaciones actuales y futuras3 . Sin embargo, lo ms comn es que las menciones al desarrollo sostenible se inserten en funcin del deber del Estado de proteger el medio ambiente, como ocurre con la Constitucin ecuatoriana de 1998 (artculo 3), o del deber del Estado de planificar recursos naturales o de promover un determinado uso de los mismos, como ocurre con la Constitucin colombiana de 1991 (artculo 80) o la Constitucin peruana de 1993 (artculo 67)4 , respectivamente. Otras veces, estas menciones se insertan derechamente en disposiciones de naturaleza econmica, como ocurre con la Constitucin mexicana luego de la reforma constitucional de 1999 (artculo 25). En el caso de la Constitucin venezolana de 1999, en cambio, la mencin al desarrollo sostenible aparece vinculada a la ordenacin del territorio (artculo 29).

All se dice que El Estado, las Municipalidades y los habitantes del territorio nacional estn obligados a propiciar el desarrollo social, econmico y tecnolgico que prevenga la contaminacin ambiental y mantenga el equilibrio ecolgico (artculo 97). Dispone esa Constitucin que corresponde al Poder Pblico y a la colectividad el deber de proteger el medio ambiente y preservarlo para las generaciones presentes y futuras (artculo 225). La Constitucin venezolana de 1999 establece en su artculo 127 que es un derecho y un deber de cada generacin proteger y mantener el ambiente en beneficio de s misma y del mundo futuro (...), lo que tambin representa una alusin al desarrollo sostenible en los trminos del Informe Brundtland. En el Per, la Constitucin de 1993 prescribe que el Estado promueve el uso sostenible de sus recursos naturales (artculo 67).

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RAL BRAES BALLESTEROS

El deber del Estado de proteger el medio ambiente apareci por primera vez en la Constitucin de Panam de 19725 . Esta idea se reprodujo en todas las Constituciones de esa dcada, bajo distintas frmulas. En efecto, la Constitucin cubana de 1976 estableci que (...) el Estado y la sociedad protegen la naturaleza (...) (artculo 27, hoy reformado). Una frmula similar fue utilizada por la Constitucin chilena, cuando estableci que es deber del Estado velar para que este derecho (a vivir en un ambiente libre de contaminacin) no sea afectado y tutelar la preservacin de la naturaleza (artculo 19, N 8). En las Constituciones de la dcada de los aos 1980 y de los aos 1990, este deber del Estado de proteger el medio ambiente fue previsto de distintas maneras6 . Por su parte, el deber de la sociedad de proteger el medio ambiente apareci por primera vez en la Constitucin de Cuba de 1976, en los siguientes trminos: Para asegurar el bienestar de los ciudadanos, el Estado y la sociedad protegen la naturaleza. Incumbe a los rganos competentes y adems a cada ciudadano velar porque sean mantenidas limpias las aguas y la atmsfera, y que se proteja el suelo, la flora y la fauna (artculo 27)7 . A partir de esa poca, el deber de la sociedad de proteger el medio ambiente comenz a incorporarse a otras Constituciones, como la brasilea de 1988 (artculo 225), la argentina de 1994 (artculo 41), la colombiana (artculo 95), la venezolana de 1999 (artculo 127) y la uruguaya (artculo 47, modificado en 1996). Como consecuencia de la consagracin explcita del deber de todas las personas de proteger el medio ambiente, las Constituciones Polticas comenzaron a autorizar el establecimiento de restricciones al ejercicio de los derechos fundamentales cuando ello era necesario, como el derecho de propiedad y la libertad econmica8 . En efecto, algunas Constituciones Polticas comenzaron a reconocer de manera especfica la funcin ambiental de la propiedad, como una derivacin de la funcin social general del derecho de propiedad. As ocurri con la Constitucin de Chile de 1980, donde se prescribe que la ley establecer las limitaciones y obligaciones que deriven de la funcin social de la

Es deber fundamental del Estado velar por las condiciones ecolgicas, previniendo la contaminacin del ambiente y el desequilibrio de los ecosistemas, en armona con el desarrollo econmico y social (artculo 110, hoy reformado). Una cuestin importante que concierne a la manera como el Estado debe llevar a cabo este deber de proteger el medio, es la relativa al principio de precaucin o criterio precautorio. La Declaracin de Ro de 1992 recogi este criterio en los siguientes trminos:Con el fin de proteger el medio ambiente,los Estados debern aplicar ampliamente el criterio de precaucin conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de dao grave o irreversible, la falta de certeza cientfica absoluta no deber utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces en funcin de los costos para impedir la degradacin del medio ambiente (Principio 15). El criterio precautorio tiene al menos una expresin en el plano de las Constituciones Polticas de Amrica Latina, precisamente en la Constitucin ecuatoriana de 1998, que en su artculo 91, inciso 2, establece que el Estado tomar medidas preventivas en caso de dudas sobre el impacto o las consecuencias ambientales negativas de alguna accin u omisin, aunque no exista evidencia cientfica de dao. Luego de la reforma de 1992, el precepto dispone que, sin perjuicio de la responsabilidad del Estado, (...) es deber de los ciudadanos contribuir a la proteccin del agua, la atmsfera, la conservacin del suelo, la flora, la fauna y de todo el uso potencial de la naturaleza. Este tipo de prescripciones apareci por primera vez en un Acta Constitucional de 1976 en Chile, que ms tarde fue reproducida en la Constitucin de 1980 de ese pas, donde se dice que la ley podr establecer restricciones especficas de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente (artculo 19). Este modelo fue seguido por Ecuador, por reforma de 1983. Hoy, el artculo 23 de la Constitucin ecuatoriana de 1998 reconoce y garantiza a las personas, entre otros derechos, el derecho a vivir en un medio ambiente adecuado e, inmediatamente a continuacin, se establece lo siguiente: La ley establecer las restricciones al ejercicio de determinados derechos y libertades, para proteger el medio ambiente (nmero 6).

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propiedad, agregando que esta funcin comprende, entre otras cosas, las exigencias de la conservacin del patrimonio ambiental (artculo 24). Lo mismo sucedi con la Constitucin colombiana de 1991 que establece que la propiedad es una funcin social que implica obligaciones, especificando que como tal, le es inherente una funcin ecolgica (artculo 8). Algo similar empez a ocurrir con la libertad econmica, cuyas restricciones eran autorizadas por razones de inters social, frmula amplia que permita incluir dentro de ella las razones ambientales. En la actualidad, la Constitucin venezolana de 1999 es explcita en este sentido, cuando establece en su artculo 112 lo siguiente: Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad econmica de su preferencia, sin ms limitaciones que las previstas en esta Constitucin y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, proteccin del ambiente u otras de inters social. Antes, la Constitucin colombiana de 1991 haba prescrito que la ley delimitar el alcance de la libertad econmica cuando as lo exijan el inters social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nacin (artculo 333). La trascendencia de estos preceptos, as como su vinculacin con los postulados de la Conferencia de Ro, son claros: tales preceptos permiten fundamentar, desde un punto de vista constitucional, la legislacin que procure, como lo propicia el Principio 8 de la Declaracin de Ro, reducir y eliminar las modalidades de produccin y consumo insostenibles. Las restricciones al ejercicio de ciertos derechos fundamentales que tienen por finalidad proteger el medio ambiente estn estrechamente vinculadas a la idea de patrimonio ambiental, que bajo distintas frmulas comenz a aparecer en las Constituciones Polticas de los pases de Amrica Latina en las dos ltimas dcadas del siglo XX. En efecto, algunas de ellas contienen preceptos que le otorgan al medio ambiente y los recursos naturales o sus componentes el carcter de patrimonio de la nacin o de la sociedad, o patrimonio comn, con alcances que son diversos cuando se utilizan expresiones tales como patrimonio ambiental, patrimonio natural e incluso patrimonio gentico. Tambin se comenz a utilizar la expresin patrimonio cultural. En los ltimos aos, las referencias a la idea de patrimonio se empezaron a extender a las leyes generales sobre el medio ambiente y, adems, a otras leyes. En todos los casos que se han venido examinando, el uso de la expresin patrimonio se separa del sentido que tiene en el derecho civil, para asumir una significacin especfica que le otorga el derecho ambiental y que, en alguna medida, se vincula ms a su origen9 . Es difcil precisar el momento en que se inici este uso de la expresin patrimonio en el derecho ambiental, pero parece claro que la generalizacin de dicho uso se puede atribuir a partir de la Convencin sobre el Patrimonio Mundial, Cultural y Natural (Pars, 1972), aunque lo cierto es que existen antecedentes de su uso en el campo internacional anteriores a 19721 0. El hecho es que el giro asumido por dicha expresin en el derecho ambiental se inscribe dentro de las muchas transformaciones del derecho que hemos presenciado en los fines del pasado milenio e implica, como bien dice un jurista italiano, tres ideas bsicas:
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Patrimonio procede de la voz latina patrimonium y esta de patrem monet, que en el derecho romano designaba los bienes del padre y que, consecuentemente, evoca la idea de un conjunto de bienes que se transmite de generacin en generacin, que por lo mismo deben conservarse para que puedan transmitirse. Por ejemplo, en 1970 la Asamblea General de las Naciones Unidas estableci, mediante la resolucin 2749 (XXV), que las zonas de los fondos marinos y ocenicos y sus subsuelos fuera de los lmites de la jurisdiccin nacional, as como sus recursos, son patrimonio comn de la humanidad y que su exploracin y explotacin se realizar en beneficio de toda la humanidad, independientemente de lasituacin geogrfica de los Estados.

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El medio ambiente (no los ecosistemas, como dice la fraccin I del artculo 15 de la Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente de Mxico) es, desde el punto de vista jurdico, un bien, aunque compuesto por una universalidad de cosas (universitas juris). En consecuencia, es susceptible de pertenencia y de proteccin jurdica. Este bien, independientemente de la propiedad singular que pueda constituirse sobre alguna de las cosas que lo componen, es un bien colectivo (no res nullius, sino res comunes omnium), que pertenece a todos, de donde deriva el derecho de toda persona a un medio ambiente adecuado y el reconocimiento del derecho de cualquiera para reclamar su tutela judicial, pues quien acta como miembro del populus lo hace en el inters propio y en el inters de todos los dems (como lo enseaban los juristas romanos) y, Se trata de un bien que est fuera del comercio humano y que debe conservarse en beneficio de las generaciones presentes y futuras1 1. Como se puede observar, las nociones de patrimonio que son frecuentes en el derecho comn no se acomodan al uso que se da a la misma palabra en el campo que ahora se est examinando y quizs por esta razn dicho uso es resistido por los juristas. Lo que hay de similar en estos usos es la designacin mediante la palabra patrimonio de un bien que est integrado por una universalidad de cosas que pertenecen a alguien. Pero, el sentido que asume en estos casos la expresin cosas e incluso la expresin pertenencia, es distinto. En efecto, las cosas que integran el patrimonio natural de la nacin (del Estado o del populus) no son bienes, derechos, obligaciones y cargas susceptibles de valorizarse en dinero, sino que exclusivamente bienes que forman parte de ese patrimonio en la medida en que tienen un significado ambiental determinado para la nacin, independientemente de que sean o no susceptibles de valorizarse pecuniariamente. Por otra parte, la relacin de pertenencia entre la nacin y esos bienes no implica necesariamente que sta sea su propietaria, en el sentido civil de la expresin, sino ms bien que la nacin tiene una potestad sobre tales bienes que le permite regular el uso y disposicin de los mismos, incluso en los casos en que ellos son civilmente propiedad de personas fsicas o morales distintas de la nacin.

2.

EL DERECHO FUNDAMENTAL A UN MEDIO AMBIENTE ADECUADO Y LAS

GARANTAS PROCESALES PARA SU EJERCICIO

En estrecha relacin con el deber de la sociedad de proteger el medio ambiente, se ha comenzado a generalizar en las nuevas Constituciones latinoamericanas la consagracin del derecho de todas las personas a un medio ambiente adecuado, que de esta manera estn pasando a integrar el catlogo de los derechos fundamentales. Muchas veces he dicho y ahora lo reitero-que se trata de un hecho trascendental, que ha sido fecundo en consecuencias prcticas porque la intervencin de los tribunales en los conflictos jurdico-ambientales se ha basado principalmente en el ejercicio que se ha hecho

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Cf Paolo Maddalena. Ricostruzione storica sistematica per il concetto di patrimonio dell humanit, en Ambiente y Cultura. Patrimonio comune dell humanita, as como su trabajo Las transformaciones del derecho a la luz del problema ambiental: aspectos generales, publicado en la Revista de derecho industrial (Buenos Aires, num. 41, 1992, pp. 345-372).

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de las acciones constitucionales previstas para la defensa de los derechos fundamentales, en los pases donde el derecho a un medio ambiente apropiado ha pasado a tener un rango constitucional. Lo anterior se explica por las dificultades que an presentan en nuestros pases los sistemas de acciones y, en general, los sistemas procesales respecto de la tutela de los intereses colectivos y difusos, lo que ha hecho que se transforme a la tutela constitucional en la va que preferentemente se elige para la proteccin de esos intereses. En efecto, en las diecisis Constituciones expedidas en las ltimas tres dcadas del siglo XX, nueve incorporan ese derecho, bajo distintas formas. Ellas son, en orden alfabtico: Argentina (1994), Brasil (1998), Chile (1980), Colombia (1991), Ecuador (1979, modificada en 1983 y 1998), Nicaragua (1987), Paraguay (1992), Per (1979 y 1993) y Venezuela (1999). Por su parte, una reforma de 1994 introdujo ese derecho a la Constitucin de Costa Rica de 1949 y otra de 1999 hizo lo propio con la Constitucin mexicana de 1917. En consecuencia, son once las Constituciones latinoamericanas que consagran ese derecho1 2. Como ha dicho alguna vez Norberto Bobbio, el problema de estos derechos ya no consiste en su reconocimiento, sino en la posibilidad de hacerlos efectivos. De all la extraordinaria importancia de dejar en claro, incluso si es necesario mediante una disposicin expresa, que el derecho a un medio ambiente adecuado se encuentra tutelado por garantas procesales propias de todos los derechos fundamentales, como lo hizo la Constitucin chilena de 1980 (artculo 20) y como tambin lo hicieron, entre las Constituciones de la ltima dcada del siglo XX, las Cartas Polticas de Argentina (artculo 43), Ecuador (artculo 95) y Venezuela (artculo 26). Donde no se encuentra establecida explcitamente la respectiva garanta procesal de naturaleza constitucional, cabe concluir que ella proceder en los trminos establecidos por la propia Constitucin. En el caso de Costa Rica, su Constitucin Poltica, junto con establecer el derecho de toda persona a un medio ambiente apropiado, dispone que, por ello, est legitimada para denunciar los actos que infrinjan este derecho y para reclamar la reparacin del dao causado (artculo 50). Este hecho puede generar ciertos problemas en la prctica, sobre todo cuando no se toman en cuenta ciertas especificidades del derecho tutelado 1 3. La efectividad de ese derecho se encuentra reforzada por las disposiciones constitucionales que imponen a ciertos funcionarios el deber de accionar en defensa de los intereses ambientales. As sucede en la Constitucin argentina, que asigna esta funcin al Defensor del Pueblo. En las Constituciones de Colombia y Paraguay se establece expresamente el deber que tiene en ese sentido el Ministerio Pblico.
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Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el derecho sostenible. Tienen derecho a una vida saludable y productiva en armona con la naturaleza. As lo establece el Principio I de la Declaracin de Ro de 1992, consagrando lo que aqu se denomina el derecho a un medio ambiente adecuado. Varias Constituciones latinoamericanas establecieron ese derecho antes de esa fecha, anticipndose de esa manera al Principio I de la Declaracin de Ro. As, por ejemplo, en el caso de la modificacin a la Constitucin de Mxico, donde no se hizo explcita la procedencia en este caso del juicio de amparo mediante el cual se pueden impugnar las leyes o actos de autoridad que violen las llamadas garantas individuales (artculos 103 y 107), si bien cabe entender que en principio ste ser procedente respecto de las leyes o actos de autoridad que violen la garanta individual del derecho a un medio ambiente adecuado, en los hechos su aplicacin presentar limitaciones por no ser aplicable a los actos que no son de autoridad y que, sin embargo, pueden afectar gravemente ese derecho, as como por dificultades que se derivan de los requisitos constitucionales para su interposicin, como son la instancia de parte agraviada y la definitividad del acto reclamado.

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OTRAS BASES CONSTITUCIONALES PARA LA REGULACIN DE CIERTOS ASUNTOS

AMBIENTALES Y PARA EL MANEJO SOSTENIBLE DE LOS ECOSISTEMAS

Adems de lo dicho, las nuevas Constituciones latinoamericanas extienden sus disposiciones a muchas otras materias, que tiene que ver tanto con actividades que pueden degradar el medio ambiente o con instrumentos para su proteccin, como con el manejo sostenible de los ecosistemas, en que se establecen las bases para su regulacin por el legislador1 4. Entre las primeras figuran la evaluacin del impacto ambiental, la ordenacin del territorio, el dao ambiental, los movimientos transfronterizos de residuos peligrosos y otras materias que sera muy largo enumerar aqu. Entre las segundas, se encuentran la conservacin y el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, la diversidad biolgica, los recursos genticos y la seguridad biolgica, la vida silvestre, las zonas geogrficas que deben ser especialmente protegidas, las reas naturales protegidas, los desastres naturales y las cuestiones relativas a la agricultura, la reforma agraria y el medio ambiente. A continuacin se examinarn algunos de estos temas de manera breve.

Evaluacin del impacto ambiental


La evaluacin del impacto ambiental es quizs el instrumento para la aplicacin de la poltica ambiental ms conocido y difundido1 5. La Constitucin poltica de Brasil incluy este mecanismo en su artculo 225-1, donde dispuso que incumbe al Poder Pblico exigir, en la forma de la ley, para la instalacin de obras o actividades potencialmente causantes de degradacin significativa del medio ambiente, un estudio previo del impacto ambiental, al que se le dar publicidad. Lo mismo hizo ms tarde el artculo 129 de la Constitucin de Venezuela, con alcances que incluso exceden lo habitual1 6.

Ordenacin del territorio


La ordenacin del territorio, conocida tambin como ordenamiento ambiental u ordenamiento ecolgico, es un proceso de planificacin que, a partir de un diagnstico de las tendencias del deterioro ambiental, establece medidas regulatorias o inductivas para favorecer la proteccin del medio ambiente y el uso sostenible de los recursos naturales. A este

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Lo mismo ocurre con algunos temas de gestin, en especial con la participacin social en general y la participacin de los pueblos indgenas y sus comunidades en particular en la gestin ambiental. Por ello, no es extrao que la Declaracin de Ro lo mencione en cuatro oportunidades (Principios 2, 12,17, y 19). La referencia ms importante se encuentra en el Principio 17, que a la letra dispone lo siguiente: Deber emprenderse una evaluacin del impacto ambiental, en calidad de instrumento nacional, respecto de cualquier actividad propuesta que probablemente haya de producir un impacto negativo considerable en el medio ambiente y que est sujeta a la decisin de una autoridad nacional competente. En efecto, dispone el artculo 129 de esa Constitucin que todas las actividades susceptibles de generar daos a los ecosistemas deben ser previamente acompaadas de estudios de impacto ambiental y socio-cultural, lo que implica extender sus alcances ms all de la esfera del medio fsico. Esta precisin es importante porque algunas veces lo que se discute con motivo de una evaluacin de impacto ambiental son cuestiones que tienen que ver ms con asuntos socio-culturales que con el medio fsico.

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importante mecanismo se refiere slo la Constitucin de Venezuela1 7, que es un pas que cuenta desde la dcada de los aos 1980 con una legislacin especfica sobre la materia1 8.

Dao Ambiental
El dao ambiental es un tema que ocupa un lugar importante en la Declaracin de Ro1 9, as como en las nuevas Constituciones Polticas latinoamericanas, siguiendo el precedente instituido en la Constitucin espaola de 1978, donde se dispuso que, en los trminos que la ley fije, se establecer la obligacin de reparar el dao (ambiental)2 0. As lo hizo la Constitucin de Brasil en 1988, que contiene una regla en virtud de la cual las conductas y actividades consideradas lesivas al medio ambiente sujetan a los infractores, personas fsicas o jurdicas, a sanciones penales y administrativas, independientemente de la obligacin de reparar el dao causado (artculo 225), as como prcticamente todas las nuevas Constituciones de la dcada de los aos 19902 1. Las disposiciones de todas estas Leyes Fundamentales latinoamericanas muestran una tendencia a establecer las bases con arreglo a las cuales el legislador deber regular esta materia, que bsicamente expresan los siguientes principios: (i) todo dao ambiental debe ser reparado, cualquiera que sea su naturaleza (dao individual o colectivo y dao al patrimonio nacional); (ii) la reparacin comprende de manera prioritaria la obligacin de reestablecer las cosas al estado que tenan antes de la generacin del dao, si ello es posible (recomponer); y (iii) la reparacin comprende adems la obligacin de indemnizar daos y perjuicios causados, incluidos aquellos que no queden cubiertos por la recomposicin que se haga del dao. Estas bases constitucionales no resuelven todos los problemas que plantean las particularidades del dao ambiental en lo que concierne a su reparacin, ni podran hacerlo: ello debe ser materia de una legislacin especial sobre la reparacin del dao ambiental. Sin embargo, ellas tienen el mrito de propiciar que se desplace el tema de la reparacin del dao ambiental de la esfera del derecho civil a la esfera del derecho ambiental, que es la que le corresponde.
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Cuando establece que el Estado desarrollar una poltica de ordenacin del territorio atendiendo a las realidades ecolgicas, geogrficas, poblacionales, sociales, culturales, econmicas, polticas, de acuerdo con las premisas del desarrollo sustentable, que incluya la informacin, consulta y participacin ciudadana, agregando que una ley orgnica desarrollar los principios y criterios para este ordenamiento (artculo 128). La Ley Orgnica para la Ordenacin del Territorio de 1983, cuyo objeto consiste en establecer las disposiciones que rigen el proceso de ordenacin del territorio, en concordancia con la estrategia de desarrollo econmico y social a largo plazo de la Nacin. Deber proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre estos el resarcimiento de daos y los recursos pertinentes, establece el Principio 10. Y el Principio 13 agrega: Los Estados debern desarrollar la legislacin nacional relativa a la responsabilidad y la indemnizacin respecto de las vctimas de lacontaminacin y otros daos ambientales. Los Estados debern cooperar as mismo de manera expedita y ms decidida en la elaboracin de nuevas leyes internacionales sobre responsabilidad e indemnizacin por los efectos adversos de los daos ambientales causados por las actividades realizadas dentro de su jurisdiccin, o bajo su control, en zonas situadas fuera de su jurisdiccin. Precedente que se ha observado en Constituciones europeas posteriores, la ltima de ellas de la Federacin Rusa, donde se establece que todos tienen derecho a recibir indemnizacin por las infracciones ecolgicas causadas a la salud o al patrimonio (artculo 42). Vase la Constitucin de Colombia de 1991, la Constitucin de Paraguay de 1992, la Constitucin de Argentina de 1994, la Constitucin de Ecuador de 1998 y la Constitucin de Venezuela de 1999. Este tema tambin fue tratado por la reforma de 1994 a la Constitucin de Costa Rica.

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Residuos Peligrosos

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La creciente generacin de residuos peligrosos, incluidos los de naturaleza nuclear, as como las dificultades que presenta su tratamiento y confinamiento, es un problema ambiental que algunas sociedades industriales han procurado resolver bajo los dictados de la llamada cultura del alejamiento, transfiriendo este problema a otros pases que han pasado a ser las veces de basurero de esas sociedades. El rechazo universal que ha provocado este hecho, expresado entre otros muchos foros en la misma Conferencia de Ro, ha motivado, en algunos pases latinoamericanos, que las propias Constituciones Polticas establezcan la prohibicin de importar residuos peligrosos a sus territorios2 2.

Manejo sostenible de los ecosistemas: conservacin de los recursos naturales y diversidad biolgica
En lo que se refiere a las bases constitucionales para el manejo sostenible de los ecosistemas, junto con recordar la ya mencionada tradicin constitucional latinoamericana en materia de conservacin de los recursos naturales, me parece importante hacer una somera referencia a las principales disposiciones sobre la materia, empezando con el tema de la diversidad biolgica, que fue tratado inicialmente por la Constitucin de Brasil, en 1998, mediante una disposicin que le asigna al Poder Pblico el deber de preservar la diversidad e integridad del patrimonio gentico y fiscalizar a las entidades dedicadas a la investigacin y manipulacin de material gentico (artculo 225)2 3, pero tambin continuado en las Constituciones promulgadas en la ltima dcada del siglo XX2 4.

Recursos genticos
El tema de la biodiversidad se vincula con el tema de los recursos genticos. A este respecto la Constitucin de Colombia de 1992 dispone que el Estado regular el ingreso y la salida de l de los recursos genticos, y su utilizacin de acuerdo con el inters nacional (artculo 81, prrafo segundo). En el mismo sentido, la Constitucin de Paraguay de 1992 prescribe que la ley... regular el trfico de recursos genticos y de su tecnologa, precautelando los intereses nacionales (artculo 8).

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En Hait, que protagoniz un incidente de resonancia internacional, la Constitucin de 1987 fue incluso ms all, pues dispuso que nadie puede introducir en su territorio desechos o residuos de proveniencia extranjera cualquiera sea su naturaleza (artculo 258). Vase adems las Constituciones colombiana, paraguaya, argentina, ecuatoriana y venezolana. Cabe sealar, adems, que una norma de proteccin de la diversidad biolgica, o ms exactamente de la cobertura vegetal que la hace posible, se encuentra en el precepto de la Constitucin de Hait de 1987 que prescribe que el Estado promover el desarrollo de fuentes de energa renovables (solar, elica y otras) para proteger la cobertura vegetal. As lo hizo en 1993 la Constitucin de Per, donde se establece que el Estado est obligado a promover la conservacin de la diversidad biolgica (artculo 68), y en 1994 la Constitucin de Argentina, donde se prescribe que las autoridades proveern (...) a la preservacin (...) de la diversidad biolgica (artculo 41). En 1998, la Constitucin del Ecuador declar de inters pblico y dispuso que se regularn conforme a la ley (...) la biodiversidad y la integridad del patrimonio ecolgico del pas (artculo 86, N 1). En esa misma Constitucin se estableci que el Estado tiene derecho soberano sobre la diversidad biolgica... (artculo 248). Por ltimo, en 1999 la Constitucin de Venezuela estableci, como se acaba de ver, que el Estado proteger la diversidad biolgica.

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Seguridad biolgica
Con el mismo tema de la biodiversidad se vincula el tema de la seguridad biolgica. A este respecto, la Constitucin de Ecuador de 1998 establece que el Estado regular bajo estrictas normas de bioseguridad, la propagacin en el medio ambiente, la experimentacin, el uso, la comercializacin y la importacin de organismos genticamente modificados (artculo 89).

Vida silvestre
Del tema de la vida silvestre se ocup en la dcada de los aos 1980 la Constitucin de Guatemala (1985), de Hait (1987) y de Brasil (1988)2 5. Lo mismo hizo una reforma de 1983 a la Constitucin de Panam2 6. En la dcada de los aos 1990, el tema fue retomado slo mediante algunas menciones, como la que contiene la reforma de 1992 al artculo 27 de la Constitucin cubana o el artculo 127 de la Constitucin venezolana2 7.

Proteccin de ciertas zonas geogrficas de especial inters


La proteccin de ciertas zonas geogrficas de especial inters, como es el caso de la Amazona, que es compartida por ocho pases de Amrica del Sur, ha sido tambin objeto de disposiciones constitucionales, como ocurri en la dcada de los aos 1980 en Brasil, donde est situada la parte ms extensa de la Amazona2 8. En la dcada de los aos 1990 se ocuparon de la Amazona otros dos pases amaznicos: Per y Ecuador2 9. La proteccin de las zonas

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La primera de ellas establece que la ley determina las condiciones de proteccin de la fauna y de la flora(artculo257); la segunda, que se dictarn todas las normas necesarias para garantizar que la utilizacin y el aprovechamiento de la fauna, de la flora, de la tierra y del agua, se realicen racionalmente, evitando su depredacin (artculo 97); y la tercera, que incumbe al Poder Pblico proteger la fauna y la flora, prohibindose, en forma de ley, las prcticas que pongan en riesgo su funcin ecolgica (artculo 225). Esa reforma dispuso que el Estado reglamentar, fiscalizar y aplicar oportunamente las medidas necesarias para garantizar que la utilizacin y el aprovechamiento de la fauna terrestre, fluvial y martima, as como de los bosques, (...) se llevarn a cabo racionalmente, de manera que se evite su depredacin y se asegure su preservacin, renovacin y permanencia (artculo 116). El nuevo texto de la Constitucin cubana establece que es deber de los ciudadanos contribuir a la proteccin, entre otros elementos naturales, de la flora y fauna, lo que por otra parte haba sido previsto en el texto original de 1976. Por su parte, la Constitucin venezolana de 1999 prescribe, como se dijo ms atrs, que es una obligacin fundamental del Estado, con la activa participacin de la sociedad, garantizar que la poblacin se desenvuelva en un ambiente libre de contaminacin, en donde (...) las especies vivas, sean especialmente protegidas, de conformidad con la ley. La Constitucin brasilea de 1998 establece en su artculo 225, con referencia al recurso forestal (la Floresta Amaznica), que ste es patrimonio nacional y su utilizacin ser hecha en la forma de ley, dentro de las condiciones que aseguren la preservacin del medio ambiente (...). En efecto, la Constitucin peruana de 1993 estableci que el Estado promueve el desarrollo sostenible de la Amazona con una legislacin adecuada (artculo 69) y, por su parte, la Constitucin ecuatoriana de 1998 dispuso que, en las provincias de la regin amaznica, el Estado pondr especial atencin para su desarrollo sustentable y preservacin ecolgica, a fin de mantener la biodiversidad () (artculo 240).

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geogrficas de especial inters comprende en algunos casos las zonas fronterizas, como ocurre en Colombia y Ecuador3 0.

reas naturales protegidas


Las reas naturales protegidas es otro de los temas tratados en las nuevas Constituciones latinoamericanas, como se puede ver en las Constituciones de Guatemala, Hait, Brasil, Per y Ecuador3 1.

Desastres naturales
Los desastres naturales se han transformado, en todo el mundo, en un factor cada vez ms amenazante de la vida de las personas y de la propia economa nacional, as como del medio ambiente. En efecto, los daos ambientales causados por los desastres naturales se han incrementado de una manera alarmante. Este hecho ha comenzado a ser reconocido por la legislacin sobre proteccin civil, incluso en un nivel constitucional. As, por ejemplo, la Constitucin colombiana autoriza la declaracin del estado de emergencia cuando sobrevengan hechos que amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden ecolgico del pas, lo que permite al Presidente de la Repblica dictar decretos con fuerza de ley destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensin de sus efectos (artculo 215). Lo mismo hace la Constitucin venezolana cuando regula los estados de excepcin3 2.
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En Colombia, las normas constitucionales sobre organizacin territorial prevn que las autoridades locales puedan convenir directamente con las autoridades del mismo nivel de los pases limtrofes, programas dirigidos a fomentar la preservacin del ambiente (artculo 289). De acuerdo con la misma Constitucin, las Asambleas Departamentales estn facultadas para expedir, por medio de ordenanzas, las disposiciones relacionadas con el ambiente de sus zonas de fronteras (artculo 300, N2). En el caso de Ecuador, por su parte, la Constitucin dispone que existirn regmenes especiales de administracin territorial por consideraciones (...) ambientales, agregando que para la proteccin de las reas sujetas a rgimen especial, podr limitarse dentro de ellas (...) cualquier otra actividad que pueda afectar al medio ambiente y que los residentes del rea respectiva, afectados por la limitacin de los derechos constitucionales, sern compensados mediante el acceso preferente al beneficio de los recursos naturales disponibles y a la conformacin de asociaciones que aseguren el patrimonio y bienestar familiar (...) (artculo 238). En 1985, la Constitucin guatemalteca dispuso que el Estado fomentar la creacin de parques nacionales, reservas y refugios naturales..., agregando que una ley garantizar la proteccin de la fauna y flora que en ellos exista (artculo 64). La Constitucin haitiana estableci en 1987 que el Estado promueve la conservacin de las reas naturales protegidas (artculo 254). En 1985 la Constitucin brasilea asign al Poder Pblico el deber de definir en todas las unidades de la Federacin, espacios territoriales y sus componentes para ser objeto de especial proteccin, permitindose la alteracin y la supresin solamente a travs de la ley (artculo 225). La Constitucin del Per introdujo, en 1993, una disposicin en virtud de la cual el Estado est obligado a promover la conservacin (...) de las reas naturales protegidas (artculo 68). La Constitucin de Ecuador, finalmente, estableci en 1998 que la ley regular el establecimiento de un sistema nacional de reas naturales protegidas, que garantice la conservacin de la biodiversidad y el mantenimiento de los servicios ecolgicos, de conformidad con los convenios y tratados internacionales (artculo 86). Asimismo, dispuso que para hacer efectivo el derecho a la conservacin del medio ambiente (y a la vivienda), las municipalidades podrn expropiar, reservar y controlar reas para el desarrollo futuro, de conformidad con la ley (artculo 32). Dispone el artculo 337 de esa Constitucin: El Presidente o Presidenta de la Repblica, en Consejo de Ministros, podr decretar los estados de excepcin. Se califican expresamente como tales las circunstancias de orden social, econmico, poltico, natural o ecolgico, que afecten gravemente la seguridad de la Nacin, de las instituciones y de los ciudadanos, a cuyo respecto resultan insuficientes las facultades de las cuales se disponen para hacer frente a tales hechos. En tal caso, podrn ser restringidas temporalmente las garantas consagradas en esta Constitucin, salvo las referidas a los derechos a la vida, prohibicin de incomunicacin o tortura, el derecho al debido proceso, el derecho a la informacin y los dems derechos humanos intangibles.

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Agricultura y reforma agraria


La agricultura y la reforma agraria, finalmente, son temas que interesan desde el punto de vista ambiental en razn del impacto que generan las actividades agrcolas y el rgimen de tenencia de la tierra, no slo sobre el suelo, sino tambin sobre los recursos naturales en general. De esta relacin se ocupan algunas de las nuevas Constituciones Polticas latinoamericanas3 3.

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As, por ejemplo, el artculo 106 de la Constitucin de Nicaragua prescribe, luego de las modificaciones de 1995, lo siguiente: La Reforma Agraria es instrumento fundamental para la democratizacin de la propiedad y la justa distribucin de la tierra, y es un medio que constituye parte esencial para la promocin y estrategia global de la reconstruccin ecolgica y el desarrollo econmico sostenible del pas. La reforma agraria tendr en cuenta la relacin tierra-hombre socialmente necesaria; tambin se garantiza las propiedades a los campesinos beneficiarios de la misma, de acuerdo con la ley. Esta referencia a la reconstruccin ecolgica del pas, que no contena el precepto original de 1987, coloca a la reforma agraria como un medio para alcanzar, entre otros, ese propsito. Desde otra perspectiva, el artculo 121 de la Constitucin de Panam establece lo que sigue: El correcto uso de la tierra agrcola es un deber del propietario para con la comunidad y ser regulado por la Ley de conformidad con su clasificacin ecolgica a fin de evitar la subutilizacin y disminucin de su potencial productivo. La Constitucin de Paraguay, en cambio, retoma la vinculacin entre reforma agraria y medio ambiente, cuando en su artculo 115 dispone que la reforma agraria y el desarrollo rural se efectuarn de acuerdo con ciertas bases, entre las que se encuentran la racionalizacin y la regulacin del uso de la tierra y de las prcticas de cultivo para impedir su degradacin, as como la defensa y la preservacin del ambiente.

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doctrina

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DOCTRINA

GLOBALIZANDO LA RESPONSABILIDAD AMBIENTAL: LA INTERACCIN ENTRE EL DERECHO INTERNO Y EL DERECHO INTERNACIONAL


A.E. BOYLE*
1. INTRODUCCIN
La responsabilidad por prdidas o daos es por excelencia un tema propio de abogados. Siendo un rasgo fundamental de un sistema jurdico, la responsabilidad permanece como un rea importante en la mayora de los sistemas de Derecho Ambiental, an cuando se complemente con, o est en parte sustituida, por regmenes regulatorios, procedimientos de prevencin de riesgos y por las sanciones penales. En Derecho Internacional la responsabilidad por dao transfronterizo basada en analogas con el derecho interno que se remontan al Derecho Romano, es uno de los conceptos ms antiguos presentes en las disputas entre Estados. Un laudo arbitral internacional, dictado en 1938 y en 1941, es la contribucin judicial ms importante para el Derecho Internacional sobre la materia.1 Desde entonces no ha habido una nueva elaboracin judicial del concepto a nivel internacional.2 En las dcadas del 60 y 70 se negocia* 2003 Alan Boyle, Profesor de Derecho Internacional Pblico, Universidad de Edimburgo. Esta es una versin ampliada de una ponencia presentada en un Seminario del British Council dictado en la Universidad de Chile en diciembre de 2003. Le debo mis agradecimientos a la Comisin de Derecho Internacional y especialmente a su Relator Especial, P.S. Rao, por haberme permitido asistir a los debates de la Comisin de Derecho Internacional de los aos 2002 y 2003, y por muchas conversaciones fructferas. El financiamiento para estas visitas fue proporcionado por el Leverhulme Trust. Tambin quisiera agradecer a Jutta Brune por sus comentarios sobre el borrador de este artculo y a Pierre Harcourt por compartir sus impresiones adquiridas en la Comisin de Derecho Internacional durante las investigaciones para su tesis de LLM. Traduccin Ximena Fuentes y Constanza Fuentes. Arbitraje Trail Smelter (1939) 33 AJIL 33 182 & (1941) 35 AJIL 684. Sin embargo, la Resolucin 687 (1991) del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas sostiene que Irak es responsable por el dao hacia otros Estados, entre los que se incluyen daos medioambientales producidos por la invasin ilegal a Kuwait. La Comisin de Compensacin de la ONU fue creada para administrar demandas de compensacin. Ver nota 44, ms adelante. Convencin de Pars sobre Responsabilidad de Terceros en el mbito de Energa Nuclear de 1960 (en vigor desde 1968); la Convencin de Bruselas relativa a la Responsabilidad de los Conductores de Embarcaciones Nucleares de 1962 (no en vigor an); el Acuerdo de Bruselas complementario a la Convencin de 1960 sobre Responsabilidad de Terceros de 1963 (en vigor desde 1974); la Convencin de Viena sobre Responsabilidad Civil por Daos Nucleares de 1963 (en vigor desde 1977, que ser reemplazada por el Protocolo de 1997, no en vigor an); la Convencin Internacional de Responsabilidad Civil por la Contaminacin por Petrleo de 1969 (en vigor desde 1975), reemplazada por la Convencin de 1992, en vigor desde 1996); la Convencin de Bruselas sobre Responsabilidad Civil en el mbito de Transporte Martimo de Material Nuclear de 1971 (en vigor desde 1975); la Convencin sobre el Establecimiento de un Fondo Internacional para la Compensacin de Daos por la Contaminacin por Petrleo de 1971 (en vigor desde 1978, reemplazada por la Convencin de 1992, en vigor en 1996); la Convencin sobre Responsabilidad Civil por el Dao de Contaminacin por Petrleo producto de la Exploracin y la Explotacin de los Recursos Naturales del Lecho Martimo de 1977 (no en vigor).

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ron diversas convenciones sobre responsabilidad civil y compensaciones para tratar dos de los riesgos ms peligrosos y significativos: la contaminacin por derrames de petrleo en el mar y los accidentes nucleares.3 En lugar de basarse en la responsabilidad de los Estados en el Derecho Internacional, estas convenciones regularon la responsabilidad civil de los navieros o la de los operarios de instalaciones nucleares. A pesar de que se han concluido muchos de estos acuerdos, an no se ha logrado establecer un rgimen global de responsabilidad civil por contaminacin o dao transfronterizo. En 1972 la Conferencia de la ONU sobre el Medio Ambiente Humano llam a los Estados a continuar desarrollando el Derecho Internacional en lo que se refiere a la responsabilidad y a la indemnizacin de las vctimas de la contaminacin y otros daos ambientales que las actividades realizadas dentro de la jurisdiccin o bajo el control de tales Estados causen ...4 Seis aos ms tarde, la Comisin de Derecho Internacional se embarc sorpresivamente en una odisea que ahora entera veintisiete aos y que se denomin Responsabilidad por las Consecuencias Perjudiciales de Actos No Prohibidos por el Derecho Internacional. Bajo esta forma poco probable, la Comisin ha enfrentado lentamente y de modo vacilante la tarea identificada por la Conferencia de Estocolmo y reiterada en 1992 en la Conferencia de Ro sobre Medio Ambiente y Desarrollo.5 Hasta ahora sta no ha sido una experiencia afortunada. El problema fundamental que la Comisin ha tenido que enfrentar es la disyuntiva entre centrar su atencin en ampliar la responsabilidad de los Estados en el Derecho Internacional o en fortalecer la responsabilidad que en el derecho nacional cabe a los contaminadores u otros que ocasionan daos transfronterizos. Luego de dos dcadas de trabajo6, la Comisin de Derecho Internacional (CDI) decidi en 1997 suspender los futuros estudios acerca de la responsabilidad por daos para concentrarse, en cambio, en otros asuntos conexos. De esta manera, el Proyecto de Artculos sobre Prevencin de Daos Transfronterizos adoptado en 2001 puso fin a la primera fase del proyecto iniciado en 1978. Tales artculos slo codificaron el marco legal para la regulacin y la administracin de las actividades que conllevan un riesgo de dao transfronterizo. Hay poco en ellos que sea de relevancia para la responsabilidad, excepto el principio de no discriminacin que rige el acceso transfronterizo a los procedimientos judiciales o de otro tipo para acciones preventivas y reparatorias, y una clusula de salvaguarda respecto de las obligaciones derivadas de otros tratados o del Derecho Internacional consuetudinario.7 La posibilidad de adoptar disposiciones adicionales sobre responsabilidad por dao transfronterizo qued, entonces, abierta. Ciertos gobiernos y algunos miembros de la Comisin crean, y siguen creyendo, que la responsabilidad ha sido tratada en forma adecuada en los Artculos de la CDI sobre Responsabilidad de los Estados.8 Este es un asunto sobre el que se volver ms adelante. Sin embargo, el 2001, en gran medida a instancias de los Estados en vas de desarrollo, la Asamblea General le solicit a la CDI que reasumiera su trabajo acerca de la responsabilidad teniendo presente la interrelacin entre la prevencin y la responsabilidad, y tomando en cuenta los desarrollos ocurridos en el Derecho Internacional y las observaciones de los gobiernos.9 Esto indica que
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Declaracin de Estocolmo sobre el Medio Ambiente Humano de 1972, Principio 22. Declaracin de Ro sobre Medio Ambiente y Desarrollo de 1992, Principio 13. Ver Informe del Grupo de Trabajo sobre Responsabilidad Internacional, y su proyecto de artculos en el Informe de la CDI (1996). UNGAOR A/51/10, Anexo 1, p. 235. Para un breve resumen ver A. Boyle y D. Freestone (eds.) Internacional Law and Sustainable Development (1999), pgs. 73-85. Proyecto de Artculos 15 y 18, respectivamente. Informe de la CDI (2003), prrafo 178. Ver tambin el Informe del 2002. Res. de la AG de la ONU 56/82 (2001).

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existe un reconocimiento de parte de al menos algunos gobiernos de que el derecho existente sobre responsabilidad por dao transfronterizo no es suficiente y de que se requieren medidas adicionales. Frente a este requerimiento expreso de la Asamblea General de la ONU, aunque no fuera bienvenido, a la Comisin no le qued otra posibilidad que reinstalar esta materia en su agenda el ao 2002. Por qu la Comisin debera tratar el problema de la responsabilidad por dao transfronterizo y por qu el trabajo que se ha realizado acerca de la responsabilidad de los Estados no ha sido suficiente? Existen, al menos, dos respuestas. Primero, no est suficientemente claro que los Estados sean totalmente responsables en el Derecho Internacional por los daos ocasionados a Estados vecinos. Por ejemplo, en circunstancias normales, el dao de contaminacin producto de las actividades de la industria o de las empresas no es atribuible al Estado de origen segn el Derecho Internacional.10 La responsabilidad de los Estados generalmente estar basada en el incumplimiento de una obligacin de debida diligencia en la regulacin y el control de actividades potencialmente daosas. sta no incluir los daos que surjan de eventos que no sean previsibles ni evitables11. Pueden ocurrir accidentes aun cuando el Estado haya actuado diligentemente. En estas circunstancias, se considera que aquel no ha cometido una falta y la prdida ser asumida por quien la sufre. En segundo lugar, aun cuando un Estado sea potencialmente responsable segn el Derecho Internacional, no est claro en lo ms mnimo que los Estados deban ser los nicos o incluso la principal fuente de compensacin para aquellos que resultan afectados por daos transfronterizos. Puede ser ms simple, rpido y econmicamente ms eficiente, que los que provocan la contaminacin u otras formas de dao paguen en lugar de los Estados. Desde esta perspectiva, la responsabilidad y la obligacin de indemnizar por parte de estos, son y deben ser slo fuentes residuales de reparacin. Cualquier esquema de responsabilidad por dao transfronterizo, por ende, debera considerar tanto la responsabilidad de los privados como la de los Estados. Estos dos argumentos requieren elaboracin. Si se acepta el segundo argumento, entonces tambin es necesario considerar si el no buscar reparaciones que en efecto son locales, implica que precluye la posibilidad de un reclamo interestatal.12

2. QUIN DEBE SER RESPONSABLE POR EL DAO TRANSFRONTERIZO: LOS ESTADOS O LAS ENTIDADES PRIVADAS?
2.1. Responsabilidad del Estado en Ausencia de Culpa
Los Estados son, indudablemente, responsables en Derecho Internacional por el dao transfronterizo causado en incumplimiento de una obligacin (por ejemplo, al no ejercer una debida diligencia o al practicar actividades prohibidas).13 En este mbito, ellos son
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CDI, Artculos sobre Responsabilidad de los Estados (2001), Arts. 4-11, y comentario en J. Crawford (ed.). The International Law Commission Articles on State Responsibility (Cambridge 2002). Ver Caso Canal Corf (CIJ, 1949); Convencin sobre el Derecho del Mar de la ONU, Artculo 139. Ver Seccin 6, ms abajo. Arbitraje del Trail Smelter (1939) 33 AJIL 182 & (1941) 35 AJIL 684; Caso del Canal Corf (CIJ, 1949) 1; Convencin de la ONU de 1982 sobre el Derecho del Mar, Artculos 192-199 y 235; Declaracin de Ro de 1992, Principio 2. Es importante destacar que ninguna de estas autoridades prohbe el dao transfronterizo. Slo se les solicita a los Estados que tomen medidas para prevenir, reducir y controlar el dao. Aquellos que se dirigen en contra de una supuesta regla de prohibicin del dao en base a estos precedentes estn arremetiendo contra molinos de viento. Esto no excluye la posibilidad de que ciertas actividades daosas puedan ser prohibidas, tales como las pruebas nucleares atmosfricas o la descarga de residuos en el oceno.

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responsables de su propia culpa si no regulan ni controlan las actividades peligrosas de acuerdo a los estndares internacionales de diligencia y cuando resulta dao de esa omisin. Sin embargo, la responsabilidad por dao causado sin el incumplimiento de dicha obligacin no est contemplada en los artculos de la CDI sobre responsabilidad de los Estados.14 El nico precedente claro de responsabilidad sin culpa de este tipo es la Convencin de 1972 sobre Responsabilidad por el Lanzamiento de Objetos Espaciales, segn la cual un Estado que lanza un objeto es absolutamente responsable por cualquier dao producido por la destruccin del objeto espacial lanzado desde su territorio.15 Otro fundamento tambin se puede derivar de los principios generales de derecho basados en analogas con la legislacin sobre responsabilidad estricta que existe en algunos Estados. Sin embargo, la aplicacin de estos principios a la contaminacin u otras formas de dao transfronterizo est lejos de contar con apoyo universal en el Derecho Nacional o Internacional. A pesar de que en algunos casos no se haya cometido falta, los argumentos que apoyan la posicin de que la prdida inevitable debe ser asumida por el Estado de origen siguen siendo fuertes, especialmente cuando la fuente es una actividad ultrapeligrosa como la de una planta nuclear. En ausencia de aceptacin recproca del riesgo o de algn beneficio comn, dejar que la vctima sufra de este modo no es una poltica muy atractiva.16 La idea que aqu subyace es que es inequitativo dejar que el dao recaiga en quien cay solamente porque el Estado de origen actu con debida diligencia. El Estado daado no puede controlar las actividades que han causado el dao ni obtiene, necesariamente, beneficios de stas, por ms que ellas resulten social y econmicamente convenientes para el Estado de origen. El problema de la inequidad en el derecho actual es fcilmente constatable en las relaciones entre los Estados que usan la energa nuclear y aquellos no nucleares que no pueden evitar los riesgos que significan los accidentes nucleares como Chernobyl: estos ltimos no tienen veto sobre el uso de la energa nuclear por parte de sus vecinos y no cuentan con una garanta de indemnizacin por un dao accidental. Tampoco es la debida diligencia un estndar fcil de administrar, a no ser que existan estndares internacionales claramente establecidos que definan el contenido de esta obligacin.17 Un gran peso de la prueba recaer en el Estado que deba establecer una falta de debida diligencia. En el caso de procesos complejos, como los de los reactores nucleares, esto resulta particularmente difcil, a no ser que se admitan laxas presunciones de hecho o que el peso de la prueba recaiga en el Estado de origen.18 Sin embargo, por muy meritoria que sea esta idea en teora, pocos gobiernos, cualquiera que sea el contexto, han mostrado algn entusiasmo por aceptar que la responsabilidad sin culpa por daos ocasionados por actividades realizadas dentro de su jurisdiccin deba recaer en los propios Estados. En palabras del actual Relator Especial: La duda acerca de vincular la responsabilidad del Estado con la responsabilidad estricta
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Artculos de la CDI sobre Responsabilidad del Estado (2001), Artculo 2. Ver Demanda Cosmos 954, 18 ILM 902 (1979). R. Quentin-Baxter, II YbILC (1981), part 1, 113-8; Barboza, Ibd. (1986), parte 1, 160; G. Handl, Aprs Tchernobyl: Quelques Rflexions sur Le Programme Lgislatif Multilateral a LOrdre du Jour, 92 RGDIP (1988), p. 50 Como por ejemplo en la Convencin sobre Seguridad Nuclear de 1994. Cf. Caso Canal de Corf, (CIJ, 1949) 1, en la p. 18 donde la Corte admite ciertas inferencias a partir del control territorial exclusivo de Albania. S. McCaffrey, (1988) II YbILC, Pt. 2, prrafo 167, sugiere que la debida diligencia es esencialmente una defensa y entonces, el peso de probarla debe recaer en el Estado de origen.

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tambin es comprensible. Esta se debe principalmente a la apreciacin de que en la prctica internacional, entre los Estados, esta forma de responsabilidad no se admite para actividades consideradas lcitas de llevarse a cabo segn su jurisdiccin interna conforme a sus derechos soberanos.19 El proyecto de artculos de la CDI de 1996 habra asignado al Estado la responsabilidad por el dao transfronterizo significativo causado por alguna de las actividades contempladas en dichos artculos.20 La obligacin de compensar a otros Estados habra, entonces, incluido el dao imprevisible o aquel que, siendo previsible, el Estado de origen no hubiera podido prevenir ejerciendo la diligencia debida.21 En ambos casos, el dao, en efecto, hubiera sido inevitable y no habra existido falta por parte del Estado. Al mismo tiempo, las propuestas de la CDI no pusieron al Estado de origen en la misma posicin en que se hubiera encontrado de haber sido internacionalmente responsable por el dao. El alcance de la reparacin habra sido ms restringido en el primer caso: no habra existido una obligacin de compensar totalmente la prdida o de realizar una restitutio in integrum, sino slo la de compensar de acuerdo con el principio de que la vctima del dao no debe asumir toda la prdida.22 De este modo, el nivel de compensacin estara determinado por una negociacin, tomando en cuenta factores diversos. De hecho, lo que se peda como parte de un equilibrio de intereses entre las partes era la compensacin equitativa en vez de total. Estas eran propuestas relativamente novedosas y no estaban basadas en ningn fundamento claro de derecho internacional general. Marcando un importante cambio de direccin a partir de 1996, la CDI no ha vuelto a este modelo de distribucin de prdidas que implicaba la indemnizacin por parte de los Estados. El problema de la responsabilidad de los Estados por dao transfronterizo (en cualquiera de sus formas), no resultante del incumplimiento de una obligacin, ha sido, de esta manera, dejado a un lado por el momento. La CDI ha optado en cambio por concentrarse en enfoques alternativos que apuntan a la distribucin de la prdida entre los distintos actores involucrados en la operacin de actividades peligrosas.23 Es ms probable que estos actores sean grandes empresas y otras entidades privadas, en vez de Estados. En vez de atribuir directamente a los Estados la responsabilidad en derecho internacional por la compensacin de cualquier dao, la intencin de la Comisin es que los Estados legislen para que otros actores sean responsables por la compensacin del dao transfronterizo a travs del derecho interno. No obstante, en derecho internacional los Estados seguirn siendo responsables por su propia falta.

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CDI, 2003, Segundo Informe del Relator Especial sobre Consecuencias Perjudiciales de Actos No Prohibidos por el Derecho Internacional, prrafo 22. CDI, Proyecto de Artculos de 1996, Artculo 5, sobre el cual ver el Informe del Grupo de Trabajo, supra, n.5, en p. 270. Bajo el Proyecto de Artculo 1 de 1996, esta obligacin era aplicable tanto a actividades donde exista un riesgo de dao como a aquellas que simplemente ocasionaban daos. Cf. Caso Canal de Corf (CIJ, 1949), en el cual se sostena que Albania saba del riesgo y podra haberlo prevenido. Del mismo modo, el caso del Trail Smelter pareciera ser un ejemplo de responsabilidad por dao previsible y prevenible, pese a que es cierto que el laudo arbitral tambin contempla una responsabilidad futura que no es dependiente de la falta de medidas preventivas. Proyecto de Artculo 21 de 1996, sobre el cual ver el Informe del Grupo de Trabajo sobre Responsabilidad Internacional, en el Informe de la CDI de 1996, Anexo 1, en p. 320. Informe de la CDI (2003), prrafo 168.

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2.2. Regulando la Responsabilidad de los Actores Privados

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Existen varias razones por las cuales los Estados no deben ser los principales blancos de la responsabilidad por dao transfronterizo. Una poltica de internalizacin de los verdaderos costos econmicos de la contaminacin del dao medioambiental est estipulada en el Principio 16 de la Declaracin de Ro y en la poltica de la OECD y de la CE.24 Permitir el recurso directo en contra de la empresa que ocasiona el dao transfronterizo facilitara la implementacin de un enfoque de distribucin de costos transfronterizos del tipo quin contamina paga, ms que si se hace que los Estados sean los garantes de las industrias.25 El fortalecimiento del acceso a litigios civiles y reparaciones transfronterizas reconoce la realidad de que muchos, si no la mayora, de los conflictos medioambientales transfronterizos son mayormente causados por y afectan a actores privados, ms que a los Estados mismos. El favorecer las demandas interestatales en estos casos simplemente permite que los gobiernos subsidien a sus industrias mediante la asuncin de la responsabilidad por los costos transfronterizos. En este contexto, la litigacin transfronteriza no slo provee un mecanismo ms efectivo para compensar a las vctimas, sino que tambin puede ofrecer la posibilidad de asegurar medidas de reparacin de parte de las multinacionales cuyas operaciones en los pases en desarrollo algunas veces resultan difciles de controlar a travs del derecho local. Ms an, permitir que los demandantes privados acten sin la intervencin de un gobierno contribuye a la existencia de un enfoque de derechos humanos para los asuntos medioambientales. Esto es consistente, en trminos generales, con la poltica de promover el acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre stos el resarcimiento de daos. . . , de acuerdo con el Principio 10 de la Declaracin de Ro. La principal preocupacin aqu es garantizar la justicia para las vctimas de la contaminacin y del dao medioambiental. La responsabilidad y los tratados sobre responsabilidad, no son una panacea para la contaminacin o los daos medioambientales u otras formas de dao transfronterizo, y los escpticos, con toda razn, cuestionan si stos han tenido suficiente impacto en las industrias o si han contribuido a mejorar los estndares.26 Este no es el lugar para realizar dicha indagacin socio-jurdica, y en todo caso el objetivo principal de la responsabilidad es asegurar la compensacin para las vctimas, no necesariamente para influir en el comportamiento de los demandados. Aceptando por el momento que la tarea que debe llevar a cabo la Comisin es la de delinear las acciones que los Estados deben tomar con relacin a la responsabilidad transfronteriza, la pregunta que surge entonces es cmo se puede lograr esto. Existen varias posibilidades.

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Ver Recomendaciones del Consejo de la OECD C(72) 128; C(74) 223; C(89) 88 y C(90) 177; en OECD, The Polluter Pays Principle (Paris, 1992) y en el Tratado de la Comunidad Europea, artculo 174. Acerca del principio del que contamina paga, ver P. Birnie y A.E. Boyle, Internacional Law and the Enviroment (Second Edn., 2002), pp. 92-95. Ver Vellore Citizens Forum v. Union de India (1996) 5 SCC 647, donde la Corte Suprema India se bas en el principio para justificar la imposicin de responsabilidad absoluta sobre el contaminador, tanto por el dao causado a las partes privadas como por los costos de reparacin que de otro modo hubieran sido soportados por el gobierno. Ver j. Brune, Of Sense and Sensibility: Reflections on Internacional Liability Regimes as Tools for enviromental Protection (2004) 53 ICLQ-; L. Bergkamp, Liability and the Enviroment: Private and Public Law Aspects of Civil Liability for Enviromental Harm In an International Context (2001).

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3. UN ENFOQUE MINIMALISTA: ACCESO NO DISCRIMINATORIO A REPARACIONES INTERNAS


Ya codificado en el artculo 15 del Proyecto de Convencin sobre Dao Transfronterizo y en la Convencin de Naciones Unidas sobre Cursos de Agua de 1997,27 el derecho al acceso no discriminatorio a reparaciones dentro del derecho nacional le entrega a las vctimas transfronterizas de contaminacin y de dao medioambiental acceso directo a los procedimientos locales en el Estado donde se ubica la fuente del dao. Tambin promueve el principio de el que contamina paga, en la medida en que el contaminador puede ser demandado directamente y no slo considerado indirectamente responsable a travs de la responsabilidad estatal. Dada la aprobacin sistemtica del principio de no discriminacin por parte de la CDI, podemos asumir para los presentes propsitos que ste ya es reflejo del derecho internacional existente. Es el acceso no discriminatorio a la justicia suficiente para satisfacer las necesidades de un rgimen de responsabilidad internacional? No lo es cuando no existe responsabilidad en el derecho nacional o si la responsabilidad que existe es inadecuada. La no discriminacin deja al Estado receptor en libertad para definir tanto el alcance como el contenido de la responsabilidad, para determinar el derecho aplicable y para otorgar reparaciones siempre que stas sean igualmente accesibles para demandantes extranjeros y nacionales. Esta es una solucin minimalista y en algunos casos no ofrece ninguna solucin. Sin embargo, el Principio 10 de la Declaracin de Ro insta a los Estados a ir ms all, proporcionando acceso efectivo a los procedimientos judiciales, entre stos el resarcimiento de daos y los recursos pertinentes. Por esta misma razn, los Artculos sobre Cursos de Aguas de la ILA de 1996 requieren que los Estados proporcionen un estndar bsico mnimo de reparacin: Los Estados, individual o colectivamente, deben garantizar la disponibilidad de reparaciones judiciales y administrativas prontas, adecuadas y efectivas a las personas de otro Estado que sufran o puedan sufrir dao. . . 28 El hecho de que un Estado no proporcione a sus ciudadanos la reparacin adecuada por la contaminacin u otras formas de dao puede tambin, en casos suficientemente serios, violar los derechos a la vida, a la salud, a la vida privada, a la propiedad y a la libertad para disponer de los recursos naturales, segn los acuerdos internacionales de derechos humanos.29 Estos derechos proporcionaran un fundamento adicional para un estndar mnimo de responsabilidad o compensacin. En ambos casos, los demandantes transfronterizos tendran derecho, sobre una base no discriminatoria, a un mismo estndar de tratamiento. No obstante, aun cuando un sistema jurdico sea adecuado en relacin con todos estos requerimientos, el acceso a ese sistema slo es til para la vctima que est dispuesta y es capaz de entablar una demanda en el lugar de domicilio del demandado o donde ste
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Artculo 32. Artculos de Helsinki sobre Cursos de Aguas Internacionales, Artculo 2(1). Ver tambin Convemar 1982, Art. 235 (2), que de modo similar requiere que los Estados aseguren la disponibilidad de un recurso en su sistema jurdico para la pronta y adecuada indemnizacin u otra reparacin de los daos causados por la contaminacin del medio marino Lpez Ostra v. Espaa (1994) 20 EHRR 277, Guerra v. Italia (1998) 26 EHRR 357; LCB v. R.Unido (1999) 27 EHRR 212; Hatton v. R. Unido (2003) ECHR; Social and Economic Rights Action Centre v. Nigeria (2002) Comisin Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos, Comm. No. 115/96 [Caso Ogoni]; Indios Yanomani v. Brasil, Decisin 7615, Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Inter-American YB on Human Rights (1985), p. 264.

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opera. Es por esto que la posibilidad del forum shopping y de demandar en el Estado del propio demandante, son importantes complementos para el principio de no discriminacin.

4. EL LITIGIO CIVIL TRANSFRONTERIZO: FORUM SHOPPING?


El derecho internacional privado generalmente otorga a las vctimas de dao transfronterizo alternativas de foros ante los cuales demandar. Las alternativas disponibles en un sistema jurdico determinado dependern de las normas jurisdiccionales de dicho sistema legal. Sin embargo, el principio general ms ampliamente aceptado es el de que los procedimientos deben presentarse ante (a) los tribunales del lugar donde ocurre el dao (i.e. el Estado de la propia vctima del dao transfronterizo), (b) en el lugar donde se localiza la actividad peligrosa, o (c) en el lugar del domicilio del demandado.30 Esta opcin jurisdiccional tan amplia genera obvios problemas de incertidumbre para las empresas respecto del lugar dnde stas sern demandadas y respecto de cul ser el sistema bajo el cual se considerar su responsabilidad, y problemas de costos y complejidad para el demandante al tratar de establecer dnde es posible o mejor demandar. Sin embargo, esto tambin permite que las compaas multinacionales sean demandadas donde se tienen mayores posibilidades de ganar, incluida la jurisdiccin donde ellas tienen su base. Un obstculo para dichas demandas es la denegacin discrecional de jurisdiccin en base al principio de forum non conveniens. Esto plantea un problema en EE.UU. cuando un extranjero demandante presenta una demanda contra una empresa domiciliada en Estados Unidos por un dao ocurrido en el extranjero.31 En otras jurisdicciones del common law, no se aplica el forum non conveniens cuando hacerlo implica una denegacin de justicia.32 El principio de forum non conveniens se desconoce en los sistemas de derecho continental; tambin puede resultar contradictorio con los estndares contemporneos de derechos humanos para el acceso a la justicia.33 Al contrario de lo que sucede con estas cuestiones jurisdiccionales, no existe ningn principio general relativo a las reglas para la eleccin del derecho aplicable en los daos transfronterizos. Estas normas estn determinadas por el derecho del foro. Lex loci delicti, lex fori, lex domicili, la norma ms favorable, son todos principios empleados por los distintos Estados. La prctica nacional, hasta ahora, no ha sido armonizada por la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado. El asunto crucial para la CDI es definir si est dispuesta a examinar algunos de estos obstculos que existen para la litigacin transfronteriza. El derecho internacional privado

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Ver respectivamente Handelskwekerij G.J. Bier v. Mines de optase dlsace, Case 21/76 [1976] II ECJ Reports, 1735; Re Union Carbide Corporation 634 F. Sup. 842 (1986); In re Oil SIPI by Amoco Cadiz 954 F. 2nd. 1279 (1992). Las tres bases jurisdiccionales son reconocidas por la Convencin de Bruselas de 1968 sobre Jurisdiccin y Cumplimiento de Sentencias, Artculos 2 y 5 (reemplazados por la Regulacin del Consejo (CE) No. 44/2001 del 22 de diciembre del 2000, sobre Jurisdiccin y el Reconocimiento y Cumplimiento de Sentencias en Materias Civiles y Comerciales (Official Journal L 12 del 16-01-2001) en vigor el 01-03-2002. Ver Re Union Carbide Corporation 634 f. Sup. 842 (1986); Aguinda v. Texaco Inc., 142 F. Supp 2nd 534 (2001). Comparar con Lubbe v. Cape plc (2001) 1 Weekly LR 1545. Ibid., por Lord Hope. Ver en general el Pacto de la ONU sobre Derechos Polticos y Civiles de 1966, Art. 14.

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tradicionalmente no ha sido parte del mandato de la Comisin. La Conferencia de La Haya tiene tanto el mandato como la experiencia necesaria para llevar a cabo esta tarea,34 pero, vale la pena realizarla? Armonizar las reglas sobre eleccin del derecho para los daos transfronterizos no constituye un mtodo para distribuir prdidas, y contribuir poco a promover justicia para las vctimas. Es poco probable que esa tarea logre cumplir con la solicitud de la Asamblea General en relacin a progresar en materia de responsabilidad. El forum-shopping ya es un fenmeno razonablemente bien establecido; donde hay actuales obstculos, como en los Estados Unidos, no existe certeza de que lo que proponga la CDI pueda llevar a un cambio sustantivo en el derecho nacional. La principal razn por la cual el forum-shopping es importante es que nos recuerda que las vctimas de los daos transfronterizos no estn necesariamente obligadas a presentar la demanda en un tribunal extranjero. Dado que en general la ubicacin del dao proporcionar normalmente la base de jurisdiccin necesaria, el demandante frecuentemente tendr la opcin de entablar una demanda en casa, aumentando as la probabilidad de obtener xito. Siempre que no sean discriminatorios, los tribunales y el poder legislativo tienen la libertad para determinar qu estndares de responsabilidad desean aplicar a dichas demandas por agravios transfronterizos.

5. LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y

LOS

ESQUEMAS DE COMPENSACIN

La armonizacin internacional de la responsabilidad civil por dao accidental es parte importante de muchos esquemas para regular los riesgos transfronterizos de actividades peligrosas. Esta puede ayudar a alivianar la carga que deben soportar los demandantes daados y, al mismo tiempo, clarificar las responsabilidades de los demandados; tambin puede ser un medio para evitar problemas de conflicto entre normas, ya que garantiza la aplicacin de estndares de responsabilidad comunes en todas las jurisdicciones participantes. Hay ventajas en cuanto a la reduccin de la imprevisilidad, la complejidad y los costos de la litigacin. En la medida que la armonizacin tambin pueda producir un equilibrio ms equitativo entre los intereses de los demandantes y los demandados, sta ayudar a crear expectativas comunes a nivel regional o global que pueden hacer que los riesgos que representan las actividades peligrosas tengan mayor aceptacin social por parte de aquellos que, con mayor probabilidad, puedan resultar afectados. Las caractersticas principales de la mayora de los tratados de responsabilidad civil son que stos establecen un esquema comn de responsabilidad estricta en el derecho nacional, usualmente dirigido exclusivamente al dueo o al operador de la embarcacin o instalacin (en ciertas circunstancias con derecho a recurrir en contra de otras partes), limitado en

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Para un estudio preliminar ver C. Bernasconi, Civil Liability Resulting from Transfrontier Damage: A Case for the Hague Conference? (1999) Hague YbIL p. 35. La Conferencia de La Haya decidi no proseguir con la materia.

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cantidad y respaldado por el seguro obligatorio y por fondos de compensacin adicional, que otorgarn la seguridad de obtener una compensacin adicional.35 A pesar de que los lmites de la compensacin no siempre han sido realistas, las convenciones sobre la responsabilidad civil de este tipo conceden beneficios significativos a los litigantes. El demandante normalmente sabr a quin demandar. No hay necesidad de probar la negligencia, aunque todava se tendr que demostrar que el dao fue ocasionado por el accidente. Los problemas de seleccin del derecho aplicable se minimizan o se eliminan; el derecho aplicable ser principalmente aquel establecido en la convencin respectiva. Existen reglas claras respecto de qu tribunal tiene jurisdiccin sobre los procedimientos. Con excepcin de la Convencin sobre Responsabilidad del Consejo Europeo, que se revisar ms adelante, ninguno de los esquemas sigue el principio de el que contamina paga en su versin ms simple. A pesar de que hay diferencias en cuanto a la forma en que cada esquema asigna las prdidas, en el caso de la contaminacin por la carga de los barcos o por las instalaciones nucleares, la carga mayoritaria de las prdidas es inicialmente asumida por el dueo de la embarcacin o el operador de la instalacin hasta el lmite especificado, luego por el sector industrial o los Estados implicados, y ms all de este lmite recae sobre la vctima inocente, o bien la prdida deber ser recuperada a travs de demandas interestatales. Hay tres elementos que requieren mayor explicacin: la preferencia por la responsabilidad sin culpa, la atribucin de la responsabilidad y la asignacin de prdidas a travs de los esquemas de compensacin.

5.1. La Responsabilidad Sin Culpa


La eleccin de la responsabilidad estricta o (en algunos casos excepcionales) absoluta es un rasgo invariable de todas las convenciones sobre responsabilidad (indemnizacin) internacional. Existen varias razones para esta eleccin: Permite liberar a los tribunales de la difcil tarea de determinar los estndares razonables de debido cuidado y a los demandantes los alivia del peso de tener que probar el incumplimiento de dichos estndares en procesos industriales o instalaciones relativamente complejas y tcnicas. Sera injusto e inapropiado que los demandantes tuvieran que cargar con un gran peso de la prueba cuando los riesgos de una actividad se aceptan slo debido a su beneficio social. Este argumento es particularmente fuerte en casos donde las vctimas del dao se encuen-

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Adems de aquellos listados en supra n.2, ver tambin la Convencin sobre Responsabilidad Civil por Dao de Contaminacin por Petrleo de 1992 (en vigor desde 1996); la Convencin sobre el Establecimiento de un Fondo Internacional de Compensacin por Daos provenientes de la Contaminacin por Petrleo de 1992 (en vigor desde 1996); la Convencin sobre Responsabilidad e Indemnizacin por el Transporte Martimo de Sustancias peligrosas y txicas de 1996; el Protocolo relativo a la Responsabilidad Civil por Daos Nucleares de 1997 y la Convencin sobre Compensacin Adicional; el Protocolo de 1999 sobre Responsabilidad y Compensacin por Daos resultantes del Transporte Transfronterizo de Residuos Peligrosos de 1999; la Convencin sobre Responsabilidad Civil por el Dao de Contaminacin por Petrleo Bunker de 2001; el Protocolo sobre Responsabilidad Civil e Indemnizacin por Daos Causados por los efectos transfronterizos de Accidentes Industriales en Aguas Transfronterizas de 2003. Salvo donde se seal, ninguno de estos acuerdos, hasta donde s, estaban en vigor al momento de escribir este artculo.

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tran en pases que no obtienen ningn beneficio de la actividad que causa el dao. El riesgo de dao muy serio o generalizado, sin perjuicio de su baja probabilidad, ubica a muchas de las actividades cubiertas por estas convenciones en la categora de ultra peligrosas. La culpa (o falta) sigue siendo relevante para casos excepcionales, particularmente donde el dao de contaminacin por petrleo ha sido causado intencionalmente o de manera groseramente negligente por el dueo de la embarcacin o por una tercera parte. En el primer caso, el dueo ya no tendr derecho a limitar la responsabilidad. El propsito de una norma de este tipo es garantizar cierto control sobre la conducta de la parte que tiene la mayor responsabilidad inmediata por la seguridad de la embarcacin en cuestin. Segn el Protocolo sobre Responsabilidad de la Convencin de Basilea, una responsabilidad por culpa adicional es impuesta sobre cualquier persona cuyo incumplimiento de las normas que implementan la Convencin de Basilea sobre Transporte Transfronterizo de Desechos Peligrosos o cuyos actos u omisiones ilcitas, intencionales, groseramente negligentes o negligentes resulten en que esos desechos causen dao. En el caso de los accidentes nucleares, la culpa slo es relevante en cuanto sta otorga al operador un derecho a recurrir en contra de cualquier parte que intencionalmente haya causado el dao.

5.2. Atribucin Canalizada de la Responsabilidad


La atribucin de responsabilidad sin culpa al dueo/operador tambin es un elemento presente en la mayora de las convenciones sobre responsabilidad, pero no es de modo alguno un principio universalmente aceptado. Atribuir la responsabilidad al dueo/operador tambin significa distintas cosas: En el caso de barcos que transportan petrleo o sustancias peligrosas y txicas (donde el dueo es responsable) no se podr iniciar ninguna accin en contra de los arrendatarios, de la tripulacin, del piloto o de los empleados de servicio o agentes de ninguno de estos. Otros potenciales demandados podran ser demandados fuera de los trminos de las convenciones. Sin embargo, la Convencin del Combustible Bunker del 2001 adopta un enfoque diferente sobre la contaminacin producida por barcos, pues atribuye responsabilidad solidaria y divisible al dueo, al arrendatario, al administrador y al operador, de tal manera que esparce la responsabilidad en vez de canalizarla. En el caso de las instalaciones nucleares, de los barcos propulsados por energa nuclear y de los barcos que transportan material radioactivo, slo el operador puede ser demandado:36 todo el resto de potenciales demandados quedan excluidos, incluyendo a los diseadores, los constructores, los proveedores, los contratistas y otros. Sin embargo, las convenciones sobre responsabilidad por daos nucleares, reconocen que puede haber varios operadores, incluidos los que transportan material nuclear y los que manejan residuos nucleares. En el evento de un accidente que involucre mltiples operadores, la responsabilidad es tambin solidaria.
36

Convencin de Pars sobre Responsabilidad de Terceras Partes de 1960; Convencin de Bruselas sobre Barcos Nucleares de 1962; Acuerdo Complementario de Bruselas de 1963; Convencin de Viena sobre Responsabilidad Civil de 1963; Convencin sobre Dao por la Contaminacin por Petrleo de 1992; Convencin de Bruselas sobre Transporte Martimo de Material Nuclear de 1971.

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En el caso de daos que se deriven del transporte transfronterizo y disposicin de desechos (el Protocolo de Basilea), no hay un nico operador responsable en todas las etapas. En lugar de ello, los generadores, los exportadores, los importadores y quienes disponen de los desechos son todos potencialmente responsables en distintas etapas del viaje de los desechos hacia su destino final. En general, durante la exportacin y el trnsito la persona que notifica a los Estados interesados sobre un futuro movimiento transfronterizo de desechos ser responsable (este ser el generador o el exportador del desecho); luego quien dispone finalmente de los desechos asume la responsabilidad una vez que la posesin es transferida. Reglas adicionales determinan quin es responsable cuando no existe notificacin o cuando los desechos se devuelven al Estado de origen. Cuando son varias las partes responsables, lo que claramente es posible, la responsabilidad es solidaria. La atribucin canalizada de responsabilidad tiene la ventaja de facilitarle al demandante la tarea de identificar al demandado y de establecer una lnea clara de responsabilidad. La eleccin entre el dueo u operador como blanco de la responsabilidad se basa en el supuesto de que estas partes respectivamente se encuentran en la mejor posicin para ejercer una efectiva responsabilidad sobre la embarcacin o la instalacin y de asegurarla. Por otro lado, como demuestran los ejemplos de la Convencin del Combustible Bunker y el Protocolo de la Convencin de Basilea, la atribucin de responsabilidad a un solo dueo u operador no siempre es una opcin realista y la opcin de la responsabilidad del dueo/operador sin ms puede representar en algunos casos una solucin muy simplista si no cuenta con una definicin ms amplia de esos trminos. No obstante, cuando, como en estos dos ejemplos, puede haber varios dueos u operadores, la responsabilidad solidaria permitir al demandante perseguir al ms solvente y, si es necesario, distribuir la carga de la compensacin de manera ms amplia de lo que es posible bajo las Convenciones sobre Daos por Contaminacin por Petrleo o sobre Responsabilidad Nuclear.

5.3. Distribucin de las Prdidas


La limitacin de la responsabilidad a niveles bajos en muchos de los esquemas convencionales reconoce el hecho de que los dueos de los barcos o los operadores de las instalaciones nucleares, no pueden, en realidad, asumir la responsabilidad por el costo total de los accidentes graves. Es por eso que dichos esquemas tambin contemplan el pago de sumas adicionales y generalmente mucho mayores provenientes de los fondos de compensacin. El punto esencial es que el costo de los accidentes no recae exclusivamente en el dueooperador, sino que es compartido por ste y las industrias o los Estados implicados. En el caso del combustible Bunker y en el de los residuos, a diferencia de otros esquemas, la responsabilidad, a pesar de ser limitada en su monto, se distribuye entre las distintas partes. En el ltimo caso, la compensacin complementaria est slo disponible para las partes que son pases en desarrollo o con economas en transicin. Esta limitacin no es una caracterstica en otros esquemas de compensacin. Otra diferencia es que el fondo se financia con aportes voluntarios de las Partes de la Convencin. No es obligatorio que la industria contribuya. Dos importantes puntos acerca de la distribucin de prdidas sobresalen al examinar estos esquemas de responsabilidad civil y compensacin. Primero, como recin hemos sealado, la responsabilidad no se atribuye de modo sistemtico slo a un operador. Mientras ms amplia sea la definicin de operador, mayor ser la fuente potencial de demandados solventes; mientras mayor sea el conjunto de demandados, ms difcil ser saber a quin REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL

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demandar. Segundo, cada esquema de compensacin adicional tiene sus propios acuerdos de financiacin. No existe un patrn comn. En algunos casos, los Estados asumen la carga final del financiamiento de la compensacin, as como la responsabilidad residual en el evento de la insolvencia del operador; en otros, los costos son asumidos en su totalidad por la industria. Esto los convierte en modelos difciles a partir de los cuales poder derivar algn esquema general de distribucin de prdidas que pueda asegurar un acuerdo universal. Ms aun, esto tambin sugiere que diferentes contextos requieren diferentes soluciones. Hasta ahora slo se ha hecho un intento de delinear un esquema ms general de responsabilidad: la Convencin de Lugano del Consejo Europeo de 1993.

5.4. La Convencin de Lugano de 1993 sobre Responsabilidad Civil por Dao Resultante de Actividades Peligrosas para el Medio Ambiente
Esta convencin es el nico esquema que existe para establecer una armonizacin comprensiva de la responsabilidad medioambiental en Europa, y en cualquier otro lugar. Esta impone sobre el operador u operadores de la actividad en cuestin un esquema comn de responsabilidad estricta por el dao causado por actividades peligrosas o sustancias peligrosas. Es el nico esquema convencional en el cual la responsabilidad no est limitada en su monto y, en esta medida, refleja el principio de el que contamina paga mejor que otros tratados en los cuales la prdida es repartida. La intencin es que la responsabilidad ilimitada del operador est garantizada por un seguro obligatorio u otra garanta financiera. El dao es definido en forma amplia y se contemplan medidas razonables de prevencin o de remediacin del dao, as como tambin de los perjuicios a las personas o a la propiedad.37 Con este fin, medio ambiente es tambin ampliamente definido e incluye los recursos naturales, el patrimonio cultural y los aspectos caractersticos del paisaje. La jurisdiccin se basa en las normas sobre forum shopping de la Convencin de Bruselas sobre Jurisdiccin y Sentencias Civiles de 1968. Este esquema comparte la mayora de los rasgos principales de los regmenes de responsabilidad ms especializados, excepto que no se establece ninguna norma para la compensacin adicional. Sin embargo, su principal debilidad es que a once aos de su adopcin todava no ha logrado atraer ninguna ratificacin y, al parecer, no tendr ningn impacto en Europa a no ser que la CE decida participar. La falta de participacin es un problema de la mayora de los esquemas de responsabilidad; lo menos que se puede decir es que esto arroja ciertas dudas sobre su aceptabilidad o relevancia.38 La posibilidad de que haya cambios importantes en el derecho nacional relativo a la responsabilidad extracontractual es una razn para esta vacilacin; la aplicacin selectiva de la responsabilidad estricta en algunas reas y no en otras, puede ser otra razn en la medida en que cambia conceptos fundamentales del derecho nacional. El principal riesgo que existira para la CDI si sta tratara de seguir este enfoque, es que ste puede resultar sobrerregulador y producir un resultado indeseable para muchos Estados.

37

Ver L. de La Fayette, en M. Bowman y A. E. Boyle (eds), Enviromental Damage in International and Comparative Law (Oxford, 2002), Captulo 9. R. Churchill, Civil Liability Litigation for Environmental Damage by Means of Treaties: Progress, Problems and Prospects, (2001) 12 YbIEL 3.

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6. LA NORMA SOBRE REPARACIONES LOCALES Y LAS DEMANDAS ENTRE ESTADOS: APLICABLE O NO APLICABLE?
Cualquiera sea la concepcin sobre asignacin de prdidas que surja de la Comisin, si sta envuelve el acceso a reparaciones en el derecho nacional, el impacto potencial sobre las demandas interestatales sera una de las principales cuestiones a debatir. Los miembros han estado claramente divididos en relacin a este problema.39 El informe de la Comisin del ao 2003 seala que: Cualquier rgimen (de responsabilidad) debe ser sin perjuicio de las demandas presentadas segn el derecho internacional, en particular, de la responsabilidad del Estado.40 Sin embargo, en derecho internacional, las demandas entre Estados que involucran responsabilidad por daos a extranjeros o por la violacin de principios de derechos humanos, generalmente, estn condicionadas al agotamiento de los recursos internos, los cuales usualmente implican recurrir al sistema jurdico nacional respectivo como el medio preferido para obtener reparacin. Slo si efectivamente se deniega justicia o si no hubiera ninguna reparacin disponible, entonces sera admisible una demanda internacional.41 En el trabajo de la Comisin sobre el tema de la Proteccin Diplomtica, se ha sugerido que el principio de agotamiento de los recursos internos es inaplicable en caso de dao transfronterizo, porque no existe un nexo o conexin territorial entre la vctima y el Estado demandado.42 La idea que aqu subyace, es que la parte daada debe haber asumido voluntariamente el riesgo de ser sometida a la jurisdiccin de un Estado extranjero. El Informe de la Comisin del 2003, adopta la siguiente perspectiva: ... aun cuando existan remedios locales efectivos, sera irracional e injusto requerir que una persona lesionada agote los recursos internos cuando su propiedad haya sufrido daos medioambientales por contaminacin, por fugas de material radioactivo o por la cada de un objeto espacial, proveniente de un Estado en el cual no est ubicada la propiedad...43 El Proyecto de Artculo 10, por ende, excluye el principio del agotamiento de los recursos internos cuando no hay una conexin relevante entre la parte daada y el Estado responsable. Segn esta visin, los gobiernos quedaran en libertad de formular una demanda interestatal en representacin de cualquiera que resulte afectado por un dao transfronterizo, sin tener que agotar primero los recursos internos. Si no es necesario agotar los recursos internos en dichos casos, entonces, las demandas interestatales se convierten en el principal medio de obtener reparaciones (en casos donde se pueda establecer la responsabilidad de otro Estado segn el derecho internacional). El empleo de los recursos locales sera simplemente una opcin adicional o alternativa. Es esto conveniente? Particularmente en casos donde el dao es generalizado y las vctimas son de escasos recursos, puede ser que la accin gubernamental a nivel interestatal sea la nica opcin
39 40 41

Informe de la CDI de 2002, prrafos 220-228. Informe de la CDI de 2003, prrafo 174 (c) (2). Caso ELSI (CIJ, 1989), p. 15, prrafos 50-63; CDI, Artculos sobre Responsabilidad de los Estados de 2001, Artculo 44 (b). CDI, Informe de 2002, prrafos 204-208, 220-228; Informe de la CDI de 2003, comentario del Artculo 10 (c) sobre el Proyecto de Artculos sobre Proteccin Diplomtica. Comentario del Artculo 10 (c).

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realista. Los procedimientos de la Comisin de Compensacin de la ONU para entablar demandas en contra de Irak, son el ejemplo ms reciente de gobiernos que entablan demandas segn el derecho internacional en favor de una multitud de vctimas individuales.44 Que esos demandantes deban ser sometidos a los recursos internos sera en este caso una materia que su propio gobierno tendra que decidir. La visin opuesta de que los recursos internos deben ser agotados cuando estos son adecuados y estn disponibles, dejara a las demandas interestatales como una opcin residual para ser ejercida slo cuando los recursos internos hayan sido infructuosamente agotados o no existan.45 La preferencia de los Estados por el acceso no discriminatorio a reparaciones internas, a la responsabilidad civil/esquemas de compensacin, y al principio de que el que contamina paga, est ya bastante establecida. No sera deseable fomentar o reconocer esta tendencia mediante la aplicacin de la norma de los recursos internos a las demandas interestatales por dao transfronterizo, aun cuando las vctimas sean involuntarias? En casos donde los demandantes son demasiado numerosos o cuentan con muy escasos recursos como para presentar sus demandas ante una corte, los gobiernos podran asumir el derecho de hacerlo en su favor y deben consolidarlos en un procedimiento de demanda colectiva, como ya ha ocurrido en el Caso Bhopal.46 Ms aun, cuando la escala del dao y el nmero y precariedad de los demandantes potenciales hace irracional proceder a travs de las cortes nacionales, la norma de los recursos internos sera, de acuerdo a los trminos codificados por la CDI, de todas maneras inaplicable.47 Dada esta sustantiva condicin, que cubrira todos los casos difciles identificados en los debates de la Comisin, no es tan obvia la razn de por qu la ausencia de una conexin relevante con el Estado demandado deba tambin excluir la norma de los recursos internos incluso cuando las vctimas daadas no sufriran ninguna penuria econmica al recurrir a los remedios locales. La Comisin reconoce que la justificacin a favor del requisito del nexo voluntario es limitada y contradictoria y su conclusin es tentativa. Al final, este problema consiste en decidir cul visin es preferible.

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Ver M. Kazazi, Enviromental Damage in the Practice of the UN Compensation Comission, en M. Bowman y A.E Boyle (eds.), Enviromental Damage in International and Comparative Law (Oxford, 2002), p. 111. En el Trail Smelter no haban recursos internos que agotar: los tribunales canadienses no tenan jurisdiccin sobre el dao producido en el extranjero. En el desastre de Chernobyl tampoco haban recursos internos porque no haba responsabilidad segn el derecho sovitico. Pero en el desastre de Sandoz en el Rhin, s existan recursos internos y fueron utilizados. En 1985 la Ley sobre el Desastre del Escape de Gas en Bhopal (procedimiento para las demandas) le otorg al Gobierno de la India en relacin con el desastre el derecho exclusivo para representar a los demandantes indios ante los tribunales indios y en cualquier otro lugar. Informe de la CDI de 2003, proyecto de Artculo 10: Los recursos internos no requieren ser agotados cuando: (a) Los recursos internos no otorgan ninguna posibilidad razonable de reparacin efectiva. (b) Hay una tardanza injustificada del procedimiento de reparacin que es atribuible al Estado supuestamente responsable; (c) No existe una conexin relevante entre la persona daada y el Estado acusado de ser responsable o, las circunstancias del caso hacen que el agotamiento de las reparaciones locales no sea razonable. (d) El Estado acusado de ser responsable ha renunciado al requerimiento de que se agoten las reparaciones locales.

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50 7. CONCLUSIONES: QU ROL PARA EL DERECHO INTERNACIONAL?

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La cuestin esencial que la Comisin debe determinar es qu formas de compensacin estn obligados los Estados a poner a disposicin de las vctimas del dao fronterizo. Claramente, aqu existen varias posibilidades, no necesariamente excluyentes entre s: Un enfoque de acceso a la justicia: i.e. garantizar que los Estados permitan que se pueda recurrir en contra de una parte privada a travs del derecho nacional por parte de las vctimas de dao transfronterizo. Un enfoque de armonizacin/fijacin de estndar: i.e. garantizar que en dichos casos las leyes nacionales establezcan estndares internacionalmente aceptados de responsabilidad, jurisdiccin, disponibilidad de reparaciones, etc. Un enfoque compensatorio: i.e. asegurar que se pueda obtener compensacin que cubra situaciones donde la responsabilidad es limitada o inadecuada, o para distribuir la carga equitativamente entre la parte responsable del dao o la contaminacin, la industria y (posiblemente) el Estado. Enfoque de la responsabilidad del Estado: i.e. (a) hacer que el Estado sea el garante frente a todo dao transfronterizo que emane de su territorio, aunque ste no sea responsable segn el derecho internacional y se disponga de un recurso alternativo, o (b) hacer que el Estado sea el garante de ltima instancia, slo cuando el recurso alternativo falle, es decir, se trata de una responsabilidad residual solamente. Esto ltimo requiere de la aplicacin de la norma de los recursos internos para el dao transfronterizo. Algunas realidades polticas actuales limitan las posibilidades creativas de la Comisin. Responsabilizar a los Estados por todo dao transfronterizo o ir ms all de los lmites existentes a la responsabilidad del Estado que ya han sido codificados, no parece tener grandes posibilidades de aceptacin por parte de muchos gobiernos por las razones expuestas anteriormente. Redactar una convencin sobre armonizacin compleja, siguiendo la lnea de la Convencin de Lugano de 1993, tampoco parece contar con mucho ms apoyo a nivel global del que ha obtenido en Europa. Reformar las normas pertinentes de derecho internacional privado y regular el concepto de forum non conveniens para facilitar el litigio transfronterizo conducira a la Comisin a nuevas reas donde sta carece de experiencia y donde competira en desventaja con otras entidades. El acceso no discriminatorio a la justicia ya ha sido reiterado como un derecho bsico, pero ste debera complementarse con una concepcin de reparacin mnima para que fuera totalmente efectivo. Si esto fuera posible, mejorara la utilidad del forum shopping y repercutira en general en las leyes nacionales sobre responsabilidad. Esto sugiere que lo que se necesita es algo ms de lo que seala el artculo 15 de los Artculos de 2001 sobre Prevencin de Dao Transfronterizo, pero algo menos que lo establecido en la Convencin de Lugano de 1993. En su Informe del 2003 la Comisin hasta ahora ha dejado abiertas sus opciones, pero partiendo del supuesto de que existe un deber de compensar que los Estados son libres de cumplir de diversas maneras: . el examen no sugiere que el deber de compensar sera mejor servido a travs de la negociacin de un tipo particular de convencin relativa a la responsabilidad. El deber puede ser igualmente cumplido mediante el forum-shopping y al permitir que el demandante pueda demandar ante la jurisdiccin que ms le convenga, o a travs de la negociacin de un acuerdo ad-hoc.48
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Informe de la CDI de 2003, prrafo 174 (a).

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Sin perjuicio de ello, la Comisin a continuacin esboza recomendaciones para un modelo de rgimen que podran adoptar los Estados.49 A pesar de que ste se basa en regmenes de responsabilidad existentes, el modelo propuesto intenta ser residual y flexible, en vez de prescriptivo, con el fin de que se adecue a las necesidades de los Estados individuales. A diferencia de cualquier otra convencin sobre responsabilidad, la Comisin no propone convertir la responsabilidad estricta en obligatoria; del mismo modo que la Convencin de Lugano, la responsabilidad solidaria se distribuir en forma amplia, haciendo que el operador o la persona a cargo en el momento del accidente sea responsable; a diferencia de Lugano, la responsabilidad limitada sera complementada con una compensacin adicional financiada por aquellos que se benefician de la actividad, o por la industria respectiva o por el Estado; el dao al medio ambiente o a los recursos naturales, igual que como lo establece Lugano, tambin seran incluidos. Finalmente y, en esto difiere significativamente de Lugano, El Estado tambin debe garantizar que dentro de su sistema jurdico se encuentra disponible una accin, de acuerdo con los estndares internacionales en evolucin, para obtener una compensacin equitativa y expedita y reparaciones para el alivio de las vctimas de dao transfronterizo.50 Esta ltima disposicin reconoce, al igual que el Principio 10 de la Declaracin de Ro, el Artculo 235 de la Convemar de 1982 y los precedentes de derechos humanos sealados anteriormente51, que existen estndares internacionales de compensacin para las vctimas transfronterizas, pero no profundiza en la definicin de las mismas. La Comisin tendr que indicar qu factores son relevantes para determinar si la compensacin es equitativa. No se puede presuponer que los factores equitativos listados en el Artculo 10 de los Artculos sobre Prevencin de Dao Transfronterizo de 2001, sean igualmente relevantes cuando se trasladan desde un rgimen que apunta a las relaciones interestatales hacia otro que est dirigido a atribuir la responsabilidad a los contaminadores o a otros que causen dao, por las prdidas sufridas por vctimas individuales. En este ltimo contexto por ejemplo, por qu sera necesario considerar la viabilidad econmica de la actividad en relacin a los costos de prevencin? Difcilmente se puede argumentar que la equidad requiere que los demandantes individuales que se ubican en otros Estados deben quedar completa o parcialmente sin compensacin slo para salvar a una fbrica contaminadora de la quiebra. Una formulacin alternativa eliminara la referencia a la equidad y la sustituira por un estndar de compensacin pronta, adecuada y efectiva derivado de los precedentes sobre expropiacin de propiedad en el derecho internacional.52 Cun diferentes seran estos dos tests en la prctica podra ser el tema de otro artculo; basta con sealar que la cuestin fundamental que est en juego es en qu medida las vctimas deben ser totalmente compensadas por sus prdidas.53
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Informe de la CDI de 2003, prrafo 174. Ibid., prrafo 174 (c)(12). Nota 27 ms arriba. Sin embargo, este estndar no es universalmente aceptado. Ver C.F. Amerasinghe, Issues of Compensation for the taking of Alien Property in the Light of Recent Cases and Practice, 41 ICQL 22 (1992). El autor destaca las muy diferentes formulaciones que se emplean en la prctica de los Estados, en las Resoluciones de la ONU y en los laudos arbitrales internacionales y concluye que la compensacin total no resulta apropiada en todos los casos. En la Convencin de 1972 sobre la Responsabilidad por Objetos Espaciales, el Artculo 12 establece que la compensacin debe determinarse de acuerdo al derecho internacional y a los principios de equidad y justicia, pero debe ser suficiente como para restablecer a la parte daada a la situacin que hubiese existido si el dao no hubiera ocurrido. En una demanda interpuesta despus de la cada del Cosmos 954, Canad no busc obtener los costos totales de 14 millones, sino que demand 6 millones y lleg a un acuerdo por 3 millones.

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Tan sorprendente como pueda parecer, la Comisin, tal vez llegando al fin de una odisea de veintisiete aos de duracin, puede que se encuentre contribuyendo tanto a los derechos ambientales como a la responsabilidad. Esto es seguramente correcto. Sin poner en duda la utilidad de las demandas entre Estados para el dao transfronterizo (aunque estas se destacan ms por su precariedad), el enfoque ms prctico es el de garantizar a las vctimas inocentes el acceso a la justicia y a una compensacin adecuada en contra de aquellos que causan el dao transfronterizo, sin hacer que ello dependa enteramente de la voluntad de los gobiernos para actuar en representacin de ellas, o de hacer que ellas paguen los costos del dao transfronterizo producido por otros. Donde no se otorgue este recurso, entonces los propios Estados seguirn siendo los responsables de compensar el dao. Este pareciera ser el justo equilibrio entre los medios de reparacin que provee el derecho privado y las demandas interestatales.

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LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL POR DAO AMBIENTAL Y LOS ESFUERZOS POR ALCANZAR UN DESARROLLO SUSTENTABLE: IMPLICACIONES PARA LOS PASES EN DESARROLLO
XIMENA FUENTES TORRIJO*

El concepto central en materia de proteccin medio ambiental hoy en da, tanto a nivel nacional como internacional, es el de desarrollo sustentable. Sin perjuicio de que an existe incertidumbre sobre el contenido normativo del concepto y de sus implicaciones prcticas, existe un amplio consenso en el sentido de que ste conlleva la idea de una integracin entre la proteccin del medio ambiente y el desarrollo econmico. No existe obviamente una frmula exacta para lograr el justo equilibrio entre una debida proteccin ambiental y un desarrollo econmico adecuado, de tal manera que existen variadas respuestas frente al desafo de lograr un desarrollo sustentable, las que se pueden encontrar tanto en los mbitos regulados por el Derecho Iinternacional como en las polticas internas que adopta cada pas. El presente artculo tiene por objeto examinar un particular mbito del desarrollo sustentable, en el que se puede apreciar la tensin existente entre desarrollo econmico y proteccin ambiental. La tesis general sobre la cual descansa este trabajo es que las normas relativas a la proteccin ambiental estn experimentando en el mbito del Derecho Internacional un avance mayor al de aquellas normas que promueven el progreso econmico de los pases en desarrollo. En este contexto, se estudiar hasta qu punto las normas sobre responsabilidad por dao ambiental transfronterizo contribuyen a favorecer el aspecto ambiental en desmedro a veces del aspecto econmico y social del desarrollo sustentable.

I. LA DIFCIL INTEGRACIN ENTRE EL DESARROLLO ECONMICO Y LA PROTECCIN


AMBIENTAL

Tanto la Conferencia de Estocolmo sobre Medio Ambiente Humano (1972) como la Conferencia de Ro sobre Medio Ambiente y Desarrollo (1992) tuvieron presente las complejida* Profesora de Derecho Internacional en la Universidad Adolfo Ibez y la Universidad de Chile. D.Phil (Universidad de Oxford). El presente artculo es parte de la investigacin financiada por Fondecyt, proyecto 1020182, sobre Aspectos Jurdicos del concepto de desarrollo sustentable y sus implicaciones para los pases en desarrollo.

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des de la relacin entre proteccin ambiental y desarrollo econmico. Ambas conferencias trataron de enfrentar precisamente la aparente dicotoma entre desarrollo y medio ambiente mediante el concepto de desarrollo sustentable. Por una parte, los pases en desarrollo se mostraban dispuestos a incorporar la dimensin ambiental en sus polticas de desarrollo pero, por la otra, enfatizaban dos puntos adicionales: primero, que en ningn caso estaran dispuestos a condicionar enteramente sus polticas de desarrollo al tema ambiental y el segundo, que se requiere mayor cooperacin internacional para contribuir al desarrollo sustentable. Este ltimo punto se hizo mucho ms claro, como se ver, en la Conferencia de Ro. Si bien en 1972 todava no se haba impuesto el concepto desarrollo sustentable como el concepto central del derecho internacional ambiental, la Declaracin de Estocolmo contiene la idea esencial de un desarrollo sustentable al llamar la atencin sobre la posicin especial en la que se encuentran los pases en desarrollo. Es as como en el Prembulo de la Declaracin se reconoce que los pases en desarrollo deben dirigir sus esfuerzos hacia el desarrollo, teniendo presente sus prioridades y la necesidad de salvaguardar y mejorar el medio. En este mismo Prembulo tambin se seala que la defensa y el mejoramiento del medio ambiente humano para las generaciones presentes y futuras . . . ha de conseguirse al mismo tiempo que las metas fundamentales ya establecidas de la paz y el desarrollo econmico y social en todo el mundo, agregando que se requiere la cooperacin internacional con el objeto de llegar a recursos que ayuden a los pases en desarrollo a cumplir su cometido en esta esfera. Por su parte, el Principio 11 es claro al establecer que las polticas ambientales de todos los Estados deberan estar encaminadas a aumentar el potencial de crecimiento actual o futuro de los pases en desarrollo y no deberan coartar ese potencial, y el Principio 8 establece una directa relacin entre la pobreza y la degradacin ambiental al sealar que el desarrollo econmico y social es indispensable para asegurar al hombre un ambiente de vida y trabajo favorable y crear en la Tierra las condiciones necesarias para mejorar la calidad de vida. En 1992 la Conferencia de Ro sera mucho ms explcita en reconocer la necesidad de una integracin entre desarrollo econmico y medio ambiente, particularmente en los Principios 3 y 4, que sealan que:

Principio 3
El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras.

Principio 4
A fin de alcanzar el desarrollo sustentable, la proteccin del medio ambiente deber constituir parte integrante del proceso de desarrollo y no podr considerarse en forma aislada. En la Conferencia de 1992 exista gran temor de parte de los pases en desarrollo de que se adoptara una declaracin puramente medioambiental.1 Sin embargo, los pases en desarrollo tuvieron xito al incorporar los aspectos econmicos y sociales en el Prembulo y en los Principios 3, 5, 7 y 12 de la Declaracin de Ro. Es importante subrayar que el Prembulo

Schrijver, N., Informe del Comit sobre Desarrollo Sustentable de la Internacional Law Association (1994), Report of the Sixty-sixth Conference, Buenos Aires, p. 115.

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establece que uno de los objetivos de la Conferencia es el establecimiento de una nueva y equitativa alianza mundial ( global partnership) a travs de la creacin de nuevos niveles de cooperacin entre los Estados en sectores claves de las sociedades y de los pueblos. Lo que sigue despus de 1992 es una amplia aceptacin del concepto de desarrollo sustentable. As lo demuestran los diversos tratados ambientales que se han suscrito desde 1992 a la fecha. En efecto, el concepto es recogido en una serie de tratados, tales como la Convencin contra la Desertificacin (1994), el Acuerdo de Cooperacin para el Desarrollo Sostenible del Ro Mekong (1995), el Protocolo sobre sistemas compartidos de cursos de aguas en la Comunidad de Desarrollo de frica del Sur (1995) y la Convencin de Naciones Unidas sobre el Derecho relativo a los Usos No Navegables de los Cursos de Agua Internacionales (1997). Tambin ha habido cierto xito en incorporar el tema ambiental en el mbito del derecho internacional del comercio. As por ejemplo, el tratado que crea a la Organizacin Mundial del Comercio, a diferencia del antiguo tratado GATT, incluye el concepto de desarrollo sustentable en el propio Prembulo, reconociendo que: sus relaciones en la esfera de la actividad comercial y econmica deben tender a elevar los niveles de vida, a lograr el pleno empleo y un volumen considerable y en constante aumento de ingresos reales y demanda efectiva, y a acrecentar la produccin y el comercio de bienes y servicios, permitiendo al mismo tiempo la utilizacin ptima de los recursos mundiales de conformidad con el objetivo de un desarrollo sostenible y procurando proteger y preservar el medio ambiente e incrementar los medios para hacerlo de manera compatible con sus respectivas necesidades e intereses segn los diferentes niveles de desarrollo econmico. Se dice que una de las consecuencias prcticas de este cambio de actitud se refleja en algunas decisiones de los mecanismos de solucin de controversias de la OMC. As, en su decisin en la controversia de los Camarones y las Tortugas (1998), el rgano de Apelacin reconoce que un Estado puede utilizar eventualmente las excepciones del artculo XX para cuidar el medio ambiente.2 Pero, tambin, en esa misma decisin, se deja claro que a travs de la regulacin ambiental extraterritorial ciertos pases podran tratar de imponer un imperialismo ambiental sobre los pases en desarrollo.3 El propio Grupo Especial (panel) reconoci que las polticas medioambientales deben concebirse teniendo en cuenta la situacin de cada Miembro, tanto en funcin de sus necesidades efectivas como de sus medios econmicos.4

2 3

Ver WT/DS58/AB/R (1998), prrafos 129 y 153. Ibid, ver prrafo 164: Comprendemos que los Estados Unidos apliquen una norma uniforme en todo su territorio, con independencia de las condiciones particulares que existan en determinadas partes del pas. Los Estados Unidos exigen la utilizacin en todo momento de los DET aprobados a los arrastreros nacionales que se dedican a la pesca comercial del camarn en aguas en las que existe la probabilidad de que interfieran con las tortugas marinas, independientemente de la incidencia efectiva de las tortugas marinas en esas aguas, las especies de esas tortugas marinas u otras diferencias o disparidades que puedan existir en diferentes partes de los Estados Unidos. Puede ser bastante aceptable que un gobierno, al adoptar y aplicar una poltica nacional, adopte una nica norma aplicable a todos sus ciudadanos en todo el pas. No obstante, no es aceptable en las relaciones comerciales internacionales que un Miembro de la OMC utilice un embargo econmico para exigir que otros Miembros adopten esencialmente el mismo programa reglamentario integral para alcanzar determinada meta poltica, como el programa en vigor en el territorio de ese Miembro, sin tener en cuenta las diferentes condiciones que puedan existir en los territorios de esos otros Miembros. WT/DS58/R, 15 de mayo de 1998, ver prrafo 7.52.

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Por su parte, el Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte (NAFTA), suscrito entre Mxico, Canad y Estados Unidos, tambin menciona el desarrollo sustentable en su Prembulo y contiene varias disposiciones relativas al medio ambiente. As por ejemplo, el artculo 1114.2 seala que no es adecuado para las partes el promover la inversin por medio del relajamiento de las regulaciones internas en materias sanitarias, de seguridad y ambientales. Por su parte, el artculo 104 establece que en caso de contradiccin entre el NAFTA y ciertos acuerdos medioambientales, los ltimos han de primar. La inclusin del concepto de desarrollo sustentable en los instrumentos mencionados ha tenido por efecto dejar claro que no se puede establecer hoy en da una poltica de desarrollo sin considerar los aspectos ambientales. En el mbito del libre comercio tambin se ha dejado claro que el objetivo de la liberalizacin creciente del comercio internacional no puede jugar en contra del establecimiento de mejores estndares medioambientales. Sin embargo, tambin se ha subrayado que los pases desarrollados no pueden imponer condiciones de proteccin ambiental a los pases en desarrollo sin considerar que cada pas tiene sus propias necesidades, prioridades y medios econmicos para alcanzarlas. En relacin con este ltimo factor, hay que destacar la inclusin del principio de responsabilidades comunes pero diferenciadas en el Principio 7 de la Declaracin de Ro sobre Medio Ambiente y Desarrollo. Este Principio 7 se refiere a la responsabilidad futura que corresponde a los Estados en sus esfuerzos por lograr un desarrollo sustentable global. En este esfuerzo corresponde un papel preponderante a los pases desarrollados, dado que, no slo ejercen mayor presin sobre el medio ambiente, sino que tambin cuentan con ms recursos financieros y tecnolgicos para responder a los desafos medioambientales. Se intent en su momento por los pases en desarrollo que el Principio 7 incluyera no slo que los pases industrializados asumieran mayores responsabilidades ambientales para el futuro sino que tambin asumieran su responsabilidad histrica por los daos ya ocasionados. Sin embargo, el principio de las responsabilidades comunes tal como qued plasmado en la Declaracin de Ro estuvo lejos de reconocer esa responsabilidad histrica y se situ aun ms lejos de poder traducirse en el establecimiento de una obligacin jurdica de parte de los Estados desarrollados de transferir recursos financieros a los Estados en desarrollo para ayudar a estos ltimos a lograr el desarrollo sustentable. Por lo tanto, hasta ahora, las implicaciones prcticas del principio se han traducido en la concesin a los pases en desarrollo y a los con economas en transicin, de mayores plazos para cumplir con las metas establecidas en los respectivos tratados, establecindose cierta condicionalidad relativa a la recepcin efectiva de ayuda financiera y tecnolgica, pero en ningn caso se han podido imponer obligaciones jurdicamente vinculantes relativas a la cooperacin financiera y tecnolgica internacional. Estos ltimos mbitos quedaron en el rea de las contribuciones voluntarias que otorga el primer mundo a los pases pobres. Como puede apreciarse, el establecimiento de esos nuevos niveles de cooperacin entre los Estados, de los cuales se habla en el Prembulo de la Declaracin sobre Medio Ambiente y Desarrollo, no se ha plasmado en forma efectiva en los instrumentos mencionados. Ya en 1998, el Relator Especial del Comit de Desarrollo Sustentable de la International Law Association, Nico Schrijver, se quejaba de que, existiendo bastante progreso en materia de proteccin ambiental, era poco lo que poda mencionarse en materia del Derecho Internacional relativo al desarrollo.5 Este fue uno de los temas ms complejos de la Cumbre de
5

Schrivjer, N., Third Report to the Committee on Internacional Legal Aspects of Sustainable Development, International Law Association, Report of the Sixty-eighth Conference (Taipei, 1998), pp. 684-685.

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Johannesburgo sobre Desarrollo Sustentable (2002). En efecto, el tema de los medios de ejecucin result ser uno de los ms difciles de negociar en Johannesburgo.6 Los pases en desarrollo obtuvieron un xito relativo al lograr incorporar referencias ms explcitas al Consenso de Monterrey y a la Declaracin de Doha. Sin embargo, no fue mucho lo que se obtuvo en materia de polticas concretas para el desarrollo,7 particularmente en lo que se refiere a la asistencia financiera oficial que se otorga a los pases en desarrollo, la reforma al sistema financiero internacional y materias relativas al comercio internacional, especialmente en cuanto a terminar con el proteccionismo agrcola de los pases desarrollados. Teniendo presente, entonces, las dificultades prcticas que encuentra la reconciliacin entre proteccin ambiental y desarrollo econmico y social, se puede entrar de lleno a examinar cmo contribuye el tema de la responsabilidad ambiental al logro de un equilibrio entre desarrollo y medio ambiente.

II. LA RESPONSABILIDAD POR DAO MEDIOAMBIENTAL TRANSFRONTERIZO EN EL


CONTEXTO INTERESTATAL

A. Diversas interpretaciones sobre el Principio 21 de la Declaracin de Estocolmo


Un estudio sobre la responsabilidad internacional por dao medioambiental debe necesariamente partir con el Principio 21 de la Declaracin de Estocolmo, que es ntegramente recogido luego en el Principio 2 de la Declaracin de Ro, el cual seala que: De conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y con los compromisos del derecho internacional, los Estados tienen el derecho soberano de explotar sus propios recursos en aplicacin de su propia poltica ambiental y la obligacin de asegurar que las actividades que se lleven a cabo dentro de su jurisdiccin o bajo su control no perjudiquen al medio de otros Estados o de zonas situadas fuera de toda jurisdiccin nacional.8 Se dice que este Principio 21 fue establecido como una solucin de compromiso. Se buscaba un equilibrio entre el derecho soberano que alegaban algunos Estados de usar libremente su propio territorio y el derecho alegado por otros a mantener la integridad del propio territorio.9 En este sentido Philippe Sands ha comentado que el Principio 21 refleja un equilibrio entre el principio segn el cual los Estados poseen soberana sobre sus recursos naturales y el principio segn el cual ellos no deben causar dao al medio ambiente en reas fuera de su jurisdiccin o control. Agrega, Sands que todo intento para dividir estos dos principios ha consistentemente fallado.10 Sin embargo, de la simple lectura del Princi6

7 8

10

Ver, Fuentes, Los resultados de la Cumbre de Johannesburgo, Estudios Internacionales XXXVI, No. 140 (2003), pp. 48-9. Sobre los moderados xitos en este punto, ver ibid, pp. 51-2. La nica diferencia entre el Principio 21 de la Declaracin de Estocolmo y el Principio 2 de la Declaracin de Ro es que este ltimo no slo habla de la propia poltica ambiental de los Estados sino tambin de su propia poltica de desarrollo. Koskenniemi, International Pollution in the System of Internacional Law, Eripanos. OikeustiedeJurisprudencia, 17 (1984), pp. 121-2. Sands, International Law in the Field of Sustainable Development, The British Year Book of Internacional Law (1994), p. 342.

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pio 21 no queda del todo claro cul es el verdadero sentido del compromiso alcanzado. Al menos se podran dar dos interpretaciones distintas: a) en una primera lectura podra decirse que el Principio 21 establece una regla de no causar dao al medio ambiente ms all de las fronteras del propio Estado, no estableciendo la misma regla respecto del medio ambiente que se encuentra enteramente ubicado dentro de los lmites del Estado; b) en una segunda lectura, podra sealarse que el Principio 21 no establece una regla clara en el sentido de prohibir que se cause dao al medio ambiente que se encuentra fuera de la jurisdiccin o control del Estado, sino que lo que establece es un principio para evitar que se causen daos a terceros Estados, el cual debe apreciarse en forma flexible para dar cabida tambin al derecho que los Estados poseen de usar su propio territorio. Como se puede apreciar, la segunda interpretacin es la que presenta la mayor flexibilidad. La primera interpretacin en cambio slo ha mostrado flexibilidad en el sentido de abstenerse de imponer una regla de prohibicin de daos ambientales aplicable al medio ambiente nacional de los Estados. Era sta la nica flexibilidad que buscaban los Estados en 1972 y en 1992? Existen buenas razones para sostener que no. En 1972, en 1992 y hoy da, sigue siendo una preocupacin para los Estados el hecho de que los efectos transfronterizos de las actividades que se llevan a cabo dentro de su territorio puedan llegar a paralizar industrias y otras actividades importantes para el desarrollo econmico y social del respectivo pas. Los pocos precedentes que existen en esta materia no sirven para probar la existencia de una regla que prohbe los daos que se ocasionen al medio ambiente ms all de las fronteras del propio pas. Por el contrario, esos precedentes dan cuenta precisamente de la necesidad de establecer un compromiso entre los intereses de los Estados afectados en caso de daos ambientales transfronterizos. Uno de los precedentes ms citados en este contexto es el caso del Trail Smelter entre Estados Unidos y Canad (1941). Muchos autores se amparan en este caso para afirmar la existencia de una regla que prohibira la produccin de daos transfronterizos. Sin embargo, como lo demuestra la detallada interpretacin que hace Xue Hanqin, el Trail Smelter es una demostracin clara de un ejercicio de flexibilidad de las partes, las que buscaron equilibrar sus intereses contrapuestos, a fin de permitir que la fundicin canadiense siguiera operando, que los agricultores al otro lado de la frontera fueron compensados por los daos sufridos y tambin pudieran seguir con su actividad gracias a la inversin por parte de la empresa en un sistema que evitara la emisin de los gases txicos. La solucin a la que se lleg en este caso se explica por las particulares circunstancias del caso, tomndose en cuenta hasta qu punto la fundicin sera capaz de sobrevivir aun realizando una inversin de alrededor de 20 millones de dlares para evitar los daos al otro lado de la frontera.11 El otro caso frecuentemente citado, porque all se reconoce el carcter consuetudinario del Principio 21 es la controversia entre Hungra y Eslovaquia por la construccin de las represas Gabcikovo/Nagymaros.12 En efecto, la Corte Internacional de Justicia declara en el prrafo 53 de la decisin que existe una obligacin de asegurarse que las actividades que se llevan a cabo en un Estado no daen el territorio de otros Estados o territorios que no se hallen sometidos a una jurisdiccin nacional. Sin embargo, reconociendo la posibilidad de que la represa de Nagymaros hubiera causado daos al territorio de Hungra, seala que esos daos podran haberse evitado o minimizado a travs de diversas obras. En su decisin la Corte dispone que:
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Hanqin, Transboundary Damage in International Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2003, pp. 145-151. ICJ, Reports, 1997.

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aun suponiendo, como lo ha sostenido Hungra, que la construccin y operacin de la represa hubiera creado serios riesgos, Hungra tena disponibles medios distintos a la suspensin y abandono de los trabajos para responder a esa situacin. Podra, por ejemplo, haber procedido regularmente a echar tierra en el ro aguas debajo de la represa. Podra, del mismo modo, en caso de ser necesario, haber suplido a Budapest con agua potable procesando el agua del ro de una manera apropiada. Las dos Partes expresamente reconocieron que esa posibilidad permaneca abierta a pesar de que . . . la purificacin del agua del ro, como las otras medidas contempladas, claramente podra haber sido una tcnica ms costosa.13 Es interesante subrayar que en ningn caso la Corte da por hecho que los costos de esas obras tendran que haber sido cubiertos enteramente por Eslovaquia. Sin embargo, en la literatura se puede encontrar una interpretacin distinta del Principio 21, segn la cual ste establecera una norma que prohbe causar dao a zonas fuera del control jurisdiccional del Estado.14 As, por ejemplo, para Boyle el principio parece no incorporar la nocin de un equilibrio entre los diversos intereses de los pases involucrados, sino en la limitada forma en que ese balance podra efectuarse al momento de aplicar el estndar de cuidado de la debida diligencia. Por su parte, Sands tambin sostiene que el Principio 21 contiene la obligacin de no causar dao al territorio de otros Estados o zonas fuera de la respectiva jurisdiccin o control.15

B.

Las diversas formas de implementar el Principio 21

No existe un tratado multilateral general que establezca la obligacin de no causar daos al medio ambiente ms all de la jurisdiccin nacional. El tema se ha tratado sectorialmente en diversos instrumentos internacionales, pudindose establecer distintas categoras de instrumentos, dependiendo de si pretenden o no establecer una obligacin de no causar daos medioambientales fronterizos, y dependiendo del sistema de responsabilidad que en su caso establezcan. Al respecto, existen instrumentos internacionales que slo se limitan a recoger el Principio 21. As, por ejemplo, el artculo 30 de la Carta de los Derechos y Deberes Econmicos de los Estados dispone que: ... Las polticas ambientales de todos los Estados deben promover y no afectar adversamente el actual y futuro potencial de desarrollo de los pases en desarrollo. Todos los Estados tienen la responsabilidad de velar porque las actividades realizadas dentro de su jurisdiccin o bajo su control no causen daos al medio ambiente de otros Estados o de las zonas situadas fuera de los lmites de la jurisdiccin nacional. Del mismo modo, el Principio 3 de los Principios del PNUMA requiere que los Estados se aseguren de que: 1. De conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y con los principios del derecho internacional, los Estados tienen el derecho soberano de explotar sus propios recursos en

13 14

Ibid, prrafo 55, p. 36. Esa prohibicin no sera absoluta en la mayora de los casos, ya que estara condicionada por el estndar de la debida diligencia. Sands, Principles of International Environmental Law, 2nd. ed., Cambridge University Press, pp. 241 y ss.

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aplicacin de su propia poltica ambiental y la obligacin de asegurar que las actividades que se lleven a cabo dentro de su jurisdiccin o bajo su control no perjudiquen al medio de otros Estados o de zonas situadas fuera de toda jurisdiccin nacional. 2. Por lo tanto, es necesario que, al utilizar un recurso natural compartido, cada Estado evite en la mxima medida posible y reduzca al mnimo posible los efectos ambientales perjudiciales fuera de su jurisdiccin, de modo de proteger el medio. Sin perjuicio del carcter general del principio antes mencionado, esto se debera interpretar teniendo en cuenta, cuando fuese procedente, la capacidad prctica de los Estados que comparten ese recurso natural. Hay que destacar que este Principio 3, ledo en su integridad, no sirve precisamente para establecer la existencia de una norma que prohba la afectacin del medio ambiente ubicado ms all de las fronteras nacionales. Por el contrario, explcitamente se usa un lenguaje flexible, incluyendo expresiones como en la mxima medida posible. Algunos tratados parecen ser menos flexibles a la hora de establecer una prohibicin a la produccin de daos contra el medio ambiente, ya que establecen un sistema de responsabilidad estricta, en el que responden, primeramente, los operadores de ciertas actividades especialmente riesgosas y el Estado lo hace subsidiariamente. Este tipo de tratados es excepcional en el mbito internacional, habindose suscrito especialmente en el mbito de las actividades especialmente peligrosas, tales como las actividades nucleares y espaciales. En todo caso, se establece normalmente una limitacin pecuniaria al monto mximo de la compensacin y en la mayora de los casos slo se responde por daos a la propiedad y a la integridad personal, sin incluir especficamente el dao ambiental. Aparte de las actividades peligrosas, en el mbito del resto de las actividades que pueden y muchas veces tienen un impacto ambiental no se han suscrito tratados especficos que regulen el tema de la responsabilidad por daos al medio ambiente. Se dice que la regla general en esos casos es que los Estados tienen el deber de conducir esas actividades conforme al principio de la debida diligencia. De esta manera, el Principio 21 sera compatible con situaciones de daos transfronterizos en que el Estado que origina el dao no estuviera obligado a compensar esos daos, por haber actuado en forma diligente. Como puede apreciarse, el Principio 21 parece admitir una amplia interpretacin que va desde el establecimiento de esquemas de una acotada responsabilidad estricta hasta el sistema de la simple responsabilidad por incumplimiento del deber de diligencia. Se ha dicho que en materia ambiental, el estndar de la debida diligencia es demasiado bajo como para promover una actitud verdaderamente respetuosa del medio ambiente. Es difcil probar la negligencia y eso se traduce en la imposibilidad de establecer responsabilidades. Al final, el costo de los daos ambientales se deja sentir sobre las vctimas, quienes muchas veces ni siquiera se han visto beneficiadas de algn modo por las actividades que producen esos daos. A estos argumentos hay que sumar el hecho de que el estndar de la debida diligencia slo obliga a responder por los daos previsibles y evitables. Ante un mundo en que los avances cientficos y tecnolgicos ocurren en forma acelerada sobrepasando la capacidad de establecer y controlar sus riesgos, se ha promovido una modificacin al contenido tradicional de la debida diligencia para que sta obligue tambin a tomar medidas preventivas en situaciones de incertidumbre en cuanto al riesgo. Esto es lo que se pretende a travs del llamado

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principio precautorio, conforme al cual la falta de certeza cientfica acerca de los riesgos de determinadas actividades no debiera ser un obstculo para la adopcin de medidas preventivas. En los trminos del Principio 15 de la Declaracin de Ro: Cuando haya peligro de dao grave o irreversible, la falta de certeza cientfica absoluta no deber utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces en funcin de los costos para impedir la degradacin del medio ambiente. Como lo sealan Birnie y Boyle, el principal efecto del Principio 15 es rebajar el grado de certeza sobre posibles riesgos que se requiere para exigir la adopcin de medidas preventivas, de tal manera que los Estados no pueden proceder con una determinada actividad sobre la base de que no existe una prueba fehaciente de la existencia de un riesgo de dao.16 Sin embargo, como lo subrayan estos autores, no debe pensarse que el principio precautorio exija la prueba contraria de la ausencia total de riesgo y, en todo caso, la implementacin del principio igualmente requiere de una cierta base cientfica.17 En cuanto al estatus jurdico del principio precautorio (o enfoque precautorio, como prefieren llamarlo algunos), todava la prctica no es suficiente como para poder sealar que el principio precautorio forme parte del Derecho Internacional consuetudinario, y hay que tener presente en todo caso que el principio, tal como ha sido recogido en la Declaracin de Ro, se encuentra intrnsecamente condicionado en su aplicacin por los niveles de desarrollo econmico de los respectivos pases. El Principio 21, como se ha visto, se puede relacionar de distintas formas con la responsabilidad estatal por dao medioambiental, pero tambin puede ser que en una determinada lectura este Principio simplemente ni siquiera exija el establecimiento de un determinado tipo de responsabilidad asociada a los daos medioambientales. Este sera el caso en que el Principio 21 se utiliza como el fundamento de un sistema de acciones paliativas, que no tienen por objetivo remediar los daos ya ocasionados sino slo enfrentar de mejor manera la situacin futura. Tal es el caso de los daos ocasionados a reas o elementos del medio ambiente que son comunes a toda la humanidad o de inters comn de toda la humanidad, en que no se ha establecido un rgimen especfico de responsabilidad sino slo un sistema en que se intenta aminorar el dao futuro a travs de acciones preventivas. Se trata, entonces, de establecer una serie de obligaciones primarias, estableciendo diferenciaciones en cuanto al contenido de la obligacin y los plazos en funcin de la diferente capacidad de respuesta de los pases y el nivel de su respectiva contribucin al dao medioambiental. Este diferente trato en el establecimiento de las obligaciones primarias contenidas en estos tratados es lo que se conoce como la implementacin del principio de responsabilidades comunes pero diferenciadas. El incumplimiento de estas obligaciones primarias tampoco necesariamente da lugar a la imposicin de responsabilidad en el sentido tradicional del trmino, puesto que en estos tratados se establece un mecanismo especial para tratar el incumplimiento, el cual puede que no conduzca a la imposicin de sanciones, sino a obtener a veces la concesin de mayores plazos o mayor ayuda financiera. Como puede apreciarse, en este campo estamos en presencia de un modo muy particular de implementar el Principio 21, que se encuentra muy lejos de aquella interpretacin segn la cual el Principio

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Birnie, P, y A. Boyle, International Law and the Environment, Oxford University Press, 2002, p. 117. Ibid.

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21 contiene una obligacin implcita, estricta o fundada slo en la debida diligencia, de no causar dao al medio ambiente en zonas ubicadas ms all de la jurisdiccin nacional.

C.

El trabajo de la Comisin de Derecho Internacional

El tema de los daos ambientales transfronterizos se ha mantenido dentro de la agenda de trabajo de la Comisin de Derecho Internacional de las Naciones Unidas por bastantes aos. En el contexto del estudio que la Comisin inici hace ms de cuarenta aos, sobre las normas relativas a la responsabilidad internacional de los Estados, la responsabilidad por dao ambiental ha estado presente de diversas maneras en los diversos aspectos que ese estudio ha tratado. Incluso se lleg a sugerir en su momento que algunos daos ambientales podan ser calificados de crmenes internacionales.18 Sin embargo, la contribucin ms importante que la Comisin ha hecho al tema de la responsabilidad por dao ambiental transfronterizo ha provenido desde el estudio de las normas relativas a la Responsabilidad Internacional por las Consecuencias Perjudiciales de Actos No Prohibidos por el Derecho Internacional. En este contexto la Comisin ha hecho un esfuerzo por objetivizar las normas relativas a la prevencin y compensacin de los daos transfronterizos, ya sea reduciendo la flexibilidad propia del estndar de la debida diligencia, o bien, acercndose a un esquema de compensacin propio de un rgimen de responsabilidad estricta. El estudio de las normas relativas a la Responsabilidad Internacional por las Consecuencias Perjudiciales de Actos No Prohibidos por el Derecho Internacional tuvo un comienzo poco alentador. En sus orgenes el tema estuvo marcado por una confusin conceptual que haca difcil el trabajo de codificacin y desarrollo progresivo por parte de la CDI. Se hablaba de actos no prohibidos por el Derecho Internacional como contrapartida de los actos prohibidos por ste, sin que existiera claridad sobre qu tipo de actos integraban una u otra categora. En sus inicios no estaba del todo clara la distincin entre la prohibicin de que una determinada actividad genere daos y la prohibicin de la actividad propiamente tal. Ciertamente el hecho de que se prohba que una actividad se lleve a cabo en forma negligente no significa que la actividad en s se encuentre prohibida. La falta de claridad conceptual ciertamente influy en que el trabajo de la Comisin se hiciera ms complejo de lo esperado. Sin embargo, poco a poco la Comisin fue acotando su trabajo, hasta que en 1992 decidi concentrarse en dos aspectos especficos: la prevencin de los daos transfronterizos que pueden ser causados por actividades riesgosas, por una parte, y la reparacin de esos daos cuando han ocurrido, por la otra. As, en 1996 se elabor un primer borrador de veintids artculos sobre la materia. En 1997 la Comisin decidi proseguir slo con la elaboracin de los artculos relativos a la prevencin de daos, suspendiendo el estudio de las reglas relativas a la compensacin. Es as como el ao 2001 la Comisin logr aprobar un conjunto de artculos relativos a la prevencin de daos transfronterizos.19 Se trata, bsicamente, de un conjunto de obligaciones de prevencin, tal como la elaboracin de estudios de impacto ambiental, el establecimiento de un rgimen de autorizacin previa para las actividades susceptibles de causar dao, la obligacin de dar acceso a la informa18

19

La distincin entre crmenes y simples delitos internacionales finalmente fue rechazada en el proyecto de artculos elaborado por el Relator Especial, James Crawford, por estimarse que no eran categoras fciles de aplicar a los Estados. Asamblea General, Documentos Oficiales, 56 perodo de sesiones, Suplemento N10, A/56/10, pp. 410 y ss.

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cin al pblico, la obligacin de notificar a los Estados susceptibles de ser afectados y de negociar con ellos medidas de prevencin. Adems, se contiene un artculo sobre no discriminacin conforme al cual los Estados deben dar acceso a todas las personas, sin restricciones de nacionalidad ni residencia, a los procedimientos de proteccin y reparacin. Estos artculos sobre prevencin de daos transfronterizos puede considerarse que, de alguna manera, ayudan a especificar cul es la conducta mnima a la que debe ajustarse un Estado para actuar con la diligencia debida en lo que se refiere a actividades que conllevan un riesgo de causar dao transfronterizo sensible.20 Por lo tanto, la relacin con el estndar de la debida diligencia es doble. Por una parte, los artculos contribuyen a especificar de un modo ms objetivo las obligaciones contenidas en el deber de debida diligencia a que se encuentra sujeta la obligacin general de prevencin, pero el cumplimiento de esas obligaciones especficas se encuentra a su vez sujeto al estndar de la debida diligencia. El proyecto de artculos, entonces, logra avanzar hacia una objetivizacin de las obligaciones que pesan sobre los Estados en relacin con la prevencin de daos transfronterizos, de tal manera que se reduce la flexibilidad en la apreciacin de los factores relevantes para determinar cundo un Estado ha actuado conforme al estndar de la debida diligencia. Uno de esos factores es el grado de desarrollo econmico y social de los Estados, que puede influir en las posibilidades que un Estado tuvo para tomar medidas de prevencin. Lo que el proyecto de artculos nos dice es que este factor no puede invocarse para exonerar completamente a un Estado de las obligaciones mnimas de prevencin que se contienen en l.21

III. CAMBIANDO DE ESTRATEGIA: LA RESPONSABILIDAD DE LOS OPERADORES POR EL


DAO MEDIOAMBIENTAL TRANSFRONTERIZO

Como se dijo anteriormente, en 1997 la Comisin de Derecho Internacional haba decidido suspender su trabajo sobre el tema de la responsabilidad internacional por daos transfronterizos, sin embargo, al considerar el proyecto de artculos sobre prevencin, el ao 2001 la Asamblea General estim que la Comisin deba continuar estudiando el tema de la responsabilidad internacional. No est claro cunto podr avanzar la Comisin en esta difcil tarea. Desde luego, la Comisin tiene claro que tratar de codificar o desarrollar progresivamente normas relativas a la responsabilidad estatal por dao transfronterizo no es fcil. Se debe tener presente que prcticamente no existen casi precedentes en que los Estados asuman responsabilidad por daos transfronterizos. Adems, los Estados se resisten a la imposicin de un sistema de responsabilidad estricta, aferrndose al esquema de la responsabilidad fundada en el quebrantamiento del estndar de la debida diligencia, de tal manera que en el mbito internacional, ante la dificultad de probar la negligencia del Estado, finalmente los daos son soportados por las vctimas. Por estos motivos, la Comisin decidi concentrarse en el tema de los costos de los daos transfronterizos para tratar de elaborar un modelo de distribucin de esos costos, de tal manera que las prdidas no tuvieran que ser soportadas completamente por las vctimas. Dado el mandato otorgado a

20

21

El riesgo de dao transfronterizo sensible abarca, segn lo dispone el artculo 2 del borrador de artculos, los riesgos que se presentan como una alta probabilidad de causar dao transfronterizo sensible y una baja probabilidad de causar dao transfronterizo catastrfico. Ibid, p. 411.

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la Comisin, ese modelo no tena por qu concentrarse slo en la responsabilidad de los Estados, sino que tambin puede cubrir la reponsabilidad de los operadores privados. De hecho, existiendo todo un trabajo recientemente concluido de la Comisin sobre el tema de la responsabilidad de los Estados, resultaba mucho ms productivo concentrarse ahora en la responsabilidad de otros agentes. As parece haberlo reconocido el Grupo de Trabajo de la Comisin establecido en 2002, el que recomend que la Comisin se concentrara en el dao causado por diversas razones pero que no entraase la responsabilidad del Estado y que se tratara ms bien el tema como asignacin de la prdida entre las distintas partes que intervenan en las actividades peligrosas.

a.

Las vctimas tienen la palabra

Como se puede apreciar, la Comisin se est moviendo ms en el mbito del desarrollo progresivo del Derecho que en el de la codificacin de normas consuetudinarias preexistentes. El objetivo que inspira el actual trabajo de la Comisin, como lo explica el relator especial, Pemmaraju Rao, es el de facilitar un sistema ms equitativo y rpido de indemnizacin de las vctimas de daos transfronterizos. En buenas cuentas, el trabajo actual de la Comisin en esta materia intenta nada menos que establecer un rgimen global de responsabilidad civil aplicable a las empresas que realizan actividades peligrosas. Al centrarse en el establecimiento de un rgimen global de responsabilidad civil se puede apreciar que el tema del dao transfronterizo se ha enfocado especialmente desde el punto de vista de la proteccin del medio ambiente y de la reparacin de las vctimas de los daos ambientales transfronterizos. La gran pregunta que corresponde hacer se refiere a la contribucin que este emprendimiento de la Comisin de Derecho Internacional puede hacer al logro del desarrollo sustentable, especialmente en pases en desarrollo. Ciertamente las vctimas individualmente consideradas pueden beneficiarse de un rgimen de responsabilidad civil que les permita demandar a las empresas en vez de a los Estados. Sabido es que en derecho internacional ambiental no existen muchos precedentes de responsabilidad internacional del Estado, lo que se explica por una serie de factores, entre los cuales se encuentra la dificultad para probar la falta de diligencia por parte del Estado, la dificultad que existe para atribuirle responsabilidad al Estado por los actos de empresas privadas que son las que normalmente se encuentran envueltas en los accidentes ambientales, los problemas de legitimacin activa de las vctimas para demandar directamente a los Estados internacionalmente y los obstculos que existen para demandar en los tribunales nacionales de un pas extranjero, donde no ocurri el dao. Por estos motivos la estrategia de promover un modelo global de responsabilidad civil es muy bien recibida por quienes desean obtener una mayor proteccin ambiental, ya que incentivar a las empresas a tomar mejores y ms medidas de precaucin para evitar la produccin de daos transfronterizos. Este nuevo proyecto en que se ha embarcado la Comisin de Derecho Internacional tendr que sortear varias dificultades. El primer obstculo no es difcil de concebir. Es sabido que al interior de los pases ,y especialmente al interior de los pases en desarrollo, no ha sido fcil imponer mejores estndares ambientales, especialmente en lo que se refiere al sector privado. Menos fcil an ha resultado el tratar de imponer reformas a los sistemas de responsabilidad civil para imponer un sistema de responsabilidad estricta. El tema de la

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responsabilidad, entonces, es normalmente un tema que conlleva una intensa discusin poltica al interior de los pases. Por eso, ser difcil compatibilizar las especificidades de una discusin poltica propia de cada pas con la idea del establecimiento de un rgimen global de responsabilidad. A fin de obtener la aceptacin de los Estados, el rgimen de responsabilidad que logre elaborar la Comisin tendr que ser particularmente amplio y flexible para dar cabida a los diferentes resultados que una eventual discusin poltica al interior de cada Estado pudiera arrojar. La segunda dificultad, que est relacionada con la anterior, se refiere especficamente al costo adicional que representar para los pases en desarrollo la aplicacin prctica de un rgimen de responsabilidad civil ms estricto que el que actualmente pudieran estar aplicando. La pregunta sobre cmo enfrentar los costos adicionales de la proteccin ambiental ha sido discutida en el contexto de algunos convenios globales de proteccin ambiental como, por ejemplo, los convenios sobre la proteccin de la capa de ozono, el convenio sobre cambio climtico y el convenio sobre diversidad biolgica. La idea que ha amparado la discusin sobre los costos adicionales ha sido la del desarrollo sustentable. Cabe, entonces, preguntarse hasta qu punto la Comisin incluir esta discusin sobre costos adicionales en el estudio de un modelo de responsabilidad civil. La lectura del primer informe de relator especial nos seala que los costos adicionales y el impacto social y econmico de esos costos no ocupan, por ahora, un lugar importante en la mente del relator especial.

b.

El contenido del modelo

El Relator Especial ha sido claro en sealar que el objetivo del modelo de distribucin de los costos de los daos transfronterizos debe ser el de obtener una mejor proteccin ambiental a travs de la internalizacin de los costos por parte del propio causante de la contaminacin en el Derecho Nacional. As es como en su Primer Informe sobre la materia seala que: la funcin de cualquier rgimen de asignacin de la prdida debe consistir en dar un incentivo a quienes se ocupan de actividades peligrosas para que adopten medidas de prevencin o de proteccin a fin de evitar daos, en indemnizar los daos causados a cualquier vctima y en desempear una funcin econmica consistente en internalizar todos los costos (externalidades).22 En este contexto el modelo de distribucin de las prdidas derivadas de los daos transfronterizos deber determinar el tipo de dao indemnizable, el sujeto obligado a pagar por esas prdidas, el sistema de responsabilidad aplicable (por negligencia o responsabilidad estricta), las posibles limitaciones pecuniarias relativas a la compensacin a pagar, el establecimiento de fondos comunes para el pago de los daos no cubiertos por el rgimen general de compensaciones, y cuestiones procesales relativas a la legitimacin activa para demandar y a la jurisdiccin competente para conocer de esas demandas.23

22

Rao, P. Primer Informe sobre el rgimen jurdico aplicable a la asignacin de la prdida en caso de dao transfronterizo resultante de actividades peligrosas (en adelante, Primer Informe), A/CN.4/531, p.21. Ver CDI, Informe Anual de la Comisin, captulo VI, 2003.

23

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Respecto del tipo de dao indemnizable, el Relator Especial descarta en su primer informe que corresponda indemnizar el dao ambiental que no es a su vez un dao a la propiedad.24 En lo que se refiere al sujeto, aquel ha sealado que el principio general que puede extraerse de la prctica existente es que la responsabilidad se imputa primeramente a la parte que tenga un mayor control efectivo del riesgo en el momento del accidente.25 En cuanto al sistema de responsabilidad aplicable, el Relator se ha pronunciado a favor de establecer un rgimen de responsabilidad estricta en el caso de las actividades peligrosas, pero bajo un sistema de limitacin pecuniaria de la responsabilidad.26 En todo caso, no se descarta la aplicacin del rgimen de responsabilidad por culpa, es decir, aquel basado en el estndar de la debida diligencia para casos especiales. Respecto del establecimiento de fondos adicionales para hacer frente a las prdidas derivadas de un accidente transfronterizo, el Relator seala que estos podran provenir de dos fuentes distintas: fondos pblicos previstos en el propio Presupuesto Nacional y fondos privados establecidos por las propias entidades que realizan actividades peligrosas.27 En cuanto al monto total de la compensacin que podran recibir las vctimas, se ha dejado claro por el Relator Especial y la Comisin que el modelo que se elabore no necesariamente debe traducirse en una obligacin de pagar a las vctimas en forma completa los daos que hayan sufrido. Es as como dicho experto seala, en su primer informe, que: .en general, se apoya la proposicin de que cualquier rgimen de responsabilidad y de indemnizacin debe tener por objetivo lograr que, en la medida de lo posible, la vctima inocente no tenga que soportar las prdidas resultantes de daos transfronterizos causados por actividades peligrosas. No obstante, se comprende que una indemnizacin plena y completa puede no ser posible en todos los casos. La definicin del dao, la falta, a veces, de la necesaria prueba de las prdidas y la falta de normas aplicables, adems de la limitaciones de la responsabilidad del explotador y de las limitaciones con que funcionan los mecanismos de financiacin contributiva y complementaria, militan contra la posibilidad de obtener tal indemnizacin plena y completa.28 Como se puede apreciar, las razones que el Relator Especial invoca para explicar el pago slo parcial de la eventual indemnizacin que debieran pagar las empresas son todas razones que se fundan en factores externos que hacen difcil la imposicin y administracin de la compensacin completa. No se menciona por aquel la existencia de factores equitativos, tal como podra ser el costo social de la implementacin de un determinado rgimen de responsabilidad al interior de cada pas, que pudieran sugerir el no pago de una indemnizacin completa en determinados casos. En la Comisin, sin embargo, surgi la cuestin de los costos sociales y se sugiri que se tuviera en cuenta el efecto que un rgimen general de indemnizacin podra producir sobre ciertas actividades beneficiosas. La solucin de la Comisin parece ser el establecimiento de regmenes sectoriales.29 Sin embargo, es necesario no slo mirar los diversos sectores de la actividad productiva global, sino tambin tomar en cuenta las particularidades de cada Estado y el grado de desarrollo de su economa. Es este ltimo factor el que parece estar ausente, por ahora, en la discusin de la Comisin.

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Rao, P. Primer Informe, p. 59. Ibid., p. 45. Ibid., p. 45. Ibid., p. 45. Ibid., p. 21. CDI, Informe Anual de la Comisin, 2003, p. 90.

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De esta manera, el actual trabajo de la Comisin en el tema de la distribucin de las prdidas derivadas de daos transfronterizos se aleja del proyecto de artculos que la Comisin haba elaborado en el ao 1996. En esa oportunidad la Comisin segua pensando en un esquema en que los responsables de los daos transfronterizos eran los Estados y no pensaba indagar todava en la imposicin de responsabilidad a las empresas. Lo interesante es que respecto de la compensacin a pagar, se estableca un sistema de compensacin equitativa en el cual se tomaban en cuenta una serie de factores relevantes para los efectos de establecer un pago negociado.30 Entre esos factores se mencionaba la medida en la cual el Estado autor del dao se beneficiaba de la actividad en cuestin y la medida en que el Estado vctima tambin podra haberse visto beneficiado por la actividad. Adems, se inclua la medida en que cualquiera de ambos Estados poda recibir asistencia para estos efectos de parte de terceros Estados u organizaciones internacionales. Por ltimo, hay que mencionar que, en todo caso, tratndose de un listado ilustrativo de factores equitativos, la posibilidad estaba abierta para considerar otros factores equitativos, tales como el nivel de desarrollo econmico de los pases involucrados. Esa consideracin es la que parece estar completamente ausente del trabajo de la Comisin, en el tema de la responsabilidad internacional en caso de prdida causada por un dao transfronterizo resultante de actividades peligrosas. Esta posicin ha encontrado eco en algunos autores que sostienen que no se justifica incluir el criterio econmico y social dentro de los factores relevantes al momento de fijar la compensacin a pagarse. Segn ellos, difcilmente se podra argumentar que segn la equidad algunas vctimas individuales debieran quedar parcialmente sin compensacin con el objeto de salvar una fbrica contaminadora de ir a la quiebra.31 Sin embargo, la respuesta no es as de simple. Economistas y abogados coincidirn en que existen a veces razones de eficiencia econmica, razones distributivas y razones de justicia para no otorgar una compensacin completa a las vctimas de los daos medio ambientales. En este sentido, Calabresi y Relamed daban, en 1972, el ejemplo de una fbrica que al usar carbn barato contaminaba a los vecinos de una acomodado vecindario, pero que empleaba trabajadores de bajos salarios para producir un bien comprado especialmente por los pobres. En este caso, desde el punto de vista del resultado distributivo se justificaba otorgar a la fbrica el derecho a contaminar, dejando que fueran las vctimas las que pagaran a la fbrica para dejar de daar el medio ambiente.32 Existiendo grandes disparidades econmicas entre los Estados, y habindose reconocido que para los Estados en vas de desarrollo, el alcanzar mejores condiciones econmicas y sociales es una prioridad, es necesario tambin mirar el tema de los daos transfronterizos desde la ptica de una mayor justicia interestatal. Es cierto que el nuevo trabajo que ha emprendido la Comisin de Derecho Internacional tiene por objeto que sean las empresas las que paguen; sin embargo, los sistemas de responsabilidad

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ILC Report 1996, Report of the Working Group on International Liability for Injurious Consequences arising out of Acts not prohibited by international law. Boyle, Globalising Environmental Liability: The Interplay of National and International Law, de prxima publicacin en Yearbook of International Environmental Law. Calabresi and Relamed, Property Rules, Liability Rules and Inalienability: One View of the Cathedral, Harvard Law Review, 85 (1972).

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civil que se aplican en el derecho interno de los pases tienen repercusiones econmicas mayores, sobre la inversin y sobre el empleo, de tal manera que no puede hacerse caso omiso del factor econmico. De otra manera, se corre el riesgo de establecer un rea que quedar al margen del compromiso de Ro, que fue claro en la necesidad de considerar que la proteccin al medio ambiente no puede transformarse en una barrera para el desarrollo.

IV. OBSERVACIONES FINALES


Resulta paradjico que sean ciertos pases en desarrollo los que se han mostrado ms entusiastas frente a la idea de elaborar un modelo de responsabilidad civil por los daos transfronterizos que las empresas pueden provocar sobre el medio ambiente, siendo que esto puede traducirse en un problema poltico interno de difcil solucin. Lo ms sorprendente es que se haya soslayado la importancia de los factores econmicos y sociales que podran justificar el establecimiento de regmenes ms flexibles o la concesin de gradualidad para los pases en desarrollo. Una explicacin posible para este estado de cosas se puede encontrar en el proceso mismo de creacin del Derecho Internacional. Cabe preguntarse al respecto, quines estn representando a los Estados en esta materia? El problema es que los miembros de la CDI no representan a los Estados, sino que actan en su capacidad personal. De esta manera, lo que correspondera hacer a los Estados es enviar sus observaciones al trabajo de la Comisin y exponer sus puntos de vista ante el Sexto Comit de Naciones Unidas. Obviamente, esto requiere previamente que los Estados tengan conocimiento de los verdaderos costos que les puede traer la implementacin de un determinado modelo de responsabilidad civil, cuestin que en muchos Estados puede no estar claramente establecida. En todo caso, al enfrentarse a los nuevos desarrollos internacionales que estn ocurriendo en estas materias cada Estado debe observar hasta qu punto su economa es susceptible de verse afectada por las reglas que fije la llamada comunidad internacional.

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LA RESPONSABILIDAD CIVIL AMBIENTAL, EL DAO AL MEDIO AMBIENTE Y SU VALOR: UNA APROXIMACIN LEGAL Y ECONMICA
EUGENIO FIGUEROA B.1, RAFAEL ASENJO Z.2, SEBASTIN VALDS DE F.3, SERGIO PRAUSS G.4

I. INTRODUCCIN
La responsabilidad civil por dao ambiental ha cobrado una inusitada vigencia a raz de los recientes casos de dao ambiental, debido a la fuerte respuesta de la comunidad y lo emblemtico de los recursos naturales involucrados. Esto hace necesario analizar los criterios, parmetros y pautas a seguir en los juicios de responsabilidad civil ambiental para lograr que el objetivo de reparacin que los inspira se cumpla. Estos serviran para informar, iluminar y guiar los dictmenes judiciales hacia cmo alcanzar la reparacin en caso de dao al medio ambiente y los recursos naturales, y haran ms racional y comprensible para las partes litigantes la manera de proceder en situaciones que, actualmente, por falta de estos elementos y de experiencia conocida, las obligan a actuar de forma eminentemente subjetiva, conjetural y riesgosa. En este artculo se define un marco de principios jurdicos a tener en cuenta en juicios sobre reparacin de daos ambientales, y de criterios econmicos para determinar con mayor rigurosidad y precisin el valor del dao ambiental. Adems, se establece un dilogo entre la aproximacin econmica y la jurdica al tema de la evaluacin de los daos ambientales, demostrndose que la economa ambiental puede contribuir efectivamente, con sus modernas metodologas de valoracin econmica del dao ambiental, a que el objetivo jurdico de reparacin de estos daos sea alcanzado y la sociedad sea resarcida lo ms justamente posible de sus prdidas.
1

Director Ejecutivo del Centro Nacional del Medio Ambiente (CENMA) y del Centro de Economa de los Recursos Naturales y el Medio Ambiente de la U. de Chile, y Profesor del Departamento de Economa de la misma Universidad. Adjunct Professor, Department of Marketing, Business Economics and Law, University of Alberta, Canad. Presidente, Centro de Estudios para el Desarrollo (CED). Economista Senior, Unidad de Evaluacin Socio-econmica, Centro Nacional del Medio Ambiente, Investigador Asociado, Centro de Economa de los Recursos Naturales y el Medio Ambiente, Universidad de Chile. Director Gerente, PVW Consultores.

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II. RGIMEN DE RESPONSABILIDAD CIVIL AMBIENTAL DE LA LEY 19.300 DE BASES DEL MEDIO AMBIENTE
II.1. Rgimen de responsabilidad de la Ley 19.300
El rgimen de responsabilidad civil ambiental contenido en la Ley de Bases del Medio Ambiente sigue la regla general del llamado sistema de responsabilidad subjetiva5 . Sin embargo, se le reconoce un cierto carcter especial que, por una parte, ha mitigado los efectos de dicho sistema al incorporar las presunciones de culpabilidad del autor6 , y por la otra, ha declarado expresamente la prevalencia sobre dicho principio general de todas las normas sobre responsabilidad por dao al medio ambiente contenidas en leyes especiales7 que siguen, como se ver ms adelante, el sistema de responsabilidad objetiva. La Ley 19.300 mantiene el sistema general vigente en Chile de manera que el autor del dao ambiental solo contrae la obligacin de resarcirlo o repararlo materialmente a condicin de haber actuado maliciosa o negligentemente. Establece que en lo no previsto por esta ley o leyes especiales, se aplicarn las disposiciones del Ttulo XXXV del Libro IV del Cdigo Civil8 , que son precisamente las que instauran el principio de la imputabilidad subjetiva del dao como fundamento de la responsabilidad extracontractual.9 Se est, por lo tanto, con relacin a los elementos constitutivos de dicho sistema de responsabilidad, frente a la plena aplicacin de las normas generales contenidas en el Cdigo Civil con pequeas modificaciones introducidas por la Ley 19.300.

II.1.1) Accin u omisin culposa imputable a un sujeto determinado


Para que se origine responsabilidad, se requiere de una accin u omisin. En el primer caso, la conducta consistir en la realizacin de actos positivos, como descargar desechos txicos en un lugar no autorizado para ello, y en el segundo, de una abstencin, una infraccin a un deber impuesto por la ley, como la de no colocar o no mantener en buen estado los filtros exigidos por las normas a las fuentes contaminantes.10 Adicionalmente, la accin u omisin debe ser culposa, es decir consecuencia de la culpa o el dolo del causante. Tambin se ha utilizado el concepto de factor de atribucin como el fundamento de la obligacin indemnizatoria que atribuye jurdicamente el dao a quien debe indemnizar, y se ha sealado que, en este caso, la culpa y el dolo seran los nicos factores subjetivos de atribucin, entendindolos como aquellos que tienen en cuenta el anlisis valorativo de la conducta del autor del perjuicio. Bajo esta perspectiva, la conducta voluntaria del sujeto que ocasiona el dao puede ser objeto de reproche a ttulo de culpa o

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Ley 19.300 de Bases del Medio Ambiente, Arts. 3 y 51 incisos primero y tercero. Todas las referencias siguientes a la Ley de Bases deben entenderse hechas a la Ley N 19.300. Art. 52, Ley de Bases. Art. 51 inciso segundo, Ley de Bases. Art. 51 inciso tercero, Ley de Bases. Valenzuela (1996), pg. 142. Castillo (1993), pg. 84.

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dolo, originndose un cuasidelito o un delito, respectivamente.11 Asimismo, la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios constituira culpa (art. 44 del Cdigo Civil). En cuanto al dolo, el mismo artculo lo define como la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad del otro. La doctrina chilena est conteste en que el dolo debe ser apreciado en concreto y la culpa en abstracto. La apreciacin en abstracto de la culpa supone la comparacin de la actividad desarrollada por el sindicado con la del modelo ideal que el legislador establece, esto es, abstractamente, colocar al hombre prudente en la misma situacin concreta, y en base a aquella comparacin determinar si ha existido o no culpa en el accionar.12 Finalmente, la accin u omisin culposa debe ser imputable a un sujeto determinado, ya sea una persona natural o jurdica. En general, el Cdigo Civil consagra una estructura eminentemente individualista, entre sujetos concretos y determinados, tales como el que ha cometido un delito o cuasidelito (artculo 2314); los padres, tutores, jefes de colegio, etc. en cuanto individuos y slo en relacin con actos de sus hijos menores, pupilos, discpulos, etc., respectivamente (artculo 2320). Tal vez, solo el artculo 2317 consagra un atisbo de responsabilidad colectiva13 al establecer la responsabilidad solidaria de quienes cometen delito o cuasidelito, si existe unidad en el hecho y pluralidad de personas. Castillo (1994) identifica dos modificaciones ligeras a este sistema general en la Ley 19.300.14 Por una parte, seala que la accin u omisin culposa mencionada en el artculo 3 debe entenderse enmarcada en las disposiciones de la misma Ley 19.300, es decir, estar referida a sus mandatos y prohibiciones ya que, de lo contrario, opera el rgimen general. Y, por otro lado, seala que, en cuanto a los autores de dicha accin u omisin, estos pueden ser uno solo o una pluralidad de ellos, a diferencia del rgimen general en que, como ya vimos, tiene que ser un sujeto determinado. Esto se deducira del hecho de que todos los instrumentos de gestin ambiental establecidos en la ley se pueden aplicar a uno o ms sujetos, o en una zona donde realizan sus actividades uno o ms sujetos. Asimismo, la ley emplea el plural en varios artculos del Ttulo De la Responsabilidad por Dao Ambiental tales como actividades que causen dao al medio ambiente del artculo 54, responsables de fuentes emisoras de los artculos 55 y 56. Antes de analizar el segundo elemento de la responsabilidad subjetiva, es til detenerse brevemente en la posibilidad que existe de que, en aplicacin de las normas generales sobre responsabilidad extracontractual, se pueda incurrir en responsabilidad civil por dao ambiental debido a conductas de omisin que sean imputables a ciertas personas.15 El dolo puede ser positivo o negativo. Obviando el dolo positivo, la doctrina conceptualiza el dolo negativo como la omisin o abstencin en la que su autor, pudiendo o debiendo obrar sin detrimento propio, se abstiene de hacerlo, con el deliberado propsito de daar a otro. Si este tipo de dolo se diera junto a los dems requisitos de la responsabilidad extracontractual, el agente estara sujeto a la obligacin de indemnizar los daos causados.16

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Roberto Vsquez (en Responsabilidad por Daos; Editorial Desalma, pg. 194), citado por Pino y Pizarro (1993), pg. 91. Pino y Pizarro (1993), pg. 92. Pino y Pizarro (1993), pg. 122. Castillo (1993), pg. 90. Ver anlisis mas completo en Valenzuela (1996), pg. 138. Ver Alessandri (1943) pgs. 166 a 168.

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Por otra parte, tambin puede darse culpa por accin o por omisin. Como su nombre lo indica, ser por accin cuando incide en la comisin de un hecho y por omisin cuando incide en la no ejecucin de un hecho, es decir, en una abstencin. La culpa por omisin, a su vez, puede ser abstencin pura y simple o abstencin en la accin. Existe abstencin pura y simple cuando el agente, sin ejecutar acto alguno, se limita a permanecer pasivo. Esta abstencin constituye culpa no slo cuando el agente se exime de ejecutar un acto expresamente ordenado por la ley, sino tambin cuando, pudiendo o debiendo obrar sin detrimento propio, no lo hace, por descuido o negligencia, aunque la obligacin de actuar no le est impuesta por norma jurdica alguna. Existe abstencin en la accin, en cambio, cuando el agente, al ejecutar el acto perjudicial, omite adoptar las precauciones necesarias para evitar el dao. Si esta precaucin omitida est impuesta por la ley, la sola omisin constituye culpa. Si no lo est, corresponder al juez determinar si existi negligencia en la conducta del agente. En todo caso, mediando culpa por omisin, de ambos tipos, junto a los dems requisitos legales, particularmente la existencia de dao, quien haya incurrido en ella quedar sujeto a la obligacin de indemnizar los perjuicios a que haya dado lugar.17

II.1.2) Dao II.1.2.1) Consideraciones Generales


Como ya se seal, para que exista responsabilidad civil y la obligacin correlativa de indemnizar los perjuicios y reparar lo daado, es necesaria la existencia de un dao. Aunque el Cdigo Civil no lo define, la doctrina ha expresado que el dao es todo menoscabo que experimente un individuo en su persona y bienes, la prdida de un beneficio de ndole material o moral, de orden patrimonial o extrapatrimonial. La Jurisprudencia, por su parte, ha definido el dao como todo detrimento o menoscabo que una persona experimenta por culpa de otra, sea en su persona, en sus bienes o en cualquiera de sus derechos extrapatrimoniales. 18 Se entiende por dao patrimonial o material a aquel que encuentra reflejo directo en el patrimonio del sujeto lesionado, en sus bienes o en sus derechos de contenido patrimonial. En cuanto a la indemnizacin a la que da origen, esta comprende tanto el dao emergente, entendido como la prdida real y efectiva que se experimenta en el patrimonio o el empobrecimiento del contenido econmico actual del patrimonio del sujeto, como el lucro cesante, entendido como el beneficio que habra obtenido la vctima de no sufrir el dao. Se entiende por dao moral o no patrimonial aquel que afecta a los bienes inmateriales del hombre, esto es, a los derechos de la personalidad o derechos extrapatrimoniales. Es aquel que consiste en el dolor o la afliccin que causa a la vctima el hecho ilcito. Este tipo de dao dar origen a la indemnizacin correlativa tanto en el caso de que haya terminado produciendo repercusiones de tipo patrimonial, o dao moral impropio, como cuando no encuentra connotacin econmica, o dao moral puro. Sin embargo, desde el punto de vista econmico y respecto a la valoracin del dao, en realidad no existe diferencia entre dao patrimonial y dao moral, desde que ambas situa17 18

Alessandri (1943), pgs. 196 a 200. Corte de Apelaciones de Chilln. 5 de octubre de 1970. En Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 67, 2. Parte, sec. 2., pg. 85

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ciones importan una prdida de bienestar en la persona daada, y es sta la que deber ser resarcida por quien daa. El dao, en su conjunto, para ser considerado como resarcible, deber reunir las siguientes caractersticas: 1. Ha de ser cierto, real, efectivo, tanto en el caso del dao actual como en el caso del dao futuro que, para tener relevancia jurdica, ha de ser cierto, determinable e incluso, cuantificable econmicamente. 2. Ha de ser personal, como regla general. Aunque, generalmente, en la doctrina tradicional se ha considerado que el deterioro ambiental escapa a este criterio general por su fuerte proyeccin hacia la colectividad y por su carcter difuso, tanto en cuanto a su carcter expansivo en el tiempo como en cuanto a sus lmites geogrficos, la doctrina ha evolucionado en las dcadas recientes hacia considerar el medio ambiente como objeto especfico y determinado de dao. A partir del ordenamiento constitucional de Chile, especialmente de la garanta constitucional que asegura a todas las personas el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin y de los mecanismos especficos que consulta para instar por la efectiva salvaguardia de este derecho,19 se ha reconocido a las personas como titulares de derechos subjetivos sobre el medio ambiente, considerando a ste como un medio necesario para dar satisfaccin a determinadas necesidades e intereses humanos, especialmente en lo que se refiere a la contaminacin ambiental.20 3. Ha de tener existencia jurdica ya que la lesin ha de concretarse en un dao a un derecho subjetivo o cuando menos, a un inters legtimo jurdicamente protegido. 4. Por ltimo, se considera que el dao ha de ser subsistente al tiempo del resarcimiento. Es decir, el perjuicio no deber haber sido reparado por el obligado a resarcir, lo que, como se ver ms adelante, ha sido alterado en sus efectos por lo dispuesto en la Ley 19.300.

II.1.2.2) Dao ambiental


La Ley 19.300 contiene dos definiciones relevantes y complementarias sobre este tema: la de dao ambiental y la de medio ambiente21 . Si se integran ambas definiciones, se puede definir dao ambiental como toda prdida, disminucin, detrimento o menoscabo significativo inferido al sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza fsica, qumica o biolgica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificacin por la accin humana o natural y que rige y condiciona la existencia y el

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Constitucin de la Repblica de Chile, Arts. 19 N 8, inciso primero y 20, inciso segundo. Valenzuela (1996), pg. 134. Art. 2, letras e) y ll) respectivamente.

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desarrollo de la vida en sus mltiples manifestaciones; as como toda prdida, disminucin, detrimento o menoscabo significativo infligido a uno o ms de los componentes de este sistema global.22 Entonces23, el dao ambiental se puede analizar desde una doble perspectiva: por una parte, el dao que sufre el medio ambiente en cuanto bien de titularidad individual, como dao referido a la persona, que es en definitiva el sujeto titular de las acciones ambientales al que se le aplican las normas generales del Cdigo Civil; y por la otra, el dao que sufre el medio ambiente en cuanto bien de titularidad colectiva.24 Para que el dao ambiental sea resarcible o reparado, debe ser significativo respecto a lo cual los tribunales de justicia debern pronunciarse. Finalmente, se sostiene que el dao ambiental puede existir no obstante el cumplimiento cabal y eficaz de las normas ambientales, por lo que no necesariamente deber derivar de la infraccin de estas. Es ms, si se genera dao ambiental producto de la infraccin de normas ambientales, el artculo 52 de la Ley de Bases contempla una presuncin de culpa del agente del dao.

II.1.2.3) Relacin de causalidad entre la accin u omisin y el dao


Finalmente, se requiere que el dao producido sea una consecuencia directa de la accin u omisin del sujeto culpable, de modo que si ello no se hubiere producido, no hubiese existido tampoco el dao. La doctrina nacional ha reconocido tres elementos que pueden interferir en la relacin de causalidad. Ellos son: el caso fortuito o fuerza mayor, el hecho de un tercero y la accin de la propia vctima.25 El caso fortuito o fuerza mayor es definido en el artculo 45 del Cdigo Civil chileno como el imprevisto a que no es posible resistir. Requiere ser ajeno al presunto sindicado como autor del dao; imprevisto, es decir que ordinaria, regular o normalmente no sea posible calcular su ocurrencia; e, irresistible. El segundo factor de interrupcin del nexo causal, se da en aquellos casos en que el hecho de un tercero interfiere de tal modo en el curso de los acontecimientos, que el dao provocado no puede ser atribuido al presunto sindicado, exonerando a ste de resarcir el perjuicio, siempre que la conducta del tercero no haya venido predeterminada o condicionada por la del presunto autor o haya sido un mero instrumento suyo. Naturalmente, no se comprende en esta categora de terceros a aquellas personas que, de conformidad al artculo 2.320 del Cdigo Civil, revierten la responsabilidad por sus actuaciones sobre aquella en la que recae la imputacin que se examina. Para que opere esta intervencin del tercero como interruptor del nexo causal, se exige que su intervencin sea dolosa o cuando menos gravemente negligente y que la conducta dolosa del tercero no se haya visto favorecida sensiblemente por la del demandado. Por ltimo, el nexo causal se rompe cuando el dao se ha producido de manera exclusiva por el comportamiento de la vctima o bien, si su accionar concurre con la conducta del agente, caso en que se producir la moderacin de la indemnizacin y por lo tanto, exone-

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Valenzuela (1996), pg. 133. Pino y Pizarro (1993), pg. 101. Ver Seccin III.3 de ms adelante. Pino y Pizarro (1993), pg. 80.

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racin parcial de la obligacin de resarcir. De hecho, el Cdigo Civil consagra expresamente esta situacin en el artculo 2.330 expresando que la apreciacin del dao est sujeta a reduccin, si el que lo ha sufrido se expuso a l imprudentemente. El artculo 3 de la Ley 19.300 seala que Sin perjuicio de las sanciones que seale la ley, todo el que culposa o dolosamente cause dao al medio ambiente, estar obligado a repararlo materialmente, a su costo, si ello fuere posible, e indemnizarlo en conformidad a la ley. Por su parte, el artculo 53 seala, en el mismo sentido, que : Producido dao ambiental, se concede accin para obtener la reparacin del medio ambiente daado, lo que no obsta al ejercicio de la accin indemnizatoria ordinaria por el directamente afectado. En lo que el profesor Valenzuela ha llamado una de las innovaciones profundas en materia de responsabilidad civil por dao ambiental que ha significado la Ley 19.300, se ha creado como remedio paralelo y compatible con la accin indemnizatoria ordinaria entablada por la vctima de un dao, tanto moral como patrimonial, la llamada accin ambiental mediante la cual puede perseguirse la reparacin material del medio ambiente daado, a costa del causante del dao.26 Esto se ver detalladamente ms adelante.27

II.2. Apreciacin de la Prueba, Prescripcin y Valoracin del Dao


La Ley 19.300 es explcita y doblemente innovadora al sealar que el juez estar obligado a admitir cualquier medio de prueba, adems de los establecidos en el Cdigo de Procedimiento Civil y que deber, al resolver sobre las acciones deducidas, apreciar las pruebas rendidas conforme a las reglas de la sana crtica.28 Segn Valenzuela, esta doble innovacin implica haber sustituido el sistema de la prueba legal caracterizado por la fijacin taxativa de los medios de prueba admisibles y por la determinacin preestablecida de su valor probatorio, por el sistema de la prueba libre o de la persuasin racional del juez, en el que son admisibles todos los medios de prueba, aun cuando no se encuentren contemplados en la ley, y se entrega al juez la facultad de ponderar su fuerza probatoria de acuerdo con los dictados de su conciencia informada. No se trata, sin embargo, de que el juez pueda fallar en conciencia, sino, solamente, de que puede apreciar y valorar en conciencia los elementos probatorios en que ha de fundar su juzgamiento.29 Entonces, el juez, bien puede utilizar informacin relativa al valor econmico de los daos ambientales para dictar sentencia respecto a la reparacin e indemnizacin de los daos, lo que le permitira orientar su sana crtica con mayores fundamentos para alcanzar el objetivo de reparacin. Asimismo, la Ley de Bases seala que la accin ambiental y las acciones civiles emanadas del dao ambiental prescribirn en el plazo de cinco aos, contado desde la manifestacin evidente del dao 30 . A diferencia de las normas sobre prescripcin de la accin indemnizatoria derivada de un delito o cuasidelito civil que es de cuatro aos contados desde la perpetracin del acto31 , con el mayor plazo de cinco aos desde la manifestacin evidente del dao y no desde la perpetracin del acto se hace cargo de la naturaleza de los daos ambientales, cuyos efectos pueden tardar aos en manifestarse.
26 27 28 29 30 31

Valenzuela (1996), pg. 139. Ver Seccin III.4 de este trabajo. Art. 62, inc. primero, Ley de Bases. Valenzuela (1996), pg. 165. Art. 63, Ley de Bases. Art. 2332, Cdigo Civil.

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De otra manera, no sera posible cumplir con el objetivo de reparacin que busca la legislacin ya que al manifestarse tardamente los efectos del dao, con respecto al siniestro que lo caus, si estos prescribieran en relacin a su causa, las generaciones posteriormente afectadas nunca podran ser resarcidas de las prdidas ocasionadas a ellas. En EE.UU., este tipo de daos no slo no prescriben, sino que, adems, existen leyes especiales relativas al dao ambiental que tienen efectos retroactivos, precisamente para poder exigir al causante del dao el resarcimiento de las prdidas a la sociedad afectada posteriormente32 .

III. PRINCIPIOS JRIDICOS Y CRITERIOS ECONMICOS PARA VALORIZAR EL DAO


AMBIENTAL

III.1. Conceptos Generales en Torno a la Valorizacin de los Daos Ambientales


Para los casos en que se haya producido un dao ambiental, el artculo 53 de la Ley N19.300 brinda las siguientes posibilidades procesales:33 1. 2. Accin para obtener la reparacin del medio ambiente daado, y Accin indemnizatoria ordinaria por el directamente afectado.

El primero de estos dos fines es meridianamente claro, y simplemente implica que quien crea haber sido afectado por dao ambiental podr requerir ante los tribunales la reparacin especfica o in natura del dao ambiental, es decir que el dao ocasionado sea revertido de manera que el medio ambiente sea reparado o recompuesto al estado en que se encontraba antes que se le infligiera el dao en cuestin.34 El segundo de ellos otorga al directamente afectado la posibilidad de entablar una accin indemnizatoria ordinaria por los perjuicios que le fueron ocasionados por el dao ambiental. Esta es una reparacin monetaria (dineraria). Respecto del primer propsito enunciado por la Ley 19.300, el de recomponer el medio ambiente, es claro entonces que en lo conceptual los jueces y las partes involucradas en una causa entablada con este fin no deberan encontrar mayores problemas, por cuanto, una vez que se ha establecido que el dao ambiental se produjo, el fin es muy preciso: reparar el medio ambiente, recomponerlo o restablecer sus propiedades bsicas35 . Esto independiente de que lograr una clara y completa determinacin del dao ambiental ocurrido puede ser bastante complejo, debido a la enorme multiplicidad de bienes y servicios ambientales que pueden estar involucrados.

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Ley de Accin y Compensacin Ambiental Total (CERCLA) de EE.UU. La ley dice textualmente: Artculo 53.- Producido dao ambiental, se concede accin para obtener la reparacin del medio ambiente daado, lo que no obsta al ejercicio de la accin indemnizatoria ordinaria por el directamente afectado. A este tipo de reparacin del medio ambiente se le llama tambin recomposicin. Este concepto est definitivamente ms asociado a la nocin de restauracin considerada por la Oil Pollution Act de 1990 de los EE.UU., que a la de limpieza prevista en la Ley de Accin y Compensacin Ambiental Total (CERCLA) del mismo pas. El Ttulo I, Artculo 2, letra s) define: Reparacin: la accin de reponer el medio ambiente o uno o ms de sus componentes a una calidad similar a la que tenan con anterioridad al dao causado o, en caso de no ser posible, restablecer sus propiedades bsicas.

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Un problema que podran encontrar los jueces en estas causas en que se persigue la recomposicin del medio ambiente, es que el dao ambiental causado, a pesar de estar clara y exhaustivamente determinado, sea irreversible y, por lo tanto, sea imposible devolver el medio ambiente a su estado anterior al dao. Un ejemplo de esto es un dao que provoca la extincin de una especie animal o vegetal. Los estudios de Derecho comparado indican que en estos casos, los jueces de otros pases optan, en vista de la imposibilidad de la reparacin in natura o especfica, por una reparacin por equivalente. Esta puede producirse por la recomposicin o mejoramiento de otro recurso medioambiental cuya reparacin o mejoramiento se estime equivalente al dao provocado en el recurso ambiental objeto de la causa, o puede producirse en dinero. En doctrina jurdica, se atribuye a la reparacin por equivalente el carcter de recurso subsidiario, pues para que haya lugar a su empleo se requiere que no sea posible obtener la reparacin in natura36 . Los problemas prcticos sealados son tan comunes en las causas por daos ambientales, que segn algunos autores slo excepcionalmente los jueces logran determinar con precisin el perjuicio, y casi siempre en presencia de un deterioro reversible, de forma que se permita la restauracin del estado quo ante del medioambiente.37 El segundo propsito contemplado en la ley chilena, al momento de entablarse una accin por dao ambiental, es resguardar, dejar a salvo, el ejercicio de la accin indemnizatoria ordinaria por parte del directamente afectado. En este caso, los jueces y las partes involucradas en una causa entablada con este fin de obtener indemnizacin por dao ambiental se enfrentan a una cuestin conceptual y prctica de la mayor importancia: determinar el monto de la indemnizacin que cubre los perjuicios ocasionados al afectado. Esto es, en doctrina jurdica, determinar el valor del dao provocado a la vctima. La estimacin del valor del dao al medio ambiente para el propsito de la indemnizacin puede, en principio, hacerse a travs de tcnicas de valoracin econmica. Esto implica la identificacin de las personas afectadas que han sufrido el dao, y la determinacin de a cunto asciende ste. Las personas afectadas pueden incluir aquellas que usan los recursos o medio ambiente daado directamente; por ejemplo, para propsitos recreacionales. Tambin podran incluir a aquellos que usan el recurso indirectamente; por ejemplo, personas que dependen de la proteccin de acuferos que provee un bosque. Finalmente, los afectados tambin podran ser personas que tienen una preocupacin por la existencia de los recursos, sin necesariamente utilizarlos, y que al ser afectadas por un dao, pierden una porcin relevante de su bienestar.38 En trminos conceptuales, la Ciencia Econmica trata al medio ambiente como un activo cualquiera al que, por lo tanto, generalmente es posible calcularle un valor econmico, un valor patrimonial (en trminos econmicos). Por lo tanto, el significado de valor econmico, no es otro que la expresin en la vida real de las valoraciones relativas de los individuos y la sociedad manifestadas o reveladas a travs del comportamiento de los unos y la otra en las decisiones que toman diariamente al enfrentarse a la ineludible realidad de la escasez de recursos de cada cual. Por ello, la economa considera que, en general, es casi siempre
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37 38

En el Reglamento del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental de Chile, DS N30/97, en los artculos 58-62, tambin se habla de medidas de compensacin que tienen como objetivo generar un efecto positivo alternativo y equivalente a un efecto adverso identificado (una reparacin compensatoria). Ver por ejemplo, Mosset Iturraspe, Hutchinson y Donna (1999b), Captulo XII, pgina 163. La economa distingue dos posibles componentes del valor: el valor de uso y el valor de no-uso. El primero puede derivarse del uso directo del recurso, o de su uso indirecto. El valor de no-uso se refiere al valor de existencia, desligado de toda connotacin de uso.

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posible calcular el valor econmico de un activo, aunque algunas veces el clculo pueda ser muy complicado, se alcance con algn grado de imprecisin, o sea muy caro realizarlo. Estas ideas no son en absoluto ajenas a la reflexin de la doctrina jurdica, ya que algunos afirman que todos los bienes jurdicos relevantes independientemente de su naturaleza intrnseca, patrimonial o personal son susceptibles de una traduccin monetaria.39 Que lo anterior resulte de la ineludible realidad de la escasez y la necesidad que ella impone sobre los individuos y la sociedad de hacer elecciones, las que en definitiva revelan los valores relativos de los individuos y la sociedad que rigen sus comportamientos en la vida real, tampoco es extrao a los juristas. Por ejemplo, el profesor Lafaille, que segn Mosset Iturraspe, Hutchington y Donna (1999) no era un materialista sino un jurista de fino y sensible espritu, crea en los placeres compensatorios, de forma que los dolores y las tristezas podran borrarse o atenuarse con ciertos bienes que posibilitaren otras satisfacciones, del ms variado tenor. Para la ciencia econmica, por otra parte, precisamente aquel placer compensatorio que permite exactamente borrar (o compensar) un determinado dolor o tristeza de un individuo (o de la sociedad), representa el valor econmico de ese dolor o tristeza para ese individuo (o la sociedad). Este valor econmico est expresado en unidades del placer compensatorio, y si este tuviera un precio de mercado entonces el valor de la tristeza anulada podra expresarse en unidades monetarias. A modo de ilustracin, supngase que un individuo con pleno dominio de sus facultades considera que para l resulta completamente indiferente, le da exactamente lo mismo, cualquiera de estos dos eventos: 1. que el peridico ms importante y de mayor circulacin del pas no publique un artculo que mancha su honra y destruye su imagen personal; o, 2. que el peridico publique el artculo y, adems, le regale un automvil Mercedes Benz. Entonces, ese automvil, que borra exactamente el dolor, el dao moral, que le causa la publicacin del artculo, representa el valor econmico de ese dao para ese individuo. El placer que compensa el dao a su honra y su imagen provendra en este caso, por ejemplo, del bienestar que el individuo recibe de disponer y usar un medio de transporte propio y de muy alta calidad, ms el goce que l deriva del status social que ese vehculo le proporciona. El precio del automvil representar el valor econmico del dao moral sufrido al dejar al individuo en un estado de bienestar equivalente al que hubiera tenido si el artculo de peridico no se hubiera publicado. La cuestin de determinar los montos a indemnizar en casos de daos ambientales ha sido motivo de mucho anlisis y evolucin en Estados Unidos, y tambin en los pases de la Unin Europea, aunque un poco ms tarde, pases donde la temtica ambiental es de mucha ms larga data que en Chile y donde se han suscitado los episodios ms notables y conspicuos de dao al medio ambiente y a los recursos naturales. El asunto conceptual de fondo que subyace a la determinacin del monto a indemnizar es identificar el valor que los individuos o la sociedad le asignan al dao ambiental, es decir, a la merma en cantidad y/o calidad del medio ambiente que fue afectado. Las primeras discusiones analticas y los desarrollos tericos ms tempranos sobre esta importante cuestin se encuentran en la dcada de los aos 1960 en Estados Unidos y Europa. Ms de un cuarto de siglo despus, aparecen en Chile los primeros estudios e investigaciones sobre el tema, cuando a fines de la dcada de los aos 1980 un reducido grupo de acadmicos, especializados en los principales centros de estudio de Economa de Estados Unidos y

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Mosset Iturraspe, Hutchinson y Donna (1999a), Captulo VII, pgina 135.

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Europa, comienzan a realizar investigaciones tericas y aplicadas de valoracin de recursos naturales y ambientales orientados a guiar el diseo de polticas ambientales. Estos acadmicos tambin han participado en investigaciones relacionadas en el mbito internacional, consolidndose as un importante acervo de experiencia acadmica y profesional en estas materias. La Economa Ambiental es una rama de la Ciencia Econmica que se preocupa de la asignacin eficiente de los bienes y servicios del medio ambiente y los recursos naturales, y una de sus principales lneas de investigacin, tanto terica como aplicada, es precisamente el desarrollo de metodologas para establecer el valor que los individuos y la sociedad le asignan a un determinado bien o servicio ambiental, y a los cambios que se puedan producir tanto en su disponibilidad como en su calidad. Los conceptos tericos, las estructuras analticas y las metodologas desarrolladas por la Economa Ambiental han sido utilizadas en los pases desarrollados para establecer los parmetros, criterios y pautas que sus sistemas judiciales han ido incorporando para determinar el monto a indemnizar para resarcir al afectado y la sociedad de los perjuicios ocasionados por un dao al medio ambiente. Esas metodologas han sido utilizadas en casos especficos de acciones por dao ambiental en EE.UU. y Europa dando origen a una importante experiencia internacional, acadmica y prctica, en cuanto a la valoracin econmica de daos al medio ambiente. El accidente del buque tanque Exxon Valdez es uno de los casos ms emblemticos internacionalmente y tuvo, adems de una gran difusin en todo el mundo, un enorme impacto en la evolucin de los sistemas de valoracin de daos ambientales para determinar indemnizaciones judiciales en los pases ms desarrollados. Este caso, ms otros ocurridos posteriormente en EE.UU. y Europa40 , han atrado mucha atencin pblica en los pases desarrollados y dado un gran impulso al desarrollo de nuevos conceptos jurdicos y de las capacidades de sus sistemas judiciales para determinar el valor de los daos al medio ambiente y las eventuales indemnizaciones deducibles de ellos. Hoy en da, el sistema judicial de Estados Unidos cuenta con una larga experiencia en la materia y los magistrados y las partes saben a qu criterios, parmetros y pautas recurrir para actuar ms informadamente y de mejor manera en los litigios por indemnizaciones por dao ambiental. Para casos de inters pblico, donde han sido daados recursos bajo la tutela del Estado Federal o de cada Estado de la Unin, los trustees41 (o fideicomisarios) de los recursos naturales y el medio ambiente del sistema norteamericano, han debido

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Exxon Valdez, Alaska 1989 (derrame de 10 millones de galones de petrleo); American Trader, California 1990 (derrame de 0,415 millones de galones de petrleo); Argo Merchant, Massachusetts 1978 (derrame de 7,7 millones de galones de petrleo); Amoco Cadiz, Francia 1978 (derrame de 68 millones de galones de petrleo); Ixtoc 1 (explosin de pozo, 140 millones de galones de petrleo) y Burmah Agate/Mimosa, 2,6 millones de galones, Golfo de Mxico 1979; Kharg-5, Islas Canarias 1989 (19 millones de galones); Mega Borg, Golfo de Mxico 1990 (5,1 millones de galones); Guerra del Golfo Persa, Kuwait 1991 (460 millones de galones); Bouchard B155/Balsa 37/Ocean 255, Florida 1993 (0,336 milones de galones); Sea Empress, UK 1996 (70,000 toneladas); Erika, Francia 1999 (3 millones de galones); Westchester, Louissiana 2001 (0,567 millones de galones); Accidente de Aznalcllar, Espaa 1998 (5 millones de m3 de relaves mineros), entre otros. Trustee, viene de la palabra trust que en ingls significa confianza. Es decir, en Estados Unidos, los trustees son las instituciones a las que se les ha confiado los recursos naturales y el medio ambiente para que velen por ellos.

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disear reglas y procedimientos42 , para guiar la correcta aplicacin de los preceptos de leyes especiales43 dirigidas a proteger los recursos naturales y el medio ambiente, y obtener restauracin de los recursos daados y compensacin del bienestar perdido por la sociedad. En Europa, distintos pases han legislado sobre la responsabilidad por dao ambiental especficamente, en busca de la restauracin y compensacin de los daos al medio ambiente y los recursos naturales44 . Asimismo, la Comisin de la Comunidad Europea ha buscado un rgimen comunitario sobre Responsabilidad Ambiental de manera de mejorar la aplicacin de los principios ambientales del Tratado de la Comunidad Europea y la implementacin de la ley ambiental, y para asegurar la adecuada restauracin del medio ambiente45 .

III.2. La Naturaleza Jurdica del Dao Ambiental: Dao Patrimonial o Dao Moral?
De acuerdo a lo sealado hasta ahora, desde un punto de vista conceptual debe admitirse que, en general, ser posible calcular el valor econmico de los activos ambientales y, por consiguiente, tambin ser posible calcular el valor de los daos que pudiere causarse a estos activos. En ese sentido, los jueces y las partes de un juicio indemnizatorio por dao ambiental se enfrentaran en la mayora de los casos a un litigio sobre el valor patrimonial del dao, tal y como lo plantea la doctrina jurdica para toda reparacin relativa a dao, ambiental o de otro tipo. Contrariamente, podra esperarse que en un nmero reducido de casos no fuera posible calcular por ningn medio prctico o de costo razonable el valor patrimonial afectado, el valor del dao ambiental. Por extensin, la literatura jurdica asimila estos casos de dao ambiental al llamado dao moral. Por ejemplo, en el contexto de la cultura jurdica hispano-latinoamericana, Mosset Iturraspe, Hutchinson y Donna (1999a) sealan que las difciles cuestiones relativas a cmo traducir en dinero algo que no est en el mercado, como es, en general, el ambiente, son las propias de muchos daos, como los denominados morales, inconmensurables o sin equivalente dinerario. Asimismo, en el mbito de la cultura jurdica europea-anglosajona, Brans (2001) indica que debido a las dificultades que existen para valorar los daos inmateriales, como en el caso de las lesiones perso-

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U.S. Department of Commerce, National Oceanic and Atmospheric Administration (NOAA), Natural Resource Damage Assessments, Final Rule,15 CFR Part 990 Federal Register 61, 1996, Rules and Regulations, 439 510; y, U.S. Department of the Interior, Final Rule for Natural Resource Damage Assessments under the Comprehensive Environmental Response, Compensation, and Liability Act of 1980 (CERCLA), Federal Register, 51, 1986, 27674-27753. Comprehensive Environmental Response, Compensation, and Liability Act of 1980 (CERCLA); Oil Pollution Act of 1990 (OPA). Comisin Interuniversitaria para la Codificacin de la Ley Ambiental, Borrador de Decreto para la Poltica Ambiental, Regin Flamenca, Blgica, 1995; Ley de Medio Ambiente, Reino Unido, 1995; Ley de Dao al Medio Ambiente, Suecia, 1986; Ley de Responsabilidad Ambiental, Alemania, 1990; IBS Holanda, 1983. A partir del Libro Verde sobre Remediacin de Daos Ambientales de 1993, el Libro Blanco sobre Responsabilidad Ambiental de la Comunidad Europea, del ao 2000, recin propone las bases conceptuales para un rgimen comunitario sobre responsabilidad por dao ambiental, las que son recogidas en forma especfica en la Propuesta de Directiva sobre Reparacin por Daos Ambientales del 2002.

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nales, la valoracin de los daos ambientales (daos ecolgicos) es a menudo muy compleja, y sobre la base de esta similitud, los daos a los recursos naturales (especialmente aquellos sin mercado) son vistos como dao moral (dao inmaterial).46 47 Es errnea la visin prevaleciente de que en realidad son muchos los valores individuales o colectivos que resultan ser inconmensurables, la que ha llevado a la excesiva amplitud con que en la mayora de los pases se ha reconocido y dado cabida al dao moral. Esta excesiva amplitud es criticada por parte de la doctrina jurdica, debido a que ha derivado en una proliferacin de demandas y a condenas muy elevadas por concepto de dao moral.48 Esa visin errnea puede ser ms acentuada an en el mbito de los daos ambientales; producto, por una parte, del hecho de que muchos bienes ambientales efectivamente no tienen mercado y, por otra, del desconocimiento generalizado, aparte de quienes practican la evaluacin econmica de daos, acerca de las tcnicas disponibles para la valoracin de bienes sin mercado49 . De ah que, en la prctica, la asimilacin del dao ambiental al dao moral haya tenido su origen bsicamente en la aparente imposibilidad de recurrir a criterios objetivos de clculo en materia ambiental, tal y como ocurre en materia civil para calcular las indemnizaciones respecto de derechos de la persona de carcter extrapatrimonial (dao moral); pero, conceptualmente, son categoras daosas distintas. Es obvio entonces que, siendo posible este clculo en una proporcin muy mayoritaria de los daos ambientales, la mayora de las causas por dao ambiental no tiene en verdad relacin alguna con el concepto de dao moral y, por lo tanto, es un error asimilarlas conceptualmente a este tipo de dao. Esta dificultad de discernir entre dao moral (o extrapatrimonial) y dao patrimonial para el caso de los daos al medio ambiente, se acenta an ms para el caso de Chile, donde la temtica ambiental es mucho ms reciente y donde la inquietud por la determinacin prctica de los montos a indemnizar por dao ambiental es una cuestin apenas emergente. La exposicin del poder judicial chileno y los sectores productivos a las materias relacionadas con la responsabilidad por dao ambiental es de historia muy reciente ya que la promulgacin de la Ley de Bases del Medio Ambiente, donde se establece la figura de dao ambiental, data apenas de 1994. Menor an es su conocimiento respecto de las metodologas existentes para la valoracin econmica de daos y su utilizacin. De ah que la poca experiencia de los jueces y de las partes, as como la falta de parmetros, criterios o pautas que guen la aplicacin de las reglas de la sana crtica a la apreciacin de las pruebas, en cuanto a la determinacin del monto a indemnizar, ha dificultado la dictacin de sentencias en las acciones indemnizatorias acogidas hasta ahora en el pas, poniendo en duda si con dichas acciones se ha logrado resarcir, siquiera aproximadamente, a la sociedad del bienestar perdido por los episodios de dao al medio ambiente y mucho menos reparar lo daado50 .

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Ver Brans (2001), pgina 30. Un concepto dado por la jurisprudencia, que sintetiza en buena medida los alcances del dao moral, seala que ste consiste en un sufrimiento sicolgico. Lesiona el espritu por dolores fsicos o morales; hiere sentimientos de afeccin o familiar; quebranta la prdida de un apoyo, una direccin u otra causa. Provoca dao moral toda accin u omisin que menoscaba, deteriora o perturba facultades espirituales, afectos, o condiciones sociales o morales inherentes a la personalidad humana. Corte Suprema (2000); Rol: 3579-99; Gaceta: 244, Pg. 61; fecha del fallo: 2000/10/16. Base de Datos Jurisprudencial, Facultad de Derecho, Universidad de Chile. Ver, por ejemplo, Domnguez (2000). Duffield (1997). En el Ttulo III, Artculo 62, la Ley 19.300 establece que El juez apreciar la prueba conforme a las reglas de la sana crtica y ser admisible cualquier medio de prueba, adems de lo establecido en el Cdigo de Procedimiento Civil.

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Un avance para reducir esta dificultad podra lograrse con la promulgacin del reglamento que la ley estableci para regir la apreciacin pericial de las pruebas en estos casos, permitiendo que el consejo de expertos en la valoracin econmica de estos daos contribuyera a tal discernimiento51 . La ciencia econmica ha construido una serie de parmetros, criterios o pautas que pueden ayudar a los jueces a objetivizar los fundamentos de sus decisiones en torno a la valoracin de los daos ambientales, permitindoles resolver de la manera ms informada, equitativa y justa posible, de forma de no incurrir en arbitrariedad al aplicar la facultad discrecional que la ley les otorga en forma explcita. En definitiva, la preocupacin es no vulnerar uno de los principios ms elementales del Derecho en materia de responsabilidad extracontractual, cual es el de cautelar la reparacin ntegra del dao.

III.3. Dao Ambiental Colectivo y Dao Individual como Categoras Jurdicas Diferenciadas
Uno de los temas relevantes en la doctrina jurdica est asociado a la extensin de los daos ambientales, lo que coincidentemente tambin tiene efectos procesales y se relaciona con el bien jurdico tutelado, en este caso el medio ambiente considerado socialmente como un bien valioso, de carcter patrimonial y cuya titularidad no est bien definida pero que es esencialmente colectiva (la doctrina alude al ambiente como un bien jurdico de titularidad colectiva), y su yuxtaposicin con otros bienes de carcter individual, resguardados jurdicamente en cuanto parte del acervo patrimonial de cada individuo. Esta yuxtaposicin ha sido arduamente revisada por la doctrina jurdica. En el escenario jurdico chileno el tema es de toda actualidad a partir de la misma Ley N 19.300, ya que sta, en el supuesto de haberse producido dao ambiental, concede accin para obtener la reparacin del medio ambiente daado, lo que no obsta al ejercicio de la accin indemnizatoria ordinaria por el directamente afectado. Lo que hace la ley es precisamente reconocer que pueden, a partir de un mismo hecho, acto u omisin, surgir distintas esferas de daos: un dao de carcter ambiental, por una parte, y un dao que afecte un inters o lesione un derecho de carcter individual que puede ser distinto al ambiental, razn por la cual hace la salvedad y lo deja a resguardo para que la vctima ejerza las acciones indemnizatorias ordinarias. Es la esfera de daos a que se refiere el Libro Blanco de la Unin Europea como daos tradicionales. En otras palabras, la tutela del bien ambiental no puede ser obstculo para que una determinada persona busque el resarcimiento del dao a este otro inters o derecho de carcter individual. El tema es clave a la hora de precisar los alcances de la Ley N 19.300 en esta materia. Precisando ms lo anterior, cabe sealar que la legislacin chilena, a partir de la propia Constitucin Poltica, reconoce al medio ambiente como un bien tutelable constitucionalmente; tanto en cuanto derecho individual de carcter bsico, como en cuanto derecho de tipo social. A nuestro juicio, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, tal y como se plantea en la Constitucin, es por una parte tan individual como el derecho a la vida y a la salud. Pero la Constitucin plasma, por otra parte, una dimensin distinta de este derecho, asimilndolo a los llamados derechos sociales, pues se trata de una aspiracin general de la colectividad orientada a que el Estado la satisfaga52.
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Ley 19.300, Artculo 61, letra a, A falta de acuerdo entre las partes para la designacin del o los peritos, corresponder al juez nombrarlo de un registro que mantendr la Corte de Apelaciones respectiva, conforme con un reglamento que se dictar al efecto. El artculo 19 N 8 agrega que Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservacin de la naturaleza.

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Igualmente, la Constitucin, como se sabe, habilita a la ley para establecer restricciones especficas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente. Este deber de tutela del Estado, establecido en relacin a la dimensin social de la garanta, en cuanto aspiracin (al igual que aspiraciones sociales referidas a proteccin de la salud -N 9-, educacin -N 10- y seguridad social -N 18), refleja sin embargo cmo la sociedad chilena, ya desde la dcada de los aos 1980, reconoce al ambiente como un bien digno de tutela, independientemente de los derechos individuales que se tengan respecto de una mejor calidad ambiental53 . La Ley N 19.300, por su parte, al reconocer no slo el dao ambiental, como concepto, sino que la accin por dao ambiental, radicando su titularidad no solamente en las vctimas individuales, sino tambin en las municipalidades por los hechos acaecidos en sus respectivas comunas y en el Estado por intermedio del Consejo de Defensa del Estado54 , ha ido perfilando los daos ambientales como una categora de daos que expresa un inters distinto que va ms all del mero inters o derecho individual a un medio ambiente libre de contaminacin; transitando ms bien hacia la esfera de lo colectivo, donde el inters por la tutela ambiental se radica en una multiplicidad de actores sociales, muchas veces con un inters bastante difuso, o en donde, desde una perspectiva ms clsica, quizs careceran inclusive de inters directo, en el sentido legal de no ejercer accin para perseguir indemnizacin55 . Como sealan Mosset Iturraspe, Hutchinson y Donna (1999a), se puede entender que a los daos clsicos, personales o individuales, sufridos por una persona dada, en s misma o en sus bienes, se oponen ahora los perjuicios suprapersonales o colectivos, padecidos por muchas personas, por un grupo o por una comunidad. De ah que al lado de las acciones individuales aparezcan las acciones colectivas y junto al inters subjetivo determinado, el inters difuso, puesto que su objeto es indivisible, siendo que los titulares son indeterminables o ligados a circunstancias de hecho56 . Aunque un hecho ambientalmente daoso pareciera no acarrear daos individuales, conceptualmente siempre habr daos individuales, por diluidos que estn, ya que por el solo hecho de formar parte de la colectividad habr uno o ms individuos que estimarn haber sufrido un dao en alguna esfera de su bienestar. En muchos de estos casos, probablemente lo que ocurrir es que no haya una merma significativa inmediata y tangible en los derechos patrimoniales y extrapatrimoniales de algunos individuos a raz de la sola prdida o detrimento significativo del componente ambiental. Otras tantas veces, el mismo hecho podra generar una percepcin ms tangible de los daos ambientales a nivel individual, en especial si existe una afectacin patrimonial evidente (por ejemplo lesin al derecho de propiedad) o extrapatrimonial evidente (merma de la salud de las personas, junto a la comprensin por estas de la conexin causal entre dicha merma y la alteracin ambiental).

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Un derecho social, o una aspiracin de la colectividad, no es sino la expresin en ltimo trmino de al menos un derecho individual, que en la prctica puede ser la aspiracin de un individuo (uno muy poderoso posiblemente; un tirano o un dictador), o la de muchos individuos (que acuerdan y aceptan una forma comn, una expresin social, de sus aspiraciones personales individuales). Ley N 19.300, Art. 54, inc. 1 Por diluido que se presente el inters directo siempre se podr entender que lo hay en la medida que un individuo al menos perciba como lesin significativa el deterioro ilcito de un componente ambiental. Mosset Iturraspe, Hutchinson y Donna (1999a), pg. 82.

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De lo expuesto surge una primera conclusin, que se sustenta en la legislacin chilena, pero que, a la vez, constituye un tema ya conocido a nivel de doctrina y Derecho comparado: el medio ambiente (en la acepcin legal de la Ley 19.300) es tutelable porque la sociedad lo ha elevado a la categora de bien jurdico valioso, como una unidad indivisible y distinta a otros bienes de carcter individual; sin perder, sin embargo, y a la vez, su caracterstica de ser objeto de derechos individuales, tanto de carcter patrimonial como extrapatrimonial. Lo anterior no es irrelevante en relacin a la valorizacin de los daos al ambiente, y menos aun respecto del ejercicio de las acciones de reparacin e indemnizacin. De hecho, parece pertinente formular estas precisiones conceptuales porque uno de los temas que han dificultado el anlisis de esta materia es precisamente la incertidumbre de los intereses lesionados por un dao ambiental, y a partir de no tener stos un perfil muy definido, porque legalmente la lesin no est necesariamente radicada en los patrimonios individuales, sino ms bien en el patrimonio ambiental de una colectividad, es que puede surgir la incertidumbre tambin de cuantificar exactamente la naturaleza, extensin y monto del dao que esta colectividad ha sufrido. Es, por lo mismo, que la Ley N 19.300, obedeciendo a un sentir cultural que asigna valor a los bienes ambientales, define dao ambiental, asigna responsabilidad a quien lo causa (quien contamina paga), y encarga el ejercicio de las acciones reparatorias a organismos estatales para que representen a la sociedad en este dao de carcter colectivo. Por lo mismo tambin, entrega amplias herramientas procesales al juez para resarcir el dao causado, con independencia de que existan vctimas individuales o intereses particulares afectados, los que tambin, por expresa mencin de la ley -y no podra ser de otra forma- cuentan con herramientas procesales adecuadas.

III.4. La Reparacin e Indemnizacin de los Daos en el Contexto de la Accin Ambiental de la Ley N 19.300
La Ley 19.300 discurre sobre la base de que el autor del dao est obligado a repararlo materialmente, a su costo, si ello fuere posible, e indemnizarlo en conformidad a la ley57 . La reparacin, de acuerdo a la doctrina civil, puede ser in natura o por equivalente. Como se ha visto, tanto en Chile como en la legislacin comparada en general, la opcin primaria en materia ambiental es la recomposicin del medio ambiente daado (reparacin in natura) en la medida que ello sea posible, y slo podr hacerse en equivalente en la medida que el dao especfico sea irreversible (es decir, que no puedan siquiera restablecerse las propiedades bsicas del componente afectado; por ejemplo, la extincin de una especie, derivada de un hecho contaminante). Por ejemplo, se podran restablecer otros componentes ambientales que presten servicios equivalentes, lo que se traducira fundamentalmente en una condena al autor del ilcito a desplegar acciones adecuadas para la recomposicin de los servicios perdidos. La subsanacin del dao mediante una medida ambiental compensatoria que restablezca los servicios ambientales perdidos se inserta en el concepto de reparacin in natura.

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Artculo 3, Ley N19.300.

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El restablecimiento con servicios equivalentes estara en el marco de la reparacin compensatoria, pero siempre bajo el concepto de reparacin de la Ley 19.300, ya que la compensacin permitira, si no reponer el medio ambiente a una calidad similar a la que tena con anterioridad al dao causado, al menos restablecer sus propiedades bsicas. La reparacin mediante servicios equivalentes no requerira de valoracin econmica ambiental, ya que los servicios seran por definicin equivalentes y aportaran el mismo bienestar a la sociedad, compensndola totalmente de su prdida. sta se requerira si los servicios no fuesen equivalentes, pues habra que determinar si los servicios que se quiere usar para restablecer aportan el mismo bienestar que aquellos servicios que se vieron interrumpidos por el incidente, o sea el valor del dao ambiental. El nico tem daoso que no estara incluido en el mbito de la reparacin establecido en la ley sera las prdidas provisionales o interinas, esto es, aquellos perjuicios producidos entre el momento en que ocurri el hecho daoso y el momento de su reparacin y su pleno funcionamiento. En ese lapso, pueden ocurrir prdidas o daos que son consecuencia de la prdida de los activos ambientales, como son los servicios ambientales que ha dejado de prestar el ecosistema o componentes daados. Estos ya no son resarcibles mediante la mera recomposicin. Debe buscarse mecanismos compensatorios que permitan aplicar el principio jurdico de que la reparacin debe ser ntegra, y el principio econmico de que la sociedad debe recuperar todo o gran parte del bienestar perdido por el dao; de otra manera, se producira una mala asignacin de los recursos del pas y se incurrira en prdidas injustificadas. En otras palabras, debe repararse no solo el dao emergente a los activos ambientales, sino que tambin el lucro cesante. Dado que estos servicios dejaron de producirse, no podra propiamente operar la recomposicin, y por lo mismo, la reparacin de estos daos provisionales implicara la bsqueda de mecanismos compensatorios equivalentes (indemnizacin). Esta compensacin debiera ser en moneda ambiental, a partir del criterio de la reparacin preferentemente in natura que surge ntidamente del concepto de reparacin previsto en la letra s) del Artculo 2 de la Ley N 19.300. Sin embargo, el concepto de oportunidad en su entrega exige que esta sea hecha simultneamente mientras se efecta la reparacin y durante toda su duracin, para que haya una real equivalencia. Lo anterior no obsta a considerar una indemnizacin de carcter monetario cuyo monto debiera ser estimado a travs de metodologas de valoracin econmica. La Corte Suprema, a propsito de una indemnizacin por dao moral, ha ratificado este criterio: La apreciacin del dao moral para el efecto de determinar la reparacin ordenada por la Ley, es difcil y aun imposible de alcanzar de un modo absoluto, aun tratndose de daos materiales, razn por la cual, se transforma en una compensacin pecuniaria, que ha sido entregada a la regulacin prudencial de los Tribunales; y que aparte de ser indefectibles las consecuencias que producen los daos morales, las consideraciones de falta de equivalencia entre el mal producido y la reparacin concedida, y la repugnancia para estimarlo en dinero, no demuestran sino la insuficiencia de los medios de que el legislador dispone para lograr el completo restablecimiento del derecho; pero no por esto se debe dejar de aplicar la sancin que el derecho establece como represin o reparacin de los actos ilcitos58 .

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Corte Suprema de Justicia (1922), Recurso: Casacin en el Fondo; Publicacin: GAT, 1922, Segundo semestre, Corte Suprema, Secc. Civil, Pg. 409. Base de Datos Jurisprudencial, Facultad de Derecho, Universidad de Chile.

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Sustancialmente, el criterio que surge de esta sentencia es que frente a la enorme dificultad para apreciar el valor del dao moral, e incluso de los daos materiales, se recurre a una indemnizacin pecuniaria, aun cuando aparentemente no exista una real equivalencia entre el mal causado y la reparacin concedida; a partir de lo cual se puede convenir que si se logra traducir esta equivalencia, a travs de tcnicas de valoracin econmica, en medidas reparatorias equivalentes ambientalmente, se estar ms cerca al restablecimiento de las cosas antes del dao, o, como reza el fallo, al completo restablecimiento del Derecho. Es de esperar que en la medida que se reconozca dicha equivalencia sea posible tambin atenuar la repugnancia expresada en el fallo para estimar el valor del dao en dinero, acto que no debera tener valor peyorativo alguno al slo ser un representante o traductor de un mismo nivel de bienestar. El principio de la reparacin integral del dao se consagra expresamente en el Cdigo Civil de Chile, en el Artculo 2.329, al disponer que por regla general todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta, y debe considerarse como el principio fundamental que sustente una reparacin por daos ambientales, dado que la misin fundamental del instituto de la responsabilidad civil es reubicar a la vctima en la misma situacin en que se encontrara si el dao no se hubiera producido. Este principio, constituye una de las piedras angulares para fijar la cuanta o extensin de la reparacin, la que debe ser equivalente al perjuicio causado, con miras a dejar a la vctima en igual o anloga situacin a la que tendra antes de haberlo sufrido. Este principio coincide plenamente con el concepto econmico que sirve de base para la estimacin del valor econmico del dao. El valor econmico del dao es aquel monto de ingreso, o capacidad para adquirir bienes y servicios para satisfacer necesidades, que habra que darle a la vctima del dao para dejarla en el mismo nivel de bienestar que tena en forma previa al acaecimiento del dao, dado que este ya ocurri. Si este acto de compensacin finalmente se hace o no en trminos pecuniarios o por equivalencia (in natura) no es relevante desde el punto de vista econmico, ya que la valoracin econmica del dao, expresada o no en dinero, es una representacin de la prdida de bienestar causada por el dao y una forma objetiva, precisa y justa de medirla para devolverla a la vctima. En tal sentido, la valoracin econmica del dao no debera suscitar repugnancia alguna, por ser precisamente la manera efectiva y eficaz de lograr el completo restablecimiento del Derecho.

IV. PRINCIPIOS Y METODOLOGAS PARA LA VALORACIN ECONMICA DEL DAO AMBIENTAL


Resulta interesante entonces analizar la importante contribucin que la ciencia econmica puede hacer para que se logre la reparacin ntegra de los daos al medio ambiente. Para ello, a continuacin se explican sucintamente los principios que rigen el proceso de valoracin econmica.

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IV.1. Los Recursos Naturales y el Medio Ambiente como Activos


El tratamiento conceptual que la teora del valor de la Ciencia Econmica moderna da a los recursos naturales y a los recursos ambientales es similar al que usa para cualquier activo econmico, pues estos proveen flujos de bienes y/o servicios que se pueden usar y gozar en el momento presente y/o en el futuro. As, un bosque, por ejemplo, provee un flujo de bienes maderas, frutas, astillas y resinas, por ejemplo- para hoy y el futuro, y/o de servicios fijacin de carbono atmosfrico, preservacin de los ciclos hidrolgicos, prevencin de la erosin del suelo y recreacin, por ejemplo-, tambin para hoy da y los perodos futuros en que el bosque exista. Los mltiples y variados bienes y servicios del medio ambiente se pueden agrupar conceptualmente en cuatro tipos: 1. Fuente de insumos materiales, como combustibles fsiles, maderas, minerales, agua, peces, etc.; 2. Soporte a la vida en la forma de una atmsfera respirable y un rgimen climtico apropiado para el funcionamiento de los ecosistemas para que esta se desarrolle; 3. Amenidades ambientales, incluyendo oportunidades para la recreacin, la observacin de la vida natural, el placer de las vistas panormicas, e incluso servicios que no tienen ninguna relacin con el uso directo del medio ambiente, lo que da origen a su valor de no-uso; 4. Sumidero, transformador y dispersor de los residuos generados como subproductos de las actividades econmicas.

IV. 2. Valor de un Activo Ambiental


El valor de un activo ambiental, como el bosque, es entonces en trminos econmicos el valor presente (en el momento actual) de la suma de los flujos de todos los bienes y servicios ambientales (todos los citados en la lista de ms arriba) que el activo proveer desde hoy hasta el momento en que deje de existir. Lo anterior implica que para calcular el valor de un activo ambiental se debe identificar cada uno y todos los bienes y servicios que el activo provee actualmente o proveer en el futuro59 en cada perodo60 , multiplicar su cantidad por su respectivo valor unitario61 expresado en unidades monetarias62 , y obtener el valor presente, el valor al da de hoy, de los montos calculados y sumarlos.
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Hasta qu perodo en el futuro se har el clculo depender de cada caso particular. Un perodo puede ser un ao, o un mes, o cualquier otra unidad temporal que se quiera utilizar. Por ahora, acptese el precio de mercado como una adecuada medida del valor unitario para aquellos bienes o servicios transados en el mercado. Para aquellos bienes o servicios que no se transan en el mercado se utilizar una medida equivalente del valor unitario, como si fueran transados en el mercado. Las unidades monetarias pueden ser pesos, dlares, euros, etc.

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La secuencia metodolgica descrita permite calcular el valor que tiene, hoy da, todo el cmulo de bienes y servicios que el recurso natural o ambiental proveer desde ahora hasta que deje de existir. El valor presente as calculado es su valor como activo, lo que en trminos legales se llama valor patrimonial.

IV.3. Dao Ambiental


La manera ms habitual de definir el dao ambiental es en trminos de los cambios fsicos provocados por una alteracin ocasionada al activo ambiental. As, el dao ambiental corresponde a la disminucin en la cantidad o la calidad del flujo de al menos uno de los bienes y/o servicios que el activo ambiental provee al momento de ocurrir la alteracin, y/ o que habra previsto en el futuro. Esto implica que disminuye la cantidad y /o la calidad de las unidades fsicas de al menos uno de los bienes y servicios que el activo en cuestin provea al ocurrir la alteracin, o proveera en el futuro. Medir el dao ambiental, entonces, no es conceptualmente complejo. Sin embargo, en la realidad puede ser bastante difcil. Por ejemplo, si se quema una porcin de un bosque, ser bastante sencillo para un ingeniero forestal calcular cunta madera se perdi. Tampoco ser tan complicado para l calcular cuntas toneladas de carbono atmosfrico dejarn de ser secuestradas. Sin embargo, ser harto ms complejo determinar cuntas toneladas de suelo se perdern por la erosin que ahora aumentar63 . Mayor complicacin revestir an, calcular cuntas unidades de paisaje dejarn de percibir las poblaciones aledaas al bosque a consecuencia de la prdida de belleza escnica ocurrida. De todas formas, el dao ambiental provocado, corresponde fsicamente al monto total de la prdida en cantidad y calidad de los flujos de todos aquellos bienes y servicios ambientales que son afectados por la alteracin que sufre el activo ambiental.

IV.4. Valor del Dao Ambiental


El valor del dao ambiental corresponder a la prdida de valor del activo ambiental ocasionada por la alteracin fsica que representa el dao. De lo analizado en las secciones anteriores resulta obvio, entonces, que esta prdida de valor del activo corresponde al valor presente de todos los flujos de bienes y servicios ambientales cuya cantidad o calidad disminuy a causa del dao provocado al activo ambiental. Esto equivale a la disminucin del valor del activo ocurrida o, en lenguaje legal, a la prdida patrimonial producida. El valor del dao ambiental corresponder, entonces, al nmero de unidades daadas multiplicadas por el valor unitario de cada una de esas unidades. Ese valor unitario ser la apreciacin subjetiva que cada individuo o la sociedad hace de cunto bienestar le reporta a l o a ella una unidad del bien o servicio en cuestin. La Ciencia Econmica ha demostrado que, bajo ciertas condiciones64 , el precio de mercado de un bien o servicio es igual al
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En EE.UU. y Europa se han debido generar guas metodolgicas y tcnicas para la determinacin del dao fsico a los recursos naturales y el medio ambiente. Estas condiciones pueden ser las propias de la competencia perfecta, por ejemplo, o las de una economa centralmente planificada de manera perfecta.

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valor unitario que los individuos y la sociedad le asignan subjetivamente a ese bien o servicio. De modo que, en general, cuando un bien o servicio tiene mercado, su precio de mercado es tambin el valor unitario subjetivo de ese bien para cualquier individuo, as como para la sociedad.65 Entonces, cuando se trate de calcular el valor total del dao causado a un recurso natural o un bien o servicio ambiental que tiene mercado, bastar calcular el dao ambiental (el nmero de unidades fsicas perdidas del recurso natural o del bien o servicio ambiental) y multiplicarlo por el precio de mercado (el valor unitario del recurso natural o del bien o servicio ambiental en cuestin).66 Desafortunadamente, no todos los bienes se transan en el mercado. Muchos bienes y servicios ambientales no tienen mercado. Esto obviamente es una mala noticia cuando se requiere calcular el dao ambiental de alguno de esos bienes o servicios sin mercado, ya que en este caso no se cuenta con el precio y, por lo tanto, no se conoce el valor unitario del bien o servicio. Por ejemplo, no existe un mercado de aire limpio, o de servicios de prevencin de la erosin provistos por el bosque, o de bien esttico provisto por la belleza escnica de un lago, etc. A primera vista, pareciera que en estos casos es imposible calcular el valor del dao ambiental, ya que, aun en los casos en que se tuviese una muy precisa medicin del dao ambiental (el nmero de unidades fsicas del bien o servicio ambiental que se perdieron), no se conocera el valor unitario de ellas. Afortunadamente, en los ltimos cuarenta aos, la Ciencia Econmica ha desarrollado numerosas metodologas que permiten estimar o calcular el valor de los bienes ambientales que no tienen mercado.67 En efecto, metodologas como costos de viaje, precios hednicos, salarios hednicos, valoracin contingente, elecciones declaradas y otras, permiten calcular el valor del dao ambiental en casos en que el bien o servicio afectado no tiene mercado. Algunas de estas metodologas son relativamente sencillas de utilizar en aquellos casos menos complejos; sin embargo, en general requieren algn grado de sofisticacin tcnica. Asimismo, aunque ya son generalmente aceptadas, y constituyen elementos probatorios en algunos sistemas legales de pases desarrollados68 , los clculos del valor del dao ambiental permiten tener grados variables de aproximacin a lo que tericamente es el verdadero valor del dao ambiental. Esto depende de cada caso de dao ambiental, pero afortunadamente, estas metodologas por lo general permiten al menos calcular un valor mnimo del dao, es decir un valor por debajo del cual no puede estar el verdadero valor del dao que a la sociedad o al afectado le interesa evaluar para eventualmente recuperarlo. El concepto de valor econmico definido aqu, tiene sus fundamentos en la economa del bienestar individual, que parte de la premisa de que la actividad econmica responde a las decisiones de los individuos que buscan mejorar su bienestar, y que cada individuo es el mejor juez de su situacin en cada caso. El bienestar de cada individuo depende entonces de las cantidades de bienes privados que consume, de aquellos bienes y servicios que el
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En rigor, este valor corresponde a la valoracin de la unidad marginal del bien que es transada en el mercado. Esta equivalencia entre valor subjetivo y precio de mercado es el resultado de que los individuos y la sociedad utilizan los recursos escasos de que disponen de forma de maximizar su bienestar. En realidad estas metodologas son aplicables a cualquier tipo de bien sin mercado, no slo bienes ambientales (ver S. Valds 1995 y1996) . En los Estados Unidos, por ejemplo, a partir de Ohio v. DOI (880 F.2d., 432, D.C. Cir. 1989), las cortes han aceptado repetidamente como prueba el resultado de la valoracin econmica de daos ambientales. Asimismo, en Europa, ya se han utilizado este tipo de mediciones en algunos casos de dao ambiental.

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Estado le provee, y de la cantidad y calidad de los flujos de bienes y servicios que no se transan en el mercado y que provienen del medio ambiente y los recursos naturales -por ejemplo, salud, amenidades visuales y oportunidades de recreacin al exterior-. Se desprende de lo anterior que la base para derivar medidas del valor econmico de un cambio en la calidad y/o cantidad de un recurso natural o ambiental son las variaciones en el bienestar de los individuos que produce dicho cambio. El valor econmico de los recursos naturales y el medio ambiente es entonces un concepto antropocntrico que se deriva del bienestar que los seres humanos extraen de ellos, pero que, a pesar de estar centrado en el ser humano, no excluye la preocupacin por la supervivencia y bienestar de otras especies. Los individuos pueden valorar la supervivencia de otras especies no slo por el uso que hacen de ellas para alimentacin y recreacin, por ejemplo, sino que tambin por consideraciones ticas, completamente desprovistas de cualquier connotacin de uso. De aqu nace la diferenciacin que la Ciencia Econmica hace entre valor de uso y valor de no-uso de los bienes y servicios ambientales. El primero, el valor de uso, incluye distintos valores que las personas o la sociedad le asignan a un recurso o servicio ambiental, por distintas motivaciones, siempre referidas a su uso. Este uso puede ser directo o indirecto, personal o a travs de otros (herencia, legado), de forma inmediata o diferida en el tiempo, y de manera cierta o eventual (opcin de uso eventual). El segundo, el valor de no-uso, est referido nicamente al valor asignado por alguna razn totalmente ajena a cualquier connotacin de uso del recurso o servicio ambiental. El nico valor de no-uso descrito en la literatura es el llamado valor de existencia, que corresponde al valor que las personas le asignaran a los bienes o servicios por consideraciones ticas o morales, relativas a los derechos intrnsecos de los bienes o servicios ambientales (seres vivos, ecosistemas, recursos) para existir de manera anterior a, o ms all de, cualquier experiencia humana. El valor de uso se deriva del uso actual o potencial de los servicios del recurso natural. El valor de uso actual se obtiene a travs de la explotacin comercial o no del recurso, de su goce en actividades recreativas, o de su disfrute esttico. El valor de uso potencial, por su parte, representa la satisfaccin o bienestar que la sociedad o un individuo obtiene de saber que un determinado recurso estar disponible para una utilizacin futura conocida o para una eventual utilizacin an no conocida. Es decir es la valoracin que se le asigna a la mantencin de la opcin para su uso eventual en el futuro, y por ello los economistas le llaman valor de opcin. Por ejemplo, algunas personas, o la sociedad toda, pueden estar dispuestas a pagar para evitar que un bosque se tale para instalar en su lugar una poblacin de viviendas, motivados por el propsito de poder eventualmente descubrir y extraer principios medicinales del bosque en el futuro. Otro valor de uso potencial es el llamado valor de herencia o legado, que corresponde al que se le asigna a la preservacin de un recurso para el eventual goce por parte de la descendencia (los hijos, los nietos o las generaciones futuras), y corresponde a un valor de uso porque representa un empleo vicario del recurso. El valor de no-uso o valor de existencia representa la valoracin que los individuos le asignan a la mera presencia de un cierto recurso en el mundo. Algo importante de entender, es que el valor de no-uso no es exclusivo de aquellos que no utilizan el recurso, dado que aquellos que s lo utilizan podran eventualmente dejar de utilizarlo y seguir valorando su existencia, independientemente de cualquier consideracin ligada a su uso.

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La motivacin o las motivaciones que pueda haber detrs del valor de no-uso han dado lugar a confusin en la literatura; sin embargo, independientemente de cules sean, lo relevante es que existen metodologas reconocidas para calcular o estimar este valor econmico y ellas se aceptan en las cortes.69-70 La teora econmica supone que, dada la informacin disponible, los individuos tienen preferencias bien definidas sobre conjuntos alternativos de bienes y servicios, constituidos por bienes de mercado y bienes sin mercado y, como se mencion ms arriba, las personas pueden sustituir entre los distintos bienes o servicios que constituyen cada conjunto de bienes. Es decir, si la cantidad de un bien cualquiera es reducida, se puede aumentar la cantidad de otro bien para mantener al individuo en una situacin no peor que antes de que esa reduccin ocurriera. Los intercambios que las personas hacen al elegir menos de un bien por ms de otro revelan el valor que ellas le asignan a uno y otro de los bienes, en trminos de lo que se est dispuesto a entregar de un bien a cambio del otro. Si uno de estos bienes tiene un valor monetario, los valores que se revelan en el intercambio pueden traducirse a sus equivalentes monetarios. El precio monetario de un bien de mercado es simplemente un caso especial de un intercambio, porque el dinero entregado a cambio por una unidad de ese bien equivale a lo que habra que dejar de comprar de otros bienes. Este concepto de sustituibilidad que se ha discutido aqu le ha permitido a la Ciencia Econmica establecer, a partir de la teora del bienestar individual y social, medidas de valor que se expresan en trminos de disponibilidad a pagar (DAP) por un bien o servicio o disponibilidad a aceptar (DAA) una compensacin por prescindir de un bien o servicio, las que se miden en trminos monetarios solamente porque los individuos estn ms familiarizados con la sustitucin de dinero por bienes, pero que podran medirse en trminos de cualquier otro bien. La DAP es la mxima suma de dinero que un individuo (o la sociedad) estara dispuesto a pagar por un bien para poder acceder a l. Esta suma es el monto de dinero que lo hara indiferente entre pagar por acceder a un mejoramiento ambiental, por ejemplo, y no pagar y no percibir ese mejoramiento ambiental y utilizar el dinero en comprar otras cosas. La DAA es la mnima suma de dinero que un individuo (o la sociedad) estara dispuesto a aceptar para voluntariamente dejar de acceder a un mejoramiento ambiental que de otra manera habra percibido. Es el monto que lo hara indiferente entre gozar el mejoramiento ambiental y no gozar de l pero recibiendo un dinero para gastar en otras cosas. En el caso de un dao al medio ambiente, la situacin a evaluar corresponde a un empeoramiento en el medio ambiente o en la calidad y/o cantidad de un recurso natural. Para conocer el valor asignado a ese dao, o la prdida en bienestar producida por el dao, se intenta identificar cunto estara dispuesto a aceptar (DAA) un individuo o la sociedad como compensacin por ese dao causado, dado que el dao ya se produjo (Schulze, W.D. 1993)71 .

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Ver Arrow et al. (1993) y Carson et al. (1989). Siguiendo las reglas de la NOAA y del DOI, las que han sido reafirmadas en repetidas ocasiones por la U.S. Court of Appeals (ver U.S. Court of Appeals del Distrito de Columbia, November 18, 1997, D.C. Circuit, No. 96-1096). En los estudios de valoracin se utilizan ambas medidas de valoracin, DAP y DAA, considerndolas equivalentes bajo ciertas condiciones (Willig, 1976; Kanheman y Tversky, 1979).

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En el contexto de la accin por dao ambiental el anlisis realizado es ex-post, ya que el dao ya ha ocurrido, la corriente de servicios ambientales ya ha sido interrumpida y, por lo tanto, ya se ha producido la prdida en bienestar del afectado por el dao. Adems, la legislacin establece que el derecho implcito sobre el medio ambiente daado se encuentra asignado a la vctima del dao, quien es el titular de la accin indemnizatoria. Por lo tanto, lo que corresponde medir es aquel valor que restaurara el nivel de bienestar de la vctima al nivel que tena antes de haberse producido el dao. Esto es lo que representara una reparacin completa y es este el monto que se debera perseguir determinar. Ya no es aceptable argumentar que el dao ocasionado a un cierto recurso, por ejemplo, las decenas de miles de hectreas arrasadas por el incendio involuntario ocasionado por un turista checo en el Parque Torres del Paine en el verano del 2005, tiene un valor incalculable y, en vista de ello, simplemente asumir la prdida ocasionada. Las modernas metodologas de valoracin desarrolladas por la Ciencia Econmica permiten estimar las prdidas que este tipo de siniestros le produce a la sociedad y, eventualmente, si se dan las condiciones jurdicas para establecer una accin por dao ambiental, aspirar a recuperarlas.

IV.5. Reparacin del Dao Ambiental; Dao Emergente y Lucro Cesante


La Ley 19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente de Chile establece, en su Artculo 53, la posibilidad de entablar acciones ante los tribunales con dos fines especficos: 1. para obtener la reparacin del medio ambiente daado; y, 2. para que el directamente afectado por el dao ambiental causado obtenga indemnizacin por los perjuicios sufridos.

IV.5.1. Reparacin del Dao Ambiental y Dao Emergente


Como ya se seal, el primero de los dos fines mencionados implica que quien crea haber sido afectado por dao ambiental podr requerir ante los tribunales la reparacin in natura del activo ambiental daado, para que ste sea recompuesto a un estado similar al existente antes del dao. Lo que busca la reparacin del dao es recomponer el activo ambiental daado, es decir, restablecer sus propiedades bsicas. La parte del dao que se busca recomponer es asimilable conceptualmente al dao emergente, tal como lo define el derecho civil. En efecto, jurdicamente se entiende por dao emergente la disminucin del patrimonio por la prdida o detrimentos sufridos (Alessandri, Somarriva y Vodanovic, 1998). Si se entabla una accin judicial y se obtiene el primero de los propsitos establecidos en la Ley 19.300, la efectiva reparacin del medio ambiente, entonces en algn momento despus de ocurrido el dao el medio ambiente se habr vuelto a lo que habra sido si el dao nunca hubiere existido72 . El activo ambiental habr recuperado su valor presente para aquel momento, es decir el dao emergente habr sido resarcido.

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Esto supone que la recuperacin es posible y se realice en forma total.

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Conceptualmente no existe mayor complicacin respecto de lo que el dao emergente involucra, ya que implica la reparacin del patrimonio daado. Sin embargo, en el caso de daos ambientales pueden existir dificultades prcticas para definir completa y precisamente el activo ambiental daado, debido a la multiplicidad de bienes y servicios que pueden estar involucrados. Es decir, despus de producido el dao ambiental no siempre es fcil determinar lo que los especialistas llaman la lnea base, es decir, lo que el activo ambiental era antes de ocurrido el dao. Obviamente, esto constituye una dificultad para determinar en la prctica el estado al que el recurso natural o medio ambiente debe ser devuelto. La reparacin del dao emergente producido por un dao causado a un activo ambiental, en general, no requerir de la valoracin econmica del activo daado ni del dao. Esto, porque si el juez determina que el causante del dao debe reparar el activo ambiental, el costo que este deber pagar corresponde al de las medidas de reparacin que deban ponerse en efecto para recomponer el activo ambiental. En general, los costos de reparacin no tienen necesariamente relacin con el valor del dao causado al activo ambiental, y se relacionan ms bien con la existencia, disponibilidad y precios de los conocimientos y medios tcnicos para producir la reparacin.

IV.5.2. Indemnizacin por Dao Ambiental y Lucro Cesante


El dao emergente no constituye toda la prdida que provoca un dao. En efecto, entre el momento en que el dao ambiental se produce y el momento en que el activo ambiental es completamente reparado, generalmente existir un lapso de tiempo en que el flujo de bienes y servicios provistos por el activo ambiental dejar de recibirse y gozarse, precisamente como consecuencia del dao. Esto constituye una prdida provisoria, interina o provisional, pues ocurre en ese lapso de tiempo que media entre esos dos momentos, el de la ocurrencia del dao y el de su reparacin, y cuyo valor corresponder al valor presente de los flujos de todos los bienes y servicios que se perdieron, en cantidad y/o calidad, entre esos dos momentos. Esta prdida provisoria es asimilable al concepto de lucro cesante del derecho civil, que es entendido por la jurisprudencia como lo que se ha dejado de ganar o percibir como consecuencia del hecho ilcito (Diez, 1997). Constituye un principio de carcter general que, para que la reparacin del dao sea ntegra, tanto el dao emergente como el lucro cesante deben ser resarcidos.73

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El Art. 1.556 del Cdigo Civil establece que La indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligacin, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Exceptanse los casos en que la ley la limita expresamente al dao emergente. La doctrina y jurisprudencia estn contestes en que esta disposicin recoge un principio general, aplicable tambin en el mbito extracontractual.

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V.

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CONCLUSIONES

Las ideas centrales vertidas en este artculo permiten plantear los siguientes enunciados conceptuales que podran servir como bases jurdicas y directrices metodolgicas para la valoracin del dao ambiental: a) b) c) daado; d) El dao ambiental es un dao patrimonial y no moral; El dao ambiental es conceptualmente diferente del dao tradicional; La demanda por dao ambiental persigue la reparacin del medio ambiente La reparacin del dao ambiental debe ser ntegra;

e) Las partes tienen plena libertad para presentar pruebas y el juez tiene plena libertad para valorar la prueba rendida. f) La valoracin de cualquier dao ambiental requiere la previa y fehaciente definicin de la alteracin ambiental y sus impactos fsicos; g) El valor econmico del dao ambiental se puede calcular; h) Para calcular el valor econmico del dao ambiental se debe usar las metodologas apropiadas; i) El apoyo pericial para la valoracin puede ser fundamental para los magistrados y las partes.

REFERENCIAS
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EL DERECHO AL AMBIENTE COMO DERECHO HUMANO, RELACIONES Y DESAFOS PARA SU RECONOCIMIENTO


JOS IGNACIO PINOCHET OLAVE *

En la dcada del 2000, dentro del mbito de los derechos humanos, el derecho a la vida es indiscutido. Por otra parte, la idea de que la naturaleza sera sujeto de derechos y digna de proteccin por su valor intrnseco es abiertamente contradictoria con el antropocentrismo imperante desde el renacimiento y slo sostenida por unos pocos. El antropocentrismo constituye una barrera para reconocer a la naturaleza no slo como sujeto de derechos sino incluso como un bien con valor intrnseco digno de proteccin con prescindencia de su utilidad para el hombre. Aun hoy en da es un lugar comn el sealar que ello se debe a la herencia del cristianismo y la forma en que l ha determinado la cultura moderna, sin embargo, estudiosos de la tica y la filosofa moral han hecho ver que el conflicto entre el ser humano y el ambiente, ms que sustentarse o producirse por causa del cristianismo y de la cultura cristiana occidental, tiene como origen el proceso de la industrializacin: 1 en civilizaciones no cristianas sometidas a procesos de industrializacin, tales las (sic) asiticas, el problema ecolgico se plantea con la misma intensidad que en Occidente. Dados los servicios econmicos que la naturaleza presta al hombre, como recipiente de residuos, fuente de recursos y medio en que aquel se desenvuelve, la industrializacin en cuanto se trata del predominio de las industrias sobre los dems sectores de la economa de un pas, impone la nocin dominante de que conferirle un alto grado de proteccin a la naturaleza, sera nefasto para el desarrollo econmico de los pueblos. Aun cuando la opcin de brindar proteccin a la naturaleza como sujeto de derechos en el mismo nivel que a nosotros mismos sera la frmula ms eficaz para la proteccin del ambiente, es claro que no estamos dispuestos a elevar a nuestro entorno a la jerarqua que reconocemos a nosotros mismos. En el otro extremo, intelectualmente es posible y necesario situarse en la posibilidad contraria, de olvidar al ambiente como elemento al cual debe conferrsele proteccin. Sin embargo, curiosamente, la respuesta puede encontrarse en las dos concepciones ya comentadas: el antropocentrismo y el industrialismo. La primera, porque el ambiente es necesario para la vida humana, porque el derecho a la vida no es slo el derecho a no morir, sino a disfrutar de una vida con una calidad mnima que ojal nos permita ser felices y porque la vida del ser humano implica la satisfaccin de necesidades, mismas que se satisfacen mediante
*
1

Abogado, U. Chile, Investigador del Centro de Derecho Ambiental, Profesor de Litigacin Ambiental en la Facultad de Derecho, U. de Chile y Director Ejecutivo de la Fiscala del Medio Ambiente (FIMA). Gmez Heras et al. 2001: 47.

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procesos econmicos que requieren que el ambiente preste sus servicios. La segunda, porque si lo que se pretende es priorizar a las industrias, estas necesitan de recursos naturales para extraer, transformar y comerciar, as como lugares aptos para destinar los residuos de los procesos productivos. Por lo tanto, la preservacin de la naturaleza es un presupuesto y un imperativo tico y econmico. El derecho al ambiente sano-adecuado es una consecuencia necesaria del derecho a la vida y del derecho a la salud, de forma tal que podemos encontrar fcilmente fundamentos normativos tanto en los ordenamientos jurdicos nacionales como en instrumentos jurdicos internacionales. Sin embargo, al afrontar el tema desde el punto de vista de los derechos humanos, dado que ellos tienen por razn de ser y fundamento la limitacin del poder de los Estados nacionales, parece lgico atender de inmediato al texto de los ms importantes instrumentos internacionales en materia de medio ambiente, derecho a la vida y a la proteccin de la salud de las personas. 2 Algunos sostienen, entonces, que la existencia de mltiples instrumentos internacionales que reconocen con mayor o menor intensidad un derecho al ambiente hace tambin que debamos tener por cierto que existe un derecho al ambiente. Sin embargo, otros como Merrils sealan que debemos resistir la tentacin de buscar sustento para el derecho al ambiente en la existencia de acuerdos y principios internacionales, razonando que la existencia del artculo 2(4) de la Carta de las Naciones Unidas que prohbe a sus miembros el uso de la fuerza en sus relaciones internacionales 3 no hace que exista un derecho a la paz. Pero, por otra parte es posible contra argumentar que las caractersticas de universalidad e internacionalidad de los derechos humanos y el nfasis puesto en el tema por la comunidad internacional desde el fin de la Segunda Guerra Mundial hacen que hoy en da los tratados e instrumentos internacionales sean piezas claves para establecer la situacin y el avance de los mismos, por lo que no podemos dejar de atender a ellos y especialmente a aquellos que, a diferencia de la Carta de las Naciones Unidas, se refieren a los derechos de los individuos. El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas de 1966 ya estableci el derecho humano a la salud fsica y mental como, asimismo, la obligacin de los Estados de mejorar el medio ambiente. 4 En el Pacto de 1966 el mejoramiento de la calidad del medio ambiente es slo una medida que los Estados deben adoptar para asegurar la efectividad del derecho a la salud fsica y mental. De hecho, el artculo 12 en su nmero 1 reconoce ese derecho y, a continuacin; en el nmero 2 establece a modo enunciativo algunas medidas que los Estados deben adoptar para asegurar la efectividad del derecho a la salud fsica y mental, mencionando junto con

En Salazar et al., 1995: 15, se afirma que hay una unin indisoluble entre el concepto integral de derecho a la vida y la nocin de ambiente y que ella remite a los principales instrumentos internacionales, e incluye una sntesis del articulado pertinente de instrumentos internacionales relativos especficamente al derecho a la vida y a la salud, as como otros relativos a otros tpicos y categoras. En los primeros incluye la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, la Declaracin Americana de los Derechos del Hombre, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos. Los Miembros de la Organizacin, en sus relaciones internacionales, se abstendrn de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia poltica de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propsitos de las Naciones Unidas. Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas de 1966, artculos 12.1 y 12.2.b.

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otras, como la prevencin de enfermedades y la reduccin de la mortalidad infantil, el mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene en el trabajo y del medio ambiente. Es por ello que, en opinin de este autor, se trata de un enfoque instrumental del derecho al ambiente, el cual se torna ms sustancial en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano en Estocolmo en 1972, en la cual se incluy la calidad del medio ambiente como parte integrante del derecho a la vida en la siguiente declaracin: El Hombre tiene el derecho fundamental a la libertad, igualdad y disfrute de condiciones de vida adecuadas en un medio de calidad tal que permita llevar una vida digna y gozar de bienestar. 5 De una u otra forma, el horror de las guerras mundiales haba inspirado la sincera preocupacin de la comunidad internacional por los derechos de los individuos, pero el fin de la guerra fra gir la direccin del mundo desde los problemas polticos a los econmicos y la avanzada nocin de la Conferencia de Estocolmo fue abandonada en los aos siguientes, 6 siendo un ejemplo patente la Declaracin de Ro de 1992: Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible. Tienen derecho a una vida saludable y productiva en armona con la naturaleza. 7 Si bien hay quienes sostienen que el principio 1 de la Conferencia de Estocolmo ya cre un derecho individual de este tipo, esta es slo una posicin minoritaria. 8 Aunque para la generalidad de los autores el derecho a la vida subsume un grado importante de proteccin de la naturaleza, no es claro qu grado de proteccin envuelve naturalmente por lo que habemos quienes sostenemos que debe reconocerse el derecho a vivir en un medio ambiente dotado de condiciones mnimas (sano-saludable) como un derecho humano independiente. Se plantean entonces, para determinar si debe o no consagrarse el derecho al ambiente en el Derecho Internacional en forma autnoma y diferenciada del derecho a la vida, algunas cuestiones de la mayor importancia: a) b) c) Es conveniente reconocer un derecho humano en tal sentido? Es necesario reconocer un derecho humano en tal sentido? Cul es la terminologa correcta? c.1. c.2. c.3. d.4. d) derecho a vivir en un medio ambiente sano? derecho a vivir en un medio ambiente saludable? derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin? otra?

Qu contenido debe tener este derecho?

5 6 7 8

Principio 1. Destaca asimismo este retroceso en Boyle 1998: 44. Principio 1. Louis Sohn, quien tuvo participacin en la elaboracin de la Carta de las Naciones Unidas y de la Conferencia de Estocolmo sostiene tal posicin. (Boyle, 2003: 44)

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a) Conveniencia

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El Profesor Boyle, acadmico muy autorizado en la materia, identifica tres objeciones a la existencia de este derecho para explicar por qu, a su juicio, su reconocimiento no sera conveniente. A continuacin se explica sucintamente cada una de tales objeciones para referirnos, asimismo, a su fundamento, a la luz de las dems consideraciones expuestas en este artculo: 9 i. Incertidumbre: Es imposible determinar a ciencia cierta qu constituye un ambiente satisfactorio, adecuado, viable o saludable. Esta determinacin cualitativa puede incluso variar segn las diferentes culturas y, por lo tanto, carecer del valor universal que se estima inherente a los derechos humanos. Al respecto cabe tener presente que ms all del terico valor universal nico que se pretende tengan los derechos humanos, muchos de ellos aceptan en los hechos y aun en el derecho un margen de apreciacin o laxitud en la extensin de su proteccin, cuando atendemos a su proteccin legal y efectiva en los diferentes pases, por lo tanto, la carencia de un concepto nico y unvoco no debiese ser obstculo suficiente ni representar inconveniencia para el reconocimiento, adopcin o establecimiento de este derecho. Aun ms, el primero de los derechos humanos, cual es el derecho a la vida que tienen todas las personas tampoco carece de incertidumbre, puesto que las preguntas de qu es vida humana?, cundo comienza la vida humana? o quin es persona? no tienen respuestas nicas en los ordenamientos nacionales y en su aplicacin y ello no ha sido bice para el reconocimiento universal de ese derecho. ii. Antropocentrismo: En qu grado este derecho y la proteccin del ambiente se justifican en el provecho inmediato que los hombres hacemos de l? Qu valor intrnseco estamos dispuestos a reconocer al ambiente? Si la proteccin al medio ambiente slo se justifica en esa medida, entonces cmo explicamos, por ejemplo, la Convencin sobre la Conservacin de los Recursos Vivos de la Antrtica de 1980, siendo que all hay menos de un habitante por cada 8.000 kilmetros cuadrados? Sin embargo, conflictos de valores aparecen permanentemente en nuestros ordenamientos y garantas, por ejemplo cuando se contrapone el derecho de propiedad con la funcin social de la misma que ordenamientos como el chileno reconocen o, incluso, cuando el derecho a la vida colisiona con el derecho a la libertad religiosa (caso de padres que rechazan el tratamiento de dilisis de sus hijos por convicciones religiosas, condenndolos a la muerte). iii. Redundancia: No solo Boyle sostiene que no es conveniente la adopcin de este derecho por cuanto agregara muy poco a las nociones y reglas imperantes hoy en el Derecho Internacional. Sands hace ver que entre los muchos instrumentos internacionales que han desarrollado el derecho internacional de los derechos humanos existen tres que reconocen la ligazn entre derechos humanos y ambiente: el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas de 1966, la Convencin Americana de Derechos Humanos de 1969 y la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos de 1981. 10 A pesar de que hoy somos testigos de un nuevo Derecho Internacional mucho ms vinculante, eficaz y cercano a los individuos que antao, aun la proteccin estatal es por mucho una herramienta ms eficaz y cercana a las personas, por lo tanto, la

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Boyle, 2003: 48. Las mismas objeciones son expuestas por este autor en The Role of International Human Rights... Sands, 2003: 294.

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adopcin de este derecho en el orden internacional sera una herramienta invaluable para su reconocimiento y amparo en los rdenes nacionales, dotndolo de un grado muy superior de eficacia.

b)

Necesidad

Si la proteccin del ambiente no fuese una necesidad entonces el derecho al ambiente no hubiese sido consagrado en alrededor de cien ordenamientos nacionales como lo ha sido. Aun ms rico de significado es el hecho de que en algunos pases donde originalmente no se lo haba consagrado constitucionalmente, el desarrollo jurisprudencial ha terminado por imponerlo al relacionarlo o identificarlo con otros derechos fundamentales. As, por ejemplo, en la Constitucin italiana de 1948 no se contemplaba el derecho al ambiente sano de ninguna forma, sin embargo, los Tribunales lo reconocieron con relacin a los artculos referentes al derecho a la proteccin del patrimonio histrico y artstico de la nacin, a la proteccin de la salud del individuo y como inters social y a la iniciativa econmica. De la misma forma en Alemania, donde la Ley Fundamental de Bonn tampoco consagr originalmente este derecho, la jurisprudencia reconoci el derecho de las personas a ser amparadas en su derecho a un medio ambiente adecuado. 11 Abordando el asunto de qu hace justificable la existencia o reconocimiento de determinados derechos, JG Merrils afirma: 12 the justification for rights is to be found in the way in which they enable us to address a key issue, namely, the realization of individual and group autonomy, which we could not do using other concepts and which gives them a unique piece in moral and legal argument. Es decir que si la creacin o reconocimiento de un derecho posibilita abordar la solucin de un tema realmente importante, entonces su creacin o reconocimiento se justifica. La importancia del ambiente para los seres humanos es evidente y ya se ha mencionado en cuanto requisito para la vida fsica y espiritual. Como vimos, este derecho en alguna forma y con alguna extensin que pueden discutirse es un requisito y presupuesto del derecho a la vida, por lo tanto, su necesidad no debiese estar en discusin. Tanto por el hecho de la masificacin del reconocimiento de este derecho en los ordenamientos nacionales, como por su consagracin en tratados internacionales con diferentes nfasis y en declaraciones internacionales especializadas, as como por aquello que ha ocurrido en pases que no contaban con su consagracin en el orden interno, donde la realidad impuso su consagracin por otra fuente del derecho, es forzoso concluir que existen razones que dan cuenta de la absoluta necesidad de contar con el derecho al ambiente con rango de derecho fundamental y con total certeza jurdica, lo que justifica su inclusin como derecho humano en el derecho internacional.

11 12

Loperena, 2001: 106. Merrils, 1998: 27.

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c) Terminologa

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Al resumir el excelente trabajo tantas veces citado, Michael Anderson se refiere a la multiplicidad de denominaciones diciendo: In a survey of existing constitutional and statutory provisions relating to environmental quality, one finds a series of adjective attached to the word environment to describe what is actually being protected. References made to a clean, healthy, decent, viable, satisfactory, ecologically balanced, or sustainable environment. 13 Por una parte cabe acotar que no hay indefinicin terminolgica en cuanto al ambiente, es decir que ste siempre debe estar presente. Las diferencias nacen porque siendo el ambiente lo que rodea o sirve de medio para que algo o alguien se desenvuelva, es casi inconcebible que alguien pudiese ser privado totalmente del ambiente, por lo tanto debe calificarse cundo se est afectando el ambiente en un grado tal que amerita el actuar de la autoridad. Por su parte, las calificaciones que los distintos ordenamientos e instrumentos internacionales hacen del ambiente varan en terminologa y en contenido, pero la razn de ello no es sino de orden econmico, atendido el balance desarrollo econmico proteccin ambiental que cada sociedad efecta. Cabe en todo caso hacer presente que el derecho a la vida tiene una denominacin universal, pero ello no obsta a que su extensin y grado de proteccin vare, a veces en forma sustancial, de un pas a otro. Por lo tanto, no se trata de una objecin vlida y slo debiese propenderse a una forma genrica en el derecho internacional, aceptando de antemano que su descripcin terminolgica concreta sea materia de los derechos nacionales. La frmula ms usada en ingls es la de human right to a safe and healthy environment, la que no parece incorrecta. 14 Por su parte, en espaol se utiliz mucho la calificacin de las condiciones mnimas del ambiente, refirindose a un ambiente equilibrado, sin embargo, ltimamente algunos la han desechado por primar la idea de que el pretendido equilibrio del ambiente no es tal por cuanto los equilibrios en la naturaleza son pasajeros y en perpetua mutacin. No obstante lo anterior, la idea de equilibrio s es aplicable en cuanto refiere armona entre cosas diversas, por lo tanto, en espaol la frmula derecho humano a un ambiente sano y equilibrado parece en principio correcta. Sin embargo, las expresiones sano y adecuado y las inglesas safe y healthy, todas se refieren y califican al ambiente en razn del hombre, en tanto la calificacin de equilibrado o armonioso daran a este ambiente exigible elementos intrnsecos ajenos al hombre que tal vez excedan, al menos hoy en da, a la idea de derecho humano.

13 14

Anderson, 1998: 10. Kiss et al, 1992: 22.

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d)

Contenido

Como siempre en el derecho, encontraremos diferencias entre las normas y su aplicacin y efecto prctico. En cuanto a las normas nacionales que expresamente reconocen el derecho al ambiente, la realidad impone una distincin entre aquellas normas nacionales que establecen un deber del Estado de proteger y preservar el ambiente (que constituyen el grupo ms numeroso), aquellas que establecen dicho deber como una obligacin compartida entre el Estado y los ciudadanos, aquellas que declaran que este deber corresponde slo a los ciudadanos o habitantes, aquellas que disponen que los individuos tienen un derecho sustantivo con relacin al ambiente, aquellas que disponen que los individuos tienen un derecho individual as como tambin un deber individual o colectivo de cuidar el ambiente y aquellas que establecen una combinacin de deberes exigibles tanto a los individuos como al Estado, junto con un derecho individual. 15 Aparece de lo anterior y del concepto mismo de derechos humanos el que el derecho humano al ambiente debe incluir un derecho individual, como cortapisa y control al poder del Estado, as como un deber del Estado de proteger y preservar el ambiente. As como es consustancial a la idea de derechos humanos el que para ellos exista un concepto y alcance mnimos, asimismo lo es en los hechos el que cada Estado los plasme con diferentes matices y grados de proteccin en los ordenamientos nacionales e, incluso, el que en la prctica stos sean fijados en cuanto a la gente de la calle incumbe, por los tribunales de justicia de cada pas. Por lo tanto, que sea difcil concordar internacionalmente de forma acabada en este tpico tampoco es bice para la adopcin o reconocimiento de este derecho. Las cuestiones recin planteadas no son problemas individuales sino conexos; alcanzar consensos en algunos de ellos facilitar la tarea respecto de los dems, pues todo ello debe resolverse como un conjunto indisoluble. Excede a los objetivos de este trabajo el detalle respecto a la categorizacin que reviste el derecho en cuestin, sin embargo, cabe recordar que en el derecho internacional se ha intentado clasificar los derechos humanos segn su naturaleza, distinguiendo de forma no totalmente clara entre: derechos civiles y polticos; derechos econmicos y sociales; y derechos de solidaridad o de tercera generacin.

Como dijimos, esta clasificacin dista mucho de ser perfecta, y de hecho, entraa un cierto grado de complejidad. As, el derecho a la vida corresponde a la primera clasificacin, el derecho a la atencin de salud puede considerarse uno de carcter econmico y social, ya que dir relacin con el grado de desarrollo econmico de cada nacin y, por ltimo, el derecho al ambiente es calificado por muchos como uno de tercera generacin, por cuanto se lo considera un derecho colectivo ms que individual. El profesor Foy y sus coautores sealan acertadamente a mi juicio que el debate promovido entre diferentes orientaciones doctrinales, siendo las principales las representadas por Vasak y MBaye, por una parte, y Downs por la contraria, ha trado como consecuencia el que para fines acadmicos se pueda tener por aceptada la existencia de los derechos de tercera generacin. 16
15

Un listado detallado de cada uno de estos grupos de pases se encuentra en Sands, 2003: 296. Por su parte, la clasificacin de Ruz Vieytez est bien referida en Foy et al., 2003: 97. Foy et al., 2003: 96.

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Sin perjuicio de lo anterior, es posible considerar que si concordamos en la necesidad y conveniencia de la adopcin o reconocimiento del derecho al ambiente como un derecho humano autnomo, tambin podremos distinguir especies o derivaciones de este derecho susceptibles de ser encasilladas en las tres categoras (generaciones) mencionadas. A objeto de establecer la caracterstica de universalidad (uno de los requisitos comunes de los derechos humanos) deben tomarse en cuenta y estudiarse nuestras experiencias particulares, para lo cual me referir a continuacin a la experiencia chilena. En nuestro pas, el derecho en cuestin est ubicado en el Captulo III de la Constitucin Poltica de la Repblica, titulado De los Deberes y Derechos Constitucionales, especficamente en su artculo 19, N 8. El citado artculo dice en forma textual: Art. 19. La Constitucin asegura a todas las personas: N 8. El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservacin de la naturaleza. La ley podr establecer restricciones especficas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente. Si bien en la Comisin Constituyente se logr rpidamente acuerdo en cuanto a incluir en la nueva Constitucin este derecho, no fue tan fcil determinar si ello deba hacerse en la parte general, como una expresin novedosa de la obligacin del Estado de propender al bien comn o si se le deba considerar como un derecho reconocible en todas y cada una de las personas. Prim esta ltima posicin, entre otras razones porque se consider relevante otorgarle proteccin ms all de aquella que pudiesen proveer las leyes, de rango inferior a la Constitucin, pero adems se tuvo presente el hecho de considerarlo una derivacin del derecho a la vida y, especialmente, el Captulo IV del Pacto de Derechos Civiles y Polticos. Es as como adems de incluirlo en el catlogo de garantas se le incluy, aunque de forma limitada, en los derechos protegidos mediante el recurso de proteccin: El artculo 20 de la Constitucin recin citado seala: El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas establecidos en el artculo 19, nmeros ..., podr ocurrir por s o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado, sin perjuicio de los dems derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes. Proceder, tambin, el recurso de proteccin en el caso del N 8 del artculo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin sea afectado por un acto arbitrario e ilegal imputable a una autoridad o persona determinada. (Nota del Editor: por Reforma Constitucional segn Ley 20.050, de 26.08.2005, se modific el texto en esta parte quedando: acto u omisin ilegal.). Cabe hacer notar que en la experiencia chilena el problema de a qu formas de vulneracin se provee la proteccin del Estado se resuelve otorgndola slo respecto a actos y no a omisiones, negando cualquier forma de proteccin al derecho al ambiente como derecho social, el cual exigira la accin del Estado.

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La jurisprudencia sobre recurso de proteccin en Chile, si bien no ha sido uniforme, ha proporcionado algunas piezas que demuestran de qu forma la aplicacin concreta de la garanta genrica del derecho al ambiente, encuentra finalmente su contenido y extensin en la aplicacin prctica que en cada pas obtiene. En el caso Palza Corvacho, Humberto con Director de Riego de la Primera Regin y Otros, el recurrente reclamaba por la realizacin de trabajos por parte del Ministerio de Obras Pblicas destinados a extraer las aguas del Lago Chungar, considerando estos actos arbitrarios e ilegales, por cuanto dicho lago tena la calidad de Parque Nacional, sus aguas fsiles no eran aptas para el riego y adems no se haba cumplido con los requisitos legales necesarios para su aprovechamiento exigidos por el Cdigo de Aguas y otras leyes, con lo cual se vulneraban las garantas constitucionales de igualdad ante la ley, a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin y el derecho de propiedad. La Corte de Apelaciones de Arica acogi parcialmente el recurso, y finalmente la sentencia fue confirmada por la Corte Suprema, la que declar que no se poda extraer aguas del Lago Chungar, mientras no se dictara una ley sobre la materia y aquel lago mantuviese su calidad de Parque Nacional y Reserva de la Biosfera. En el considerando 10 de esta sentencia se define medio ambiente como: El medio ambiente, el patrimonio ambiental, la preservacin de la naturaleza de que habla la Constitucin y que ella asegura y protege, es todo lo que naturalmente nos rodea y que permite el desarrollo de la vida, y tanto se refiere a la atmsfera como a la tierra y sus aguas, a la flora y fauna, todo lo cual conforma la naturaleza, con sus sistemas ecolgicos de equilibrio entre los organismos y el medio en que viven. 17 En el caso Guido Girardi Lavn y otros contra Comisin Regional del Medio Ambiente de la XII Regin o Trillium que se origin a raz de un proyecto para cortar los rboles de lenga ubicados en la isla grande de Tierra del Fuego, XII Regin de Chile, en la segunda instancia en 1997 la Corte Suprema consider, respecto al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin: ...En efecto, dicha disposicin (artculo 19 N 8 CPR) impone al Estado la obligacin de velar para que este derecho no se vea afectado; y al mismo tiempo tutelar la preservacin de la naturaleza y esto ltimo se refiere al mantenimiento de las condiciones originales de los recursos naturales, reduciendo al mnimo la intervencin humana 18 Con lo anterior, el mximo tribunal chileno delimit claramente el contenido de este derecho. Por su parte, respecto a la legitimacin activa, resolvi de manera extensiva al disponer: Vale decir, los recurrentes tienen derecho, adems, a instar por la preservacin de la naturaleza y la conservacin del patrimonio ambiental, actividad que no slo compete a las personas que habitan cerca del lugar fsico en que se estuviere desarrollando la explotacin de los recursos naturales y, desde ese aspecto, ellos tambin son afectados por la resolucin recurrida;

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Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1985, Editorial Jurdica de Chile, Tomo LXXXII, No. 3, Seccin 5, Chile, p. 261. Citado en Galindo, 2001: 148.

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En cuanto a la jerarqua de este derecho, la Corte Suprema sentenci: ...el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin es un derecho humano con rango constitucional, el que presenta un doble carcter: derecho subjetivo pblico y derecho colectivo pblico...... A continuacin de tan importante determinacin, al explayarse sobre el contenido de este derecho en cuanto derecho colectivo pblico, lo hace diciendo que: ...tiene por objeto proteger y amparar derechos sociales de carcter colectivo, cuyo resguardo interesa a la sociedad toda, tanto en el plano local como en el nivel nacional, a todo el pas, ello porque se comprometen las bases de la existencia como sociedad y nacin, porque al daarse o limitarse el medio ambiente y los recursos naturales, se limitan las posibilidades de vida y desarrollo no slo de las actuales generaciones sino tambin de las futuras. En este sentido, su resguardo interesa a la colectividad por afectar a una pluralidad de sujetos que se encuentran en una misma situacin de hecho, y cuya lesin, pese a ser portadora de un gran dao social, no les causa un dao significativo o apreciable claramente en su esfera individual. Con lo anterior, la Corte ha reconocido que existe una ramificacin del derecho al ambiente que sera un derecho humano de solidaridad o de tercera generacin; asimismo, de las citas expuestas colegimos que efectivamente el contenido de la norma nacional chilena que expresa el derecho humano al ambiente involucra un derecho individual y un derecho colectivo y el deber del Estado de preservar el ambiente y de los individuos de respetar el derecho de los dems. Finalmente concluye expresando respecto a la titularidad de la accin de garanta: As, son titulares de este recurso, necesariamente, todas las personas que habitan el Estado y que sufran una vulneracin del derecho al medio ambiente libre de contaminacin que asegura el artculo 19 N 8 de la Constitucin. En cuanto al contenido del ambiente en s mismo, la jurisprudencia chilena ha sido muchas veces extensiva e, incluso, en el fallo del Chungar de primera instancia, se consider para resolver el problema de la legitimacin activa o standing que el medio ambiente a que se refiere la Constitucin es uno solo en todo el territorio nacional, y que por lo tanto se debe reconocer a todas las personas el derecho a recurrir a los tribunales en su defensa. Con estas consideraciones, al reconocer la titularidad de la accin a recurrentes que ni siquiera estn cerca del lugar donde se est afectando al ambiente, este fallo nos entrega elementos de reflexin respecto a la cuestin de la antropocentricidad, dado que la solucin provista por la Corte Suprema en este caso ha consistido en reconocer al ambiente un valor por sobre la utilidad o provecho de los hombres, considerando que ellos son vulnerados en su derecho por el solo hecho de que se est depredando el ambiente y reconociendo el derecho a acudir a tribunales a ciudadanos que viven a miles de kilmetros de distancia y que, por lo tanto, no ven afectada su salud en forma alguna por los hechos contra los cuales actan. Con lo expuesto se ha pretendido aportar al debate de la procedencia del reconocimiento del derecho humano al ambiente y al establecimiento de sus contenidos mnimos. Para ello, ser determinante el estudio de las normativas nacionales y su aplicacin, de forma de universalizar el concepto y su reconocimiento en el orden internacional de los derechos humanos.

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EL DERECHO AL AMBIENTE COMO DERECHO HUMANO

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BIBLIOGRAFA
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LA VALORACIN AMBIENTAL DEL TERRITORIO, UNO DE LOS SERVICIOS AMBIENTALES DEL AGUA
EDUARDO ASTORGA J.*

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MARCO CONCEPTUAL: LA IDENTIDAD DEL DERECHO AMBIENTAL Y EL TEMA HDRICO.

Resulta imposible eludir, al hacernos cargo del tema de los recursos hdricos, y su vinculacin con el medio ambiente, en tanto objeto del Derecho, no reivindicar la validez terica de los planteamientos primigenios de Ramn Martn Mateo consignados en su Tratado de Derecho Ambiental1 ya que sin lugar a dudas, sus aportaciones dotan a esta rama del Derecho, de una consistencia infranqueable, as como de una autonoma revestida de principios, caractersticas, mbitos y razonamientos propios y especficos. Tal como lo consigna Jess Jordano Fraga, la delimitacin del concepto jurdico de medio ambiente no es una cuestin meramente especulativa, sino un necesario ejercicio de maduracin paulatina, que incide en el gradual y necesario perfeccionamiento de los instrumentos de gestin que integran el Derecho Ambiental2. Postulamos, en consecuencia, que el Derecho Ambiental no es como ha sealado Prieur3 un prisma a travs del cual resulta posible observar otras ramas del Derecho4 , o una disciplina extravagante, en tanto vaga por los extramuros de la Ciencia Jurdica, sino como bien lo

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Abogado, Doctor en Derecho Ambiental (Universidad de Alicante), Jefe de la Unidad de Medio Ambiente y Gestin Territorial del Ministerio de Obras Pblicas. Martn Mateo, Ramn. Tratado de Derecho Ambiental, Volumen I, pgs. 80 y sgtes. Edit. Trivium, Madrid, Espaa 1991, y su evolucin en el Volumen III, pgs. 21 y siguientes, Edit. Trivium, Madrid, Espaa, 1997. Jordano Fraga, Jess. La Proteccin del Derecho a un Medio Adecuado, Edit. Bosch, Barcelona, Espaa, 1995. Prieur, Michel. Droit de lenvironnement, 3 edicin, Edit. Dalloz, Pars, Francia,1996. Valls, Mariana. Postula que el Derecho Ambiental no constituye una rama jurdica independiente y eso dificulta la precisin acerca de su contenido. En Derecho Ambiental, los grandes problemas ambientales que enfrenta la Argentina a fin de siglo, legislacin y propuestas de solucin, pg. 18, Edit. Ciudad Argentina, Buenos Aires, Argentina, 1999.

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seala Ral Braes, se trata de un Derecho unitario5 conectado por determinadas funciones o externalidades de inters comn, y que, precisamente, en el sentido inverso de lo que plantea Rodrguez Ramos, lejos de satisfacerse con la conceptualizacin de su bien jurdico protegido, como la suma de los recursos naturales y las formas de vida y costumbres de grupos humanos6, dispone de un sustrato y existencia independiente, no resultando slo una sntesis de bienes jurdicos parciales7 sino que expresa una identidad distinta de los elementos que lo componen8 . En definitiva, no es posible comprender los fundamentos de esta disciplina jurdica en toda su riqueza y profundidad, slo a travs de una sumatoria mecnica de legislacin sectorial, ya que en esencia el Derecho Ambiental dispone de contenidos, estructura e intrnsecos contornos, cuyos alcances tericos se conectan con los ciclos del agua y el aire9 reconduciendo a la legislacin sectorial de relevancia ambiental, sobre la base de estos dos pivotes ordinamentales10. Esto no significa que el mbito material excluya o niegue los bienes jurdicos parciales y sectoriales, reconocidos de hecho, tanto por la jurisprudencia como por el Derecho Internacional11, sino que, ms bien, apunta a identificar el sustrato que dota de un sentido nico, exclusivo y excluyente al bien jurdico medio ambiente. Y esto lo ofrece precisamente la idea de servicio ambiental. El significado jurdico de medio ambiente, independientemente de las posiciones amplias o restrictivas12 , est caracterizado por la funcin ambiental de sus componentes, que representa una derivacin de las simples interacciones de los organismos vivos y sus sistemas de ambiente. Postulamos, en consecuencia, que la cobertura del bien jurdico protegido queda delimitada por los servicios ambientales de los recursos, superando su desagregacin, y dotndola de la integralidad necesaria. Resulta posible identificar y clasificar el ordenamiento ambiental, a travs de la calificacin de normas materiales, que corresponden a aquellas cuyo objeto de proteccin son cualitativa o cuantitativamente los recursos per se (agua, suelos, aire, recursos naturales, paisaje, reas protegidas, etc.); existiendo adems otro conjunto de normas funcionales, cuyo objeto de proteccin atiende a las interrelaciones entre los recursos y sus funciones ambientales, o lo que se podra denominar los servicios ambientales de los ecosistemas

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Braes, Ral. Manual de Derecho Ambiental Mexicano, pgs. 15 y sgtes., Edit. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1994. Rodrguez Ramos, Luis. Delitos contra el medio ambiente (En: Comentarios a la legislacin penal: la reforma del Cdigo Penal de 1983, Tomo V, vol. 2, Madrid, 1985, pgs. 829-830, citado por Antonio Cabanillas Snchez en: La reparacin de los daos al medio ambiente, pg. 23. Edit. Aranzadi, Navarra, Espaa, 1996). Rodrguez Ramos, Luis. Ob. cit. Morales Lamberti. Alicia. Derecho ambiental, Instrumentos de poltica y gestin ambiental. Pgs. 37 y sgtes., Edit. Alveroni, Crdoba, Argentina, 1999. Martn Mateo, Ramn. Ob. cit., pg. 86. En un concepto jurdico estricto de medio ambiente se encuentran, entre otros, Ramn Martn Mateo, Toms Quintana Lpez y Luis Rodrguez Ramos. Entre los que postulan una concepcin extensiva estn Silvia Jaquenod de Zogon, Fernando Lpez y otros. Martn Mateo, Ramn. Ob. cit. pg. 21 y sgte. Para una mayor profundizacin en esta materia, ver la excelente obra de Jos Juan Gonzlez Mrquez, La responsabilidad por el dao ambiental en Mxico, pgs. 17 y sgtes., Universidad Autnoma Metropolitana, Unidad Azcapotzalco, Mxico, 2002.

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servicios que, independientemente de su formato material o inmaterial, vinculan indisolublemente al Derecho con categoras econmicas. De lo sealado podemos concluir a estas alturas que el Derecho Ambiental es un Derecho Administrativo Especial, cuyo objeto de regulacin es el resguardo de las funciones ambientales de los componentes del ambiente, respecto de acciones humanas que los degraden significativamente. Ligado a lo anterior, es preciso articularlo con el tema hdrico, apuntando, en consecuencia, a uno de los servicios ambientales del agua, componente principal del ambiente primario, el cual no se circunscribe exclusivamente a sus efectos e interacciones materiales con el entorno, sino que atiende, ms bien, a operar como elemento ordenador tanto de la poltica como de los propios instrumentos de gestin ambiental, as como a los criterios que nos brinda en funcin de los usos que le son definidos.

2.

LOS SERVICIOS AMBIENTALES DEL AGUA Y LA VALORACIN AMBIENTAL DEL

TERRITORIO

Los servicios ambientales son aquel conjunto de funciones y externalidades que los sistemas biolgicos proporcionan y que contribuyen al funcionamiento total de nuestro medio ambiente, pero que, generalmente, no se consideran susceptibles de apropiacin individual sino que corresponden a bienes de dominio pblico13 . Tal es el caso de la interrelacin entre la provisin de agua de alta calidad y su influencia en la existencia de habitats para fauna y flora, los equilibrios entre especies para el funcionamiento de los ecosistemas, la efectiva circulacin del ciclo de nutrientes a travs de los sistemas naturales, la mitigacin de la salinidad, el incremento neto en oxgeno y reduccin del dixido de carbono que proporciona el crecimiento de la vegetacin, particularmente el bosque, la recreacin en ambientes naturales, incluso los servicios estticos y culturales14 . A partir del influyente trabajo del economista John Kutrilla, se incorpor al anlisis econmico el concepto de valor econmico de los recursos naturales, independiente de su utilizacin productiva15 . El valor in situ de los recursos naturales, se espera que aumente con relacin al valor de los dems bienes y servicios para una economa en crecimiento, debido a que el mayor ingreso incrementa su demanda, y a diferencia de otros bienes, la innovacin tecnolgica no permite incrementar en forma significativa su disponibilidad y no existen substitutos cercanos16 . Sobre la base, por tanto, de lo que podramos denominar servicios inmateriales del agua, es posible postular que, a travs de las normas primarias y secundarias de calidad ambien-

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Ferreiro, Antonio. Valoracin econmica del agua (En: Anlisis econmico y gestin de recursos naturales, editado por Diego Azqueta y Antonio Ferreiro, Edit. Alianza, Madrid, Espaa, 1994). De La Maza, Carmen Luz. Produccin y mercado de servicios de biodiversidad que genera el bosque Santiago, Chile. Niklitschek, Mario y Gayoso, Jorge. Anlisis prospectivo del sector forestal, una estrategia para la optimizacin de los servicios ambientales de los bosques chilenos, Universidad Austral de Chile, Valdivia, julio de 2003. La incertidumbre sobre los valores ambientales y la posible irreversibildad de acciones que disminuyen los servicios del ecosistema, genera adems un valor de opcin asociado a la preservacin de estos servicios (Ver: Bulte, Van Soest, Van Kooten y Schipper, 2002).

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tal (normas de inmisin), y la definicin de sus calidades objetivo por tramo de la cuenca, se incide directamente en las vocaciones y usos de esos respectivos territorios por los que atraviesan esos cauces o en los que se emplazan los cuerpos o masas de aguas. Estas normas de calidad tienen por objetivo general proteger, mantener y recuperar la calidad de las aguas continentales superficiales de manera de salvaguardar la salud de las personas, el aprovechamiento del recurso, la proteccin y conservacin de las comunidades acuticas y de los ecosistemas lacustres, maximizando los beneficios sociales, econmicos y medioambientales, correspondiendo como objetivos especficos los siguientes: a) Mantener o recuperar la calidad de las aguas aptas para las actividades de recreacin con contacto directo, de manera de salvaguardar la salud de las personas. b) Mantener o recuperar la calidad de las aguas aptas para el riego de frutas y hortalizas que se desarrollan a ras de suelo y que habitualmente se consumen sin proceso de coccin, de manera de salvaguardar la salud de las personas. c) Mantener o recuperar la calidad de las aguas destinadas a la produccin de agua potable. d) Mantener o recuperar la calidad de las aguas para proteger y conservar las comunidades acuticas. e) Mantener o recuperar la calidad de las aguas para la conservacin de especies hidrobiolgicas de importancia para la pesca deportiva y recreativa y para la acuicultura. f) Proteger la calidad de las aguas para la bebida de animales, sea que vivan en estado silvestre o bajo el cuidado y dependencia del hombre. g) Proteger la calidad de las aguas para riego de manera de conservar los suelos y la flora silvestre o cultivada asociada a aquellos. h) Mantener o recuperar el estado trfico de los cuerpos lacustres. i) Proteger aquellos cuerpos o cursos de agua de extraordinaria calidad que constituyen parte del patrimonio ambiental. Podra establecerse un smil con el concepto de los precios hednicos, en tanto, las calidades de agua no slo pueden ser representadas con un valor de uso, sino que se trata de un bien multiatributo17, correspondiendo tener presente que estos servicios ambientales, hasta el presente, no se reflejan en un adecuado sistema de formacin de precios18 . Precisamente, en pases como Chile, as como otros latinoamericanos, en donde la normativa urbanstica resulta escasa tanto en instrumentos como en cobertura territorial, la gestin de cuencas y el uso de las normas de calidad de aguas, constituye la llave maestra para la definicin de tales criterios y normativas. Este atributo -el servicio ambiental, como fundamento central en el establecimiento de directrices para la ordenacin y gestin de cuencas y, por tanto, la valoracin ambiental del territorio, importa una definicin con componentes tanto polticos como tcnicos.

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Azqueta Oyarzn, Diego. La Valoracin de la Calidad Ambiental, Edit. McGraw Hill, Madrid, Espaa, 1995, pg. 131. Martn Mateo, Ramn. Ob. cit. pg. 90 y sgte.

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El agua y sus ciclos bsicos, nos reconducen al concepto del territorio global objeto de ordenacin y gestin, y nos entrega ciertos criterios de ordenacin, asociados al nivel de cumplimiento de las normas de calidad ambiental, existencia de especies o reas colocadas bajo proteccin oficial, etc., as como de sus atributos, cuestin que puede y debera, adems, ser estructurada a travs de una evaluacin ambiental estratgica19. Lo expuesto, traducido en trminos jurdicos conceptuales, implica hacerse cargo del tema de los recursos hdricos, cuya ratio primaria es la de servir de pivote central en la ordenacin de la poltica ambiental del pas, con la finalidad de asegurar un criterio unvoco en la proteccin del medio ambiente20. Para estos efectos debemos entender que valor ambiental del territorio puede ser definido como el grado de utilidad o aptitud de un mbito geogrfico definido por la autoridad competente, acorde con las caractersticas naturales del territorio, cumplimiento de las normas de calidad ambiental, presencia de especies o reas protegidas, valor paisajstico, establecido sobre la base de su unicidad, escasez, representatividad, endemismo, biodiversidad y estado de conservacin21 . Una opinin vlida -basada en la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales chilena, y en la Pauta Presidencial sobre Participacin Ciudadana -afirma que este valor debe y puede ser establecido descentralizadamente por las propias regiones, a travs de una resolucin administrativa adoptada por la instancia de mayor representatividad democrtica de ese espacio territorial. Lo cierto es que, sin perjuicio de la valoracin que pueda existir a nivel nacional respecto de algn recurso especfico existente en determinada regin, precisamente una de las funciones primordiales del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental (SElA), es el cuestionamiento permanente de la ciudadana respecto de la calidad del entorno en el cual le corresponde habitar. Ejercicio que, evidentemente, debe verificarse sobre una previa definicin de tales polticas territoriales, no resultando el SEIA un instrumento idneo para tales efectos, ya que cuando es forzado a dar estas respuestas, inexorablemente el resultado sern conflictos ambientales de envergadura. (Tales son, por ejemplo, los casos de los proyectos de la planta de aluminio Alumysa, en la austral Regin de

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Para una mayor profundizacin en el tema de la Evaluacin Ambiental Estratgica ver: Olivia Bina y J.Vingoe, Strategic Environmental Assessment in the Transport Sector: An Overview of legislation and practice in the EU Member States. Final Report, prepared by Environmental Resources Management for the European Commission, DG Environment, 2000 [en lnea] <http:.//europa.eu.int/comm/environment/ eia/sea-support.htrn>; Brookes A. Therivel R. y M. Partidario, eds. The Practice of Strategic Environmental Assessment. Area-Institute of British Geographers, vol. 30, N3, Inglaterra, 1998; Brown, A. y Therivel, R. Principles to guide the development of strategic environmental assessment methodology. Impact Assessment and Project Appraisal, pgs. 183 y sgtes, 2000, Inglaterra; Fischer, T.B. Comparative Analysis of Environmental and Socio-economic Impacts in SEA for transport related policies, plans and programs. Environmental lmpact Assessment Review. N 19. pg. 275. 1999, Inglaterra; Partidario, M. Strategic Environmental AssessmentPrinciples and Potential in Petts, J. Handbook of Environmental Impact Assessment. Vol I, Blackwell Science, 1999, Londres, Inglaterra; ORiordan y Jordan, A. The Precautionary Principle in Contemporary Environmental Politics. Environmental Values, Vol 4, N 3, pg. 191, 1995, Inglaterra; Sadler y Verheem, R. Strategic Environmental Assessment. Status, Challenges and Future Directions. Ministry of Housing, Spatial Planning and Environment. Internacional Study of Efectiveness Assessment. Pg. 345, 1996, Inglaterra; Therivel, R. Systems of Strategic Environmental Assessment (En: Environmental Impact Assessment Review. Vol. 13. N 3, 1993, New York, USA. En un sentido diverso ver: Garca, Enrique Alonso. Legislacin Sectorial de Medio Ambiente (En libro Ponencias del I Congreso Nacional de Derecho Ambiental Espaol, realizado en Sevilla, 1995, Imprenta Nacional del Boletn Oficial del Estado, pg. 27 y sgtes.). Definicin basada en el texto original del proyecto de Reglamento del SEIA de 30 de marzo de 1995.

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Aysn; el gasoducto GasAndes en el Cajn del Maipo; la represa hidroelctrica Ralco, en el Ro Bio-Bo, o el relleno sanitario de Sta. Marta en la localidad de Lonqun, etc.). El punto central respecto de lo expuesto, se vincula con la coordinacin y coherencia que debe existir entre las polticas ambientales sectoriales y, en esta lgica de conjunto, identificar sus factores comunes y su expresin en instrumentos jurdicos idneos. Una interesante propuesta de clasificacin de las normas ambientales sectoriales de Enrique Alonso Garca, incorpora precisamente normas de ordenacin territorial, en funcin de objetivos y estndares de calidad.22 Sobre la calificacin de normas de calidad23, estas son definidas en la legislacin chilena como aquellas que establecen los valores de las concentraciones y perodos, mximos o mnimos permisibles de elementos, compuestos, sustancias, derivados qumicos o biolgicos, energas, radiaciones, vibraciones, ruidos o combinaciones de ellos, cuya presencia o carencia en el ambiente pueda constituir un riesgo para la vida, la salud de la poblacin, tratndose de normas primarias, o riesgo para la proteccin o conservacin del medio ambiente, o la preservacin de la naturaleza tratndose de las normas secundarias24 . Es posible estimar que estas normas aparecen de la expansin del campo de aplicacin de los estndares de emisin, flexibilizando su manejo al relacionar actividades aisladas con umbrales generales de permisividad, en funcin de la capacidad de absorcin del medio receptor y de los techos de tolerancia establecidos25. Son, en definitiva, la conclusin lgica -o el antecedente- de las normas de emisin correspondientes y pueden resultar tiles instrumentos de gestin de riesgos, en virtud de las cuales se asegure homogeneidad y una adecuada conexin de las polticas ambientales sectoriales sobre los componentes del ambiente y los agentes contaminantes.26 Desde esta perspectiva, temas relevantes y vinculados, son la determinacin del mbito geogrfico para la aplicacin de esta metodologa, la compensacin entre regiones, componentes del ambiente y agentes contaminantes diversos, como asimismo, su posible transaccin dentro de lo que podra denominarse una equidad ambiental que asegure un riesgo mximo aceptable. Es posible imaginar -sin dogmatizar la ciencia y la tecnologa- la compensacin, usando el parmetro riesgo, en la medida que los antecedentes en que se funde estn basados en estudios epidemiolgicos serios y cientficamente bien fundados.27

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Garca, Enrique Alonso. Ob. cit. pg. 37 y sgtes. Garca, Enrique Alonso. Ob. cit. pg. 38 (refirindose a las normas de calidad seala: ....Sin embargo, aunque se presentan como la solucin ideal de un problema ambiental correctamente formalizado, resulta obvio que es la incorrecta formalizacin del problema (el olvido de que la implementacin previsible tambin forma parte del problema) lo que hace de ellas las ms difciles de implementar ya que operan sobre la base de eludir toda identificacin de las fuentes de contaminacin sobre las que se debe actuar y, adems, silencian totalmente los procedimientos utilizables para llegar a lograr el objetivo de calidad). Artculo 2, letras n) y ), Ley 19.300. sobre Bases Generales del Medio Ambiente. Martn Mateo, Ramn . Ob. cit. pg. 114. En consecuencia, es factible regular, al menos en el mbito de las normas primarias, usando un estndar uniforme de riesgo aceptable mximo uniforme sobre la salud de la poblacin.(Ver: Eduardo Astorga Jorquera, en Rgimen Jurdico del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, en especial aplicado a la minera chilena, pgs. 192 y sgtes. Edit. Jurdica Conosur, Santiago, Chile, 2000). De hecho el Proyecto de Ley sobre Bonos de Descontaminacin aprobado por el Consejo Directivo de CONAMA el ao 2003, incorpora el tema hdrico, adems del atmosfrico, como objeto de los permisos de emisin transables.

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SITUACIN DE LAS AGUAS EN CHILE28

Los volmenes correspondientes a los diversos tipos de aprovechamiento del agua en Chile son los ms altos de Amrica Latina, con un valor promedio, de 5.475 m3/hab/ao que se desglosan en 10.200 litros para uso hidroelctrico, 4.060 para agricultura, 310 para uso industrial, 220 para uso minero. Especficamente respecto del uso consuntivo de aguas, la minera a nivel nacional demanda el 4,5% 29 del recurso, el resto de la industria el 6,5% y el 4,4% se destina al abastecimiento de agua potable. De Santiago al norte, un 80% de las peticiones de derechos son para aguas subterrneas30 . En la Segunda Regin de Chile, la minera tiene entre el 50% y el 60% de los derechos de aguas consuntivos inscritos, cantidad muy superior al promedio nacional. En la zona norte y en particular hacia el sur del ro Copiap, es la agricultura la que concentra los mayores requerimientos de agua (alrededor del 70% de los derechos consuntivos de la zona), generndose una fuerte competencia entre estos sectores, primando normalmente la vocacin eminentemente minera de la regin. Respecto de los recursos culturales, cabra hacer presente que dada la localizacin31 del grueso de la actividad minera en Chile32 los temas en que evidencian33 un mayor impacto, en especial sobre el mbito cultural34 , corresponden a los efectos sobre reas silvestres protegidas35 habitadas por comunidades indgenas, la degradacin de bofedales y vegas como consecuencia de la extraccin de aguas subterrneas36 y la emigracin de comunidades indgenas Aymaras y Atacameas a centros urbanos37 .

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Basado en Informe Pas, Estado del Medio Ambiente en Chile 2002, Universidad de Chile, Instituto de Asuntos Pblicos, 2002, Santiago, Chile. Sin perjuicio de que en ciertas zonas del norte chileno se le han asignado la totalidad de los derechos de agua disponibles. Revista Minera Chilena, marzo de 1996. Bravo, Sergio. Cartas temticas regionales de Chile relacionadas con los impactos ambientales, Departamento de Ingeniera Geogrfica, Universidad de Santiago de Chile, Chile, 1990. Norte Grande chileno, fundamentalmente II Regin. Figueroa, Eugenio y Solari, Jaime. El sector minero en Chile y los Problemas Ambientales de la gran minera (documento preparado para el Seminario Internacional Manejo y Polticas Ambientales en la Minera, CENRE, Centro de Economa de los Recursos Naturales y el Medio Ambiente, Departamento de Economa, Universidad de Chile y Ministerio de Minera, Santiago, Chile, 1997). Ver desde una perspectiva europea: Evaluacin y Correccin de Impactos Ambientales, Instituto Tecnolgico Geominero de Espaa, Serie Ingeniera Geoambiental, Madrid, Espaa, 1991. A decir de algunos, sobrerrepresentadas en el Sistema Nacional de reas Silvestres Protegidas del Estado (SNASPE), el cual se encuentra inorgnicamente regulado por la Ley 18.362, del SNASPE, la Ley 17.288, sobre Monumentos Nacionales, el D.S. 4.363/31 del Ministerio de Tierras y Colonizacin, modificado por la Ley 18.959, y la Convencin para la proteccin de la flora, la fauna y las bellezas escnicas naturales de Amrica (Washington, 1940, ratificada por Chile en 1967). Regulado por el artculo 63 del D.F.L. 1.122/81, Cdigo de Aguas (no alterado en esta parte por la modificacin al Cdigo de Aguas segn Ley N 20.017, de 16 de junio de 2005), tema en el cual la Direccin General de Aguas (DGA) del Ministerio de Obras Pblicas (MOP) se encuentra en un proceso de establecimiento de zonas de prohibicin de nuevas o mayores extracciones de aguas. Aspecto que aborda la Ley 19.253, al identificar y reconocer, en su artculo 1, a las etnias indgenas como parte esencial de las races de la nacin chilena, sealando que es deber de la sociedad en general y del Estado en particular, a travs de sus instituciones, respetar, proteger y promover el desarrollo de los indgenas, sus culturas, familias y comunidades, debiendo adoptar medidas adecuadas para estos fines y proteger las tierras (que para los pueblos del norte de Chile, supone disponer de agua), velar por su adecuada explotacin, por su equilibrio ecolgico y propender a su ampliacin.

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Respecto de las descargas de efluentes, al ao 1998, segn el Marco General Normativo del Departamento de Descontaminacin, Planes y Normas de la CONAMA, slo el 9,3% de las aguas servidas de origen domstico eran sometidas a tratamiento. Al 2006, esta cifra aumentar en forma revolucionaria a ms de un 80%, dado el proceso de modernizacin del Sistema sanitario del pas. En el tema de los caudales ecolgicos, segn la Direccin General de Aguas del MOP, entendindose por ellos como el caudal mnimo de agua que se requiere conservar en el cauce natural, de forma de asegurar la supervivencia de los diversos componentes y funciones de los ecosistemas acuticos, no existe en Chile una recopilacin sistemtica de antecedentes, lo que factibililiza slo la utilizacin de metodologas con base hidrolgica y no metodologas ms completas para su determinacin como las que actualmente son comunes en Estados Unidos y Europa, en donde se comenz por destinar, para la preservacin de los ecosistemas dulceacucolas, un caudal que flucta alrededor del 10% del caudal medio original del ro. No obstante, esta frmula se dificulta en zonas ridas, semiridas y subhmedas, en donde los caudales presentan una alta variabilidad de nivel anual e interanual. Estos mismos porcentajes de caudales son los que se resguardan por la DGA, en el proceso de constitucin de nuevos derechos de aprovechamiento, pero slo en el caso de los cauces de la IX Regin al sur. Para la VIII Regin se considera una fraccin menor que 10% como reserva de caudal ecolgico para el caso de ros donde los derechos de aprovechamiento an no han sido totalmente asignados, o cuando se trata de derechos no consuntivos. En tanto, en la zona central, este criterio se aplica slo para los cursos inferiores de los principales ros. De la VIII Regin al norte, los derechos de agua ya concedidos no dan lugar a asegurar un caudal mnimo por razones ecolgicas pudiendo los usuarios del agua literalmente agotar los cauces si utilizasen a plenitud sus derechos. (Se trata de derechos de aprovechamiento concedidos cuando an no se tomaban en cuenta consideraciones ecolgicas, segn las disposiciones del nuevo art. 129 del reformado Cdigo de Aguas.) Respecto de la presin por el uso del agua, el pas alcanza a un valor aproximado a los 2.000 m3/s de caudal continuo, de los cuales el 67,8% corresponde a usos hidroelctricos, es decir a usos no consuntivos y el 32,2% corresponde a usos consuntivos. Entre los usos consuntivos, el riego representa el 84,5% a nivel nacional con un caudal medio de 546 m3/s aplicado al riego de unos 2 millones de hectreas. El uso domstico equivale al 4,4% de los usos consuntivos, con unos 35 m3/s, y es utilizado para abastecer al 98% de la poblacin urbana y, aproximadamente, al 80% de la poblacin rural concentrada. Los usos mineros e industriales representan el 11% del uso consuntivo total. Por otro lado, la mayor parte de los usos no consuntivos, que representan el 68% de los destinos del agua, corresponden a energa. La demanda por agua ha crecido significativamente; sin embargo, no existen estadsticas adecuadas que permitan relacionar la proporcin de poblacin con el tipo de uso que se hace de los recursos hdricos. En este marco, se puede afirmar que el sector riego tuvo en la ltima dcada un crecimiento que revirti la tendencia histrica de los aos 70 y los aos 80, asegurando una mayor disponibilidad de agua para la agricultura, incorporando nuevas hectreas a la produccin agrcola. En el caso de los usos no consuntivos, la generacin de electricidad constituye el principal uso, existiendo en Chile hoy da, un parque generador de 3.917 MW de potencia instalada, de los cuales 3.080 MW corresponden a centrales hidroelctricas (aprox. 80%), en lo que REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL

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constituye el Sistema Interconectado Central (SIC), que abarca desde Taltal por el norte, hasta la Isla Grande de Chilo por el Sur. En el Sistema Interconectado del Norte Grande, en donde opera el gran porcentaje de la gran minera chilena, la generacin de energa elctrica se hace principalmente a travs de centrales trmicas que queman combustibles fsiles. El sector hidroelctrico es el ms importante usuario de agua en trminos de caudales aprovechados, verificndose en muchos de los casos, el uso del agua por medio de centrales de pasada sin regulacin, por lo que los caudales disponibles en el ro, aguas abajo de la planta generadora, no sufren grandes alteraciones y quedan disponibles para otros usos, no existiendo desafortunadamente incentivos econmicos que fomenten el desarrollo de energas verdes.

HIDROGRFICAS: LA NUEVA ATRIBUCIN DE LA CALIDADES OBJETIVO

4.

LAS NORMAS SECUNDARIAS DE CALIDAD AMBIENTAL POR CUENCAS DGA EN LA DETERMINACIN DE LAS

Las nuevas normas de calidad son aplicables a las aguas continentales superficiales, que corresponden a las aguas terrestres definidas en el artculo 2 del Cdigo de Aguas como aquellas que se encuentran naturalmente a la vista del hombre y que pueden ser corrientes o detenidas. Son aguas corrientes las que escurren por cauces naturales o artificiales. Son aguas detenidas las que estn acumuladas en depsitos naturales o artificiales, tales como lagos, lagunas y embalses. La norma crea el concepto de rea de vigilancia, entendido como el territorio o rea geogrfica que abarca una cuenca hidrogrfica o parte de ella y que es determinada por la autoridad competente para efectos de proponer, asignar y gestionar la calidad objetivo, y que corresponde a aquella rea en donde en funcin precisamente de las calidades objetivo que se definan, ser posible atribuirle un determinado valor ambiental, en funcin de su vocacin natural. La calidad objetivo, hay que entenderla como la meta de calidad para el recurso que se desea mantener o alcanzar en un determinado perodo, y es determinada sobre la base de los usos prioritarios actuales, potenciales o futuros, la existencia de comunidades acuticas, la calidad existente al iniciarse el proceso de implementacin de la calidad objetivo y el nivel trfico que se desee conservar o recuperar para el caso de los cuerpos lacustres. Asimismo, en dicho proceso se considera la calidad natural del recurso as como criterios sitioespecficos, tales como la sensibilidad de las especies a las condiciones del medio natural en que habitan, las caractersticas fsicas y qumicas particulares del lugar que alteran la biodisponibilidad, la toxicidad y/o la existencia de recursos hdricos con caractersticas nicas escasas y representativas. La definicin antes expuesta se asocia a la de calidad natural, la cual se entiende como la unidad o concentracin de un compuesto o elemento en el cuerpo y/o curso de agua continental superficial, que corresponde a la situacin original del agua sin intervencin antrpica, ms las situaciones permanentes, irreversibles o inmodificables del mismo origen. Esta calidad debe ser de conocimiento pblico y su determinacin compete a la Direccin General de Aguas y/o a la Direccin General del Territorio Martimo y de Marina Mercante (DIRECTEMAR).

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Los usos prioritarios del agua son la captacin de agua para potabilizarla, riego irrestricto, riego restringido, bebida para animales, acuicultura y pesca deportiva y recreativa, sin y con contacto directo, debiendo estas ltimas estar exentas de sustancias que produzcan olor, sabor, espumas no naturales y slidos flotantes.

5.

NORMAS DE CALIDAD AMBIENTAL PARA LA PROTECCIN DE LAS AGUAS

CONTINENTALES SUPERFICIALES

De acuerdo al proyecto de norma, las clases de calidad asociadas a la proteccin de las aguas continentales superficiales para la proteccin y conservacin de las comunidades acuticas y para los usos prioritarios son las siguientes: a) Excepcional: Indica un agua de mejor calidad que la clase 1, que por su extraordinaria pureza y escasez, forma parte del patrimonio ambiental de la Repblica. Esta calidad es adecuada tambin para la conservacin de las comunidades acuticas y dems usos definidos en esta norma cuyos requerimientos de calidad sean inferiores a esta clase. b) Clase 1: Muy buena calidad. Indica un agua apta para la proteccin y conservacin de las comunidades acuticas, para el riego irrestricto y para los usos comprendidos en las clases 2 y 3. c) Clase 2: Buena calidad. Indica un agua apta para el desarrollo de la acuicultura, de la pesca deportiva y recreativa, y para los usos comprendidos en la clase 3. d) Clase 3: Regular calidad. Indica un agua adecuada para bebida de animales y para riego restringido. Sobre la base de lo expuesto, corresponde a la Comisin Nacional del Medio Ambiente, coordinar la publicidad de la calidad de los cursos y cuerpos de agua de los cuales se posea informacin y el procedimiento en virtud del cual se obtuvo la misma, y consecuentemente debe formularse una propuesta tcnica de asignacin de la calidad objetivo para los cursos y cuerpos de agua de cuencas prioritarias del pas. Tal propuesta ser realizada por reas de vigilancia teniendo en cuenta que la calidad objetivo establecida no deber ser inferior a la calidad existente o natural del recurso. La propuesta de asignacin de la calidad objetivo precede el inicio del proceso de dictacin de la Norma de Calidad Objetivo, previa incorporacin en el Programa Priorizado de Normas y de acuerdo a lo establecido en Decreto Supremo N93 de 1995, del Ministerio Secretara General de la Presidencia, que establece el Reglamento para la Dictacin de Normas de Calidad Ambiental y de Emisin. La existencia de las normas de Calidad Objetivo, hace posible aplicar los siguientes criterios en la gestin: a) Cuando el compuesto o elemento se site sobre el valor de la clase de Calidad Objetivo, se deber declarar la zona especfica del territorio como saturada con el fin de elaborar el Plan de Descontaminacin. b) Cuando el compuesto o elemento se site entre el 80% y el 100% del valor de la clase de Calidad Objetivo, se deber declarar la zona especfica del territorio como latente con el fin de elaborar el Plan de Prevencin.

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c) Cuando el compuesto o elemento se site bajo el 80% del valor de la clase de Calidad Objetivo se debern iniciar los estudios cientficos y tcnicos respectivos para la definicin de normas de emisin especficas u otros instrumentos de gestin ambiental que permitan mantener dicho objetivo ambiental. Para efectos de lo expuesto, corresponde a los Secretarios Regionales Ministeriales de Salud fiscalizar el cumplimiento de las normas primarias de calidad ambiental y de las normas secundarias de calidad ambiental slo en lo que respecta a las aguas destinadas a la produccin de agua potable, as como a la Direccin General del Territorio Martimo y de Marina Mercante, a la Direccin General de Aguas y al Servicio Agrcola y Ganadero fiscalizar el cumplimiento de las normas secundarias de calidad ambiental.

6. LOS PLANES DE PREVENCIN Y DESCONTAMINACIN DE LAS AGUAS


Vinculado al punto anterior, se deben distinguir las diversas situaciones que se presentan respecto a las restricciones legales a las actividades que se ven directa o indirectamente afectadas por las medidas de un Plan de Descontaminacin38 u otros imperativos jurdicos, en razn de su ubicacin geogrfica y preexistencia respecto a la imposicin de las medidas. Las diversas situaciones que se plantean pueden ser las siguientes: a. Restricciones legales a que estn afectas las fuentes emisoras existentes que se ubican fuera de la delimitacin geogrfica de la Zona Saturada: i) Estas fuentes deben cumplir la norma de emisin que las regule. ii) Tambin estn sujetas a las disposiciones sanitarias contenidas en los artculos 1, 30, 67, 83 y 84 del Cdigo Sanitario39 . Del tenor de esta norma es perfectamente posible deducir su aplicabilidad sobre aquellas industrias o faenas que sin estar dentro de la zona saturada la impactan directamente. b. Restricciones legales a que estn afectas las fuentes emisoras nuevas que se ubican fuera de la delimitacin geogrfica de la zona saturada: i) Estas fuentes, dependiendo si el proyecto o actividad al que acceden figura o no en el artculo 10 de la Ley 19.300 y de los efectos, caractersticas o circunstancias que genere o presente, debern someterse al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental regulado por dicha Ley y su Reglamento. ii) La autoridad ambiental exigir la informacin tcnica (ej. modelacin) necesaria para determinar su nivel de impacto sobre la Zona Saturada y, por lo tanto, las medidas a las que eventualmente quedar obligado el titular del proyecto o actividad. iii) Si la fuente, y el proyecto al que accede, no est obligada a ingresar al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, el titular tendr dos alternativas: ingresar voluntariamente al Sistema o acogerse a la normativa sectorial especfica.
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Cordero Vega, Luis Alberto. Institucionalidad Ambiental en el Derecho Chileno, pgs. 170 y sgtes., Editorial Jurdica ConoSur Ltda., Santiago, Chile, 1996. En efecto, el artculo 84 del Cdigo establece: El Servicio de Salud podr disponer el traslado de aquellas industrias o depsitos de materiales que, a su juicio, representen un peligro para la salud, seguridad y bienestar de la poblacin. La autoridad sanitaria no podr exigir el traslado antes del plazo de un ao, contado desde la fecha de la notificacin.

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c. Restricciones legales a que estn afectas las fuentes emisoras existentes que impactan la Zona Saturada por encontrarse dentro de la zona circundante a sta, de acuerdo a los lmites establecidos en el respectivo Decreto Supremo del Ministerio Secretara General de la Presidencia. Estas fuentes deben cumplir plenamente las medidas dispuestas de conformidad a los artculos 45 y 47 de la Ley N 19.300 y en el artculo 15 del D.S. 94/95 del Ministerio Secretara General de la Presidencia, por cuanto se refieren a los planes de descontaminacin40 . Restricciones legales a que estn afectas las fuentes emisoras nuevas cuyas emisiones impactarn la respectiva Zona Saturada, por encontrarse dentro de la zona circundante, en las reas jurisdiccionales de las comunas respectivas, de acuerdo a los lmites establecidos en el Decreto Supremo que las declar Zona Saturada. Estas fuentes deben cumplir el mandato legal contenido en el artculo 46 de la Ley 19.300, que dispone: En aquellas reas en que se est aplicando un Plan de Prevencin o Descontaminacin, slo podrn desarrollarse actividades que cumplan los requisitos establecidos en el respectivo plan. En consecuencia, previo a su ejecucin, cualquier proyecto de inversin que contemple como parte de su infraestructura instalar una fuente que pueda emitir alguno de los contaminantes regulados por el Plan de Descontaminacin deber sujetarse a sus obligaciones. Adems, confirmando el precepto fijado por la ley 19.300, el D.S. 94/95, ya aludido, ordena que el Plan de Descontaminacin debe contener las condiciones que exigir la Comisin (CONAMA) para el desarrollo de nuevas actividades en el rea geogrfica en que se est aplicando el Plan. En conclusin y considerando todas las hiptesis posibles de impacto sobre la Zona Saturada, independientemente de su localizacin y fecha de existencia, los organismos del Estado con competencia ambiental y la propia CONAMA, disponen de los instrumentos jurdicos idneos para imponer las restricciones legales mencionadas en este nmero. Finalmente y desde la perspectiva de un Plan de descontaminacin, una de las cuestiones jurdicas centrales a tener presente es la que apunta a la aplicacin de sanciones. A diferencia, por ejemplo, del Decreto Supremo 185/91 del Ministerio de Minera que sea40

El artculo 45 de la Ley 19.300 establece: Los planes de prevencin y descontaminacin contendrn, a lo menos: a) La relacin que exista entre los niveles de emisin totales y los niveles de contaminantes a ser regulados; b) El plazo en que se espera alcanzar la reduccin de emisiones materia del plan; c) La indicacin de los responsables de su cumplimiento; d) La identificacin de las autoridades a cargo de su fiscalizacin; e) Los instrumentos de gestin ambiental que se usarn para cumplir sus objetivos; f) La proporcin en que debern reducir sus emisiones las actividades responsables de la emisin de los contaminantes a que se refiere el Plan, la que deber ser igual para todas ellas; g) La estimacin de sus costos econmicos y sociales, y h) La proporcin, cuando sea posible, de mecanismos de compensacin de emisiones. Las actividades contaminantes ubicadas en zonas afectas a planes de prevencin o descontaminacin, quedarn obligadas a reducir sus emisiones a niveles que permitan cumplir los objetivos del plan en el plazo que al efecto se establezca. A su vez, el art. 46 establece que: En aquellas reas en que se est aplicando un plan de prevencin o descontaminacin, slo pueden desarrollarse actividades que cumplan los requisitos establecidos en el respectivo plan. Su verificacin estar a cargo de la respectiva Comisin Regional del Medio Ambiente, o de la Comisin Nacional del Medio Ambiente si el plan abarca zonas situadas en distintas regiones. Finalmente, cabe tener presente lo dispuesto en el artculo 15 del D.S. N 94 de 15 de mayo de 1 9 9 5 del Ministerio Secretara General de la Presidencia, que fija el procedimiento y etapas para establecer planes de prevencin y de descontaminacin y los contenidos de estos. (Prrafo 1 del Ttulo Tercero).

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la como organismos responsables para el tema de la contaminacin atmosfrica, de acuerdo a sus respectivas normas sectoriales habilitantes, a los Servicios de Salud y Agrcola y Ganadero para la aplicacin de sanciones de carcter administrativo por la infraccin a las obligaciones derivadas del Plan de Descontaminacin, el art. 56 de la Ley 19.300 dispone que: Corresponde a las municipalidades, en conformidad con su Ley Orgnica Constitucional, y a los dems organismos competentes del Estado, requerir del juez a que se refiere el artculo 60, la aplicacin de sanciones a los responsables de fuentes emisoras que no cumplan con los planes de prevencin o descontaminacin, o con las regulaciones especiales para situaciones de emergencia ambiental. En relacin con las posibles sanciones a las que se veran sujetos los titulares de fuentes emisoras que no cumplan con las medidas establecidas en un Plan de Descontaminacin de aguas41 , es preciso dejar en claro que, desde un punto de vista estrictamente jurdico, es indubitado que la imposicin de sanciones se vincula con la existencia previa de un texto legal expreso que as lo disponga, sin que el Plan de Descontaminacin pueda establecer sanciones ad-hoc, ni siquiera para las situaciones de episodios crticos. Para concluir este punto y refirindose a los Planes de Prevencin cabra hacer el alcance de que en trminos generales, salvo lo sealado sobre los episodios crticos, todo lo dicho respecto de los Planes de Descontaminacin le es plenamente aplicable, teniendo en cuenta que en este tipo de Planes se acta dentro del mbito de los estndares impuestos por la norma de calidad ambiental, en su percentil superior, esto es cuando como seala la definicin antes citada, la concentracin de contaminacin en el aire, agua o suelo, se encuentra entre el 80% y el 100% del valor de la respectiva norma de calidad ambiental, estrechando de esta forma y haciendo por tanto ms exigente un eventual Plan de Abandono que pueda ser dictado en su efecto.

7.

LOS PLANES DE MANEJO Y SU VINCULACIN CON LA DEFINICIN DE LAS

CALIDADES OBJETIVO DE AGUAS

Dado el limitado rol de los Planes de Descontaminacin y Prevencin desde una perspectiva preventiva, un instrumento que puede eventualmente brindarle un mayor alcance y cobertura, son los Planes de Manejo, los cuales pueden ser definidos como aquellos que tienen por finalidad efectuar un uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables42, asegurando su capacidad de regeneracin y la diversidad biolgica asociada a ellos, en especial de aquellas especies en peligro de extincin, vulnerables, raras o insuficientemente conocidas43 .
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El mismo artculo 56 agrega: El procedimiento ser el contemplado en el prrafo 2 del Ttulo III de la presente ley, y a los responsables se les sancionar con: a) Amonestacin; b) Multas de hasta mil unidades tributadas mensuales, y c) Clausura temporal o definitiva. En todos estos casos, el juez est facultado para, segn la gravedad de la infraccin, ordenar la suspensin inmediata de las actividades emisoras u otorgar a los infractores un plazo para que se ajusten a las normas, el cual en caso de ser incumplido, hace procedente una sancin extraordinaria. Los responsables de fuentes emisoras sancionados de acuerdo a lo expuesto, no pueden ser objeto de sanciones por los mismos hechos, en virtud de lo dispuesto en otros textos legales. Ver sobre este punto, as como de la legislacin sectorial ambiental chilena, a Marcelo Castillo Snchez, en Rgimen Jurdico de Proteccin del Medio Ambiente, pgs. 235 y sgtes., Comisin Nacional del Medio Ambiente, Ediciones Bloc, Santiago, Chile 1994. Artculo 41 de la Ley 19.300.

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Las consideraciones que deben incluir los Planes de Manejo son entre otras44 . a) b) La mantencin de los caudales de aguas y conservacin de suelos; La mantencin del valor paisajstico de un rea geogrfica determinada45 y

c) La proteccin de especies de flora y fauna en peligro de extincin, vulnerables, raras o insuficientemente conocidas. De lo expuesto es posible concluir que el tema de las calidades objetivo pueden encontrar otra fuente normativa en los Planes de Manejo, en aquellos aspectos vinculados con las consideraciones cuantitativas de los caudales de agua -caudal ecolgico mnimo-, el resguardo de los suelos de acuerdo a su natural vocacin, el valor paisajstico o turstico de una zona46 , y la conservacin o preservacin, segn corresponda, de la fauna y la flora de acuerdo a su estatus de resguardo.

44 45

Artculo 42 de la Ley 19.300. Benayas del lamo, Javier. Paisaje y Educacin Ambiental. Evaluacin de cambios de actitudes hacia el entorno, Monografas de la Secretara de Estado para las Polticas del Agua y el Medio Ambiente, MOPT, Ministerio de Obras Pblicas y Transportes, Madrid, Espaa, 1992. Azqueta Oyarzn, Diego. Valoracin Econmica de la Calidad Ambiental, Pgs. 11 y sgtes., Edic. Mc Graw-Hill, Madrid, Espaa, 1995.

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ASPECTOS AMBIENTALES DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO EE.UUCHILE: DOS PASOS ADELANTE, UN PASO ATRS, PERO UN GRAN PASO ATRS
Patricio Leyton F.1

INTRODUCCIN
Se ha discutido extensamente en el derecho ambiental internacional cul es la relacin entre comercio internacional y la proteccin del medio ambiente. Mientras algunos han argumentado una relacin directa de manera que si el comercio aumenta, consecuencialmente se produce una notoria mejora en la proteccin del medio ambiente, otros, por el contrario, han criticado estas conclusiones sugiriendo que un aumento del comercio internacional produce inevitablemente un aumento en los niveles de contaminacin e impactos en los recursos naturales.2 Chile dej atrs estas discusiones. Unilateralmente baj sus aranceles mucho antes que sus vecinos en la regin, luego de lo cual ha firmado acuerdos de libre comercio con sus principales socios comerciales.3 Consecuentemente, la pregunta para Chile no es comerciar o no comerciar?, sino, cmo y bajo qu condiciones se debe desarrollar el comercio?4

Abogado, Profesor de la ctedra de Derecho Ambiental en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile y socio del estudio jurdico Urrutia & Ca. Para un completo estudio de los diferentes argumentos para ambas posturas, ver Heather Corbin, El Borrador del Tratado de Libre Comercio Estados Unidos Chile: Reconciliando el Libre Comercio y la Proteccin Ambiental, 14 COLO. J. INTL ENVTL. L. & POLY 119 at 120. Ver tambin Alex Nelson, Avances en Comercio y Medio Ambiente, 2002 COLO. J. INTL ENVTL. L. & POLY 69, 2002 YEARBOOK, en pgina 69. Casi el 75% del comercio internacional de Chile es regulado por acuerdos de libre comercio. Chile ha firmado aproximadamente 50 acuerdos bilaterales de inversin, 37 acuerdos de transporte areo y 13 acuerdos para evitar la doble tributacin. Chile tiene acuerdos de comercio con la mayora de los pases de Latinoamrica, con Canad, la Unin Europea y otros. Ver Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos, Direcon, 2003 en pgina 1. Id. en pginas 5 y 6.

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PATRICIO LEYTON F.

Por otra parte es necesario tener presente que la poltica ambiental de Chile ha sido frecuentemente influenciada por las negociaciones comerciales. No es coincidencia que en 1994, cuando Chile esperaba ser socio del Acuerdo de Libre Comercio de Amrica del Norte (en adelante ALCAN), el pas aprobara la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente, Ley No 19.300.5 Por otra parte, al competir Chile en los mercados internacionales se abre a la posibilidad de que nuestros competidores reclamen contra los niveles de proteccin ambiental de nuestro pas, los cuales, en la medida que sean demasiado bajos, pueden ser considerados como un dumping ambiental. Consecuentemente, es pertinente analizar y revisar las normas dentro del Tratado de Libre Comercio firmado con los Estados Unidos (en adelante TLC) que puedan tener eventuales impactos en la poltica ambiental chilena. Para proceder a esto, este trabajo analizar detenidamente la experiencia de los 10 aos de aplicacin del ALCAN dado que, no obstante existir importantes y significativas diferencias entre uno y otro Acuerdo, no es menos cierto que, en su esencia, son similares. De esta manera, este trabajo comenzar por revisar las principales disposiciones del Captulo 19 del TLC, referidas a la proteccin del Medio Ambiente, centrndose en las principales obligaciones que surgen de l. Adicionalmente, se abordarn las disposiciones que regulan el proceso de participacin pblica y, en particular, aquello que pareciera ser la principal flaqueza del captulo: la eliminacin del procedimiento que permite a la ciudadana presentar reclamos en contra de los gobiernos por no cumplir o hacer cumplir su propia legislacin ambiental. Tambin se revisarn las oportunidades de cooperacin que se establecen en el Captulo y en el Acuerdo de Cooperacin Ambiental. En la segunda parte, este trabajo se referir a las normas de proteccin de inversin establecidas en el Captulo 10. No obstante que estas normas no se refieren directamente a la temtica ambiental, en el contexto del ALCAN, se han presentado una serie de casos que han dado pie para que se haya alegado que esta normativa ha tenido un efecto congelador del poder regulatorio del Estado. Pondremos especial atencin en las normas que dicen relacin con la expropiacin, centrndonos en la expropiacin indirecta o regulatoria. Los tres factores establecidos para determinar si se ha producido una expropiacin indirecta sern analizados en el contexto de la jurisprudencia de los Estados Unidos, pas donde se aplicaron y desarrollaron por primera vez. Presentaremos a su vez algunos comentarios sobre las implicancias de usar esos factores en abstracto, esto es, fuera del sistema legal y el contexto dentro del cual fueron creados. Finalmente, este trabajo presentar algunas conclusiones y comentarios sobre las contribuciones del TLC a la poltica ambiental chilena y los aspectos sobre los cuales debe ponerse especial atencin en el futuro.

I. CAPTULO 19 DEL TLC CHILE EE.UU.


Este captulo es el que trata los temas ambientales en el TLC. Esto per se es un interesante progreso en relacin con previos acuerdos de libre comercio y, en particular, con el ALCAN.6
5

Ral Braes, Manual de Derecho Ambiental Mexicano, Ed. Fondo de Cultura Econmica, Mxico DF, 2000, pg.33. En el ALCAN existen Acuerdos de Cooperacin para materias Ambientales y Laborales. Esta nueva estructura fue desarrollada en el Acuerdo de Libre Comercio entre EEUU Jordania y se ha aplicado en todos los acuerdos de libre comercio a la fecha.

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ASPECTOS AMBIENTALES DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO EE.UU.- CHILE

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En los acuerdos anteriores, mientras los temas relativos al comercio e inversiones eran abordados en el convenio principal, los temas laborales y ambientales eran desarrollados en acuerdos paralelos. En los acuerdos de libre comercio ms modernos, siguiendo el mandato del Congreso de los Estados Unidos, se intenta dar un trato equivalente tanto a los temas de comercio como a los ambientales y laborales.

1. Principales obligaciones establecidas en el TLC


El Captulo contiene tres obligaciones principales que desarrollaremos en detalle: (1.1) Un compromiso de mantener altos niveles de proteccin ambiental y perfeccionar esta legislacin; (1.2) Una obligacin de no dejar de aplicar efectivamente la legislacin ambiental; y (1.3) Un compromiso de no debilitar o dejar de aplicar la legislacin ambiental con el propsito de atraer comercio o inversin. (1.1) Mantener altos niveles de proteccin ambiental. Las Partes reconocen que cada pas tiene el derecho soberano a elegir su propio nivel de proteccin ambiental. Tienen, sin embargo, como contraparte a este derecho, la obligacin de asegurar que su legislacin provea altos niveles de proteccin ambiental, los cuales deben ser mejorados continuamente. Consecuentemente, y esto fue clave para Chile en las negociaciones, en la medida que el pas tenga un alto nivel de proteccin ambiental, tiene el libre derecho a determinar cul nivel, dentro de este alto nivel, es el apropiado para su realidad.7 De esta manera, Chile no est obligado a seguir o aplicar los estndares de los Estados Unidos, en la medida que logre un alto nivel de proteccin del medio ambiente. El principal objetivo de esta disposicin es evitar que los pases adquieran ventajas comerciales a travs de la reduccin de sus estndares ambientales de manera de entregar a menor costo sus productos en el mercado de la otra parte.8 (1.2) Hacer cumplir efectivamente la Legislacin Ambiental. Pero tener altos estndares no es suficiente. En muchas oportunidades en nuestro continente9 , al igual que en Chile10 , se han aprobado leyes muy modernas desde el punto de vista de la proteccin del ambiente pero que en la prctica no se han hecho cumplir adecuadamente.11 En consecuencia, y con el propsito de enfrentar este problema, la Partes se comprometieron no slo a tener altos niveles de proteccin sino que, adems, a no dejar de aplicar
7

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11

Esto ha sido el centro de muchas disputas en el marco de la Organizacin Mundial de Comercio como el Caso Carne-Hormonas y el Caso Salmn Australiano. Alistair Ulph y Laura Valentini, Es el Dumping Ambiental Mayor cuando las Plantas estn Sueltas?, Revista Escandinava de Economa, Volumen 103, Tomo 4, diciembre 2001, pg. 673. El profesor Pierre Foy de la Universidad Catlica de Per mencion a su pas como un clsico ejemplo donde se aprobaba gran cantidad de legislacin ambiental pero donde no se exiga su cumplimiento. Charla del Sr. Foy en el Departamento de Clnicas de Derecho de la Universidad de Chile, noviembre de 2003. Un caso emblemtico fue la dictacin de la Ley 3.133 en 1916 que prohiba la descarga de riles en las aguas. Esta Ley fue dictada como respuesta a un caso de contaminacin de las aguas del ro Aconcagua. El reglamento que haca efectiva la legislacin slo fue dictado 76 aos despus. Un caso en la actualidad dice relacin con la Ley 18.362, de 1984, que crea el Sistema Nacional de reas Silvestres Protegidas del Estado que requiere, para su efectiva entrada en vigencia, la dictacin del reglamento de la CONAF. Existe un interesante trabajo desarrollado por la Red Internacional de Cumplimiento y Ejecucin Ambiental (International Network for Environmental Compliance and Enforcement). Para mayor informacin ver en www.inece.org.

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PATRICIO LEYTON F.

efectivamente su legislacin ambiental.12 Ahora, se entiende que un pas ha fallado en la aplicacin de su legislacin ambiental cuando incurre en un curso de accin o inaccin sostenido o recurrente, de una manera que afecte al comercio entre las Partes, despus de la fecha de entrada en vigor de este Tratado.13 Esta redaccin es similar a la contenida en el Acuerdo de Cooperacin Ambiental del ALCAN con una notable excepcin. En dicho acuerdo esa falla en el cumplimiento de la legislacin ambiental no necesariamente deba afectar el comercio entre las partes, mientras que en el TLC, esto es de la esencia.14 De esta manera, esta disposicin est dirigida a limitar los reclamos entre Partes slo a aquellos casos en que la falta de cumplimiento de la legislacin ambiental se relaciona directamente a temas comerciales. Si bien esto puede parecer razonable desde una perspectiva de comercio, sin duda que limita la influencia que el TLC tendr en el cumplimiento y fiscalizacin de la legislacin ambiental.15 Segn se mencion anteriormente, el objetivo de esta norma es evitar que los pases intencionalmente bajen el nivel de cumplimiento de la legislacin ambiental para retener o atraer a la industria de su contraparte. Ratificando lo establecido en el ALCAN, las Partes se reservaron el derecho a ejercer facultades discrecionales en lo que dice relacin con los asuntos indagatorios, de acciones ante tribunales, de regulacin y de cumplimiento de las normas, y de tomar decisiones relativas a la destinacin de recursos para el cumplimiento y fiscalizacin de la legislacin. Consecuentemente, las Partes entienden que una parte cumple con esta obligacin cuando un curso de accin o inaccin refleje un ejercicio razonable de tal discrecionalidad, o derive de una decisin adoptada de buena fe respecto de la asignacin de recursos. Es importante tener presente que es fina la lnea entre una decisin discrecional y una arbitraria. Corresponder al sistema de resolucin de conflictos determinar dnde se rayar esta lnea pero sin duda esto ser materia de discusin si el captulo va a tener alguna aplicacin. Desafortunadamente segn se desarrollar ms abajo, no existe una oportunidad para la sociedad civil para presentar reclamos respecto del incumplimiento de las obligaciones de los Estados, lo que disminuir significativamente la efectividad de la norma. (1.3) No debilitar la Legislacin Ambiental para atraer inversin. Finalmente, las Partes acordaron hacer todos los esfuerzos para no debilitar o, de alguna manera, dejar de aplicar su legislacin ambiental, ni ofrecer hacerlo, para debilitar la proteccin ambiental con el propsito de promover el comercio o la inversin. Esto es solo un corolario de la obligacin detallada anteriormente.
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Artculo 19.2 del TLC. Id. El artculo 5 del Acuerdo de Cooperacin Ambiental del ALCAN dispone que con el objetivo de obtener altos niveles de proteccin y cumplimiento de su legislacin y normativa ambiental, cada parte deber efectivamente cumplir su legislacin y normativa ambiental a travs de la apropiada accin gubernamental. Esta conducta no sera considerada un subsidio accionable que justifique la imposicin de derechos compensatorios segn el derecho de comercio. Ver, en general, David A. Gantz, Una Introduccin al Derecho del Comercio Internacional en los Estados Unidos Post-Ronda de Uruguay, 12 Ariz. J. Intl & Comp. L. 7, 48-53, 81-85 (1995). Esto es lo que Marley S. Weiss llama el compromiso anti-relajacin. Revista de Derecho de la Universidad de San Francisco, 37 U.S.F.L. Rev. 689, Derechos Laborales segn los TLC desde el ALCAN, hasta Jordania, va Chile, hacia Latinoamrica y ms all, pg. 714.

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Estas tres obligaciones son el centro del Captulo 19. De stas, slo la segunda queda cubierta por el procedimiento de solucin de conflictos del TLC y bajo condiciones muy particulares segn se explicar ms adelante.

2. Participacin de la Sociedad Civil en los Temas Ambientales


El TLC, en esta rea, es donde tiene su gran retroceso cuando se lo compara con el ALCAN.16 Este retroceso dice relacin con la eliminacin del sistema de reclamos de la comunidad, el cual, no obstante, requera de algunas mejoras; al menos, estableca la posibilidad de que la sociedad civil pudiese hacer presentaciones directas a la Comisin de Cooperacin Ambiental cuando una de las partes no cumpla con sus obligaciones.17 Esta eliminacin ha sido fuertemente criticada por los grupos ambientalistas18 pues este mecanismo ha sido un importante instrumento para lograr el cumplimiento de la legislacin ambiental de las partes.19 En el TLC, si bien no se elimina este sistema por completo, la nica posibilidad para reclamar por la falta de cumplimiento de la legislacin ambiental de una de las Partes, es a travs del proceso Estado-Estado, el cual nunca se ha usado en el contexto del ALCAN.20 Todos los casos presentados en el ALCAN han tenido su origen en reclamos ciudadanos, de manera que su eliminacin transforma este mecanismo en meramente terico. El TLC solamente establece las Oportunidades para la Participacin Pblica, segn las cuales la comunidad puede dirigir comunicaciones a la Comisin en materias relativas a este Captulo. Por su parte, los contratantes acordaron que deben hacer pblica cualquier comunicacin que reciban y se obligan a responderlas desplegando sus mejores esfuerzos.21 Desde el punto de vista institucional, el TLC crea, a nivel ministerial, el Consejo de Asuntos Ambientales, que debe evaluar la implementacin y el progreso del Captulo ambiental. El Consejo tiene, adems, la obligacin de implementar un proceso para promover la participacin de la comunidad en su trabajo, recibiendo las observaciones de la comunidad al preparar las agendas de las reuniones del Consejo y generando dilogos con stas.
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Greg Block, 33 Envtl. L. 501,Comercio y Ambiente en el Hemisferio Oeste: Expandiendo el Acuerdo Norteamericano de Cooperacin Ambiental a las Amricas, pg. 510. Este proceso comienza con la presentacin de un ciudadano u organizacin no gubernamental al Secretariado de la Comisin. Posteriormente, el proceso pasa a travs de varias etapas administrativas que eventualmente puede terminar con la publicacin de un expediente de hecho sobre los temas presentados por el pblico. El expediente de hecho describe la historia del conflicto y los hechos relevantes para la presentacin. Para ms informacin ver la Gua de la Comisin en www.cec.org. Comentarios al Borrador Ambiental del TLC Chile-EEUU por las siguientes ONG: American Lands Alliance, Center for International Environmental Law, Consumers Choice Council, Defenders of Wildlife, Earthjustice, Friends of the Earth, National Wildlife Federation, Natural Resources Defense Council, Pacific Environment, Sierra Club, World Wildlife Fund, Noviembre 20, 2001. Id. Ver tambin a Greg Block quien se manifiesta a favor de extender el derecho de hacer presentaciones ciudadanas, supra nota. Reporte al Presidente del Subcomit de Comercio, Comit de Compras y Adquisiciones (Committee on Ways and Means), Cmara de Diputados, Experiencia de los EE.UU. en Casos de Solucin de Conflictos en temas Ambientales, Laborales y de Inversin, Julio 2001, pg. 9. Ver tambin Greg Block, pg. 536. Artculo 19.4 del TLC.

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Segn lo expresado anteriormente, este es el principal paso atrs del TLC en relacin con el ALCAN, pues se elimin el procedimiento para hacer presentaciones por parte de la sociedad civil. Este procedimiento tambin fue modificado en el TLC con Singapur por lo que podra considerarse como un giro de la poltica norteamericana (ms que el resultado de una negociacin del gobierno de Chile), tal vez pensando en que podra ser el futuro Tratado de Libre Comercio de las Amricas.

3. Solucin de Conflictos
Las partes acordaron un procedimiento especfico de consultas para cualquier disputa o conflicto que surja a raz de este Captulo. Este procedimiento consiste en que la parte interesada puede solicitar consultas a la otra Parte en cualquier momento y sobre cualquier tema que diga relacin con el Captulo ambiental. Si, una vez realizados todos los esfuerzos para resolver el tema en cuestin, las Partes no pueden solucionar el asunto, cualquiera de ellas puede solicitar, por escrito, a la otra, que se constituya el Consejo de Asuntos Ambientales. Sin embargo, si la diferencia dice relacin con la obligacin establecida en el artculo 19.2 (a) referida en el nmero (1.2) 22 arriba, y las partes no han podido resolver el asunto dentro de 60 das contados desde la solicitud de consultas antes mencionada, la parte reclamante puede recurrir al sistema de resolucin de conflictos del Captulo 22. Este procedimiento de solucin de conflictos es el sistema general establecido para las disputas dentro del TLC. Dentro de este procedimiento las Partes acordaron sanciones econmicas para el caso de incumplimiento pero bajo circunstancias bastante acotadas. A saber, que el Panel establezca que una de las Partes ha incurrido en un curso de accin o inaccin sostenido o recurrente, de una manera que afecte al comercio entre las Partes. Luego que el Panel determine un plan de accin para resolver el problema. Si el plan no se ejecuta adecuadamente, el Panel puede establecer una avaluacin monetaria de cumplimiento (monetary enforcement assessment), que debe ser pagado para financiar iniciativas dirigidas a reforzar la capacidad institucional y la aplicacin de la normativa ambiental en la Parte reclamada. Slo una vez que se ha desarrollado este procedimiento, y si la avaluacin monetaria no se ha pagado, la parte reclamante puede adoptar otras medidas incluyendo, entre otras, la suspensin de los beneficios comerciales con el propsito de recaudar el monto de la avaluacin. 23 Si bien es cierto que, en algn momento, se plante la posibilidad de establecer estas sanciones econmicas directamente, ello se rechaz pues poda generar situaciones muy tensas desde el punto de vista diplomtico sin que se agotasen todos los medios de negociacin.

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La falta de la Parte de hacer cumplir efectivamente su legislacin ambiental. Edda Rossi, El TLC de las Amricas: Pasado, Presente y Futuro, Universidad de McGill, Marzo 2003.

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4. Aspectos Procedimentales
En relacin con estos aspectos, las Partes acordaron establecer procedimientos para sancionar o compensar el incumplimiento de la legislacin ambiental en caso que ellos no existan en la legislacin de cada pas. Un asunto interesante dice relacin con las sanciones y reparaciones apropiadas y eficaces para las infracciones de la legislacin ambiental. En esta materia, las Partes acordaron que las sanciones: (i) tomarn en consideracin la naturaleza y la gravedad de la infraccin, como tambin cualquier beneficio econmico obtenido por el infractor, su condicin econmica y otros factores pertinentes; y (ii) podrn incluir acuerdos de cumplimiento, penas, multas, encarcelamiento, mandamientos judiciales, cierre de instalaciones y el costo de contener o limpiar la contaminacin. Esto parece interesante considerando que durante el ao 2004 la Comisin Nacional del Medio Ambiente distribuy un documento donde presentaba una serie de modificaciones a la legislacin ambiental, proponiendo revisar el sistema de sanciones. 24 De esta propuesta no se ha sabido mucho, pero en caso de revitalizarse se deber tener presente el compromiso de Chile en el contexto del TLC. Otro tema que se debe atender dice relacin con la definicin de legislacin ambiental. El Captulo la define como cualquier ley o regulacin de una Parte, o disposiciones de las mismas, cuyo propsito principal sea la proteccin del medio ambiente o la prevencin de algn peligro contra la vida o salud humanas, mediante: (a) la prevencin, reduccin o control de una fuga, descarga o emisin de contaminantes ambientales; (b) el control de sustancias o productos qumicos, otras sustancias, materiales o desechos txicos o peligrosos para el medio ambiente, y la difusin de informacin relacionada con ello; o (c) la proteccin o conservacin de la flora y fauna silvestres, incluso las especies en peligro de extincin, su habitat y las reas naturales bajo proteccin especial, en el territorio de la Parte, pero no incluye ninguna ley o regulacin, o disposicin de las mismas, relacionada directamente con la salud o la seguridad en el trabajo. Se dispone especficamente que esta definicin no incluye los estatutos, leyes, reglamentos o regulaciones, cuyo objetivo principal sea la administracin de la recoleccin o explotacin comercial de los recursos naturales, o la recoleccin o extraccin de recursos naturales con propsitos de subsistencia o efectuada por poblaciones indgenas.

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Bajo el nmero V, la CONAMA ha sugerido la reestructuracin del sistema de cumplimiento y sancin, regulando el procedimiento de sancin, estableciendo un catlogo de sanciones de acuerdo a la gravedad de la infraccin, definiendo un rol para la CONAMA y clarificando las diferentes competencias de las agencias que participan en el proceso.

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5. Cooperacin Ambiental

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En esta materia, las Partes acordaron, fundamentalmente, reforzar la capacidad gubernamental para velar por la proteccin del medio ambiente. Consecuentemente, se comprometieron a cooperar en una serie de temas que se detallan en el anexo del Captulo. Estos temas, que pueden ser de mucho inters para la comunidad acadmica, son: (a) Desarrollo de un Registro de Emisin y Transferencia de Contaminantes (RETC) en Chile. (b) Reducir la Contaminacin Minera. (c) Mejorar la Certeza del Cumplimiento y Fiscalizacin Ambiental. (d) Compartir la Experiencia del Sector Privado. (e) Mejorar las Prcticas Agrcolas. (f) Reducir las Emisiones de Bromuro de Metilo. (g) Mejorar la Proteccin y el Manejo de la Vida Silvestre. (h) Aumentar el Uso de Combustibles Limpios. Adems de lo anterior, las Partes firmaron un Acuerdo de Cooperacin Ambiental que establece un marco de cooperacin para promover la conservacin y proteccin del medio ambiente, la prevencin de la polucin y la degradacin de los recursos naturales y los ecosistemas, y la utilizacin racional de los recursos naturales, en apoyo al desarrollo sustentable. Desde el punto de visita institucional, el acuerdo cre la Comisin Conjunta para la Cooperacin Ambiental (la Comisin). Esta Comisin es presidida en forma conjunta por funcionarios de alto rango del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile y del Departamento de Estado de los Estados Unidos. Las actividades de cooperacin se estructuran alrededor de Programas de Trabajo, los cuales reflejan las prioridades nacionales de cooperacin. Estos Programas deben incluir actividades relacionadas con la recoleccin y publicacin de informacin comparable sobre la legislacin ambiental de las Partes, indicadores y actividades de cumplimiento; el intercambio de informacin sobre polticas, legislacin y prcticas ambientales en ambos pases; el intercambio de informacin en la implementacin de acuerdos ambientales multilaterales de los cuales son parte Chile y los Estados Unidos; y la promocin de buenas prcticas que se dirijan a una administracin sustentable del medio ambiente. En nuestra opinin, tanto esta seccin del TLC como el Acuerdo de Cooperacin son de gran importancia para Chile. La priorizacin de reas de inters especficas es de gran utilidad. Sin embargo, no haber fijado un programa de trabajo concreto, cronograma o destinacin de recursos puede significar, como muchas veces ocurre, que las buenas intenciones nunca se materializan por falta de presupuesto o un cronograma claro. Slo la implementacin del TLC podr mostrar si efectivamente se da cumplimiento a estas disposiciones o si queda en letra muerta.

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II. CAPTULO DIEZ: INVERSIONES


Si bien es cierto este Captulo no dice relacin directa con temas ambientales, la aplicacin del Captulo 11 del ALCAN, que sirve de base para el Captulo 10 del TLC, ha impactado directamente en la poltica ambiental de sus partes. Algunos han alegado que este Captulo ha tenido un efecto congelante en el aumento de los estndares ambientales y que otorga a los inversionistas la posibilidad de cuestionar judicialmente la normativa ambiental. 25 Aun ms, otros han agregado que el Captulo ha sido una base para un ataque extraordinario a la actividad normal del gobierno tal como hacer funcionar el sistema judicial a travs de las cortes, denegar un permiso de construccin o establecer regulaciones para proteger la salud u otros intereses pblicos.26 Esto fue un tema de gran preocupacin para los negociadores chilenos debido al impacto que podra producir en la dictacin de normativa ambiental en el futuro, especialmente considerando que sta es bastante joven.27 Incluso, algunos acadmicos advirtieron que si el TLC se redactaba de manera similar a la del ALCAN, no era conveniente para Chile que lo firmase.28 Algunos casos han sido citados por su potencial impacto al derecho de los Estados a desarrollar sus propios estndares ambientales. Estos casos son el caso Ethyl29 , donde una compaa utiliz el Captulo 11 del ALCAN para cuestionar una prohibicin de Canad a la importacin de MMT, un aditivo para gasolina. Este caso se solucion extrajudicialmente con el pago por parte del gobierno de Canad de 13 millones de dlares; el caso Metalclad30, donde un tribunal arbitral determin que la negativa a emitir un permiso y el establecimiento de una reserva ecolgica constituan una expropiacin; el caso S.D. Myers31 , donde un panel arbitral decidi que las acciones de Canad para prevenir la exportacin de PCB eran intentos razonables para cumplir con sus obligaciones segn la Convencin de Basilea, pero que existan otras alternativas para cumplir con dichas obligaciones que eran menos inconsistentes con el ALCAN.
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Supra nota, Comentarios al Borrador del Captulo Ambiental del TLC EEUU - Chile por una serie de ONG. ALCAN, Captulo 11, Casos Inversionista - Estado: Llevando a la Quiebra la Democracia: Lecciones para el Fast Track y el rea de Comercio Libre de las Amricas, 2001, http:// www. c i t i z e n . o rg/ documents/ACF186.PDF; Ver tambin Howard Mann y Konrad von Moltke, El Captulo 11 y el Medio Ambiente: Abordando las Impactos del Proceso Inversionista-Estado en el Medio Ambiente (IISD, Working Paper, 1999), http://www.iisd.org/pdf/nafta.pdf. Un representante chileno del Ministerio de Relaciones Exteriores sostuvo que Chile es un pas donde probablemente habr gran cantidad de cambios regulatorios en el futuro. Hay mucho trabajo que hacer en el rea y la exposicin a las demandas de inversionistas como las del ALCAN, donde estos aleguen que los cambios regulatorios han sido asimilables a expropiaciones indirectas y demanden enormes compensaciones de millones de dlares, puede ser muy difcil para Chile, Reporte Diario para Ejecutivos (BNA), enero, 31, 2002. Conversacin con Philippe Sands sobre el ALCAN y el TLC con Chile en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, agosto 2003. Documentos relacionados con esta accin pueden ser revisados en http://www.dfait-maeci.gc.ca/ tna-nac/ethyl-en.asp y en http://www.naftalaw.org. Metalclad Corp. v. Estados Unidos Mexicanos, 16 ICSID Rev. Foreign Inv. L.J. 168 (2001) (Centro Internacional para Solucin de Conflictos de Inversin, agosto 30, 2000), se puede encontrar en pgina 40 I.L.M. 36 (2001) S.D. Myers, Inc. v. Gobierno de Canad, Solucin Parcial (Nov. 13, 2000), 40 I.L.M. 1408, disponible en http://www.dfait-maeci.gc.ca/tna-nac/documents/myersvcanadapartialaward final 13-1100.pdf.

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En estos casos se presenta abiertamente el conflicto entre la proteccin al derecho de propiedad (que en el mbito internacional se traduce en la proteccin de la inversin) y el poder regulatorio de los Estados en materia ambiental. En los Estados Unidos, este conflicto se regula por la doctrina de la expropiacin que nace de la aplicacin de la Quinta Enmienda a la Constitucin Americana.32 Segn esta Enmienda, todo ciudadano tiene garantizado el derecho a que el gobierno no le podr expropiar su propiedad sin la adecuada y justa compensacin.33 De esta manera, se produce una expropiacin cuando el gobierno toma, ocupa, o regula la propiedad de manera tal que interfiere sustancialmente con el derecho del propietario de obtener el completo beneficio de su propiedad.34 Consecuentemente, las expropiaciones se clasifican en expropiaciones fsicas, regulatorias o indirectas y exacciones.35 En el TLC, los negociadores enfrentaron el tema de la expropiacin y la compensacin en el artculo 10.9., al disponer que ninguna Parte expropiar ni nacionalizar una inversin cubierta, sea directa o indirectamente, mediante medidas equivalentes a la expropiacin o nacionalizacin (expropiacin) salvo que sea: por causa de utilidad pblica; de una manera no discriminatoria;36 mediante el pago pronto, adecuado y efectivo de la indemnizacin, de acuerdo con el debido proceso y la Norma sobre Estndar Mnimo. En caso de desarrollarse un procedimiento de expropiacin, dispone el mismo artculo, la compensacin debe ser pagada sin demora; ser equivalente al valor justo de mercado que tenga la inversin expropiada inmediatamente antes que la medida expropiatoria se haya llevado a cabo; no reflejar ningn cambio en el valor debido a que la intencin de expropiar se conoci con antelacin a la fecha de expropiacin; y ser completamente liquidable y libremente transferible. 37 Es importante destacar que el artculo 11.10 del ALCAN, que regula la expropiacin, incluye las medidas incluso parecidas (tant a mount) a la nacionalizacin o expropiacin. La remocin de este concepto es una importante mejora pues con esta redaccin algunos pretendan que el Tratado estableca un nuevo estndar de proteccin que incluira cualquier limitacin en la propiedad aun cuando no fuese una deprivacin total o cercana al total.38 De esta manera, el TLC establece dos categoras de expropiacin: Directa e Indirecta. El Acuerdo dispone que existe una expropiacin directa en donde una inversin es nacionalizada o de otra manera expropiada directamente mediante la transferencia formal del ttulo o del derecho de dominio.39 Las expropiaciones directas son casos fciles. Estn representadas por la clsica controversia producida cuando un Estado nacionaliza o ex32 33

...y no se privar la propiedad privada para uso pblico, sin compensacin justa. Esta Enmienda tiene sus orgenes en las costumbres jurdicas del siglo 18 y 19 en Inglaterra donde le fue prohibido al rey la adquisicin de la propiedad de un sbdito sin pagar una adecuada compensacin. Loretto v. Teleprompter Manhattan CATV Corp., 458 U.S. 419, 435 (1982). Una exaccin se define como la peticin para que el propietario de un terreno entregue algo de valor, sea tierra, un inters en la tierra, o dinero, a condicin de obtener los permisos necesarios u otras aprobaciones gubernamentales para construir en su propiedad. James S. Burling, Tasas para Desarrollo de Proyectos y la Jurisprudencia de la Corte Suprema: Un Encaje Justo?, SB14 A.L.I.-A.B.A. 99, 102 (1996). Refirindose a las condiciones de compensacin y la determinacin del precio justo de mercado. Artculo 10.9 del TLC. Ver la Presentacin del Reclamante en S.D. Myers, Inc. v. Gobierno de Canad, para. 49 (Oct. 30, 1998), http://www.appletonlaw.com/cases/mclaim.pdf.

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propia la propiedad privada de un inversionista extranjero. Aqu, el acto de expropiacin es claro, la obligacin legal de compensar es indiscutible y, tpicamente, la nica dificultad legal es cmo calcular el monto de la compensacin.40 Por el contrario, las expropiaciones indirectas o regulatorias son casos mucho ms difciles. El TLC dispone que hay una expropiacin indirecta donde un acto o una serie de actos de una Parte tienen un efecto equivalente al de una expropiacin directa sin la transferencia formal del ttulo o del derecho de dominio.41 Esto ocurre cuando una normativa gubernamental resulta en un dao para la propiedad privada, de alguna manera menor a la permanente ocupacin fsica, pero todava es necesario que el gobierno pague una justa compensacin.42 Algunas de las preguntas que surgen a propsito de las expropiaciones indirectas son: cundo un gobierno va demasiado lejos en su regulacin, de manera que las restricciones son tan grandes que pueden ser asimiladas a una ocupacin fsica o directa? Cul es el lmite entre una regulacin legtima que promueve la proteccin del medio ambiente y los recursos naturales y una que expropia la propiedad de un inversionista sin la adecuada compensacin? El TLC enfrent estas preguntas y entreg criterios que servirn de gua para los paneles que en el futuro debern resolver este tipo de casos.43 La determinacin sobre si una accin o una serie de acciones de una Parte, en una situacin fctica especfica, constituye una expropiacin indirecta, requiere un anlisis caso a caso, que considera, entre otros factores: (i) el impacto econmico del acto gubernamental, aunque el hecho de que un acto o una serie de actos de una Parte tenga un efecto adverso sobre el valor econmico de una inversin, por s solo, no establece que una expropiacin indirecta haya ocurrido; (ii) la medida en la cual la accin del gobierno interfiere con expectativas inequvocas y razonables en la inversin; y (iii) el carcter de la accin gubernamental.

Cul es el origen de estos factores?


Estos factores se originan en la doctrina de expropiacin regulatoria creada por la jurisprudencia de los Estados Unidos. Fue en el ao 1922, en Pennsylvania Coal Co. v. Mahon, cuando la Corte Suprema resolvi el primer caso de expropiacin regulatoria. La Corte dispuso que mientras la propiedad puede ser regulada hasta cierto punto, si la normativa va demasiado lejos, este acto debe ser reconocido como una expropiacin. 44 Sin embargo,

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Anexo 10-D del TLC. Marc R. Poirier, 33 Envtl. L. 85, El Captulo 11 del ALCAN: El Debate de la Expropiacin a Travs de los Ojos de un Terico de la Propiedad, pg. 859. Anexo 10-D del TLC. James D. Smith, Legislacin para la Proteccin de la Propiedad Privada y el Entendimiento Original de la Clusula de Expropiacin: Pueden Coexistir?, 21 J. LEGIS. 95 (1995). Anexo 10-D del TLC. Pennsylvania Coal Co. v. Mahon 260 U.S. 393, pg. 415 (1922).

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Pennsylvania Coal dej sin respuesta la pregunta clave: cundo el gobierno va demasiado lejos? Slo en 1978, 56 aos despus de la primera decisin, la Corte Suprema resolvi otro caso de expropiacin regulatoria cuando limit la posibilidad del titular de un proyecto de construir un rascacielos sobre la tradicional Estacin Penn. Central en la ciudad de Nueva York45 . Desde este caso, sin embargo, la Corte Suprema ha debido resolver muchos otros que han dicho relacin con este tema, aunque todava no se puede asegurar que se haya zanjado pues han surgido diversas posturas dentro de la jurisprudencia y doctrina.46 Fue en el caso Penn. Central donde el juez Holmes sugiri los factores o criterios que ahora se incluyen en el TLC47, por lo cual resulta interesante revisar uno a uno estos factores siguiendo a la Corte Suprema en este caso. En cuanto al carcter de la accin gubernamental, citando el caso Pennsylvania Coal, la Corte estableci que el gobierno difcilmente podra desarrollarse si los valores relativos a la propiedad no pudieran ser disminuidos sin tener que pagar por cada cambio en la legislacin. La Corte hizo presente que exista una gran cantidad de casos y contextos donde la aplicacin de la legislacin afectaba valores econmicos.48 Sostuvo, asimismo, que si un tribunal puede razonablemente concluir que la salud, la seguridad, la moral o el bienestar general pueden ser promovidos por la prohibicin particular de determinados usos de la propiedad, entonces la destruccin de estos intereses puede ser justificada sin compensacin.49 Este factor es analizado con ms detalle en el caso Keystone. 50 En Keystone, el juez Stevens, para concluir que no haba expropiacin, sostuvo que el gobierno cuando acta para promover la salud pblica, el medio ambiente y la integridad fiscal, ejerce el poder de polica para eliminar una actividad asimilable a una molestia pblica (public nuisance)51 razn por la cual no corresponde que se compense al particular la limitacin impuesta sobre su propiedad. En cuanto al impacto econmico de la normativa en el reclamante, la Corte Suprema en el caso Penn. Central compar ese caso con Pennsylvania Coal, donde una norma haba hecho impracticable comercialmente la explotacin de carbn, generando un efecto similar al de una destruccin casi total de los derechos que el reclamante se haba reservado respecto de los propietarios de la tierra superficial. En el caso Penn. Central, por el contrario, la Corte dispuso que estaba en desacuerdo con la caracterizacin de los reclamantes de que la Ley de Monumentos los haba privado de todo uso provechoso de los derechos areos sobre el terminal. Los demandantes sostenan que, independientemente del valor restante de la propiedad, la ciudad haba tomado (expropiado) su derecho al espacio areo adyacente, haciendo procedente entonces una compensacin justa segn el valor de mercado de los derechos.

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Penn Central Transportation Co. v. City of New York 438 U.S. 104 (1978). Ver tambin, Nollan v. Comisin del Borde Costero de California, 483 U.S. 825 (1987); Dolan v. Ciudad de Tigart, 512 U.S. 374 (1994); Lucas v. Comisin del Borde Costero de South Carolina 505 U.S. 1003 (1992); Del Monte Dunes v. Ciudad de Monterrey, 118 S. Ct. 1359 (1999). Pennsylvania Coal, supra nota en pgina 125. Penn Central, supra nota en pg. 124. Id. en pg. 125. Keystone Bituminous Coal Assn v. DeBenedictis, 480 U.S. 470 (1987). Id. en pg. 488.

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La Corte, rechazando la peticin de los demandantes, estableci lo que se ha conocido como el factor del denominador, esto es, contra qu conjunto de derechos se debe medir aquello que supuestamente ha sido expropiado para decidir, primero, si ha habido una privacin total y, si no, si ha habido una privacin parcial? 52 La Corte sostuvo: La jurisprudencia sobre expropiaciones no divide una propiedad completa en segmentos pequeos ni intenta determinar si los derechos en un segmento particular han sido expropiados por completo. Al decidir si una accin gubernamental ha producido una expropiacin, la Corte se debe concentrar tanto en el carcter de la accin gubernamental, como en la naturaleza y extensin de la interferencia con derechos en la propiedad como un todo, en este caso, en la cuadra completa que ha sido designada como Monumento Histrico.53 De esta manera, la Corte rechaz la pretensin de los demandantes de ser indemnizados por la imposibilidad de construir sobre la Estacin pues, segn la Corte, no se haba expropiado su derecho, sino, ms bien, se haba establecido una limitacin puntual y concreta sobre los derechos areos. Confirmando en Keystone el factor del denominador, la Corte estableci que la tierra superficial no constituye un segmento separado de la propiedad para efectos de la legislacin de expropiacin .54 Es importante hacer presente que la legislacin de Pensilvania, donde se desarrolla este caso, expresamente reconoce a los derechos subterrneos como una clase distinta de propiedad. Esto es similar a la situacin de Chile donde existe un derecho superficial totalmente independiente al derecho de explorar y explotar las sustancias minerales que se encuentran en el subsuelo de esa misma propiedad. Finalmente en lo que dice relacin con las expectativas inequvocas y razonables en la inversin, la Corte Suprema en Penn. Central estableci que, primero, era relevante determinar si la normativa afectaba los usos presentes del actual propietario. En este caso, la Corte estableci que la ley no interfera con lo que podra ser considerado como el principal y primordial uso de la estacin de Penn. Central (estacin de trenes y transporte de pasajeros). De esta manera, estas expectativas no fueron afectadas. Adems de esto, la Corte seal que no haba evidencia alguna de que se les hubiese prohibido a los reclamantes ocupar cualquier porcin del espacio areo sobre el terminal y que, por tanto, todos los derechos de Penn. Central haban sido expropiados. En la evolucin de la doctrina de la expropiacin regulatoria, estos factores han sido analizados en diversas ocasiones, pero no es para nada claro que este enfoque represente el estado definitivo de la jurisprudencia y doctrina de expropiacin regulatoria en los Estados Unidos. Segn nuestro estudio, al menos existe un enfoque alternativo que ha sido usado por la Corte Suprema55 que, aunque similar al de los tres factores de Penn. Central, no es igual.56

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Penn Central en pgina 130-31. Id. Keystone en pgina 498. En Agins v. Ciudad de Tiburn, la Corte Suprema introdujo un test alternativo para la expropiacin regulatoria. Estableci que una expropiacin ocurre si la regulacin no avanza sustancialmente un legtimo inters del Estado o depriva al propietario de un uso econmicamente viable de su propiedad. Agins v. Ciudad de Tiburn, 447 U.S. 255 (1980). Lucas v. Comisin de Borde Costero de South Carolina 505 U.S. 1003 (1992).

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Por otra parte, es importante reconocer que todas estas discusiones per se no son relevantes para el TLC dado que los paneles arbitrales fallan de acuerdo al Derecho Internacional y no segn derecho interno de cualquiera de los Estados partes. Sin embargo, por otra parte, la intencin de los Estados Unidos siempre ha sido exportar su nivel de proteccin a travs de estos tratados segn qued en evidencia en la Enmienda Baucus-Grassley que fue introducida en la Ley que entregaba la Facultad para Promover el Comercio (Trade Promotion Authority Act). 57 Las Partes, reconociendo este conflicto, establecieron una disposicin que intenta proteger el poder regulatorio de los Estados contra las demandas de expropiacin regulatoria. La norma dispone que salvo en circunstancias excepcionales, no constituyen expropiaciones indirectas los actos regulatorios no discriminatorios de una Parte que son diseados y aplicados para proteger objetivos legtimos de bienestar pblico, tales como la salud pblica, la seguridad y el medioambiente. Cules son estas circunstancias excepcionales? Es difcil de determinar, pero esta norma sin duda entregar apoyo adicional a los tribunales y paneles para interpretar restrictivamente las disposiciones sobre expropiacin regulatoria en materias ambientales, de salud pblica y de seguridad. Adems de esto, hay otra norma que dice relacin con este tema. El artculo 10.12 establece que nada de lo dispuesto en este Captulo se interpretar como impedimento para que una Parte adopte, mantenga o haga cumplir cualquier medida, por lo dems compatible con este Captulo, que considere apropiada para garantizar que las actividades de inversin en su territorio se efecten tomando en cuenta inquietudes en materia ambiental. Pero, como concluye Vicky Been, cuando se refiere al artculo 11.10 del ALCAN que regula la expropiacin en trminos similares, dado que las acciones gubernamentales tienen que ser por lo dems consistentes con este captulo lo que significa, presumiblemente, que estas acciones no pueden infringir las protecciones del inversionista, esta norma de ninguna manera limita directamente la aplicacin del Artculo 11.10 o de otra norma de proteccin a los inversionistas.58

III. COMENTARIOS Y CONSIDERACIONES


En el ALCAN, la intencin de las partes, aunque algunas de ellas se resistieron, fue usar la experiencia de los Estados Unidos sobre la expropiacin regulatoria para guiar la aplicacin de la normativa de expropiaciones. Debido a las amenazas al poder regulatorio del Estado, se hizo evidente que era necesario refinar algo ms la normativa sobre expropiaciones por lo que se introdujo el enfoque de tres fases de Penn Central. Esto, sin embargo, puede producir algunas consecuencias no esperadas que se deben tener presentes.

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19 U.S.C.A. 3802(b)(3) (West 2003). En esta enmienda se estableca expresamente que la intencin del Congreso de los Estados Unidos era establecer un nivel de proteccin de la propiedad a lo menos similar al de su pas. Vicki Been & Joel C. Beauvais, 78 N.Y.U.L. Rev. 30, La Quinta Enmienda Global? La Proteccin de la Inversin Bajo el ALCAN y la Perdida Bsqueda por una Doctrina de Expropiacin Regulatoria Internacional., pg. 43.

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1. Madurez y Agotamiento de Todos los Recursos Locales


En la doctrina de la expropiacin regulatoria en los Estados Unidos, para poder presentar un reclamo de expropiacin, el reclamante debe cumplir con dos requisitos: (a) Que exista una decisin final de la autoridad administrativa, y (b) Que se haya buscado compensacin justa segn los procedimientos del dominio eminente del Estado.59 Esto es lo que se ha conocido como la barrera de la madurez. 60 Esto es similar a lo que en Derecho Internacional se conoce como la obligacin de agotar todos los recursos locales antes de presentar un reclamo. En el contexto de la proteccin de la propiedad en los Estados Unidos, el propietario debe permitir a la entidad gubernamental encargada de implementar la regulacin llegar a una decisin final en cuanto a la aplicacin de la regulacin a la propiedad en cuestin. Si no hay excepciones a la regulacin, entonces el propietario puede utilizar el reclamo de expropiacin para evitar o suavizar el impacto de la normativa. 61 La Corte Suprema ha explicado en Williamson County que la insistencia de una decisin final de la autoridad administrativa est determinada por la naturaleza propia de la investigacin requerida por la clusula de compensacin justa, porque los elementos de esta investigacin, como el impacto econmico de la accin objetada y la extensin con la que sta interfiere con las expectativas razonables de inversin... simplemente no puede ser evaluada hasta que la agencia administrativa haya llegado a una decisin final y definitiva sobre cmo aplicar la normativa en cuestin para la propiedad en particular. 62 Esta obligacin no es necesaria en el contexto del TLC. El inversionista extranjero puede presentar su reclamo de inmediato sin tener que esperar a que la autoridad gubernamental emita una decisin final. Esto ha presentado problemas en el contexto del ALCAN y presentar problemas en el TLC pues otorga a los inversionistas extranjeros ms derechos y garantas que los que posee un inversionista nacional.

2. La propiedad como un todo


Segn se ha explicado ms arriba, en la doctrina de la expropiacin, la propiedad debe ser considerada como un todo, no siendo posible dividir sta en partes con el propsito de separar aquella afectada por la normativa para establecer una afectacin completa. En la experiencia del ALCAN, sin embargo, al menos dos casos han tomado un enfoque muy diferente. Pope & Talbot y S.D. Myers sugieren que el derecho de vender su produccin en un mercado en particular puede ser considerado como una propiedad separada de la totalidad de las actividades comerciales de un inversionista. 63

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Williamson County Regional Planning Commission v. Hamilton Bank, 473 U.S. 172 (1985). Por un comentario crtico ver Michael M. Berger, Feliz Constitucin: La Corte Suprema establece nuevas Reglas Bsicas para la Planificacin Territorial, 20 Urb. Law. 735 (1988). Been y Beauvois supra nota en pgina 85. Williamson County, pgs. 190-91. Been y Beauvois, supra nota en pgina 63.

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Esto es extremadamente preocupante porque puede producir una avalancha de casos donde los inversionistas puedan reclamar sobre cualquier normativa, sin importar cmo se afecta la totalidad de su inversin, en la medida que sea posible dividir o separar su propiedad en pequeas unidades.

3. Concepto de Inversin
Las expropiaciones regulatorias intentan proteger la propiedad respecto de los actos gubernamentales que van demasiado lejos en su reglamentacin. En el TLC, la intencin es proteger la inversin de los inversionistas en el extranjero, sin embargo, el TLC define inversin en trminos tremendamente amplios, lo que puede presentar problemas. Inversin significa todo activo de propiedad de un inversionista o controlado por l mismo, directa o indirectamente, que tenga las caractersticas de una inversin, incluyendo caractersticas tales como el compromiso de capitales u otros recursos, la expectativa de obtener ganancias o utilidades, o la presuncin de riesgo. Las formas que puede adoptar una inversin incluyen: (a) una empresa; (b) acciones, capital y otras formas de participacin en el patrimonio de una empresa; (c) bonos, obligaciones, otros instrumentos de deuda y prstamos;64 (d) futuros, opciones y otros derivados; (e) derechos contractuales, incluidos contratos de llave en mano, de construccin, de gestin, de produccin, de concesin, de participacin en los ingresos; (f) derechos de propiedad intelectual; (g) derechos otorgados de conformidad con la legislacin interna, tales como concesiones, licencias, autorizaciones, permisos65 ; y (h) otros derechos de propiedad tangibles o intangibles, muebles o inmuebles y los derechos de propiedad relacionados, tales como arrendamientos, hipotecas, gravmenes y garantas en prenda; pero inversin no significa una orden ingresada en un proceso judicial o administrativo. Una de las principales crticas al ALCAN es la amplia definicin de inversin, que va mucho ms all de los tradicionales conceptos de propiedad. 66 El TLC, sin embargo, intenta acercarlo al concepto de propiedad al establecer que un acto o una serie de actos de una
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Es ms probable que algunas formas de deuda, tales como los bonos, obligaciones y pagars a largo plazo, tengan las caractersticas de una inversin, mientras que es menos probable que otras formas de deuda, tales como las reclamaciones de pago con vencimiento inmediato que son resultado de la venta de mercancas y servicios, tengan estas caractersticas. El hecho de que un derecho particular conferido de acuerdo con la legislacin interna, como el mencionado en el subprrafo (g), tenga las caractersticas de una inversin depende de factores tales como la naturaleza y el alcance de los derechos del tenedor de conformidad con la legislacin interna de la Parte. Entre los derechos que no tienen las caractersticas de una inversin estn aquellos que no generan derechos protegidos mediante la legislacin interna. Para mayor certeza, lo anterior es sin perjuicio de que un activo asociado con dicho derecho tenga las caractersticas de una inversin. Been & Beauvais comentan que las norma del ALCAN cubren bastante ms que los intereses de dominio que tradicionalmente protege la Quinta Enmienda, supra nota en pgina 42.

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Parte no pueden constituir una expropiacin a menos que interfiera con un derecho de propiedad tangible o intangible o con los atributos o facultades esenciales del dominio de una inversin.67 Esta adicin parece interesante aunque todava deja una cobertura bastante amplia y es difcil decir en este punto si estas modificaciones sern suficientes para limitar la amplitud de esta definicin.

IV. CONCLUSIONES
La firma y entrada en vigencia del Tratado de Libre Comercio es un gran xito para la diplomacia chilena. El acuerdo entregar reglas precisas y concretas para enfrentar las diferencias que, sin duda, surgirn entre las Partes sobre sus conflictos comerciales. En materia ambiental, el TLC tom un enfoque distinto al del ALCAN incluyendo en el cuerpo del Tratado el Captulo 19 que dice relacin con la temtica ambiental. Esto es una clara seal de que la intencin de las partes es entregar un tratamiento equivalente a los temas comerciales y ambientales. Un gran revs en relacin con el ALCAN, sin embargo, es la eliminacin del proceso de reclamo ciudadano. Este hecho per se ya puede convertir al Captulo en un mero acuerdo de cooperacin, lo cual no es necesariamente algo negativo dada la extensa experiencia que tiene Estados Unidos en materias ambientales, que puede ser de gran utilidad para Chile. Sin embargo, hubiese sido interesante la apertura de espacios para que individuos o la comunidad puedan participar en el cumplimiento de la legislacin ambiental chilena, tal como ha ocurrido en el TLC con Canad. El segundo tema relevante que dice relacin con la temtica ambiental es el que ha sido llamado efecto congelador que la amplia proteccin brindada a la inversin ha producido al poder regulatorio del Estado. Una serie de casos apuntaban en esa direccin, razn por la cual las Partes abordaron la situacin regulando especficamente la expropiacin indirecta o regulatoria. La eliminacin de las medidas asimilables a la expropiacin establece claridad de que slo aquellos casos relativos a expropiaciones regulatorias y directas quedan protegidas por el TLC. Las expropiaciones directas son los casos tradicionales que no han representado situaciones complejas. Las expropiaciones indirectas, por su parte, requeran de clarificacin. Siguiendo la doctrina de la expropiacin regulatoria de los Estados Unidos, las Partes acordaron tres factores que deben ser analizados al presentarse una situacin posible de constituir una expropiacin regulatoria: el carcter de la accin gubernamental; el impacto econmico del acto gubernamental y la extensin con la que este acto interfiere con expectativas concretas y razonables de inversin. Estos factores han sido objeto de estudio de varios casos en la jurisprudencia de los Estados Unidos con muchas interpretaciones, no estando para nada claro que estos representen la ltima posicin de la doctrina y la jurisprudencia de la expropiacin regulatoria. No obstante esto, las Partes acordaron utilizar dichos factores en el TLC de manera de entregar alguna gua a los paneles que debern resolver estos casos en el futuro.

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Anexo 10-D nmero 2.

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La falta de la obligacin de agotar los medios locales, la posibilidad de que los inversionistas dividan su inversin de manera de presentar un reclamo de que todo el valor de su propiedad ha sido privado, y la inclusin de un concepto de inversin que es bastante ms amplio que el concepto de propiedad, sin duda presentar problemas en el futuro. Sern los paneles los que debern darle contenido a estas disposiciones y que debern interpretar las particularidades de cada caso. Estos comentarios tienen por objeto hacer reflexionar al lector en cuanto a que si este alto nivel de proteccin a la inversin era realmente necesario. Chile se opona particularmente a la imposicin de los estndares de Estados Unidos en materias ambientales, mientras que en lo que dice relacin a la proteccin de inversin, Chile acord obligarse segn los estndares de la expropiacin regulatoria. A mayor abundamiento, la manera en la que fue redactada la norma entrega un nivel de proteccin bastante ms alto que lo que cualquier ciudadano americano podra obtener en su propio pas. Por otra parte, la Constitucin chilena de 1980 establece una clara proteccin a la propiedad privada, estableciendo acciones constitucionales para su proteccin. De esta manera, era realmente necesario agregar aun ms proteccin? Slo el tiempo y la experiencia dirn si los negociadores tenan razn, o si el pas se ver inundado de reclamos por expropiaciones regulatorias que eventualmente podran afectar el poder regulatorio del Estado en materias ambientales.

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CASO CELCO: UNA FALLA MULTISISTMICA1


JULIO CSAR GARCA MARN, INGRID HENRQUEZ CORTEZ DANIELLA RAMREZ SFEIR 2
INTRODUCCIN
Como consecuencia de los sucesos relacionados con la planta de la empresa CELCO (Celulosa Arauco y Constitucin S.A.), en la provincia de Valdivia, se ha convertido en un lugar comn hablar de las lecciones del caso CELCO. Diversas opiniones se han emitido a propsito del actuar de la empresa, de la institucionalidad ambiental y de las organizaciones ciudadanas en este caso. El tema se ha enfocado desde diversas perspectivas, y a propsito de ello, se ha discutido sobre certeza jurdica, responsabilidad empresarial, modelo de desarrollo econmico-social, e incluso, sobre el relativo peso de los derechos constitucionales (la existencia de derechos vagos, frente a derechos reales3 ). Desde una perspectiva jurdica, CELCO, como caso de estudio, presenta aristas administrativas y judiciales4 , que tienen como punto de conexin con la discusin a nivel de opinin pblica, el fallo de la Corte Suprema que revoc, conociendo por va de apelacin, la decisin adoptada por la Corte de Apelaciones de Valdivia, que haba decidido la paralizacin

Este artculo se fue estructurando a partir del seguimiento que el Centro de Derecho Ambiental efectu al caso CELCO durante el ao 2005, que se tradujo en la realizacin de un taller, en opiniones vertidas en diversos medios de la prensa escrita y en el desarrollo de innumerables instancias de discusin entre los integrantes de este Centro. Los autores son ayudantes de investigacin del CDA. Egresados de Derecho, U. de Chile, Ayudantes Ad-honorem del Centro de Derecho Ambiental (2005). En la relacin a la polmica suscitada en torno al caso CELCO, el ex Ministro de Hacienda del Rgimen Militar, Hernn Bchi, sostuvo que no puede haber derechos vagos, como el del medio ambiente, por sobre derechos reales como el de la propiedad, agregando que existe animadversin contra la inversin y que ello terminar afectando el crecimiento. LA SEGUNDA, 9 de junio de 2005. Entre las aristas administrativas, se encuentran los procesos sancionatorios iniciados por la Comisin Regional del Medio Ambiente de la Dcima Regin de Los Lagos, as como por el Servicio de Salud de Valdivia. Por su parte, las aristas judiciales dicen relacin con la presentacin de acciones en sede penal (por la presentacin de documentacin falsa en juicio, entre otros); de una demanda por dao ambiental, por parte del Consejo de Defensa del Estado en contra de CELCO, y recursos de proteccin. Adems, debe considerarse la presentacin de una acusacin constitucional en contra de los tres ministros de la Corte Suprema que conocieron del recurso de apelacin respecto del fallo de la Corte de Valdivia que haba ordenado la paralizacin de la planta Valdivia de CELCO, a la que finalmente la Cmara de Diputados no dio lugar. Ms all de nuestras fronteras, la organizacin Accin por los Cisnes entabl una denuncia contra el Estado chileno ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, por la nula intervencin frente a la destruccin del Santuario del ro Cruces.

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de faenas de la planta de Celulosa Arauco y Constitucin S.A. en San Jos de la Mariquina5 . Ms all del mbito propiamente jurdico, el caso CELCO presenta mltiples implicancias que abarcan a todos los actores del conflicto ambiental, de forma que, aun cuando es poco novedoso, no resulta errneo hablar de un caso paradigmtico. El presente artculo pretende efectuar una breve revisin de estas implicancias, buscando rescatar, mediante una mirada panormica del conflicto, las particularidades de esta falla multisistmica en la situacin ambiental del pas. En el caso CELCO, las responsabilidades no estn concentradas slo en el agente contaminante, sino que abarcan a la institucionalidad pblica y su actuacin reactiva. La existencia de falencias estructurales por parte de esta institucionalidad, alcanzan tambin las posibilidades de que la ciudadana cumpla un rol ms influyente, haciendo valer su opinin, tanto en los procedimientos decisorios, como en aquellos de naturaleza sancionatoria. A partir de CELCO, todos estos actores pueden efectuar una mirada introspectiva y luego, panormica, de la forma en que se posicionan en un espacio en el mbito ambiental; analizar el papel que adoptan y los grados de influencia que sus intereses logran en la gestin y resolucin de conflictos ambientales. Cada uno de estos actores debe extraer sus propias lecciones, en un momento histrico que resulta especialmente propicio para ello.

UNA ENFERMEDAD PRONOSTICADA


En el marco del sistema voluntario de evaluacin de impacto ambiental, cuando an no se haba dictado el reglamento respectivo6 y se desarrollaban procesos de calificacin ambiental sustentados en un Instructivo Presidencial7 , la Comisin Regional del Medio Am-

La Corte de Apelaciones de Valdivia acogi el recurso de proteccin interpuesto en causa Rol 33/ 2005, caratulada Vladimir Riesco Bahamondes y otros contra Celulosa Arauco y Constitucin S.A., ordenando someter al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental las modificaciones de hecho detectadas al proyecto aprobado por la Resolucin de Calificacin Ambiental N 279 de 1998 de la Comisin Regional del Medio Ambiente de la Regin de Los Lagos. La Corte dispuso, adems, la paralizacin de faenas de la Planta Valdivia de Celulosa Arauco y Constitucin S.A., hasta la aprobacin del nuevo estudio de impacto ambiental. La Corte Suprema, conociendo la apelacin de la recurrida, en causa Rol 1853/2005, resolvi en su considerando 11 Que, en resumen, el recurso es extemporneo y por ello debe desecharse y sin perjuicio de ello, no hay evidencia en estos autos que la recurrida, ilegal y arbitrariamente por un acto suyo, haya privado, perturbado o amenazado el legtimo ejercicio de la garanta prevista en el N 8 del artculo 19 de la Constitucin Poltica, esto es, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, presupuesto indispensable para que sea procedente una accin constitucional de proteccin como la deducida en autos. En consecuencia, se termina rechazando el recurso. El artculo 1 transitorio de la Ley N 19.300, de Bases del Medio Ambiente, establece que El sistema de evaluacin de impacto ambiental que regula el Prrafo 2 del Ttulo II de esta ley, entrar en vigencia una vez publicado en el Diario Oficial el reglamento a que se refiere el artculo 13. Dicho reglamento fue dictado recin en 1997, mediante D.S. N 30, del Ministerio Secretara General de la Repblica, y fue modificado mediante el D.S. N 95, de 2001, del mismo Ministerio. El Presidente de la Repblica, mediante Oficio Reservado N 888, de fecha 30 de septiembre de 1993, dict un instructivo presidencial denominado Pauta para la Evaluacin del Impacto Ambiental de Proyectos de Inversin, aplicable a las evaluaciones de impacto ambiental de las empresas que, voluntariamente, decidieran someterse a este sistema. Su objetivo principal era preparar y organizar al sector pblico para la evaluacin ambiental de proyectos en la perspectiva de lo que se propona en el proyecto de ley que se discuta en esa poca. Galindo, Mario. El Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental ante la Jurisprudencia: 1996-2000. Comisin Nacional del Medio Ambiente, Santiago, 2001. p. 43.

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biente de la Dcima Regin de Los Lagos, mediante Resolucin Exenta N 1, de fecha 30 de mayo de 1996, autoriz a Celulosa y Forestal Arauco y Constitucin S.A. para llevar a cabo su proyecto de una planta de celulosa ubicada en la comuna de San Jos de la Mariquina, a orillas del Ro Cruces8 . En ese entonces, casi diez aos atrs, un grupo de personas y la organizacin ambiental CODEFF9 , entre otras, interpusieron un recurso de proteccin en contra de la COREMA por estimarse que la resolucin aprobatoria del proyecto era ilegal y arbitraria, solicitando que fuera dejada sin efecto. Segn hace referencia dicha accin, el Comit Tcnico de la COREMA de la X Regin, durante el proceso de calificacin del proyecto, inform que subsisten aspectos no claramente definidos en relacin a los eventuales impactos ambientales del proyecto, en especial aquellos relacionados con el Santuario de la Naturaleza del Ro Cruces, por lo que no se estaba en condiciones de aprobar la viabilidad ambiental del Proyecto Valdivia. Adems, se adverta respecto del volumen de compuestos organoclorados que se proyectaba generar con la actividad de la planta de celulosa, () tienen propiedades biocidas y presentan una gran estabilidad qumica y baja solubilidad en agua, agregando que su acumulacin en los tejidos grasos animales se incrementa en la medida que aumenta la cadena trfica, pudiendo llegar a concentraciones txicas que pueden causar la muerte o la esterilidad, advirtindose que no existe en el estudio de impacto ambiental aprobado una caracterizacin de ellos y sus efectos en los organismos vivos. Adems, se agrega que en el estudio de impacto ambiental no se analizan los metales pesados (plomo, mercurio, etc.) ni los metales que se utilizarn en el proceso, y que los riles producidos cambiarn la tonalidad del agua en hasta un 489% en verano, segn el propio estudio, lo que resulta fundamental para el desarrollo de la vida vegetal, y por ende de gran parte de la vida animal. El recurso, patrocinado por el abogado Fernando Dougnac, fue rechazado por la Corte de Apelaciones de Valdivia el 11 de febrero de 1997 y por la Corte Suprema, por 3 votos contra 2, el 23 de septiembre de ese mismo ao, por considerarse que, al no encontrarse vigente la Ley de Bases del Medio Ambiente en lo referido al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, por no haberse dictado el reglamento correspondiente, no exista acto ilegal contra el cual recurrir10 .
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En el ao 1995, la empresa Celulosa Arauco y Constitucin S.A. someti voluntariamente a evaluacin de impacto ambiental su proyecto para el diseo, construccin y operacin de una planta industrial para la obtencin de 500 a 550 mil toneladas anuales de pulpa de celulosa Kraft blanqueada de pino radiata y eucaliptos, la que se utiliza principalmente en la produccin de papeles, a ubicarse en las cercanas de San Jos de la Mariquina, Provincia de Valdivia. Dicho proyecto fue aprobado con fecha 30 de mayo de 1996. En el ao 1997, la industria vuelve a someter a evaluacin de impacto ambiental el proyecto, obteniendo aprobacin mediante la Resolucin N 279/98, de la Comisin Regional del Medio Ambiente de la Dcima Regin, que deja sin efecto la anterior calificacin. Respecto al conflicto suscitado con respecto al punto de descarga de los residuos lquidos de CELCO y sus implicancias, puede consultarse una completa mirada en Camus, Pablo y Hajek, Ernst. Historia Ambiental de Chile [formato pdf]. 1998. Disponible en: < http://www.ecolyma.cl/paginas/ documentos/histambchile/hist_amb_chile_v1.pdf>. pp. 84-90. Los recurrentes fueron el Comit de Defensa de la Flora y la Fauna (CODEFF), Miguel Stutzin como su representante y como persona natural, Jrgen Rotmann, como persona natural y en representacin de la Unin de Ornitlogos de Chile (UNORCH), Fernando Dougnac, y Greenpeace, representada por doa Miriam Urza, todos patrocinados por el abogado Fernando Dougnac. Camus, Pablo y Hajek, Ernst, op. cit, p. 88.

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La planta a la que se refera dicho recurso entr en funcionamiento durante el ao 2004. A los pocos meses, registr paralizaciones, clausuras y procesos de sancin, y le fueron aplicadas varias multas. Su operacin fue pblicamente cuestionada por diversos sectores que la acusaron de la contaminacin del Santuario de la Naturaleza Carlos Anwandter, ubicado en el Ro Cruces, provocando la muerte y migracin de aves acuticas, junto con la muerte de la vegetacin que constitua su alimento. El estudio desarrollado por un equipo multidisciplinario de la Universidad Austral11 confirm varios de los pronsticos efectuados por los recurrentes de 1996, y aport conclusiones, con claridad y rigor cientfico, que apuntaron a la responsabilidad de Celulosa Arauco y Constitucin S.A. en el dao ambiental del santuario, tal como se haba advertido en la accin de proteccin rechazada nueve aos antes. Entre las principales conclusiones del Informe Final del estudio desarrollado por la Universidad Austral, se indica que se concluye que las actividades de la Planta Valdivia de CELCO han incidido de forma significativa en los cambios ambientales que han ocurrido en el humedal del ro Cruces durante el ltimo ao. Esto, en atencin a que el estudio de los riles de CELCO, muestra que estos incluyen metales pesados como los encontrados en los sedimentos y aguas del ro Cruces, adems de otros componentes inorgnicos como Sulfatos, Cloratos y Cloruros, incidiendo significativamente en la carga natural de las aguas del mismo, de manera que las concentraciones de qumicos vertidos en los Riles de CELCO, bastan para explicar la floculacin y depositacin de metales pesados y que est registrado en los sedimentos del Santuario, con una datacin que corresponde aproximadamente al otoo de 2004, incidiendo en la disminucin de la transparencia de las aguas y en el forrajeo de cisnes y taguas, que frente a la desaparicin y/o disminucin del luchecillo, su principal alimento, han muerto de inanicin o han emigrado del rea del Santuario del Ro Cruces12 . Adems, el informe analiza la existencia de aguas color marrn que han ocurrido en aguas del Santuario y cauces tributarios, que se caracterizan por tener valores de conductividad y concentracin de slidos suspendidos y disueltos, nutrientes, metales pesados y fitoplancton, significativamente ms altos que las aguas que carecen de ese color. Si bien no est claro el cmo se origin el color marrn que ha afectado a las aguas del Santuario durante los ltimos meses, todas las hiptesis apuntan a la accin de CELCO13 . Finalmente, la accin intentada a mediados de los aos noventa adverta sobre la necesidad de que la industria forestal adopte estndares ambientales como los que se empleaban en Canad, que siendo altamente exigentes de modo alguno haban significado el fin de esa industria, sino por el contrario, su mayor competitividad. Esto con la finalidad de competir en el extranjero sin que Chile sea acusado de dumping ecolgico.
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Durante el transcurso del primer semestre del ao 2005, un equipo multidisciplinario de la Universidad Austral, realiz el Estudio sobre Origen de Mortalidades y Disminucin Poblacional de Aves Acuticas en el Santuario de la Naturaleza Carlos Anwandter, en la Provincia de Valdivia, solicitado por CONAMA ante la emigracin y mortalidad de cisnes de cuello negro en ese humedal, incluido en el listado Ramsar desde 1981. CONAMA UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE. Informe Final: Estudio sobre Origen de Mortalidades y Disminucin Poblacional de Aves Acuticas en el Santuario de la Naturaleza Carlos Anwandter, en la Provincia de Valdivia [formato pdf]. Valdivia, 2005. Disponible en: <http:// www.conama.cl/portal/1255/articles-31832_InformeFinal.pdf>. pp. 427-434. CONAMA UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE. Op. cit. pp. 235-237.

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En el ao 2005, las ms altas autoridades del pas se han referido al dao que CELCO ha provocado a la imagen internacional de Chile14 y, en ese sentido, algunos parlamentarios europeos han sealado que miran con atencin la situacin producida en el Santuario Carlos Anwandter, considerando que no es admisible que el incremento en exportacin de celulosa a Europa tenga como otra cara la destruccin del medio ambiente, por lo que consideran que es necesario estudiar la situacin ambiental de Chile y no descartan acusar al pas de dumping ambiental y exigir cambios en el Acuerdo con la Unin Europea15 . Recientemente, el embajador Wolfgang Plasa, Jefe de la Delegacin de la Comisin Europea en Chile, ha sostenido que el pas mantiene un atraso en esta rea en relacin con otras materias16 .

LAS LECCIONES DE UN CASO PARADIGMTICO


La que ha sido calificada como una de las ms modernas plantas de celulosa en el mundo, uno de los mayores establecimientos industriales del pas, cerrada por la propia empresa17 , objeto de fuertes cuestionamientos en medio de una agitada crisis, en la que incluso ha participado activamente el Gobierno, sin duda, est llamada a convertirse en protagonista de la historia ambiental del pas. As, diversos sectores hablan de un caso paradigmtico, emblemtico, cuyas consecuencias marcan un antes y un despus en materia ambiental en Chile. Y es que el actuar de CELCO ha sido calificado por altos dirigentes empresariales como un impresentable descuido18 o errores que no son fcilmente perdonables19 .

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El Presidente de la Repblica manifest, en los das posteriores al episodio del fallo de la Corte Suprema que rechaz el recurso de proteccin intentado en contra de CELCO, que lo que est en juego ac es la credibilidad del pas, no solamente respecto de esta empresa, sino que respecto de la industria forestal. PRESIDENCIA DE LA REPBLICA. Visita Instituto Nacional del Trax (06-06-2005) [formato html].Disponible en: <http://www.presidencia.cl/view/ viewArticulo.asp?idarticulo=2591&seccion=Discursos&pagina=5&tipo=Discursos>. El grupo parlamentario que se encuentra promoviendo dicha revisin es el de los Verdes, cuarta fuerza poltica en el Parlamento Europeo, que integr una delegacin parlamentaria que viaj a Chile en el mes de octubre, con el fin de reunirse con parlamentarios chilenos y visitar la X Regin de Los Lagos. EL DIARIO FINANCIERO. 18 de octubre de 2005. Tras los fuertes cuestionamientos que surgieron desde variados mbitos, incluso desde el Presidente de la Repblica, con fecha 8 de junio de 2005, Celulosa Arauco y Constitucin S.A. decidi la paralizacin de sus operaciones por tiempo indefinido, adems de hacer cesar en sus funciones a quien haba sido su Gerente General durante quince aos. Segn CELCO, su paralizacin dice relacin con la necesidad de que la autoridad ambiental clarifique las condiciones tcnico-jurdicas bajo las cuales sta puede operar, prefiriendo que se estudien e implementen medidas de mitigacin antes de reanudar las operaciones del complejo forestal. Por su parte, la Directora de la Comisin Nacional del Medio Ambiente seal que las medidas adoptadas por Corema, y que le fueron notificadas a Arauco el lunes, llevan a la empresa a cerrar para poder poner en orden sus procedimientos y asegurar el funcionamiento con respeto a las normas ambientales. La decisin de cerrar la planta Valdivia se habra debido a que la firma no poda cumplir con exigencias de la Resolucin Exenta N 3 7 7 , de 6 de junio de 2005, que modific la Resolucin Exenta N 279, de Calificacin Ambiental del proyecto, de fecha 30 de octubre de 1998. LA TERCERA, 9 de junio de 2005. La planta reanud sus operaciones a mediados de agosto de 2005, con una produccin limitada y sometida a un cronograma aprobado por la Comisin Regional, con miras a ajustarse a las nuevas exigencias establecidas por esta autoridad ambiental. LA NACIN. 11 de agosto de 2005. Riesco, Walter. En: LA TERCERA, 19 de junio de 2005. Letamendi, Jos Ignacio. En: EL MERCURIO, 15 de junio de 2005.

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Si bien ha sido el sector empresarial el que ha manifestado en forma amplia, en los medios de comunicacin, que hay un antes y un despus de CELCO20 y que lo que cabe es considerar el tema ambiental y extraer lecciones, ello constituye slo un aspecto de la crisis, pues como falla multisistmica, existen otros rganos afectados. stos han presentado sus propias complicaciones y falencias; para ellos CELCO tambin se presenta como un caso paradigmtico que marca un punto de quiebre en su visin del medio ambiente y en la forma en que se perciben a s mismos, en los roles que juegan y en las relaciones con el resto de los actores. Consecuentemente, tambin deben extraer sus propias lecciones. Quiz lo ms interesante a propsito de este ejercicio es observar cmo lo ambiental se posesiona de un espacio en la discusin pblica, cmo trasciende ms all del carcter meramente tcnico y lejano a los ciudadanos que algunos buscan otorgarle, ignorando que se trata de un asunto que afecta directamente la calidad de vida de las personas y, por lo tanto, ms all de los aspectos tcnicos y cientficos involucrados, presenta profundas implicancias polticas y sociales, que dicen relacin con el tipo de sociedad que se quiere construir, lo que trasciende los intereses particulares de uno u otro grupo u organizacin. As, durante varios meses las lecciones que ha dejado la crisis ambiental suscitada a propsito de CELCO han copado las editoriales de la prensa escrita, entrevistas, reportajes, seminarios, etc. Personajes de los ms diversos mbitos se han atrevido a opinar sobre el caso CELCO desde su particular perspectiva. Si bien ello no ha otorgado especial riqueza al debate, ha permitido otorgar a los asuntos ambientales un lugar en la agenda pblica, acercndolos de alguna manera a los ciudadanos, que han comenzado a tener su propia percepcin sobre el tema. El medio ambiente es hoy una cuestin relevante para los ciudadanos, sobre la que esperan propuestas y comportamientos responsables.

EL NUEVO ESCENARIO IGNORADO


Una de las primeras conclusiones que se puede extraer en lo referente a la actuacin de Celulosa Arauco y Constitucin S.A. en los eventos que afectaron el Santuario de la Naturaleza Carlos Anwandter es que la empresa en cuestin ignor el nuevo escenario nacional e internacional en el cual las empresas productivas, y en especial, las que giran en torno a la utilizacin de recursos naturales, y an ms, las que exportan a regiones ms desarrolladas, deben tener no slo un eficiente desempeo financiero, sino tambin un alto compromiso de buen comportamiento ambiental. Ello implica incorporar la gestin ambiental dentro de la organizacin de la empresa, definiendo una poltica ambiental, asignando responsabilidades desde la ms alta gerencia hasta los niveles ms inferiores, capacitando al personal, auditando todos los procesos, manteniendo un adecuado caudal de informacin pblica, definiendo planes de contingencia y creando anticipadamente comits de crisis, junto con el establecimiento en forma prioritaria de un programa de buena vecindad con la comunidad local, regional y hasta nacional.

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As, por ejemplo, el propio Presidente del Directorio de CELCO, Alberto Etchegaray. INDUAMBIENTE N 77. En los mismos trminos, pero desde otra arista, Manuel Baquedano, Presidente del Instituto de Ecologa Poltica (IEP). Inter Press Service News Agency. 11 de enero de 2006. Disponible en: <http:/ /www.ipsnoticias.net/nota.asp?idnews=36251>.

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No slo motivaciones asociadas a la conservacin del medio ambiente han generado este nuevo escenario. Hay fuertes razones econmicas que llevan a las empresas a adoptar comportamientos ambientalmente sustentables, con frecuencia, en el marco de lo que se ha denominado Responsabilidad Social Corporativa21 . Ciertamente, a nivel global, la gestin ambiental se convierte en una variable fundamental en la decisin de los inversionistas. Esa importancia se ve reflejada en la iniciativa de Naciones Unidas, denominada Pacto Mundial (The Global Compact)22 , consistente en un compromiso en torno a la adopcin de principios de responsabilidad social corporativa y buenas prcticas en materia de derechos humanos, trabajo y medio ambiente. En particular, en el contexto europeo dichos principios han sido incorporados en forma destacada por los grupos empresariales. En el mismo sentido, la Comisin de las Comunidades Europeas public en el ao 2001 el Libro Verde, instrumento que tiene como objetivo iniciar un debate en torno a cmo fomentar un marco europeo de responsabilidad social de las empresas, en diversos aspectos, tales como gestin de impacto ambiental y de recursos naturales, as como problemas ecolgicos mundiales23 . Por ltimo, la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE) ha definido unas Lneas Directrices para Empresas Multinacionales24 , que, en lo que respecta a medio ambiente, instan a las empresas a proteger el medio ambiente y a realizar, en general, sus actividades de una manera que

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La Responsabilidad Social Corporativa puede ser entendida como una forma de hacer negocios que toma en cuenta los efectos sociales, ambientales y econmicos de la accin empresarial, integrando en ella el respeto por los valores ticos, las personas, las comunidades y el medio ambiente. Correa, Mara Emilia et al. Responsabilidad Social Corporativa en Amrica Latina: una Visin Empresarial [formato pdf]. Serie Ambiente y Desarrollo, N 85. Divisin de Desarrollo Sostenible y Asentamientos Humanos, Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe (CEPAL), Santiago, 2004. Disponible en: < http://www.eclac.cl/publicaciones/MedioAmbiente/4/LCL2104P/lcl2104.pdf>. p. 15. Se trata de una iniciativa del Secretario General de las Naciones Unidas, Kofi Annan, de 1999 que consiste en una propuesta formulada a la comunidad empresarial, solicitando la adopcin de los principios que all figuran y el apoyo de polticas gubernamentales coherentes con esos mismos principios. Se trataba de nueve principios, entre ellos, Las empresas deben apoyar un criterio de precaucin respecto de los problemas ambientales (N 7); Adoptar iniciativas para promover una mayor responsabilidad ambiental (N 8), y Fomentar el desarrollo y la difusin de tecnologas ecolgicamente racionales (N 9). Ibid. pp. 24-25. Con posterioridad, en el ao 2004, se incorpor un dcimo principio, referido a la lucha contra la corrupcin. Al respecto, visitar <http:// www.unglobalcompact.org>. COMISIN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS. Libro Verde. Fomentar un marco europeo para la responsabilidad social de las empresas [formato pdf]. Bruselas, 2001. Disponible en: <http:// europa.eu.int/eur-lex/es/com/gpr/2001/com2001_0366es01.pdf>]. En la institucionalidad europea, los Libros Verdes son documentos de reflexin publicados por la Comisin Europea sobre un mbito poltico especfico. Estos documentos estn especialmente destinados a las partes interesadas -organismos y particulares- invitadas a participar en el proceso de consulta y debate. En algunos casos, pueden conducir a desarrollos legislativos ulteriores. COMISIN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS. Documentos de la Unin Europea [formato html]. Disponible en: < http:// europa.eu.int/documents/comm/index_es.htm>. Las Lneas Directrices para Empresas Multinacionales (Guidelines for Multinational Enterprises) de la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE), constituyen un conjunto de recomendaciones para las empresas multinacionales en todas las reas ms importantes de la tica empresarial, incluyendo relaciones laborales, derechos humanos, medio ambiente, intereses de los consumidores, ciencia y tecnologa, entre otros. Los gobiernos que han adherido a stas se han comprometido en promoverlas entre las empresas multinacionales que operan en o desde sus territorios.

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contribuya al objetivo ms amplio del desarrollo sostenible, estableciendo y manteniendo un sistema de gestin medioambiental adecuado, conforme a las sugerencias que efecta25 . A mayor abundamiento, y a nivel institucional, entre las principales recomendaciones formuladas por la OCDE a Chile, se encuentra el profundizar la integracin de las consideraciones ambientales en las decisiones econmicas26 . Esta nueva visin en el mundo de los negocios comprende que, al emprenderse una actividad que implique realizar alteraciones en un entorno determinado, se debe evitar causar dao al medio ambiente, por lo que se asume como propio un enfoque preventivo que, ms all de los costos presentes, permita manejar las incertidumbres27 y tener un menor riesgo financiero y una mayor rentabilidad a largo plazo. Este enfoque preventivo incluye el desarrollo de mrgenes de seguridad en aquellas reas en las que an exista considerable incertidumbre; la abstencin o restriccin respecto de actividades cuyo impacto ambiental sea dudoso; la utilizacin de los medios tecnolgicos ms avanzados; la implementacin de enfoques industriales de produccin limpia; y una constante comunicacin con las personas que se pudieran ver afectadas por los potenciales impactos de la actividad de la empresa, as como con los organismos competentes, con miras a crear un fluido canal de intercambio de informacin y conocer las particulares inclinaciones y sensibilidades de cada uno de los actores involucrados en un evento ambiental. Nada de esto hizo CELCO, con lo cual recibi juicios lapidarios incluso desde su interior y desde su propio entorno, tales como que la empresa ha cometido algunas desprolijidades28 (Alberto Etchegaray, Presidente del Directorio), los errores cometidos por CELCO no son fcilmente perdonables29 (Jos I. Letamendi, Presidente de Corma) o el descuido ambiental es hoy impresentable30 (Walter Riesco, ex Presidente de la Confederacin de la Produccin y el Comercio, CPC). La reaccin tarda por parte de CELCO, que crea apresuradamente una Gerencia Ambiental, vino a destacar lo que se haba ignorado o subestimado. La actuacin de CELCO fue casi unnimemente calificada como equivocada, errnea o, cuando menos, poco prolija. Esta falta de prolijidad afecta la legitimidad de la empresa como actor social relevante. Esta industria olvid que se encuentra inmersa dentro de una sociedad que exige cada vez ms comportamientos responsables y ambientalmente sustentables y castiga a quienes se cien a mtodos ms tradicionales de actuacin empresarial, centrados en la generacin de valor, mediando la utilizacin de los factores productivos disponibles, sin ulteriores consideraciones. En un mundo profusamente globalizado, una empresa que pretende ser competitiva, con una legitimidad daada a partir de sus propios errores, tiene mnimas chances de obtener algn grado de xito.
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Una versin en espaol de las Lneas Directrices para Empresas Multinacionales de la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE) puede encontrarse disponible en formato .pdf en <http://www.mcx.es/polco/InversionesExteriores/acuerdosinternacionales/directrices/ TextoDIRECTRICES.PDF>. La versin original puede encontrarse en <http://www.OCDE.org/ dataOCDE/56/36/1922428.pdf>. OCDE CEPAL. Evaluaciones del Desempeo Ambiental. Chile [formato pdf]. Disponible en: <http://www.eclac.cl/publicaciones/SecretariaEjecutiva/5/LCL2305E/lcl2305e.pdf>. Ello implica un menor costo, en definitiva, en la medida que no se cuente con elementos que permitan valorar un riesgo ambiental potencial. Inter Press Service News Agency. 11 de enero de 2006. Disponible en: <http://www.ipsnoticias.net/ nota.asp?idnews=36251>. EL MERCURIO, 15 de junio de 2005. LA TERCERA, 19 de junio de 2005.

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Y es que el mundo se dirige en una direccin diferente. Como pas con la mirada puesta en el primer mundo, resulta inaceptable una visin estrecha y anticuada, propia de estereotipos que, se supone, estaran superados31 , que ignora a la comunidad, desestima la existencia de riesgos ambientales y saca ventaja de una institucionalidad dbil, que difcilmente puede lograr niveles adecuados de fiscalizacin y control. Por ello, ms all del apoyo que, en diferente medida, se le ha brindado al consorcio forestal, se considera que la actuacin de CELCO es reprobable. Sin duda, el escenario empresarial ha cambiado definitivamente y ello ha llevado a un destacado dirigente empresarial a decir que existe un antes y un despus de CELCO32 . Frente a la crisis ambiental desatada en el Ro Cruces, las voces ms autorizadas en el mundo empresarial reconocieron que la actuacin de este conglomerado no se ajust a los estndares de comportamiento ambiental exigibles a nivel internacional, que son los que deben orientar la conducta de la que dice ser una de las plantas ms modernas del planeta en materia de celulosa. Lejos de una frrea y cerrada defensa corporativa, que invocara el derecho de propiedad y la subsidiaridad del medio ambiente frente al desarrollo econmico a cualquier costo, el sector empresarial se adhiri a una visin moderna del mundo de los negocios, donde el legtimo objetivo de generar utilidades es compatible con el cumplimiento de normativas y estndares ambientales exigentes. Ello les permite enfrentar el desafo de los mercados externos en condiciones de alta competitividad y legitimidad social. Con ello, no se est atacando ni castigando a quienes invierten y crean empleo ni se destruyen los principios fundamentales de la economa como el derecho de propiedad y sus atributos, como lo ha sostenido reiteradamente un ex Ministro de Hacienda, quien insiste en la existencia de derechos reales y de derechos vagos, de menor valor, no obstante lo establecido por el ordenamiento constitucional. Ms all de CELCO, muchas empresas hacen bien la tarea y muestra de ello son las cerca de 200 empresas que se han certificado ISO-14.00133 , otras 50 bajo exigencias HACCP34 , 22

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No obstante ello, en nuestro medio nacional an existen quienes, utilizando argumentos y maneras ms o menos serias, insisten en pelear contra molinos, como si la imposicin de normativas ambientales fuera una carga desproporcionada, injustificada, propia de eclogos terroristas y demagogos. Aun cuando, ya el Mensaje de la Ley N 19.300 (septiembre de 1992), sealaba que el proyecto entra a regular una serie de intereses en conflicto. Es ms, en muchas ocasiones todos ellos garantizados en la propia Constitucin. Sin embargo, se da preeminencia al hecho que ninguna actividad -por legtima que sea- puede desenvolverse a costa del medio ambiente. Ello importa una nueva visin de la gestin productiva, que deber ser desarrollada por las empresas (la cursiva es nuestra). La Norma ISO 14.001 es parte de la serie de normas voluntarias ISO 14.000, las cuales se orientan a una estandarizacin y unificacin de criterios a nivel mundial para crear Sistemas de Gestin Ambiental y para la realizacin de auditoras ambientales en una empresa o institucin. La norma ISO 14.001 especifica los requisitos para un sistema de gestin ambiental, que le permita a una organizacin formular una poltica y objetivos teniendo en cuenta los requisitos legales y la informacin sobre impactos ambientales significativos. En el sistema HACCP -Hazard Analysis Critical Control Points (Anlisis de Peligros y Puntos de Control Crticos)- se identifican los puntos donde aparecern los peligros ms importantes para la seguridad de los alimentos (biolgicos, fsicos o qumicos) en las diferentes etapas del procesado (recepcin de las materias primas, produccin, distribucin y uso por el consumidor final).

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segn el FSC35 , ms 8 bajo estndares de la OHSAS-18.00136 , y finalmente unas 30 certificaciones integradas ISO 9000/14.00037 y OHSAS-18.000. Podemos agregar, tambin, el creciente inters de muchas agrupaciones de empresas, segn rubro productivo, para suscribir acuerdos de produccin limpia (APL)38 . A marzo de 2005, un total de 1.850 industrias los integraban. No se puede dejar de mencionar el atractivo que ha despertado en algunas empresas nacionales la apertura del incipiente mercado de bonos de carbono, como mecanismo de desarrollo limpio segn las directrices del Protocolo de Kyoto. As, se esta estructurando un cuadro cada vez ms exigente para las empresas, tanto en el mbito nacional39 , como en el internacional, donde imperan las ya mencionadas normas y estndares de calidad ambientales, y otras de seguridad alimentaria o proteccin laboral. Y ya vienen anuncindose otras como el Sistema Reach40 , que podra restringir el ingreso de

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La certificacin FSC (Forest Stewardship Council o Consejo de Administracin Forestal, ONG que busca fomentar una gestin responsable en los bosques del planeta) es un sistema de evaluacin independiente sobre la gestin que se realiza en bosques y plantaciones forestales que adems incluye el seguimiento del producto forestal a lo largo de todo su proceso de transformacin hasta su distribucin final. De esta forma se garantiza al consumidor que el producto que lleva el sello FSC procede de una masa forestal certificada que se est gestionando con base al cumplimiento de unos niveles mnimos desde el punto de vista ambiental, social y econmico. Las normas OHSAS 18.000 son una serie de estndares voluntarios internacionales relacionados con la gestin de seguridad y salud ocupacional. En materia de seguridad y salud laboral no existe ninguna norma ISO (International Standard Organization) que regule un modelo normalizado de gestin empresarial, sin embargo en la actualidad est tomando una gran relevancia la implantacin de la norma OHSAS 18.001:1.999 (Occupational Health and Safety Management Systems Specification), la cual sigue los mismos principios que las normas de calidad y medioambiente y facilita la integracin de los tres sistemas. Mientras la gran mayora de los estndares ISO (Organizacin Internacional para la Estandarizacin) son altamente especficos para un particular producto, material o proceso, los estndares que se incluyen en las familias ISO 9.000 e ISO 14.000 son mundialmente conocidas como estndares genricos de sistemas de gestin, pues pueden ser aplicados a cualquier organizacin, no importando el tamao ni lo que produce. La familia ISO 9.000 est principalmente relacionada con la gestin de calidad, enfocndose en los requerimientos de calidad del consumidor, los requerimientos regulatorios aplicables, etc. Por su parte, la familia ISO 14.000 se relaciona con la gestin ambiental, buscando minimizar los efectos daosos en el medio ambiente causados con la determinada actividad y lograr continuas mejoras en su actuacin ambiental. Los Acuerdos de Produccin Limpia son aquellos instrumentos de poltica ambiental que, sobre la base de un convenio celebrado entre la industria y la autoridad pblica competente, o sobre la base de una declaracin unilateral de la industria, persigue lograr objetivos ambientales concretos. Se trata de un instrumento de fomento para la aplicacin de tecnologas limpias y una gestin de produccin limpia. COMIT PBLICO-PRIVADO DE PRODUCCIN LIMPIA. Documento Marco Acuerdos de Produccin Limpia: Conceptos y Alcances [formato pdf]. Santiago, 1998. Disponible en: <http:/ /www.conama.cl/coain/articles-13238_pdf.pdf>. Aplicando, en trminos bsicos, la conocida Curva de Kuznet, segn la cual un pas en desarrollo para superar esta condicin pasa por una primera fase cuyo crecimiento tiene un alto impacto sobre los recursos naturales, lo que se manifiesta hasta alcanzar los US$5.000 per capita, punto de quiebre en que la poblacin, ya satisfecha de sus necesidades bsicas, comienza a preocuparse de otros temas, como la calidad de vida y, dentro de sta, el medio ambiente. En el marco de la Unin Europea, hoy se discute el establecimiento de un nuevo sistema europeo de control de sustancias y preparados qumicos, denominado REACH (Registration, Evaluation and Authorization of Chemicals), fruto de aos de debate en torno al tema, teniendo como objetivo la proteccin de la salud y el medio ambiente.

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exportaciones mineras a la Unin Europea, las normas del Forest Ethics para el mbito forestal, las exigencias del Equator Principles41 , adoptado por los ms importantes bancos de inversin del mundo (Credite Suisse, ABN-Amro, JP Morgan, Chase, entre otros), segn las cuales comenzarn a exigirse estudios de impacto ambiental para aprobar crditos por sobre US$50 millones. Este nuevo escenario, ms exigente con miras al logro del desarrollo sustentable, compatibilizando crecimiento econmico, conservacin ambiental y equidad social, es el que CELCO ignor por completo. En vez de asumir el desafo de convertirse en una empresa moderna, competitiva, respetuosa del medio ambiente, esta industria prefiri desentenderse de cualquier grado de compromiso con el desarrollo sustentable, reduciendo su relacin con el ambiente al cumplimiento fro y formal de las obligaciones legales y reglamentarias (si es que se considera que ha optado por el cumplimiento de dichas obligaciones y no por eludirlas). El resultado est a la vista: un ecosistema profundamente afectado; una ciudadana activa y vigilante, cuyo estricto escrutinio asocia a la empresa con prcticas reprobables, perdiendo cualquier grado de legitimidad o reputacin social; un sector empresarial que mira con recelo su inadecuado manejo y espera que no afecte la imagen internacional del pas.

LA (RE)ACCIN DE LA INSTITUCIONALIDAD AMBIENTAL


La institucionalidad ambiental creada por la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente Ley N 19.300-, pretende ser una estructura en la que la Comisin Nacional del Medio Ambiente (CONAMA) ejerce un rol coordinador de los organismos con competencia ambiental42 . La ley entrega a CONAMA una serie de responsabilidades y atribuciones, con miras a ejercer ese rol de eje coordinador, en el marco de los objetivos de poltica ambiental que orientan su gestin, fundamentalmente, la recuperacin de la calidad ambiental, la

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La Internacional Finance Corporation (IFC) del Grupo del Banco Mundial (GBM), que tiene por finalidad el financiamiento de proyectos privados en pases en desarrollo, exige como uno de los requisitos para postular a dicho financiamiento el que los proyectos cumplan con los estndares y criterios ambientales y sociales que ha establecido. En esta misma direccin est avanzando un grupo de bancos de importancia a nivel mundial, que mediante la adopcin de la iniciativa denominada Equator Principles, han acordado adherir a las reglas sobre manejo responsable de riesgos sociales y ambientales para seguir en el financiamiento de proyectos. Estos principios consisten en una serie de pautas basadas en los estndares ambientales y sociales usados por la IFC. En el Mensaje de la Ley de Bases del Medio Ambiente, se seala que uno de los problemas detectados es la multiplicidad de normas ambientales e instituciones pblicas con competencia sobre la materia. Por ello, se estima que la institucionalidad ambiental debe desarrollarse sobre dos bases, esto es, reconocer las competencias ambientales de los distintos ministerios y servicios y generar una capacidad de coordinacin al interior del Poder Ejecutivo, pues restarles competencia para radicar el tema ambiental es una sola institucin es inviable y poco realista, ya que implica reestructurar ntegramente el aparataje pblico a un costo injustificado frente a la capacidad institucional instalada. Ella, debidamente coordinada, puede accionar eficazmente. Conforme al proyecto, la Comisin Nacional del Medio Ambiente y las respectivas Comisiones Regionales debern coordinar los organismos y servicios con competencia ambiental, y evitar que se dupliquen los esfuerzos, por lo cual su radicacin administrativa recae en el Ministerio Secretara General de la Presidencia, con lo cual se pretende resaltar su papel coordinador y otorgarle una cercana al Presidente de la Repblica que da cuenta de la enorme relevancia que se asigna al problema.

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prevencin del deterioro ambiental, la proteccin del patrimonio ambiental y el uso sustentable de los recursos naturales43 . Ello exige contar con una institucionalidad gil y eficiente, que se haga cargo de estas responsabilidades44 . En el caso CELCO, la autoridad ambiental que se ha visto directamente involucrada es la Comisin Regional del Medio Ambiente de la X Regin. Este rgano, en octubre de 1998, calific favorablemente el Proyecto Valdivia, de Celulosa Arauco y Constitucin S.A., con la alternativa de descarga de sus efluentes lquidos en el ro Cruces con tratamiento terciario, condicionndolo al cumplimiento de los requisitos, condiciones, exigencias y obligaciones establecidas en la respectiva Resolucin45 . Esta Comisin Regional, producto de las irregularidades que fueron progresivamente detectadas por diversos entes pblicos, tales como la Municipalidad de San Jos de la Mariquina o el Servicio de Salud de Valdivia, comenz a efectuar visitas inspectivas constatando incumplimientos a la normativa ambiental y a la Resolucin de calificacin ambiental, incumplimientos que no siempre derivaron en procedimientos sancionatorios. Adems, la autoridad ambiental contrat una consultora externa a MA&C Consultores Limitada, con el objeto de evaluar el cumplimiento de la Resolucin de Calificacin Ambiental y de la Resolucin que se pronunci sobre el recurso de reclamacin presentado por el titular del proyecto, consultora cuyo informe, de octubre de 2004, arroj una serie de irregularidades e incumplimientos46 . Adicionalmente, la autoridad ambiental encarg a un ingeniero civil qumico, la realizacin de una consultora con vistas a evaluar los resultados del programa de monitoreo llevado a cabo por la empresa Celulosa Arauco y Constitucin S.A., Planta Valdivia, y proponer modificaciones de forma y fondo al plan de seguimiento47 . En sus conclusiones,
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COMISION NACIONAL DEL MEDIO AMBIENTE. Una Poltica Ambiental para el Desarrollo Sustentable [formato doc]. Aprobado por el Consejo Directivo de Ministros de CONAMA en sesin del 9 de enero de 1998. Disponible en: <http://www.conama.cl/rm/568/article1084_PoliticaDesarrolloSustentable.doc>. En referencia a lo sealado, cabe agregar que el Mensaje de la Ley de Bases del Medio Ambiente concluye sealando, respecto al reducido tamao de CONAMA, considerando su alcance nacional, que con ello se requiere evitar una enorme burocracia ambiental En su lugar se prefiere un equipo pequeo, pero altamente calificado, que sea efectivamente capaz de coordinar la gran tarea que tiene por delante. Resolucin Exenta N 279/98, de la Comisin Regional del Medio Ambiente de la Dcima Regin de los Lagos, de fecha 30 de octubre de 1998. Esta Resolucin fue parcialmente modificada por la Comisin Nacional del Medio Ambiente al pronunciarse respecto del recurso de reclamacin interpuesto por CELCO (Resolucin Exenta N 9, de fecha 4 de febrero de 1999). La versin final del informe de la consultora externa de MA&C Consultores Limitada, denominada Apoyo al Seguimiento Ambiental del Proyecto Planta Valdivia, Celulosa Arauco y Constitucin S.A. fue entregada en octubre de 2004. En sus conclusiones, el informe consigna: Se detectaron desviaciones entre la Resolucin de Calificacin Ambiental y el Estudio de Impacto Ambiental respecto del proyecto construido y operando. Tambin se detectaron vacos en la evaluacin ambiental y que es conveniente incorporar. Las principales desviaciones que la consultora detecta y que, a su juicio, deben ser rpidamente subsanadas para evitar impactos ambientales dicen relacin con los residuos lquidos (8 desviaciones de las cuales 3 son desviaciones mayores y 6 son menores) y residuos slidos y el almacenamiento de productos qumicos (11 desviaciones, todas menores pero que, en conjunto, constituyen una desviacin mayor), concluyndose, adems, que era necesario actualizar y completar la informacin contenida en el Plan de Seguimiento respectivo, considerando la normativa ambiental vigente y la experiencia en las evaluaciones ambientales de otras plantas de celulosa similares. El informe se encuentra disponible en el portal del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, en: <http://www.e-seia.cl/externos/fiscalizacion/archivos/digital__idExp25_idFis3534.pdf>. Zaror, Claudio. Apoyo al Anlisis de Fuentes de Emisin de Gran Magnitud y su Influencia sobre los Ecosistemas de la Subcuenca del Ro Cruces [formato pdf]. Concepcin, marzo de 2005. Disponible en: <http://www.e-seia.cl/externos/fiscalizacion/archivos/digital__idExp25_idFis4405.pdf>.

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el informe, de marzo de 2005, llama la atencin sobre el hecho de que los sedimentos del Santuario (estacin E3) presentan concentraciones de metales pesados significativamente superiores a las del resto de las estaciones en todos los muestreos histricos y actuales. A continuacin, concluye que La evaluacin de comunidades biolgicas en el Santuario demuestra que ha existido un significativo cambio en la dominancia y en la cobertura vegetal ms cercana al espejo de agua, respecto a lo establecido en el estudio de Lnea de Base del EIA de este proyecto, no encontrndose varias especies de plantas acuticas sumergidas reportadas all48 . Sin embargo, agrega a continuacin que la falta de informacin acerca del estado de dichas comunidades en perodos recientes no permite sacar conclusiones acerca de la dinmica de estos procesos49 . Con estos antecedentes, en marzo de 2005 culmin un proceso sancionatorio50 con la imposicin de una multa de 800 U.T.M.51 El grave y progresivo deterioro del Santuario de la Naturaleza Carlos Anwandter fue demostrado en las consultoras mencionadas as como en el Informe de la UACH, que como vimos, concluy que las actividades de la Planta Valdivia de CELCO han incidido de forma significativa en los cambios ambientales que han ocurrido en el humedal del ro Cruces durante el ltimo ao52 . Pese a ello, y no obstante ser aplicable lo establecido en el artculo 6453 de la Ley Sobre Bases Generales del Medio Ambiente, la Comisin Regional del Medio Ambiente, por razones de oportunidad y conveniencia que slo la misma puede calificar, no adopt la decisin extrema de revocar la Resolucin que autorizaba el funcionamiento de CELCO, llegndose despus a la paradoja de que fue la propia empresa la que decidi su cierre temporal. Con el mrito de estos resultados, la organizacin Accin por los Cisnes recurri de proteccin en contra de CELCO, obteniendo sentencia favorable en la Corte de Valdivia54 , la
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En el punto 2.8. del informe se indica que se observa un significativo cambio en la dominancia y en la cobertura vegetal ms cercana al espejo de agua, no encontrndose las plantas acuticas sumergidas como Callitriche palustris, Hydrocotyle ranunculoides, Potamogeton pusillus, etc., registradas en el EIA. Por su parte, Egeria densa (planta vascular acutica sumergida) ha bajado considerablemente su cobertura, de cerca de 90% en la EIA a menos del 60% en dic. 2004, con notoria prdida de vigor. N 5.11. y 5.12. del informe citado en la nota anterior. Recomienda, al respecto, incrementar la frecuencia de monitoreo de este compartimento ambiental, incluyendo un mayor nmero de especies y la determinacin de biomarcadores bioqumicos. Al respecto, el informe argumenta en torno a que el plan de monitoreo establecido por la respectiva Resolucin de calificacin ambiental y modificado por la Comisin Nacional del Medio Ambiente, no permite obtener un cuadro completo de los posibles efectos que pudieran ocasionar los efluentes vertidos al ro Cruces y al Santuario de la Naturaleza. Resolucin Exenta N 182, de la Comisin Regional del Medio Ambiente de la Dcima Regin de Los Lagos. CELCO tambin ha sido sancionada por el Servicio de Salud de Valdivia por la emisin de gases malolientes que han afectado a la comunidad de San Jos de la Mariquina, localidad cercana a la planta (multa de 1.000 U.T.M.). A ms de tres meses de estar operando, la Planta an no cumpla con la norma de olores molestos (DS N 167, Ministerio de Salud, 1999) que la obligaba a implementar un sistema de monitoreo. Respecto al informe y sus conclusiones, ver supra 2). El artculo 64 de la Ley N 19.300, sobre Bases del Medio Ambiente, indica que Corresponder a los organismos del Estado que, en uso de sus facultades legales, participan en el sistema de evaluacin de impacto ambiental, fiscalizar el permanente cumplimiento de las normas y condiciones sobre la base de las cuales se aprob el Estudio o se acept la Declaracin de Impacto Ambiental. En caso de incumplimiento, dichas autoridades podrn solicitar a la Comisin Regional o Nacional del Medio Ambiente, en su caso, la amonestacin, la imposicin de multas de hasta quinientas unidades tributarias mensuales e, incluso, la revocacin de la aprobacin o aceptacin respectiva, sin perjuicio de su derecho a ejercer las acciones civiles o penales que sean procedentes. El fallo de la Corte de Apelaciones de Valdivia es de fecha 18 de abril de 2005.

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que analiz y ponder los informes encargados por la autoridad ambiental como antecedente probatorio suficiente como para tener por acreditada la afectacin del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin por parte de Celulosa Arauco y Constitucin S.A., concluyendo dicho tribunal que la recurrida ha actuado en forma arbitraria e ilegal lo que importa un atentado en contra de la Garanta Constitucional contenida en el N 8 del artculo 19 de la Constitucin Poltica55 . Con posterioridad, tendra lugar el criticable episodio ocurrido con motivo de la vista de la apelacin por parte de la Corte Suprema56 , y la revocacin del fallo de primera instancia, que no slo resolvi sobre la base de una errnea apreciacin de la extemporaneidad57 , sino que se dio el tiempo de desacreditar la validez de estos informes, ponindolos prcticamente al mismo nivel que los resultados de monitoreos efectuado por la Planta Valdivia y falsamente atribuidos como informe elaborado por el Centro EULA, de la Universidad de Concepcin58 . En junio, CELCO fue sancionada nuevamente al detectarse transgresiones de las normas y condiciones en virtud de las cuales se aprob el proyecto Valdivia, que se refieren a la ausencia de caracterizacin del efluente del proceso, al no incorporar los parmetros Aluminio, Sulfatos Disueltos y Manganeso, considerando el actual vertimiento de estos al ro Cruces, sin haberlos considerado en la evaluacin ambiental en lo que se refiere a los efectos sobre el cuerpo de agua receptor59 . Como se puede apreciar, la autoridad administrativa, frente a una serie de denuncias y evidencias empricas que decan relacin con eventuales incumplimientos en los que podra estar incurriendo CELCO, decidi la realizacin de estudios tcnico-cientficos que le permitieran decidir conforme a lo dispuesto en el artculo 64 de la Ley N 19.300, si haba mrito para ello.

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El considerando vigsimo primero del fallo de la Corte de Apelaciones de Valdivia sostiene Que los antecedentes reseados en forma precedente, y los documentos tcnicos que forman parte de este recurso, revelan que la empresa recurrida, Celulosa Arauco S.A. tiene una capacidad instalada que excede la capacidad que consider el Estudio de Impacto Ambiental; adems dan cuenta prolija de trasgresiones e incumplimientos, por parte de esta, al Estudio de Impacto Ambiental aprobado, apareciendo evidente que estas actuaciones han implicado e implican actualmente, situaciones de riesgo ambiental que CONAMA ha tratado de reparar, mediante fiscalizaciones y exigencias. Por su parte, el considerando vigsimo segundo agrega: Que los antecedentes vertidos en el proceso a travs de informes tcnicos () constituye una muestra visible de un proceso de contaminacin ambiental, en una zona de preservacin de la naturaleza (aledaa a las instalaciones industriales de la Planta Celulosa) que se encuentra amparada, adems, por la Convencin para la Proteccin de la Flora, Fauna y Bellezas Escnicas Naturales de Amrica, conocida como Convencin de Washington, ratificada por Chile en 1968. El fallo de la Corte Suprema es de fecha 30 de mayo de 2005. La sentencia de la Corte Suprema se pronuncia sobre una supuesta extemporaneidad del recurso, la que no fue advertida ni por la Sala Tramitadora de la Corte de Valdivia, que estim que haba sido interpuesto en tiempo y forma, ni por la defensa de CELCO, que no utiliz este argumento en ninguna instancia. As, la Corte Suprema contradijo su propia jurisprudencia reiterada, segn la cual en aquellos actos de desarrollo permanente y continuo, como son los que causan contaminacin actual, un recurso de proteccin no puede ser extemporneo mientras la accin contaminante persista. Este error signific la renuncia de los abogados de CELCO que asumieron la responsabilidad, y fue uno de los principales fundamentos de la acusacin constitucional intentada en contra de los ministros de la Corte Suprema que concurrieron al fallo. Adems, a nivel de opinin pblica, esta situacin fue largamente cuestionada a travs de los medios de comunicacin. Resolucin Exenta N 387, de la Comisin Regional del Medio Ambiente de la Dcima Regin de Los Lagos, de fecha 7 de junio de 2005. Recientemente, se ha iniciado un nuevo procedimiento sancionatorio, por altos ndices en el parmetro Dixido de Azufre, que superan la normativa vigente (Resolucin Exenta N 689, de fecha 8 de noviembre de 2005).

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La contratacin de las consultoras reseadas dice relacin con el intento de evitar una involuntaria captura del regulador60 , contando con los elementos suficientes para mantener una mirada independiente en el ejercicio de la fiscalizacin ambiental. Desde ese punto de vista, las consultoras mencionadas aportaron antecedentes de hecho fundamentales para la resolucin de la autoridad61 . No obstante ello y la magnitud de los incumplimientos (desviaciones) constatados, que implicaban en definitiva la existencia de un proyecto absolutamente diferente al que fue calificado por la autoridad ambiental, la autoridad ejerci sus atribuciones con notable retraso y falta de firmeza. En efecto, la Resolucin que, considerando las consultoras mencionadas, sancion a CELCO, se dict a principios de junio de 2005, cuando ya se haba producido la explosin meditica del caso, luego del fallo de la Corte Suprema. En ese marco, la paralizacin de funciones de CELCO fue una decisin de la propia empresa, y no de la autoridad ambiental, pese a que la magnitud de los impactos generados y el nmero de modificaciones al proyecto respecto de la Resolucin aprobatoria original justificaban plenamente una decisin de esa naturaleza, tal como lo resolvi, acertadamente, a nuestro juicio, la Corte de Valdivia62 , e incluso ameritaban la revocacin de la Resolucin que haba calificado al proyecto como ambientalmente favorable.

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Entre los vicios que pueden afectar a un rgano regulador, se encuentra la posibilidad que el regulador sea capturado por los intereses de los regulados. Se entiende por captura del rgano regulador la predisposicin para tomar decisiones y acciones consistentes con las preferencias de la industria regulada (Rodrguez Chirillo, Eduardo. Privatizacin de la Empresa Pblica y Post Privatizacin. Anlisis Jurdico, citado por Canales, Patricia La Funcin Reguladora del Estado. Las Autoridades Administrativas Independientes [formato html]. Disponible en: <http://www.bcn.cl/pags/ publicaciones/serie_estudios/esolis/nro219.html>. Entre otras razones, la captura se puede dar si la parte regulada logra de algn modo neutralizar o asegurar el no desempeo (o deficiente desempeo) del cuerpo regulador, o si dentro de un proceso sutil de interaccin con los reguladores la parte regulada logra (tal vez ni siquiera deliberadamente) cooptar a los reguladores para que vean las cosas desde su propia perspectiva y as le da la regulacin que ellos desean. La complejidad de la actividad regulada y el control por parte de los regulados de la informacin necesaria para una adecuada regulacin, evidencia la potencialidad que existe en que los reguladores se vean capturados por aquellos. Por ello, una de las soluciones que se propone es establecer la cantidad de recursos suficientes en la agencia reguladora (mayor inversin para la investigacin y para reclutar personal especializado). No obstante esto, igualmente el regulado (o fiscalizado) intenta capturar al regulador, mediante la desacreditacin de las conclusiones de las consultoras contratadas. Para ello, CELCO contrat al Centro de Estudios Avanzados en Ecologa y Biodiversidad (CASEB) de la Pontificia Universidad Catlica de Chile, entidad que emiti comentarios respecto de los estudios mencionados. Con posterioridad, el Presidente del Directorio de CELCO, Alberto Etchegaray, manifest que fue un error encargar a la Universidad Catlica un estudio sobre el humedal, puesto que existe un estrecho vnculo, a travs del financiamiento de proyectos, entre la Fundacin Copec de la empresa matriz de CELCO y esa casa de estudios. La prdida de vegetacin y especies animales; la amenaza que tales efectos implican para una zona en que la naturaleza est protegida por las caractersticas de sta; el hecho de que en el proceso productivo se toma y se elimina el agua desde y al Ro Cruces y la obligacin que este Tribunal tiene por imperativo constitucional de adoptar las providencias necesarias, aparece como ineludible suspender las actividades de la Empresa recurrida, en tanto no se lleve a cabo el Estudio de Impacto Ambiental, dado el justo equilibrio que tal medida representa entre la obligacin de velar porque este derecho no sea afectado y la accin amenazante que la conducta de la recurrida ha representado, que obliga a esta Corte a proteger en forma urgente. El transcurso del tiempo, atendidos los antecedentes considerados en esta sentencia, implicaran retardo en la proteccin de los derechos amagados (la cursiva es nuestra). Considerando Vigsimo Cuarto, Corte de Apelaciones de Valdivia, 18 de abril de 2005, rol 33-2005.

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Con fecha 6 de junio de 2005, la Comisin Regional del Medio Ambiente de la Dcima Regin de Los Lagos dict la Resolucin Exenta N 377, que modific la Resolucin de Calificacin Ambiental del proyecto. Esta modificacin se fundamenta en que se han producido una serie de alteraciones ambientales tanto en la calidad de las aguas del ro Cruces, como en las condiciones ambientales relevantes del santuario de la naturaleza Carlos Anwandter, en las que ha incidido en forma significativa la operacin de la planta Valdivia, con la descarga de sus residuos industriales lquidos al cuerpo de agua sealado63 . La Comisin Regional resuelve en el sentido de que el titular del proyecto deber proponer y poner en operacin una alternativa de descarga de sus residuos industriales lquidos, distinta del ro Cruces, Santuario de la Naturaleza Carlos Anwandter, o afluentes de ellos, debiendo someter el proyecto al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, bajo la forma de un Estudio, en los plazos que en la Resolucin se indican64 . Las medidas a adoptar giran fundamentalmente en torno a la descarga de residuos industriales lquidos en el Ro Cruces, que aguas abajo conforma el Santuario de la Naturaleza Carlos Anwandter, tanto en lo que respecta a la concentracin de contaminantes en esos efluentes, como al lugar de descarga de los mismos, cuestin esta ltima de complejas implicancias, tanto en el pasado como en el futuro prximo65 . El Gobierno ha enfatizado que, en este caso, la institucionalidad ambiental ha operado plenamente, concordando con lo resuelto por la Corte Suprema66 . Sin embargo, esta institucionalidad se ha caracterizado por una actuacin tarda, incapaz de prevenir el deterioro ambiental y de fiscalizar adecuada y oportunamente el incumplimiento de la respectiva Resolucin de Calificacin Ambiental y de la normativa aplicable. Cuando la institucionalidad logra reaccionar, se encuentra con un ecosistema profundamente daado y con una serie de modificaciones de hecho que implican el funcionamiento de un proyecto diferente del aprobado.

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Considerandos 3 y 4 de la Resolucin Exenta N 377. Adems, se tuvo en consideracin que el titular del proyecto haba manifestado una predisposicin favorable para la implementacin de modificaciones al proyecto en lo que se refiere a la disposicin final de sus residuos industriales lquidos. Adicionalmente, se establece una reduccin en el volumen de produccin que CELCO tena autorizado inicialmente, el que deber ser rebajado en un 20% respecto a su mximo anual permitido actual (550 mil toneladas de celulosa kraft blanqueada de pino radiata y eucaliptos), quedando autorizadas slo 440 mil toneladas al ao. Tambin la planta estar obligada a ajustar numerosos parmetros en su efluente. Se establece, tambin, que CELCO deber implementar nuevas medidas de control y seguimiento de sus residuos (incorporando incluso las conclusiones del estudio del ingeniero Sr. Claudio Zaror, Apoyo al Anlisis de Fuentes de Emisin de Gran Magnitud y su Influencia sobre los Ecosistemas de la Subcuenca del Ro Cruces), debiendo comprometer tambin un aporte econmico en el Plan Integral de Gestin Ambiental del Santuario de la Naturaleza Carlos Anwandter. La alternativa a la descarga del efluente en el Ro Cruces es la instalacin de un emisario submarino en la costa de Mehun, lo que, considerando la actual composicin del efluente y las consecuencias producidas en el Santuario de la Naturaleza del Ro Cruces, podra resultar altamente perjudicial para el medio ambiente marino, afectando de paso la actividad pesquera artesanal de la costa de la Provincia de Valdivia. Ya en el pasado, esa posibilidad fue descartada, principalmente, por la presin ejercida por los habitantes y pescadores de la costa de Mehun, que impidi la realizacin de los estudios necesarios para evaluar esa alternativa. En el fallo de la Corte Suprema, de fecha 30 de mayo 2005, se argumenta que los Tribunales de Justicia no tienen facultades para reemplazar la actuacin del organismo tcnico en este caso COREMA de la X Regin- y que, por lo dems segn seala el Considerando 9 del mencionado fallo- de los antecedentes que aprecia este Tribunal establece que la institucionalidad medioambiental instaurada por la Ley 19.300 ha operado plenamente desde la Resolucin de Calificacin Ambiental de 1998 que autoriza el funcionamiento de CELCO.

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En ese sentido, cabe reprochar cierto grado de inmovilidad de la autoridad ambiental, cuestin ciertamente ligada al carcter eminentemente poltico de sus decisiones ms importantes, dando menor relevancia a consideraciones tcnicas y cientficas. En este punto, cabe preguntarse cul es el peso de informes de los Comits Tcnicos67 . Dentro del proceso de evaluacin de impacto ambiental, stos son los encargados de efectuar el anlisis tcnico, formulando las recomendaciones pertinentes para su modificacin, aprobacin o rechazo. Si bien, a veces sus informes no han sido debidamente considerados por las Comisiones Regionales, s los han validado algunos fallos de los tribunales de justicia68 . Como se seal antes, el Comit Tcnico de la Comisin Regional del Medio Ambiente de la Dcima Regin, durante el proceso de calificacin del proyecto, recomend no aprobar el Proyecto Valdivia, por subsistir aspectos no claramente definidos en relacin a los eventuales impactos ambientales del proyecto. Una dcada despus, acogiendo las conclusiones e hiptesis del estudio contratado con la Universidad Austral de Chile, el Comit Operativo de Fiscalizacin, integrado por los servicios pblicos competentes, y por encargo de la Comisin Regional del Medio Ambiente, efectu una serie de recomendaciones tcnicas, entre ellas, que CELCO deba realizar un nuevo Estudio de Impacto Ambiental de cuatro compuestos descargados al ro Cruces en el efluente de la planta (Aluminio, Sulfatos, Cloruros y Manganeso) y que, mientras tanto, la descarga deba ser cero. La Resolucin Exenta N 377, mencionada antes, no consider estas recomendaciones tcnicas, pues autoriz a la planta a descargar sulfatos, aluminio y cloruros cuyo impacto ambiental nunca se evalu, entregando en los hechos un permiso ambiental al margen del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental69 . Con relacin al

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Conforme lo dispuesto por el inciso segundo del artculo 81 de la Ley N 19.300, adjunto a cada Comisin Regional del Medio Ambiente Habr adems un comit Tcnico integrado por el Director Regional del Medio Ambiente, quien lo presidir y por los Directores Regionales de los servicios pblicos que tengan competencia en materia de medio ambiente, incluido el Gobernador Martimo correspondiente. Fernndez, Pedro. Manual de Derecho Ambiental Chileno. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2001. p. 99. As, en el caso Trillium, la Corte Suprema, conociendo de la apelacin respecto de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas que no dio lugar a un recurso de proteccin en contra de la Comisin Regional del Medio Ambiente de Magallanes y Antrtica Chilena, resolvi: 10) Que, por otro lado, el propio Comit Tcnico de la entidad recurrida, en su informe pertinente, seala que este Comit ha concluido que no existen elementos suficientes para aprobar la viabilidad ambiental del Proyecto Ro Cndor rea forestal de Forestal Trillium Ltda.; 11) Que, as las cosas, fluye de lo expuesto en los fundamentos precedentes que la recurrida, al certificar como ambientalmente viable el Proyecto Ro Cndor, condicionado al cumplimiento de ciertas exigencias actu, adems, en forma arbitraria, careciendo de fundamentos razonables para ello (Rol 2.732-96, sentencia del 19 de marzo de 1997). En la letra b) del N1 de su parte resolutiva, la Resolucin Exenta N 377 de la Comisin Regional del Medio Ambiente de la Dcima Regin de Los Lagos seala que el titular deber ajustar los parmetros de su efluente a las condiciones, que a continuacin se sealan, refirindose a aluminio, cloruro y sulfato. Respecto de cada uno, esta Resolucin reconoce que la RCA no estableci lmite para este parmetro y se aplica a modo referencial el D.S. N 90, Ministerio Secretara General de la Presidencia, 2000, que establece Norma de Emisin para la regulacin de contaminantes asociados a las descargas de residuos lquidos a aguas marinas y continentales superficiales.

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aluminio, se trata del compuesto que el estudio de la Universidad Austral de Chile identifica como uno de los desencadenantes de la muerte y migracin de aves acuticas en el Santuario de la Naturaleza Carlos Anwandter70 . La actual configuracin de la institucionalidad ambiental se ha visto sobrepasada para hacer frente a la complejidad de proyectos de la envergadura de la Planta Valdivia de Celulosa Arauco y Constitucin S.A. La Resolucin N 279, de Calificacin Ambiental del proyecto Planta Valdivia, de 1998, estableci un estricto programa de monitoreo. Sin embargo, fuera de las modificaciones que efectuara en su oportunidad la Comisin Nacional del Medio Ambiente, aconteci que la Comisin Regional fue absolutamente incapaz de analizar los resultados del monitoreo y tomar medidas oportunas. En efecto, los monitoreos fueron entregados trimestralmente por CELCO a la Comisin, y fueron analizados por primera vez en febrero de 2005, por el consultor Claudio Zaror. En su informe, se desprende que el sistema de tratamiento de efluentes lquidos de la planta no oper plenamente desde la entrada en funcionamiento de la misma71 , no obstante lo establecido en el 8.1.2.3 de la Resolucin de Calificacin Ambiental del Proyecto Valdivia, que sealaba que el efluente lquido del proyecto nunca poda ser descargado en el ro Cruces sin tratamiento terciario72 . Adems, como se ha indicado ms atrs, el informe del consultor Sr. Zaror observa un significativo cambio en la dominancia y en la cobertura vegetal ms cercana al espejo de agua, no encontrndose las plantas acuticas sumergidas () registradas en el EIA. Por su parte, Egeria densa (planta vascular acutica sumergida) ha bajado considerablemente su cobertura, de cerca de 90% en la EIA a menos del 60% en dic. 2004, con notoria prdida de vigor. Se trata de contingencias que un adecuado y eficaz sistema de monitoreo hubieran permitido evaluar anticipadamente, facilitando la adopcin de acciones que abordaran el riesgo involucrado y evitaran la afectacin del medio ambiente. Sin embargo, la informa-

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El informe final de la Universidad Austral de Chile, entre sus conclusiones, seala: 29) Durante todo el perodo de anlisis (abril-diciembre del 2004), uno de los parmetros de alta incidencia en la diferencia de cargas, ocurrente en el tramo de la descarga de CELCO, lo constituye en forma sistemtica, el Sulfato (Sulfato de Aluminio), con un aporte neto promedio diario equivalente a aproximadamente 40 toneladas/da. Esta carga equivale a un aumento en la concentracin de Sulfato <8.33 mg/L.; 30) Es conocido que el Sulfato de Aluminio es un agente floculante de cationes, como el Hierro soluble. Por lo tanto, un exceso de Aluminio en la columna de agua, puede resultar en la precipitacin del Hierro soluble; 36) El anlisis de los datos de los monitoreos ambientales de CELCO y de los estudios realizados por la UACh en las mismas estaciones de muestreo del estuario del ro Cruces, indica que las concentraciones de qumicos vertidos en los Riles de CELCO, bastan para explicar la floculacin y depositacin de metales pesados y que est registrado en los sedimentos del Santuario, con una datacin que corresponde aproximadamente al otoo del 2004; 37) Por lo tanto y basados en toda la data analizada, se concluye que las actividades de la Planta Valdivia de CELCO han incidido de forma significativa en los cambios ambientales que han ocurrido en el humedal del ro Cruces durante el ltimo ao. Dicho de otro modo, se habra superado rpidamente la capacidad de carga del estuario del ro Cruces. Al referirse a la calidad del efluente de la planta y en particular, a las mediciones semanales de la Demanda Bioqumica de Oxgeno (DBO5), el informe seala A partir de la primera semana de marzo 2004, una vez que el tratamiento secundario comenz a operar a rgimen, la DBO5 alcanz niveles que cumplen con lo establecido en la RCA (ie. bajo 50 ppm) (la cursiva es nuestra). El N 8.1.2.3. de la Resolucin de Calificacin Ambiental del Proyecto Valdivia, Resolucin Exenta N 279/98, indica que El efluente lquido del proyecto nunca podr ser descargado en el ro Cruces sin tratamiento terciario, lo que significa que en el caso de existir una falla que no pueda ser soportada por el sistema de almacenamiento temporal u otro procedimiento interno habilitado por el titular, la planta deber detener su funcionamiento.

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cin entregada por CELCO a la autoridad presentaba deficiencias que impedan evaluar la existencia de eventuales impactos ambientales, como lo reconoci en sus conclusiones el informe citado73 . Por lo anterior, las principales crticas apuntan a la necesidad de dotar de autonoma plena y de suficientes recursos humanos y materiales a la autoridad ambiental, de manera que su actuacin se sustente en criterios tcnico-cientficos, considerando los principios establecidos en las correspondientes polticas pblicas, ms all de particulares consideraciones de contingencia poltica.

MODIFICACIN VS. INVARIABILIDAD DE LAS RESOLUCIONES DE CALIFICACIN AMBIENTAL


A propsito de la dictacin de la Resolucin Exenta N 377, que modific la Resolucin de Calificacin Ambiental del Proyecto Valdivia (1998) de Celulosa Arauco y Constitucin S.A.74 , surgieron voces alarmadas frente a lo que estiman colocara un manto de incertidumbre respecto de los derechos que otorgara la calificacin favorable del impacto ambiental de un proyecto, puesto que tales derechos pasaran a convertirse en revisables. Surge habitualmente en este punto el recurso a la certeza jurdica, tradicionalmente considerada marco para las iniciativas empresariales75 , y razn suficiente para la estabilidad de las decisiones adoptadas por la autoridad. Nos encontramos frente al tema de la posibilidad de modificar las resoluciones dictadas en el marco del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, aspecto no resuelto expresamente por la legislacin de relevancia ambiental, no obstante los criterios que ha establecido al respecto la Contralora General de la Repblica, en particular respecto de casos en que existen impactos ambientales adversos no previstos y la infraccin de la resolucin por parte del titular. La posicin sostenida por el sector empresarial suele sustentarse en la existencia de derechos adquiridos a partir de la dictacin de una Resolucin de Calificacin Ambiental (en cuanto a que certifica que los impactos de cierto proyecto se adecuan a la normativa ambiental)76 . Al actuar, la autoridad administrativa debe ceirse al estricto cumplimiento del principio de legalidad, encontrndose proscrito cualquier abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades77 . Sin embargo, no puede pretenderse que la dictacin de una resolucin de calificacin ambiental congele la situacin de determinado proyecto, convirtindose en garanta ptrea de las expectativas de rentabilidad del respectivo titular. El Estado debe velar para
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Punto 5.2. Zaror, Claudio. Op. cit. p. 39. La Resolucin Exenta N 377 indica que se han producido una serie de alteraciones ambientales tanto en la calidad de las aguas del ro Cruces, como en las condiciones ambientales relevantes del santuario de la naturaleza Carlos Anwandter, en las que ha incidido en forma significativa la operacin de la planta Valdivia, con la descarga de sus residuos industriales lquidos al cuerpo de agua sealado, fundamento para dar lugar a la modificacin de la resolucin de calificacin ambiental de 1998. Rodrguez, Jorge y Saavedra, Eduardo. Certeza Jurdica e Incentivos a la Inversin: Poltica y Prctica de una Relacin Causal [formato pdf]. Junio, 2005. Disponible en: <http://www.uahurtado.cl/ docum/economia/doc_inv/inv164.pdf>. Guzmn, Felipe. Algunos Problemas Ocasionados por Impactos no Previstos y Otras Modificaciones de Proyecto en el Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental. En: FACULTAD DE DERECHO, UNIVERSIDAD DE CHILE. Prevencin y Solucin de Conflictos Ambientales: Vas Administrativas, Jurisdiccionales y Alternativas. Segundas Jornadas Nacionales de Derecho Ambiental. Editorial Lexis Nexis, Santiago, 2004. p. 117. Artculo 6, inciso primero, de la Constitucin Poltica de la Repblica y Artculo 2 del D.F.L. N 1/ 19.653, que Fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado.

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que el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin no sea afectado y tutelar la preservacin de la naturaleza, y en ese sentido, siendo el Sistema de Evaluacin un instrumento de gestin ambiental mediante el cual se busca determinar si el impacto ambiental de una actividad o proyecto se ajusta a las normas vigentes78 , los rganos encargados de la administracin del Sistema79 deben monitorear en forma permanente la conducta de ese impacto, mientras se mantengan las mismas condiciones (rebus sic stantibus) y reevaluar dicho impacto, en caso de que las condiciones cambien, por haber evolucionado de forma imprevista. La Contralora General de la Repblica80 ha resuelto que los permisos ambientales son revisables en el evento de que la autoridad compruebe que las variables relevantes que dieron origen al Estudio de Impacto Ambiental no evolucionen segn lo establecido en la documentacin que forma parte de la evaluacin, en cuyo evento la autoridad debe adecuar el permiso respectivo. Conforme al artculo 12 de la Ley de Bases del Medio Ambiente, los estudios de impacto ambiental deben contener, entre otros aspectos, un plan de seguimiento de las variables ambientales que dan origen al estudio respectivo. Su objetivo es asegurar que las variables ambientales relevantes que dieron origen al Estudio de Impacto Ambiental evolucionen segn lo establecido en la documentacin que forma parte de la evaluacin respectiva81 . Pese a que no se contempla expresamente la facultad para la autoridad de modificar las resoluciones de calificacin ambiental en las cuales las variables ambientales no evolucionan del modo esperado, debe considerarse que la figura del plan de seguimiento carecera de sentido (se busca monitorear que las variables evolucionen segn lo esperado) y que la resolucin que califica ambientalmente en forma favorable un proyecto lo hace precisamente considerando que las variables ambientales relevante evolucionaran de determinada manera, y si ello no ocurre, corresponde precisamente a la autoridad implementar las correcciones que sean necesarias. La Contralora ha delimitado las atribuciones modificatorias de la autoridad ambiental (Comisin Regional o Nacional) respecto de las resoluciones de calificacin ambiental, estableciendo que proceden exclusivamente cuando las variables ambientales relevantes no evolucionan de acuerdo con lo previsto, y slo permiten adoptar las medidas necesarias para corregir la situacin82 . Precisamente, la Resolucin Exenta N 377, seala en uno de sus considerandos, que ante un escenario como el descrito, en el cual las variables ambientales relevantes tenidas en consideracin al momento de aprobar un estudio de impacto ambiental no han evolucionado de acuerdo a lo esperado, la respectiva Comisin Regional de Medio Ambiente tiene el deber de procurar que tales variables ambientales efectivamente evolucionen en la forma prevista, pudiendo para ese efecto adoptar las medidas necesarias para corregir esa situacin por la va de la modificacin de la Resolucin de Calificacin Ambiental83 . En el caso en comento, la autoridad dio cuenta de la variacin de las condiciones que
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Conforme al Mensaje de la Ley N 19.300, el Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental es uno de los instrumentos que materializa el principio preventivo, terminando con la gestin ambiental que ha primado en nuestro pas, en la cual se intentaba superar los problemas ambientales una vez producidos. Artculo 8 de la Ley N 19.300. Dictamen N 20.477, de 20 de mayo de 2003 y N 34.021, de agosto de 2003. Artculo 63 del Reglamento del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental. Dictamen N 20.477, de 20 de mayo de 2003. Considerando 5 de la Resolucin Exenta N 377, de la Comisin Regional del Medio Ambiente de la Dcima Regin de Los Lagos, 2005.

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justificaron y sustentaron, en su momento, su decisin de calificar favorablemente el Proyecto Valdivia. Esas condiciones ya no existen, se han producido una serie de alteraciones ambientales tanto en la calidad de las aguas del ro Cruces, como en las condiciones ambientales relevantes del santuario de la naturaleza Carlos Anwandter, lo que resta justificacin y sustento a la calificacin. No puede imponerse al medio ambiente la carga de tener que soportar la imposicin de impactos por parte de un proyecto o actividad que reclama poseer derechos adquiridos respecto a su calificacin ambiental favorable. Tal como lo expresa la Comisin Regional en la Resolucin a la que se viene haciendo referencia, existe un deber de parte de la autoridad, y ello no constituye en modo alguno un acto arbitrario, ni puede compararse con una modificacin unilateral de un acuerdo.

HACIA UNA CIUDADANA MS ACTIVA


En nuestro pas, an resulta complejo referirse a la participacin ciudadana84 en los asuntos ambientales. Frecuentemente, se percibe cierto sesgo negativo respecto de la participacin de la ciudadana en materias ambientales de parte del sector empresarial e, incluso, del sector pblico, puesto que se le estima como innecesaria, molesta y basada en meras opiniones carentes de conocimientos tcnicos y cientficos85 , por lo que debe quedar reducida al cumplimiento formal de obligaciones de informacin por parte de las empresas titulares de proyectos que pueden afectar el medio ambiente86 o de parte de las instituciones pblicas, cuando se trata de los procesos de toma de decisiones y generacin de normas ambientales y planes de prevencin y descontaminacin, que pueden terminar afectando directamente a la ciudadana87 .
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La participacin ciudadana se puede definir como el acto voluntario de interaccin social dirigido a tener parte en alguna actividad pblica de modo de intervenir en su curso y beneficiarse de ella. Guimaraes, Roberto Participacin Comunitaria, Estado y Desarrollo. Hacia la Incorporacin de la Dimensin participativa en la Formulacin e Implementacin de Programas de Desarrollo, Revista Interamericana de Planificacin, Ns. 83-84, septiembre-diciembre, 1987, pp. 5-33. En Meunier, Pamela. La Participacin Ciudadana en el Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental Chileno. Segundas Jornadas Nacionales de Derecho Ambiental, Facultad de Derecho, Universidad de Chile. Editorial Lexis Nexis, Santiago, 2004. p. 53. Por ejemplo, con motivo de la oposicin por parte de los pescadores de Mehun a la descarga del efluente de CELCO mediante un emisario submarino, el Gerente de la planta sostena es una comunidad que no tiene los conocimientos tcnicos para pronunciarse sobre el punto del conflicto. Por su parte, un antiguo Senador de la zona agregaba que a mi juicio no tienen derecho a decir eso por que no saben el impacto que causa. Camus, Pablo y Hajek, Ernst. Op. cit. p. 87. Este sesgo negativo tambin se aprecia en la normativa ambiental: en el artculo 36 del D.S. N 93, del Ministerio Secretara General de la Presidencia, de 1995, Reglamento de Dictacin de Normas de Calidad Ambiental y de Emisin, a propsito del procedimiento de revisin de normas vigentes, exige estudios cientficos, econmicos u otros de general reconocimiento a la persona que solicite el inicio del proceso de revisin de alguna norma. Sin duda, ello coarta la posibilidad de que la ciudadana participe de este procedimiento. El artculo 51 del Reglamento del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental establece que El titular del proyecto o actividad deber publicar a su costa en el Diario Oficial y en un diario o peridico de la capital de la regin o de circulacin nacional, segn sea el caso, un extracto visado por la Comisin Regional del Medio Ambiente respectiva o por la Direccin Ejecutiva de la Comisin Nacional del Medio Ambiente, segn sea el caso, del Estudio de Impacto Ambiental presentado. Tambin se considera que la integracin de los consejos consultivos, en el marco de la institucional ambiental, es una forma de participacin ciudadana. El D.S. N 166, del Ministerio Secretara General de la Presidencia, de 1999, que reglamenta dichos rganos colegiados, establece que, tanto a nivel nacional como regional, se integran con dos representantes de organizaciones no gubernamentales sin fines de lucro, que tengan por objeto la proteccin del medio ambiente, y por dos representantes de los trabajadores, propuestos por la organizacin sindical de mayor representatividad en el pas o en la regin, segn corresponda (artculos 1 y 14).

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As acontece en el Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, donde la intervencin de las personas naturales afectadas o de las organizaciones ciudadanas queda sujeta a una ponderacin formal en la resolucin que se pronuncie sobre un Estudio de Impacto Ambiental, consistiendo con frecuencia en su rechazo prcticamente injustificado o con mnimo fundamento. Adems, en la Ley N 19.300 se establecen plazos absolutamente insuficientes cuando se trata de la participacin ciudadana (60 das), que impiden que sta se verifique de forma adecuada88 . Por su parte, en los procesos de generacin de normas ambientales y planes de prevencin y descontaminacin, la participacin de la ciudadana se traduce, fundamentalmente, en abrir etapas de consulta, para que dentro de plazos igualmente insuficientes (60 das) cualquier persona natural o jurdica formule observaciones al contenido de los respectivos anteproyectos. Dichas observaciones slo deben ser consideradas en la elaboracin de las normas o planes, sin que se establezca algn mecanismo de respuesta o ponderacin de las mismas89 . En el Reglamento para la Clasificacin de Especies Silvestres, recientemente promulgado, la participacin de la ciudadana qued an ms limitada, pues el plazo para formular observaciones a la propuesta de clasificacin de especies se encuentra reducido a un mes, lo que, sin duda, resulta absolutamente insuficiente para cualquier proceso de consulta pblica, mxime considerando que se encuentran involucrados aspectos tcnicos90 . Considerando, entonces, los mecanismos normativos e institucionales actualmente disponibles para que las personas participen de los procesos de toma de decisin de relevancia ambiental y de generacin de normas ambientales, sus falencias generalmente dicen relacin con la irrelevancia otorgada a las observaciones de la ciudadana. stas carecen de todo poder vinculante y no generan ningn deber de parte del organismo pblico que las recibe ms que el de ponderarlas o considerarlas. Junto a ello, son puntos crticos en los mecanismos de participacin ciudadana la falta de capacitacin de la ciudadana para intervenir ante los rganos administrativos, y los reducidos plazos que se establecen para hacer efectiva dicha participacin, los que ms que asegurar la debida participacin de las personas, tienden a coartar cualquier intento en ese sentido, considerando que quien desea intervenir de forma adecuada requiere estudiar y analizar antecedentes que revisten, generalmente, un carcter altamente tcnico, y necesita, a menudo, contar con informacin pblica que no se encuentra accesible en forma permanente e inmediata a los ciudadanos.
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El artculo 29 de la Ley N 19.300, al tratar de la participacin ciudadana en el procedimiento de evaluacin de impacto ambiental, indica que Las organizaciones ciudadanas y las personas naturales a que se refiere el artculo anterior podrn formular observaciones al Estudio de Impacto Ambiental, ante el organismo competente, para lo cual dispondrn de un plazo de sesenta das, contado desde la respectiva publicacin del extracto. Su inciso segundo agrega que, frente a esas observaciones, a la Comisin respectiva le corresponde ponderarlas en los fundamentos de su resolucin, debiendo notificarla a quien las hubiere formulado. Esta materia aparece regulada en trminos muy similares por los D.S. N 93 y 94, ambos del Ministerio Secretara General de la Presidencia, de 1995, reglamentos que regulan respectivamente la dictacin de normas de calidad ambiental y de emisin (artculos 20 y 21), y el procedimiento y etapas para establecer planes de prevencin y de descontaminacin (artculos 12 y 13). El artculo 25 del D.S. N 75, del Ministerio Secretara General de la Presidencia, de 2005, seala que Elaborada la propuesta de clasificacin por el Comit, la Direccin Ejecutiva dictar una resolucin que la someta a consulta pblica. Dicha resolucin deber ser publicada en el Diario Oficial, en un diario o peridico de circulacin nacional y en el portal electrnico de la Comisin. Dentro del plazo de 1 mes, contado desde su publicacin, cualquier persona natural o jurdica podr formular observaciones por escrito acompaando los antecedentes fundantes.

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CASO CELCO: UNA FALLA MULTISISTMICA

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La falta de mecanismos adecuados para canalizar la participacin social puede ser considerada una falla estructural del actual sistema poltico, en el cual no existen presupuestos serios destinados al fomento de organizaciones ciudadanas, lo que sumado a la inexistencia de figuras legales de carcter general que regulen la participacin de la ciudadana en los asuntos pblicos91, impide que esa participacin se concrete en trminos relevantes. Ciertamente, desde el poder no se concibe al ciudadano como potencial actor importante en la decisin de los asuntos pblicos, sino slo como sujeto de esas decisiones. Lo anterior, no obstante el mandato constitucional92 y legal93 para el Estado en orden a asegurar y facilitar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional, en particular, en la proteccin del medio ambiente, mandato que se concreta en el artculo 26 de la Ley N 19.300, de acuerdo al cual corresponde a las Comisiones Regionales y a la Comisin Nacional del Medio Ambiente establecer los mecanismos que aseguren la participacin informada de la comunidad organizada en el proceso de calificacin de los Estudios de Impacto Ambiental. No obstante ello, nos encontramos insertos en un mundo en el cual las cosas se perciben de manera diferente. As, por ejemplo, se ha llegado a plantear la posibilidad de que las ONG participen en los debates o en procedimientos de solucin de controversias en el marco de la Organizacin Mundial de Comercio94 . La participacin es considerada uno de los ingredientes principales de la democracia y del desarrollo humano, pues convierte a todos los individuos y a la comunidad, en su conjunto, en protagonistas de los diversos procesos sociales95 . El ser ciudadano supone ser un miembro activo en la vida del Estado del que se forma parte. As es como el Principio N 10 de la Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo96 establece que el mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participacin de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda, por lo cual debe asegurarse el acceso ciudadano a la informacin, participacin y justicia en temas ambientales97 . En ese sentido, creemos que el proceso de consolidacin de la democracia tiene una tarea pendiente en lo que respecta a la participacin ciudadana. Las organizaciones no gubernamentales (ONG) constituyen uno de los canales de partici-

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El Gobierno present en junio de 2004 un proyecto de ley sobre asociaciones y participacin ciudadana en la gestin pblica, cuya tramitacin legislativa prcticamente no ha avanzado en la Cmara de Diputados (Boletn N 3562-06). Este proyecto regula el derecho de asociacin; a las asociaciones y organizaciones de inters pblico; el establecimiento de un fondo de fortalecimiento de las organizaciones y asociaciones de inters pblico (aquellas personas jurdicas sin fines de lucro que tengan como fin esencial la promocin del inters general, mediante la prosecucin de objetivos especficos de carcter cvico, de asistencia social o de promocin de los derechos o principios constitucionales, y que, cumpliendo con los requisitos que establece la ley para su constitucin, se incorporen al Registro de Organizaciones de Inters Pblico que al efecto llevar el Ministerio Secretara General de Gobierno) y la consagracin legal de un estatuto del voluntariado. Artculo 1 de la Constitucin Poltica de la Repblica. Artculo 4 de la Ley 19.300, de Bases del Medio Ambiente. Esty, Daniel. Why the World Trade Organization Needs Environmental NGOs [formato pdf]. Disponible en: <http://www.ictsd.org/English/esty.pdf>. Borja, Rodrigo. Enciclopedia de la Poltica. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1997. p. 731. Esta Declaracin fue adoptada por los gobiernos participantes en la Cumbre de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente y el Desarrollo, celebrada en la ciudad de Ro de Janeiro, Brasil, en junio de 1992. El principio 10 se refiere a tres niveles de acceso: a la informacin, a la participacin y a la justicia ambiental, y al necesario fortalecimiento de capacidades de los distintos actores involucrados.

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pacin en la vida democrtica de los pases. Suele cuestionarse su representatividad respecto de la ciudadana, y la verdad es que no buscan representar ms que sus propias visiones de los problemas y asuntos de su inters, intentado influir en las decisiones pblicas de forma independiente. Generalmente, tienen una estructura transnacional, pero trabajan en cada pas en coordinacin con organizaciones locales, aportndoles asesoramiento tcnico y apoyo financiero, conocimientos, experiencias y contactos. Si bien hemos expresado que existe cierto grado de inmovilidad de la ciudadana en conflictos ambientales que pueden considerarse emblemticos, organizaciones de origen ciudadano han jugado un rol fundamental frente al deterioro ambiental, denunciando y presionando en vas de obtener medidas adecuadas destinadas a prevenir o detener ese deterioro. En ese contexto el caso de la Planta Valdivia de CELCO es una experiencia a considerar, no slo por la relevancia del dao producido sino tambin por el gran grado de movilizacin social generado. De todas las organizaciones ciudadanas que participaron en este bullado caso, la que ms destac en la movilizacin de la ciudadana fue la organizacin ciudadana de Valdivia denominada Accin por los Cisnes. Esta organizacin ciudadana no se califica a s misma como una ONG propiamente tal98 , sino como una organizacin de habitantes de la ciudad de Valdivia, que se unieron para defender sus derechos en materia de salud y medio ambiente, y que sentan afectados con la instalacin y operacin de CELCO en el Santuario de la Naturaleza del Ro Cruces. Esta agrupacin naci a fines de octubre de 2004, como reaccin al pblico conocimiento del desastre ambiental en el Santuario, con una asamblea ciudadana convocada por los integrantes de Accin por los Ros, siendo sta una organizacin creada tambin en Valdivia en el ao 1996, con el fin de oponerse, ya en ese entonces, a la aprobacin del proyecto de la planta de celulosa de la empresa CELCO, en San Jos de la Mariquina. Uno de los primeros objetivos, el primordial, de Accin por los Cisnes, fue intentar dilucidar, detener y revertir las causas del grave deterioro ecolgico que afect al Santuario, as como los riesgos que esta situacin representa para la salud de las personas. Junto con ello, comenz una campaa de educacin y sensibilizacin de la ciudadana en general, a las autoridades y diversos grupos de opinin, con el objeto de generar una fuerte movilizacin pblica que lograra resultados concretos y reales. Se organizaron como una red autoconvocada de personas, para crear distintos equipos de trabajo con el fin de invitar a la comunidad a informarse a travs de diversos talleres educativos, exhibiciones audiovisuales y marchas ciudadanas. Por otra parte, se empezaron a estudiar las posibles acciones legales, lo que finalmente se concret en el recurso de proteccin interpuesto en contra de CELCO, el cual se acogi en primera instancia por la Corte de Apelaciones de Valdivia, ordenndose la paralizacin de las faenas de la planta Valdivia, pero que fue rechazado en forma unnime por la Corte Suprema, lo que signific otra fuente de crticas y movilizaciones contra el actuar de la empresa y de las autoridades competentes, de parte de esta organizacin, as como de otras ONG que apoyaron su accin, como OLCA y Oceana. Una de las vas de accin que ms destac dentro del caso CELCO, fueron las masivas movilizaciones ciudadanas, con marchas de protesta en contra de la empresa y el gobierno, tanto en Valdivia, como en otras ciudades del pas, como la que se convoc para el da 9 de
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Al respecto, ver www.accionporloscisnes.org.

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julio de 2005, que reuni a miles de personas, para protestar tanto por el caso CELCO, como por el proyecto Pascua Lama. Se aprecia, en el ltimo tiempo, por parte de la ciudadana una mayor sensibilidad en torno a los impactos ambientales relevantes que pueden ocasionar determinados proyectos industriales, lo que provoca importantes efectos en el resto de los actores del conflicto ambiental. Creemos que una ciudadana exigente, activa y vigilante en lo que respecta al comportamiento ambiental del sector empresarial y del propio Estado es una ciudadana que ha internalizado plenamente en sus decisiones polticas y econmicas y, en particular, de consumo, consideraciones de ndole ambiental y en torno a la calidad de vida. As, una ciudadana activa genera empresarios con sensibilidad ambiental (que perciben la importancia del asunto y actan en consecuencia) y un Estado que le otorga mayor relevancia al medio ambiente y adecua sus estructuras y normativas a ese nuevo escenario. En el caso CELCO, hay que recalcar la capacidad de ir conformando una gran red de apoyo de diversas organizaciones y actores relevantes de perfil ciudadano, gremial, cultural, productivo y acadmico, de nuestra sociedad, lo que dio ms fuerza para ejercer sus derechos y ms peso a su opinin como ciudadana y directamente afectados. Junto con ello, y como se ha expresado antes, es destacable cmo los conflictos ambientales se han ido posesionando de un lugar importante en la agenda pblica, ocupando lugares en los medios de comunicacin, lo que ha abierto un canal para que otros conflictos ambientales puedan ser discutidos a nivel nacional y exista un mayor flujo de informacin hacia la ciudadana. No obstante la actuacin de la ciudadana en la defensa del patrimonio ambiental de la Provincia de Valdivia, reiteradamente se desprestigia a quienes llevan adelante esa defensa, considerando que se trata de personas antisociales y con motivaciones ocultas. An se mira con desconfianza y despierta variadas sospechas quien muestra inters en la preservacin del medio ambiente. Fundamental es terminar con las desconfianzas y recelos mutuos entre los diversos actores ambientales, comprendiendo que se encuentran instalados en forma definitiva en un nuevo escenario, en el que las consideraciones ambientales no son trabas a la inversin o expresiones vagas de grupos absolutamente desconectados de la ciudadana.

CONCLUSIONES
El caso CELCO presenta mltiples implicancias que abarcan a todos los actores del conflicto ambiental. Se trata de una falla multisistmica en la situacin ambiental del pas, en la cual cada uno de estos actores ha presentado sus propias complicaciones y falencias en la crisis. Para ellos, CELCO se presenta como un caso paradigmtico que marca un punto de quiebre en su visin del medio ambiente y en la forma en que se perciben a s mismos, en los roles que juegan y en las relaciones con el resto de los actores, y del que se obtienen lecciones. Es interesante observar cmo, a propsito de este caso paradigmtico, el tema ambiental se ha posesionado de un espacio en la discusin pblica, ms all de sus implicancias tcnicas. As es como las lecciones del caso CELCO han ocupado importantes espacios en los medios de comunicacin social.

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Para el sector empresarial, existe un nuevo escenario en que las empresas deben tener no slo un eficiente desempeo financiero, sino tambin un alto compromiso de buen comportamiento ambiental. La gestin ambiental se convierte en una variable fundamental en la decisin de los inversionistas, lo que les permite enfrentar el desafo de los mercados externos en condiciones de alta competitividad y legitimidad social. Por su parte, la institucionalidad se ha caracterizado por una actuacin tarda, incapaz de prevenir el deterioro ambiental y de fiscalizar adecuada y oportunamente el incumplimiento de la respectiva Resolucin de Calificacin Ambiental y de la normativa aplicable. Cuando la institucionalidad logra reaccionar, se encuentra con un ecosistema profundamente daado y con una serie de modificaciones de hecho que implican el funcionamiento de un proyecto diferente del aprobado. Cabe reprochar cierto grado de inmovilidad de la autoridad ambiental, cuestin ciertamente ligada al carcter eminentemente poltico de sus decisiones ms importantes, dando menor relevancia a consideraciones tcnicas y cientficas, incluso, ignorando las que aportan sus propios organismos tcnicos. Algunas de las lecciones que se han extrado desde diversos sectores en este caso apuntan al inadecuado funcionamiento de la institucionalidad ambiental y sus mecanismos de accin. Acaso la falta de medios suficientes y adecuados para cumplir su cometido pueda ser una excusa, pero, se ha hecho evidente la carencia de una poltica ambiental definida, a nivel nacional, en base a la cual discutir qu institucionalidad establecer y bajo qu principios se regir su actuar. Esa definicin bsica es anterior y sin ella, cualquiera sea la institucionalidad que se establezca, existirn contradicciones, ambigedades y debilidad estructural, pues sin principios que sustenten su actuar, la autoridad ambiental puede ser utilizada en forma instrumental y sus decisiones pueden terminar siendo capturadas por distintos grupos de intereses. Existe cierto sesgo negativo respecto de la participacin de la ciudadana en materias ambientales de parte del sector empresarial e, incluso, del sector pblico, puesto que se le estima como innecesaria, molesta y basada en meras opiniones carentes de conocimientos tcnicos y cientficos, por lo que debe quedar reducida al cumplimiento formal de obligaciones de informacin por parte de las empresas titulares de proyectos que pueden afectar el medio ambiente o de parte de las instituciones pblicas, cuando se trata de los procesos de toma de decisiones y generacin de normas ambientales de planes de prevencin y descontaminacin, que pueden terminar afectando directamente a la ciudadana. Son puntos crticos en los mecanismos de participacin ciudadana la falta de capacitacin de la ciudadana para intervenir ante los rganos administrativos, y los reducidos plazos que se establecen para hacer efectiva dicha participacin, los que ms que asegurar la debida participacin de las personas, tienden a coartar cualquier intento en ese sentido, considerando que quien desea intervenir de forma adecuada requiere estudiar y analizar antecedentes de carcter altamente tcnico, y necesita informacin pblica que no siempre se encuentra accesible en forma permanente e inmediata a los ciudadanos. Creemos que es fundamental terminar con las desconfianzas y recelos mutuos entre los diversos actores ambientales, comprendiendo que se encuentran instalados en forma definitiva en un nuevo escenario, en el que las consideraciones ambientales no son trabas a la inversin o expresiones vagas de grupos absolutamente desconectados de la ciudadana, sino una variable fundamental en el desarrollo y el bienestar de la sociedad.

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LA CONSERVACIN DE LOS CONOCIMIENTOS TRADICIONALES INDGENAS: UNA TAREA PENDIENTE Y NECESARIA1


DANIELLA RAMREZ2

a Pablito mi hermano
INTRODUCCIN
Histricamente, la proteccin del patrimonio cultural e intelectual de los pueblos originarios, y en particular, el resguardo de los conocimientos tradicionales de las comunidades indgenas o pueblos originarios no ha sido un tema de inters prioritario para los Estados nacionales. No es una materia que haya estado presente en las polticas pblicas (por lo menos, con un espacio destacado) sino hasta recientemente. En nuestro pas, bastante ms atrasado en la materia que el resto de Latinoamrica, recin en 1993 se promulg la primera ley que abord desde diversos aspectos a los pueblos originarios3 , incluyendo algunas

El presente trabajo se origina a propsito de la lnea de investigacin desarrollada por el Centro de Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile durante los aos 2004 y 2005 en torno a la proteccin de los conocimientos tradicionales indgenas. Esta labor de investigacin se tradujo en una consultora efectuada en conjunto con la Facultad de Ciencias Forestales de la Universidad de Chile para la CONAF de la II Regin, a travs del Programa Orgenes, y en actividades de extensin. Participaron en este esfuerzo la Investigadora del CDA Cecilia Urbina Benavides, quien dirigi el estudio, el Ayudante Ad-honorem del CDA Julio Garca Marn, junto a la autora del presente artculo, tambin Ayudante Ad-honorem del mismo Centro, bajo la Coordinacin de Investigacin de la Prof. Valentina Durn Medina. La autora agradece la colaboracin y aportes entregados por los miembros del Centro de Derecho Ambiental. Egresada de Derecho de la Universidad de Chile. Ayudante de Investigacin ad-honorem del Centro de Derecho Ambiental. La Ley N 19.253, publicada en el Diario Oficial de 5 de octubre de 1993, establece Normas sobre Proteccin, Fomento y Desarrollo de los Indgenas y Crea la Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena. Con anterioridad, existieron varias leyes que regularon aspectos particulares relacionados con los pueblos indgenas, frecuentemente, lo relativo a las tierras. De un carcter ms general, se puede mencionar la Ley N 17.729 (1972), que tuvo una breve vigencia prctica, puesto que tras el Golpe Militar de 1973, fue suprimido el Instituto de Desarrollo Indgena, establecido por la misma, perdiendo su operatividad, no obstante su vigencia hasta 1993, cuando fue derogada por la Ley N 19.253. A partir de 1973, la consigna es legislar solamente sobre las tierras, particularmente mapuches, ignorando por completo la existencia de otros pueblos en el pas y mbitos tan importantes como la educacin y la preservacin identitaria. Desaparecen de la legislacin las medidas de reconocimiento sociolgico y tnico de los pueblos originarios. De ah en ms, son simplemente chilenos. PROGRAMA ORGENES. Antecedentes de las Polticas Indgenas en Chile [formato doc]. Convenio de Prstamo MIDEPLAN BID, Prstamo BID N 1311/OC-CH. Disponible en: <http://www.origenes.cl/images/ descargas/manuales/POLITICAS INDIGENAS.doc>. p. 12.

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menciones a la cultura indgena, y diez aos ms tarde, producto de una instancia de dilogo intercultural, se formul por primera vez una poltica indgena que abarcara en forma integral sus diversas implicancias4 . Sin embargo, por lo menos, desde hace dos dcadas, se han emprendido en el mundo variados esfuerzos en torno al reconocimiento de la importancia y la necesidad de proteccin de los conocimientos basados en la tradicin de los pueblos indgenas, esfuerzos que se han traducido en normativas y programas a nivel nacional de distinto nfasis y grado de desarrollo, y en la creacin o utilizacin de instancias internacionales de discusin, espacios donde se han generado proposiciones y lineamientos que han orientado estos esfuerzos. En Chile, esta discusin prcticamente no se ha producido y, en ese sentido, la revisin de los instrumentos normativos y prcticos que permitiran proteger los conocimientos tradicionales de los pueblos originarios es una tarea pendiente y percibida como necesaria por los mismos5 . El presente artculo no pretende abordar esa tarea pendiente, cuestin que, a nuestro juicio, requiere un estudio extenso y profundo, que podra involucrar aspectos multidisciplinarios. Este artculo busca revisar las razones que hacen necesario prestarle atencin al tema, destacando la creciente valoracin que, en las ltimas dos dcadas, se ha prestado a las culturas de los pueblos originarios y su preservacin.

1.QU SON

LOS CONOCIMIENTOS TRADICIONALES?

Un concepto eminentemente social. El patrimonio cultural e intelectual de los pueblos indgenas6 comprende las prcticas,
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En abril de 2004, sobre la base de las recomendaciones del Informe de la Comisin de Verdad Histrica y Nuevo Trato hacia los Pueblos Indgenas (establecida en el ao 2000), el Gobierno anunci la Poltica de Nuevo Trato con los Pueblos Indgenas 2004-2010, focalizando el trabajo en tres ejes: Derechos de los Pueblos Indgenas; Desarrollo con Identidad; y Adecuacin del Estado a la Diversidad Cultural. El Gobierno formul y dio inici a la ejecucin del Programa Orgenes en el ao 2001, teniendo como propsito mejorar de manera sostenible las condiciones de vida y promover el desarrollo con identidad de los pueblos Aymara, Atacameo y Mapuche en el rea rural, particularmente en los mbitos econmico, social, cultural, ambiental y jurdico, desarrollndose en la I, II, VIII, IX y X regiones del pas. En el marco de este Programa, coordinado por MIDEPLAN, y en el que participan diversas reparticiones pblicas, se han efectuado estudios que tienen como objetivo identificar los instrumentos jurdicos tendientes a la proteccin de los derechos sobre los conocimientos tradicionales de las comunidades indgenas atacameas, inquietud que surgi en las propias comunidades. Al respecto, ver pgina web del Programa Orgenes, www.origenes.cl. El Convenio N 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (1989, entrada en vigor en 1991) seala en su artculo 1 que los pueblos indgenas son pueblos en pases independientes, considerados indgenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el pas o en una regin geogrfica a la que pertenece el pas en la poca de la conquista o de la colonizacin o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situacin jurdica, conservan todas sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas. Por su parte, el Relator Especial de Naciones Unidas Jos Martnez Cobo, en su estudio sobre la situacin de los pueblos indgenas (1981-1984), los describe del siguiente modo: Son comunidades, pueblos y naciones indgenas los que, teniendo una continuidad histrica con las sociedades anteriores a la invasin y precoloniales que se desarrollaron en sus territorios, se consideran distintos de otros sectores de las sociedades que ahora prevalecen en esos territorios o en partes de ellos. Constituyen ahora sectores no dominantes de la sociedad y tienen la determinacin de preservar, desarrollar y transmitir a futuras generaciones sus territorios ancestrales y su identidad tnica como base de su existencia continuada como pueblo, de acuerdo con sus propios patrones culturales, sus instituciones sociales y sus sistemas legales. FORO PERMANENTE SOBRE CUESTIONES INDGENAS DE LAS NACIONES UNIDAS. Los Pueblos Indgenas, en sus Propias Voces [formato html]. Disponible en: <http://www.un.org/ spanish/indigenas/2003>.

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conocimientos y estilos de vida tradicionales que definen a un pueblo determinado. Como uno de los pilares de este patrimonio, los conocimientos tradicionales, pueden definirse como un sistema de conocimiento generado de manera local, al interior de las comunidades indgenas y que ha sido desarrollado a lo largo de muchas generaciones, en la medida que la cultura de esas sociedades ha evolucionado en el contexto de los ecosistemas particulares que habitan7 . Los conocimientos tradicionales se caracterizan por ser colectivos e intergeneracionales. Como consecuencia de estas caractersticas, destaca su capacidad de adaptacin a las modificaciones que sufre su ambiente y el contexto poltico-social en el que se han tenido que desenvolver las comunidades, es decir, son esencialmente dinmicos. Este dinamismo permite a los pueblos indgenas, por una parte, preservar su conocimiento, y por otra, permitir su evolucin, generando innovaciones a partir de ese saber acumulado. El concepto de conocimientos tradicionales pone nfasis en el hecho de que estn basados en la tradicin. Ello no significa que estos conocimientos sean obsoletos o carezcan necesariamente de un carcter tcnico; son tradicionales porque se crean de tal manera que reflejan las tradiciones de las comunidades8 . De este mismo concepto se derivan otras caractersticas: los conocimientos tradicionales son una forma de identificacin cultural de sus titulares, por lo que su conservacin e integridad estn relacionadas con la preocupacin relativa a las distintas culturas en s, lo que los diferencian de otras formas de conocimiento cientfico o tecnolgico9 . De ah la importancia de los conocimientos tradicionales para los pueblos indgenas: su subsistencia determina la permanente reafirmacin de la identidad cultural de sus generadores y titulares. As se ha sostenido que la existencia continua de los pueblos indgenas depende de su conservacin cultural, puesto que los aspectos tangibles e intangibles que conforman su propiedad cultural definen su existencia como grupo social, los coloca temporal y geogrficamente en relacin con sus sistemas de creencias y sus grupos familiares y polticos, proporcionndole significado a sus vidas10 . En consecuencia, entendemos que se trata de un concepto social, pues se encuentra fuertemente vinculado al mbito en el que se generan y mantienen estos conocimientos.

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Zerda, lvaro. Derechos de Propiedad Intelectual sobre Conocimiento Vernculo (formato pdf). Tesis de Grado para optar al ttulo de Doctor en Economa. Programa de Doctorado en Economa. Facultad de Ciencias Econmicas, Universidad Nacional de Colombia, Bogot, 2002. Disponible en: <http://www.iprsonline.org/resoruces/docs/zerda.pdf>. La organizacin canadiense de pueblos indgenas Four Directions Council (Consejo de los Cuatro Vientos) ha sealado que lo tradicional en los conocimientos tradicionales no es su antigedad, sino que la manera en que son adquiridos y usados. Dutfield, Graham. The Public and Private Domains: Intelectual Property Rigths in Traditional Ecological Knowledge [formato html]. Disponible en:.<http:/ /www.oiprc.ox.ac.uk/EJWP0399.html>. OMPI COMIT INTERGUBERNAMENTAL SOBRE PROPIEDAD INTELECTUAL Y RECURSOS GENTICOS, CONOCIMIENTOS TRADICIONALES Y FOLCLORE. Elementos de un Sistema Sui Generis para la Proteccin de los Conocimientos Tradicionales [formato pdf]. WIPO/GRTKF/C/3/ 8. Disponible en: <http:// http://www.wipo.int/documents/es/meetings/2002/igc/pdf/ grtkfic3_8.pdf>. p. 6. Riley, Angela. Straigth Stealing: Towards an Indigenous System of Cultural Property Protection. Washington Law Review. Febrero, 2005. p. 77.

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Suele distinguirse entre conocimientos tradicionales y conocimientos cientficos occidentales, como categoras completamente antagnicas, donde los primeros se presentan como tradicionales, colectivos e integrados u holsticos, mientras que la ciencia occidental se caracterizara por ser innovadora, individualista y reduccionista11 . Pese a lo anterior, el carcter colectivo de los conocimientos tradicionales debe ser matizado, en el entendido que la distribucin y acceso a los conocimientos dentro de un determinado grupo no suele ser homogneo, ya que criterios como la edad o el rol que se cumple dentro del mismo pueden definir distintos niveles y variedades de acceso a los conocimientos12 . El saber tradicional, tal como el saber de la ciencia occidental, requiere cierto grado de especializacin13 . Los pueblos indgenas y originarios mantienen un antiguo y cercano vnculo con la naturaleza. Es una constante en las mltiples comunidades indgenas del mundo la profunda relacin que experimentan con la plenitud del espacio fsico que conforma sus territorios ancestrales14 . Comnmente, se considera que la experiencia acumulada de esa convivencia secular con el medio natural ha posibilitado la formacin de un cuerpo de conocimientos de carcter tradicional, lo que resalta la vinculacin entre el indgena y el territorio. La nocin de que los conocimientos tradicionales tendran nicamente una base emprica es rechazada por algunos etnlogos y arquelogos como estereotipo que menosprecia la creatividad del pensamiento indgena, suponiendo que el descubrimiento de las propiedades de determinada planta o la combinacin y preparacin de substancias slo son fruto del azar o la casualidad15 . Este tipo de conocimientos comprende un amplio espectro de saberes, incluyendo aspectos tales como: el lenguaje, el arte, la diversidad biolgica, las prcticas y los conocimientos agrcolas, tcnicos y ecolgicos, la espiritualidad, los sitios y objetos sagrados, la medicina y farmacia, entre otros.

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Calavia, Oscar. Prometeo de Pie: Alternativas tnicas y ticas a la Apropiacin del Conocimiento [formato html]. Disponible en: <http://www.cuadernos.bioetica.org/ensciones17.htm>. As, se reconocen tres estados de acceso a los conocimientos tradicionales: el conocimiento comn (todos los integrantes de la comunidad saben que todos los dems saben lo que todos saben); el conocimiento distribuido (no es compartido por todos los integrantes de la comunidad, pero los que no lo poseen s saben quin est en posesin del conocimiento y acuden a l cuando requieren de ese conocimiento), y el conocimiento individual (los integrantes del grupo no saben lo que unos miembros conocen y, por lo tanto, no tienen acceso al conocimiento). Zerda, Alvaro. Op. cit. p. 37. Calavia, Oscar. Op. cit. Montenegro, Sergio. Marco Jurdico Aplicable a Comunidades Mapuches: Incongruencias Bsicas y sus Implicancias Ambientales. En: Anales de la Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Ao 2004, N 1. p. 130. Calavia, Oscar. Op. cit.

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La Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual, organismo que en los ltimos cinco aos ha puesto gran atencin en el tema, ha distinguido dos clases de conocimientos tradicionales: los conocimientos y tcnicas basados en la tradicin y las expresiones culturales tradicionales o folclor16 . En sentido estricto, se entiende por conocimientos tradicionales los primeros17 .

a. Conocimientos sobre la Biodiversidad


No obstante el amplio espectro de saberes que conforman el patrimonio intelectual de los pueblos indgenas, los conocimientos tradicionales ponen su nfasis en las propiedades de los elementos de la naturaleza que conforman el ecosistema de las comunidades, y la forma en que pueden aprovecharlos. Los conocimientos sobre la biodiversidad estn compuestos por el conjunto de usos, costumbres e informaciones sobre los organismos vivientes y los complejos ecosistemas en los cuales viven18 . Al respecto, la Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo19 enuncia en su Principio 22 que las poblaciones indgenas y sus comunidades, as como otras comunidades locales, desempean un papel fundamental en la ordenacin del medio ambiente y en el desarrollo, debido a sus conocimientos y prcticas tradicionales20 . En el mismo sentido,

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Respecto a esta distincin y a la labor diferenciada que desarrolla el Comit Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore de la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual, ver en OMPI COMIT INTERGUBERNAMENTAL SOBRE PROPIEDAD INTELECTUAL Y RECURSOS GENTICOS, CONOCIMIENTOS TRADICIONALES Y FOLCLORE. Panorama General sobre las Cuestiones Relativas a la Propiedad Intelectual y los Recursos Genticos, los Conocimientos Tradicionales y el Folclore [formato pdf]. WIPO/GRTKF/ IC/1/3. Disponible en: <http://www.wipo.int/documents/es/meetings/2001/igc/pdf/ grtkfic1_3.pdf>. Mientras los conocimientos tradicionales se refieren bsicamente a tcnicas tradicionales y conocimientos ecolgicos, cientficos o medicinales, las expresiones culturales tradicionales o expresiones del folclore, se traducen en canciones, narrativa, diseos, entre otros. OMPI. Intellectual Property and Tradicional Knowledge [formato pdf]. Booklet N 2. Disponible en: <http://www.wipo.int/tk/en/publications/ tk_ip.pdf>. p. 6. En este trabajo, se hace referencia slo a los conocimientos tradicionales en sentido estricto, esto es, los conocimientos y tcnicas tiles basados en la tradicin, a menos que expresamente se hable de expresiones culturales tradicionales o folclore. Toledo, Vctor. Derechos de Propiedad Intelectual y Derechos de los Pueblos Indgenas. Impactos Locales de Normas Globales [formato pdf]. Disponible en: <http//www.comerciojusto.cl/alcadoc/ dpi_indigenas_biodiversidad.pdf>. Una autora norteamericana se refiere al conocimiento biolgico indgena como un cuerpo de conocimiento construido por un determinado grupo a travs de generaciones viviendo en contacto cercano con la naturaleza. Este cuerpo de conocimientos incluye un sistema de clasificacin, un set de observaciones empricas sobre el medio ambiente local y un sistema de autogestin que determina el uso de los recursos. Johnson, Martha. Lore: Capturing Traditional Environmental Knowledge [formato html]. Disponible en: < http://www.idrc.ca/openebooks/6446/#page_3>. Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, adoptada por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, celebrada en Ro de Janeiro, del 3 al 14 de junio de 1992. El Principio 22 agrega que Los Estados deberan reconocer y apoyar debidamente su identidad, cultura e intereses y hacer posible su participacin efectiva en el logro del desarrollo sostenible.

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el Convenio sobre Diversidad Biolgica (1992)21 reconoce la estrecha y tradicional dependencia de muchas comunidades locales y poblaciones indgenas que tienen sistemas de vida tradicionales basados en los recursos biolgicos, incluyendo los conocimientos, innovaciones y prcticas pertinentes para la conservacin de la diversidad biolgica y la utilizacin sostenible de sus componentes. Es as como el Convenio sobre Diversidad Biolgica, a partir de su artculo 8 j)22 , entiende por conocimientos tradicionales aquellos conocimientos, innovaciones y prcticas de las comunidades indgenas que implican estilos tradicionales de vida, incluyendo tecnologas autctonas y tradicionales. El Convenio sobre Diversidad Biolgica es el principal instrumento internacional que rige los asuntos relacionados con la biodiversidad, abarcando las medidas de conservacin y la utilizacin sostenible de sus componentes, incluyendo el acceso a los recursos genticos y a los conocimientos tradicionales asociados a ellos23 . Pese a su importancia como primer gran paso en la conformacin de un marco jurdico internacional para un tratamiento integrado de la conservacin y la utilizacin sostenible de los recursos biolgicos, se trata de un texto que deja en manos de los Estados la regulacin de estos aspectos, lo que ha llevado a criticarlo, considerndolo vago24 . En nuestro pas, respecto a la implementacin del Convenio sobre Diversidad Biolgica, no han existido an resultados sustantivos en el proceso de desarrollo de polticas y normas25 . Lo que destaca de este Convenio es que reconoce la estrecha vinculacin que tienen los sistemas de vida de las poblaciones indgenas con los recursos biolgicos que conforman el medio natural en el que se desenvuelven, esto es, que el conocimiento tradicional no puede ser separado del recurso al cual se vincula26 .

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El Convenio sobre Diversidad Biolgica fue suscrito por Chile en junio de 1992, ratificado en septiembre de 1994 y promulgado por D.S. del M.RR.EE.,N 1963, publicado en el Diario Oficial de 6 de mayo de 1995. El artculo 8 j) del Convenio sobre Diversidad Biolgica (1992) dispone que Cada parte contratante, en la medida de lo posible y segn proceda con arreglo a su legislacin nacional, respetar, preservar y mantendr los conocimientos, las innovaciones y las prcticas de las comunidades indgenas y locales que entraen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservacin y utilizacin sostenible de la diversidad biolgica y promover su aplicacin ms amplia, con la aprobacin y participacin de quienes posean esos conocimientos, innovaciones y prcticas, y fomentar que los beneficios derivados de esos conocimientos, innovaciones y prcticas se compartan equitativamente. Tambin se puede considerar como instrumento internacional de carcter obligatorio que hace referencia a los conocimientos tradicionales relacionados con la biodiversidad al Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenticos (2001), suscrito en el marco de la Organizacin de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentacin (FAO). No obstante, el alcance de este Convenio es bastante reducido, por referirse a los conocimientos tradicionales asociados a los recursos fitogenticos, y especficamente, aquellos que se incluyen en un pequeo listado de cultivos (aquellos que pertenecen al Sistema Multilateral creado por este Tratado artculos 11.1 y 13.2). Chile es miembro firmante de este Tratado, pero no lo ha ratificado. Aguilar, Vladimir. Los Conocimientos Tradicionales Amenazados. FUNDACITE Guayana. Ciudad Guayana, 2002. p. 52. El ao 2003, el Consejo Directivo de la Comisin Nacional del Medio Ambiente aprob la Estrategia Nacional de la Biodiversidad. Actualmente, se desarrolla un Plan de Accin de Pas para su implementacin, a corto plazo, a marzo de 2006. Al respecto, consultar web CONAMA, <http:// www.conama.cl/portal/1255/article-30827.html>. Flores, Luis. Anlisis del Manejo Regulatorio e Institucional de los Recursos Genticos en la Legislacin Chilena [formato pdf]. Fundacin Sociedades Sustentables y FIELD. Proyecto Acceso, reparto de beneficios y conocimiento tradicional en Chile. Disponible en: <http://www.field.org.uk/PDF/ Luis%20Flores%205.pdf>. p. 7.

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Una labor destacable en el anlisis de las relaciones existentes entre derechos de los pueblos indgenas y su relacin con la biodiversidad ha jugado la Conferencia de las Partes, rgano principal de la institucionalidad establecida por el Convenio sobre Diversidad Biolgica, encargado de examinar su aplicacin, generando estudios y recomendaciones, incluyendo exhortaciones a otros foros internacionales a objeto de que los principios de este instrumento sean considerados en otros tratados internacionales, en particular, en el mbito del comercio27 .

b. Instancias de Discusin y Avances Normativos


El debate sobre los conocimientos tradicionales y la importancia de su proteccin se ha desarrollado en diversos foros internacionales. No existe acuerdo entre los pases con respecto a la instancia donde se deberan concentrar los esfuerzos, puesto que, mientras algunos creen que la discusin debera efectuarse en el mbito del Convenio sobre Diversidad Biolgica, otros se inclinan por los espacios creados por la Organizacin Internacional de Propiedad Intelectual (OMPI), o por aquellos nacidos en el marco de la Organizacin Mundial de Comercio (OMC). El diferente nfasis suele vincularse con la divisin del mundo entre pases desarrollados y pases en vas de desarrollo28 , o en una dialctica norte-sur29 . Las primeras conversaciones sobre conocimientos tradicionales a nivel internacional se desarrollaron en torno a las expresiones del folclore, y a travs del trabajo conjunto desarrollado por la UNESCO y la OMPI, que en 1982 adoptaron las Disposiciones tipo para leyes nacionales sobre la proteccin de los conocimientos del folklore contra la explotacin ilcita y otras acciones lesivas30 . La Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) ha efectuado un trabajo relevante en el campo de los conocimientos tradicionales, a travs del Comit

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Fundamentalmente, estas exhortaciones se han dirigido a la Organizacin Mundial de Comercio (OMC), y especficamente, a su Consejo de los ADPIC (Acuerdo sobre Aspectos de Propiedad Intelectual Relativos al Comercio [1994]), solicitando analizar la compatibilidad entre el Acuerdo sobre los ADPIC y el Convenio sobre Diversidad Biolgica. Un avance en este sentido se logr con la Declaracin Ministerial de Doha (noviembre de 2001), correspondiente a la cuarta conferencia ministerial de la OMC, donde se encomend al Consejo de los ADPIC examinar la relacin entre el Acuerdo sobre los ADPIC y el Convenio, en orden a estudiar la incorporacin de los principios contenidos en este ltimo y en el Tratado Internacional sobre Recursos Fitogenticos al Acuerdo sobre los ADPIC. Manzur, Mara Isabel y Lasen, Carolina. Acceso a Recursos Genticos. Chile en el Contexto Mundial [formato pdf]. Fundacin Sociedades Sustentables y FIELD. Disponible en: <http://www.field.org.uk/ PDF/Acceso_Darwin.pdf>. p. 11. Aguilar, Vladimir. Op. cit. p. 26. En el mismo sentido, Calavia, Oscar. Op. cit. CONFERENCIA DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE COMERCIO Y DESARROLLO (UNCTAD). Sistemas y Experiencias Nacionales de Proteccin de los Conocimientos, Innovaciones y Prcticas Tradicionales [formato pdf]. TD/B/COM.1/EM.13/2. Disponible en: <http://www.unctad.org/ sp/docs/c1em13d2.sp.pdf>. p. 12.

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Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore31 , foro que ha servido para el intercambio de visiones y experiencias sobre la disponibilidad y alcance de la proteccin de los conocimientos tradicionales mediante derechos de propiedad intelectual. En el marco de la Organizacin Mundial de Comercio (OMC), el debate sobre los requerimientos de resguardo de los conocimientos tradicionales se ha radicado en su Comit de Comercio y Medio Ambiente y en el Consejo del Acuerdo sobre Aspectos de Propiedad Intelectual Relativos al Comercio (ADPIC)32 , y la atencin se ha puesto en la compatibilidad de este ltimo texto internacional con el Convenio sobre Diversidad Biolgica. La controversia se encuentra en torno al artculo 27.3 b)33 del Acuerdo de los ADPIC, pues si bien otorga flexibilidad a los pases en la determinacin de la patentabilidad de plantas o animales, no deja margen de discrecin en relacin a la necesidad de permitir patentes sobre microorganismos, lo que permitira patentar recursos genticos y conocimientos asociados a los mismos sin ulteriores consideraciones respecto a su origen y las condiciones bajo las cuales se accedi a esos recursos. Mientras los pases en desarrollo, como las naciones africanas o Brasil, abogan por la armonizacin del Acuerdo de los ADPIC con las disposiciones del Convenio sobre Diversidad Biolgica, incorporando el consentimiento fundamentado previo de las comunidades para todo acceso a sus conocimientos y la distribucin justa y equitativa de los beneficios derivados de su utilizacin34 , los pases desarrollados estiman que no existen carencias en el sistema de patentes, de manera que corresponde trabajar en la creacin de bases de datos de conocimientos y prcticas tradicionales que sirvan a los examinadores de patentes para

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En este Comit participan los Estados miembros de OMPI y de la Unin de Pars, y en calidad de observadores, los Estados miembros de las Naciones Unidas que no son miembros de la OMPI o de la Unin de Pars y las organizaciones intergubernamentales y organizaciones no gubernamentales que gozan de la condicin de observador en la OMPI, adems de organizaciones no gubernamentales y de otra ndole que no gozan de la condicin de observador en la OMPI (observadores ad-hoc). Hasta el momento, se han desarrollado ocho sesiones del Comit, desde la primera en mayo de 2001, hasta la ms reciente, en junio de 2005. La ltima sesin centr su trabajo en la revisin de los objetivos polticos y principios fundamentales para la proteccin de los conocimientos tradicionales y las expresiones culturales tradicionales. Respecto a la labor de este Comit, ver en: <http://www.wipo.int/ meetings/en/topic.jsp?group_id=110>. El Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) corresponde al Anexo 1C de los Acuerdos de la Ronda Uruguay (1986-1994), que se firmaron en la Conferencia Ministerial de Marrakech, en abril de 1994, en el marco del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT), de 1947. Fruto de los Acuerdos de la Ronda Uruguay, se estableci la Organizacin Mundial de Comercio. El artculo 27.3 b) establece que los Estados Miembros podrn excluir de la patentabilidad a las plantas y los animales excepto los microorganismos, y los procedimientos esencialmente biolgicos para la produccin de plantas o animales, que no sean procedimientos no biolgicos o microbiolgicos. El consentimiento fundamentado previo y la distribucin justa y equitativa de beneficios son dos pilares bsicos del rgimen de acceso a los recursos genticos, conforme lo establece el artculo 15 del Convenio sobre Diversidad Biolgica, de manera que cuando se conceda acceso a los recursos, ste ser bajo condiciones mutuamente acordadas, sobre la base de dichos principios. Conforme a este texto internacional, el acceso a los recursos genticos estar sometido al consentimiento fundamentado previo de la Parte Contratante que proporciona los recursos, a menos que esa Parte decida otra cosa, por ejemplo, que los titulares y usuarios tradicionales de los recursos (y de los conocimientos conexos) a los que se intenta acceder tengan derecho a otorgar su aquiescencia, en forma informada y previa.

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determinar la novedad de una invencin, y evitar establecer exigencias adicionales a los solicitantes de patentes respecto del origen de los conocimientos tradicionales utilizados como base para la invencin, cuya proteccin se solicita35 . Igualmente, han desarrollado una labor relevante organismos especializados de Naciones Unidas como UNESCO, OMS y UNCTAD. En el caso de UNESCO36 , su mirada se ha centrado en la dimensin cultural de los conocimientos tradicionales, y uno de sus logros ms importantes en este aspecto ha sido la Convencin para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial37 , que fue adoptada por la 32 Sesin de la Conferencia General de la UNESCO, en octubre de 200338 . Esta convencin crea un Comit Intergubernamental para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial, cuya funcin principal es impulsar los objetivos de la Convencin y fomentar y seguir su aplicacin. Los Estados miembros deben identificar y definir los distintos elementos del patrimonio cultural inmaterial presentes en su territorio, con participacin de las comunidades, los grupos y las organizaciones no gubernamentales pertinentes, y confeccionar inventarios, a fin de asegurar la identificacin con fines de salvaguardia39 . La Organizacin Mundial de la Salud (OMS) se ha ocupado de la medicina tradicional, reconociendo su importancia para la solucin de las necesidades de atencin primaria de salud, y promoviendo la formulacin de polticas y regulaciones nacionales para su apropiado uso, incluyendo mecanismos para controlar la seguridad y calidad de sus productos; su integracin en los sistemas nacionales de salud, y prcticas que aseguren el uso sustentable de las plantas medicinales, junto con colaborar con otros organismos internacionales en la proteccin de los conocimientos mdicos tradicionales40 . Por su parte, en el marco de la Conferencia de Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD), se han efectuado reuniones intergubernamentales de expertos en sistemas y experiencias nacionales de proteccin de los conocimientos, innovaciones y prcticas tradicionales, centrando su atencin en temas como la transferencia de conocimientos tecnolgicos y la promocin de la produccin de productos ecolgicamente preferibles41 .

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La discusin en torno al artculo 27 3.b) del Acuerdo de los ADPIC y su relacin con la biodiversidad y los conocimientos tradicionales puede revisarse en la siguiente pgina: <http://www.wto.org/ spanish/tratop_s/trips_s/art27_3b_s.htm>. Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura. Esta Convencin define patrimonio cultural inmaterial como los usos, representaciones, expresiones, conocimientos y tcnicas -junto con los instrumentos, objetos, artefactos y espacios culturales que les son inherentes- que las comunidades, los grupos y en algunos casos los individuos reconozcan como parte integrante de su patrimonio cultural. Este patrimonio cultural inmaterial, que se transmite de generacin en generacin, es recreado constantemente por las comunidades y grupos en funcin de su entorno, su interaccin con la naturaleza y su historia, infundindoles un sentimiento de identidad y continuidad y contribuyendo as a promover el respeto de la diversidad cultural y la creatividad humana (artculo 2.1). Algunos de los mbitos en que se manifiesta este patrimonio cultural son los conocimientos y usos relacionados con la naturaleza y el universo, y las tcnicas artesanales tradicionales (artculo 2.2). Chile no es parte de esta Convencin. Artculos 11 y 12 de la Convencin para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial. Respecto a las acciones de OMS en el campo de la medicina tradicional, ver en: <http://www.who.int/ mediacentre/factsheets/fs134/en>. Es oportuno destacar que OMS ha formulado una Estrategia sobre Medicina Tradicional 2002-2005, que incorpora y promueve los objetivos reseados. Al respecto, ver: <http://www.unctad.org/TemplatesMeeting.asp?m=4211&intItemID= 1942&lang=3>, especialmente Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD). Op. cit.

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A nivel comparado, varios pases han formulado polticas y/o normativas en relacin a la proteccin de los conocimientos tradicionales, con distinto nivel de desarrollo y poniendo nfasis en aspectos diversos. Algunos pases, se han preocupado de los conocimientos tradicionales a propsito de legislar sobre los derechos de propiedad intelectual42 ; otros lo han hecho buscando regular el acceso a los recursos genticos43 o desde el punto de vista del patrimonio cultural44 . Incluso, algunos se han concentrado en un objeto de proteccin especfico, tal como la medicina45 o la agricultura46 tradicional, o en relacin a los titulares de los conocimientos (pueblos indgenas)47 . Existen pases que, considerando la presencia de limitaciones que impiden utilizar los mecanismos de propiedad intelectual disponibles (particularmente, en el requisito de novedad; en la determinacin del autor o inventor; en cuanto al estado de la tcnica, entre otros tpicos), han planteado el establecimiento de sistemas y normativas sui generis para la proteccin de los conocimientos tradicionales, que mayoritariamente combinan dos conceptos jurdicos bsicos que permiten determinar el uso de los conocimientos tradicionales: la reglamentacin de acceso a los conocimientos tradicionales, y la concesin de derechos exclusivos sobre los mismos, combinando as el marco de la propiedad intelectual con los acuerdos de acceso y distribucin de beneficios48 . Por ltimo, en algunos pases, la legislacin hace referencia a las normas que respecto a los conocimientos tradicionales establezca el propio derecho consuetudinario de los pueblos o comunidades generadoras de esos conocimientos49 . A propsito de ello, una autora ha advertido que algunos pueblos indgenas se encuentran intentando disear y construir esquemas legales tribales especficos para liberarse del sistema legal dominante, liderar la bsqueda de soluciones en lo que respecta a la proteccin de la propiedad cultural indge-

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Existen experiencias nacionales de cmo los mecanismos de propiedad intelectual existentes han sido utilizados para proteger los conocimientos tradicionales (Australia, Canad y Rusia; los dos primeros, mediante sus leyes de derecho de autor, y el ltimo pas, mediante la concesin de patentes). OMPI COMIT INTERGUBERNAMENTAL SOBRE PROPIEDAD INTELECTUAL Y RECURSOS GENTICOS, CONOCIMIENTOS TRADICIONALES Y FOLCLORE. Anlisis y Conclusiones Preliminares del Estudio sobre Formas Actuales de Proteccin de los Conocimientos Tradicionales mediante la Propiedad Intelectual [formato pdf]. WIPO/GRTKF/IC/2/9. Disponible en: < http:// www.wipo.int/documents/es/meetings/2001/igc/pdf/grtkfic2_9.pdf>. p. 4. Brasil, Costa Rica y la Comunidad Andina de Naciones. Guatemala, Per y Panam. China y Tailandia. Portugal. Per, Estados Unidos y Filipinas. OMPI COMIT INTERGUBERNAMENTAL SOBRE PROPIEDAD INTELECTUAL Y RECURSOS GENTICOS, CONOCIMIENTOS TRADICIONALES Y FOLCLORE. Elementos de un Sistema Sui Generis para la Proteccin de los Conocimientos Tradicionales [formato pdf]. WIPO/GRTKF/C/3/ 8. Disponible en: <http:// http://www.wipo.int/documents/es/meetings/2002/igc/pdf/ grtkfic3_8.pdf>. p. 3. Este es el caso de la legislacin tipo africana, de Brasil, Costa Rica, India, Per, entre otros. Por ejemplo, la Ley peruana N 27.811/02, que establece el rgimen de proteccin de los conocimientos colectivos de los pueblos indgenas vinculados a los recursos genticos, seala que los derechos otorgados en el marco del rgimen que crea sern independientes de aquellos que puedan generarse al interior de los pueblos indgenas y para cuyo efecto de distribucin de beneficios podrn apelar a sus sistemas tradicionales (artculo 10). Adems, se indica que entre los pueblos indgenas se puede aplicar el derecho consuetudinario y sus formas tradicionales de solucin de los conflictos que pudieran generarse en el marco de la aplicacin del rgimen que establece esta ley.

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na y adoptar derechos de propiedad intelectual capaces de acomodarse a los aspectos peculiares de sus culturas. Esta tarea, en EE.UU., donde los pueblos indgenas disfrutan de un estatuto de autonoma frente a los gobiernos estatales, se ha traducido en el desarrollo de la codificacin de su derecho consuetudinario, en particular, en lo que trata sobre la preservacin de sus culturas. Algunos pueblos han desarrollado normativas sobre la proteccin de sus plantas nativas y de los recursos naturales utilizados en la medicina indgena, lo que tiene directa conexin con la preservacin de los conocimientos tradicionales asociados50 .

c. Contexto Histrico
Ms all de las razones que justifican la proteccin de los conocimientos tradicionales de los pueblos indgenas, dicha proteccin slo puede entenderse en un particular contexto histrico que, por cierto, en la actualidad, es especialmente favorable para el resurgimiento y la reivindicacin de identidades tnicas, y la valoracin de las expresiones culturales y del patrimonio de los pueblos originarios. Durante las ltimas dcadas se ha producido una revalorizacin creciente de los pueblos tradicionales u originarios, despertndose gran inters por sus cosmovisiones y expresiones culturales, lo que ha repercutido en la vigencia de sus reivindicaciones polticas, econmicas y sociales51 . Ello acontece en un contexto mundial en el que existe una sensibilidad especial sobre el tema de la diversidad. Hoy los pueblos indgenas reclaman el derecho a sostener pblicamente una pertenencia tnica, as como a mantener y desarrollar aquellas prcticas sociales y culturales que los distinguen de las culturas y sociedades nacionales, a las cuales pretenden integrarse a partir de esta diferencia52 . Consecuentemente, los Estados han abordado el desafo del reconocimiento de estos pueblos y comunidades, partiendo desde su incorporacin a los textos constitucionales53 . Los pueblos indgenas se encuentran ms movilizados polticamente que nunca antes y estn respondiendo a las fuerzas asimilativas del pasado con gran fervor, afirmando su derecho a continuar existiendo como tales54 . El resurgimiento de una identidad tnica dice relacin con la identificacin de una colectividad social a partir de antecedentes histricos, la existencia de un pasado comn, la vinculacin con un territorio, el uso de un mismo idioma, junto a otros elementos culturales y simblicos compartidos por los miembros de esa comunidad55 .
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Riley, Angela. Op. cit. pp. 92 y ss. Si bien se reconocen ciertas razones por las cuales codificar las leyes indgenas puede no ser atractivo para los pueblos, hay argumentos persuasivos a favor de la codificacin. Un derecho codificado posee los beneficios del precedente y permite su publicidad respecto de todos a los que afecta, aparte de que ayuda a legitimar el derecho y las instituciones tribales. Borja, Rodrigo. Enciclopedia de la Poltica. Fondo de Cultura Econmica, Mxico D.F., 1997. p. 520. Zapata, Claudio. Atacameos y Aymaras. El Desafo de la Verdad Histrica [formato pdf]. En: Estudios Atacameos, Instituto de Investigaciones Arqueolgicas y Museo R.P. Gustavo Le Paige, Universidad Catlica del Norte, N 27, 2005. Disponible en: <http://www.estudios-atacamenos.ucn.cl/ pdf/numero%2027/art%207%20Zapata.pdf>. En Amrica Latina, a partir de la dcada de los aos ochenta, este reconocimiento se ha ido incorporando en las constituciones de Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Ecuador, Guatemala, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per y Venezuela. Riley, Angela. Op. cit. Esta autora indica que, en EE.UU., el nfasis se ha puesto en el autogobierno, instando hacia reformas constitucionales, revitalizando los gobiernos tribales, desarrollando sus propias cortes y codificando su derecho tribal. Koonigs, Kees y Silva, Patricio. Construcciones tnicas y Dinmica Sociocultural en Amrica Latina. Citado por Zapata, Claudio. Op. cit.

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Este proceso ha sido abordado desde los propios Gobiernos, as como desde los foros internacionales, que han abandonado progresivamente el nfasis otorgado a la asimilacin, y han adoptado enfoques ms pluralistas, que reconocen la diferencia como experiencia vlida y relevante, que debe ser fomentada desde las estructuras estatales, como un nuevo trato entre los pueblos originarios y los Estados Nacionales. Este contexto histrico sirve de marco global a las instancias de discusin reseadas y permite la creacin de capacidades y la participacin de delegaciones indgenas en esos foros56 .

d. Los Conocimientos Tradicionales en la Legislacin Chilena


En nuestro pas, prcticamente no existen menciones en la legislacin con respecto a los conocimientos tradicionales. Slo se puede mencionar el nuevo artculo 3 de la Ley N 19.039, sobre Propiedad Industrial57 que, en su inciso tercero, establece que esa ley garantiza que la proteccin conferida por los derechos de propiedad industrial se conceder salvaguardando y respetando tanto el patrimonio biolgico y gentico como los conocimientos tradicionales nacionales58 . Se agrega que el otorgamiento de los derechos de propiedad industrial que constituyan elementos protegibles, que hayan sido desarrollados a partir del material obtenido de dicho patrimonio o de dichos conocimientos, estar supeditado a que ese material haya sido adquirido de conformidad con el ordenamiento jurdico vigente. Esta disposicin puede ser considerada un instrumento de proteccin defensiva de conocimientos tradicionales consistente en requerir una declaracin del origen del recurso a partir del cual se desarroll el elemento protegible y de los conocimientos tradicionales asociados, una de las demandas ms requeridas por los pases en vas de desarrollo en el marco

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A modo ejemplar, en el marco de la OMPI, y en especial, de su Comit Intergubernamental dedicado al tema que motiva este artculo, se ha promovido la participacin de representantes de las comunidades indgenas y locales, especialmente, mediante la inclusin por parte de los Estados miembros de representantes de esas comunidades en sus delegaciones nacionales. Adems, se ha trabajado en torno a la creacin de un fondo de contribuciones voluntarias que financie su participacin directa en la labor del Comit Intergubernamental indicado. OMPI COMIT INTERGUBERNAMENTAL SOBRE PROPIEDAD INTELECTUAL Y RECURSOS GENTICOS, CONOCIMIENTOS TRADICIONALES Y FOLCLORE. Participacin de las Comunidades Indgenas: Propuesta de Recomendacin a la Asamblea General sobre la Creacin de un Fondo de Contribuciones Voluntarias [formato pdf]. WIPO/GRTKF/IC/8/3. Disponible en: < http://www.wipo.int/edocs/ mdocs/tk/es/wipo_grtkf_ic_8/wipo_grtkf_ic_8_3.pdf>. Esta ley fue modificada mediante la Ley N 19.996, de 25 de febrero de 2005. En su historia legislativa, prcticamente no existen mayores menciones en torno al establecimiento del inciso tercero del artculo 3, y slo se hizo referencia a la proteccin de los conocimientos tradicionales cuando se discuta sobre la consagracin del principio de la no discriminacin por rea de la tcnica y salvaguardia del patrimonio biolgico y gentico nacional, as como de los conocimientos tradicionales de las comunidades indgenas o locales, indicacin de un grupo de diputados que se planteaba incluir como inciso segundo del artculo 32, y en definitiva, fue eliminada por el Senado. SENADO. Segundo Informe de la Comisin de Economa, recado en el proyecto de ley, en segundo trmite constitucional, que modifica la ley N 19.039, sobre privilegios industriales y proteccin de los derechos de propiedad industrial. Boletn N 2.416-03. Historia de Ley N 19.996. Originalmente, durante la discusin parlamentaria, se hablaba de conocimientos tradicionales de las comunidades indgenas o locales, lo que fue modificado en el sentido expresado.

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del Acuerdo sobre los ADPIC59 . Lo anterior supone que la obtencin del material haya sido legal, lo que conduce claramente a la existencia de regmenes institucionalizados (establecidos a nivel normativo) de acceso a los recursos biolgicos y genticos como a los conocimientos tradicionales asociados a los mismos, cuestin que en la actualidad, ante la inexistencia de regulacin, queda entregada a la celebracin de contratos o convenios de acceso por parte de organismos pblicos y universidades, que se han elaborado desde la perspectiva de cada organismo involucrado, procurando en alguna medida ajustarse a lo dispuesto en el Convenio sobre Diversidad Biolgica60 . De esta forma, el inciso tercero del artculo 3 de la Ley de Propiedad Industrial presenta una mirada hacia el futuro, en el cual la adquisicin del material biolgico y gentico y de los conocimientos tradicionales asociados, debern ceirse al rgimen de acceso que se establezca a nivel normativo, cuestin que deber ser considerada por el Departamento de Propiedad Industrial del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin, al momento de otorgar derechos de propiedad industrial. Por el momento, ese rgimen no existe y esta disposicin carece de operatividad prctica. Fuera del campo de la propiedad industrial, la Ley Indgena61 , aun cuando no contiene menciones expresas a los conocimientos tradicionales, s presenta elementos que podran servir de base para el diseo, desarrollo e implementacin de algn mecanismo de proteccin de los conocimientos, innovaciones y prcticas de las comunidades indgenas chilenas62 . Esta ley impone al Estado chileno una serie de responsabilidades consistentes en respetar, proteger y promover el desarrollo de los indgenas, sus culturas, familias y comunidades, adoptando las medidas adecuadas para tales fines y proteger adems las tierras indgenas63 . Se legitima y ampara la existencia de comunidades indgenas, otorgndoles personalidad jurdica64 . Se instituye a la Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena (CONADI) como el organismo encargado de promover, coordinar y ejecutar la accin del Estado en este mbito.

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Twarog, Sophia. Preserving, Protecting and Promoting Traditional Knowledge: National Actions and International Dimensions. En: Twarog, Sophia y Kapoor, Promila. Protecting and Promoting Traditional Knowledge: Systems, National Experiences and International Dimensions [formato pdf]. UNCTAD/DITC/TED/10. Disponible en: <http://www.unctad.org/en/docs/ditcted10_en.pdf>. p. 65. Manzur, Mara Isabel y Lasen, Carolina. Op. cit. p. 19. El Ministerio de Agricultura trabaj en un proyecto de ley sobre acceso a los recursos genticos en el mbito de ese Ministerio, iniciativa que no prosper por superponerse con otra del Ministerio de Economa. Actualmente ambos ministerios trabajan en un proyecto comn, que incorpora a los recursos hidrobiolgicos. Manzur, Mara Isabel. Experiencias en Chile de Acceso a Recursos Genticos, Proteccin del Conocimiento Tradicional y Derechos de Propiedad Intelectual [formato pdf]. Fundacin Sociedades Sustentables y FIELD. Disponible en: <http://www.field.org.uk/PDF/Isabel%20Manzur%204.pdf>. p. 7. Este ltimo texto revisa en profundidad las experiencias de acceso en nuestro pas, incluyendo una transcripcin de varios contratos que se han suscrito en Chile. Ley N 19.253, que Establece Normas sobre Proteccin, Fomento y Desarrollo de los Indgenas, y Crea la Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena (1993). Flores, Luis. Op. cit. p. 25. Artculo 1 de la Ley N 19.253. Artculo 10 y 11 de la Ley N 19.253.

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Se establece que los servicios de la administracin del Estado y las organizaciones de carcter territorial, cuando traten materias que tengan injerencia o relacin con cuestiones indgenas, debern escuchar y considerar la opinin de las organizaciones indgenas65 . En el artculo 29 de la Ley Indgena, se establece la norma de mayor relevancia operativa en lo que se refiere a la proteccin a los conocimientos y prcticas tradicionales de las comunidades indgenas, puesto que establece que se requiere informe previo de la CONADI para la venta, exportacin o cualquier forma de enajenacin al extranjero del patrimonio arqueolgico, cultural o histrico de los indgenas de Chile. Esta disposicin, al exigir informe previo de la autoridad estatal competente, est regulando el acceso a determinados bienes del patrimonio histrico e intelectual de las culturas indgenas. As, sobre la base de esta disposicin66 , la CONADI ha negado lugar a peticiones de acceso a recursos genticos de las comunidades indgenas67 . Si bien los conocimientos tradicionales no son considerados como categora en esta normativa, pueden ser comprendidos dentro de lo que se denomina patrimonio cultural, de manera que este artculo establece una salvaguardia ante eventuales situaciones de bioprospeccin, esto es, la explotacin selectiva de la diversidad biolgica y de los conocimientos tradicionales asociados a ella, y la salida de informacin del pas relativa a tales conocimientos68 .

2. POR QU PROTEGER LOS CONOCIMIENTOS TRADICIONALES?


La pregunta de por qu proteger los conocimientos tradicionales, esto es, por qu debera prestrseles atencin y plantearse su resguardo, se traduce en examinar su importancia en razn de las funciones que cumplen (es decir, para qu sirven) y las amenazas que actualmente enfrentan (es decir, de qu hay que protegerlos). Como se dijo anteriormente, la subsistencia de los conocimientos tradicionales determina en forma importante la reafirmacin de la identidad de los pueblos generadores de estos saberes y tcnicas basados en la tradicin, puesto que al generarse a partir de la experiencia acumulada de esos pueblos viviendo en estrecho contacto con su entorno, se encuentran directamente vinculados a la propia existencia del grupo humano que los genera. Desde este punto de vista, los conocimientos tradicionales cumplen un rol de vital importancia, tanto para sus generadores y poseedores, como para el resto de la humanidad. Por otra parte, hoy el patrimonio cultural de los pueblos originarios y de las comunidades locales tradicionales se enfrenta ms que nunca a amenazas que ponen en peligro su propia existencia como tales.

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Artculo 34 de la Ley N 19.253. Esta disposicin sera la materializacin del requisito de participacin de las comunidades indgenas en los procesos relativos a la toma de decisiones que les afecten, consagrado expresamente en el artculo 8 j) del Convenio sobre Diversidad Biolgica y en el artculo 9 del Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenticos para la Alimentacin y la Agricultura. Flores, Luis. Op. cit. p. 26. El artculo 29 de la Ley N 19.253 indica que se requerir informe previo de la Corporacin para: c) la excavacin de cementerios histricos indgenas con fines cientficos, la que se ceir al procedimiento establecido en la Ley N 17.288 y su reglamento, previo consentimiento de la comunidad involucrada. Manzur, Mara Isabel y Lasen, Carolina. Op. cit. p. 22. Ibid. p. 27.

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Durante la poca en que los pueblos indgenas y originarios fueron sometidos y les fue impuesta una cultura dominante, su patrimonio intelectual y cultural fue desvalorizado. Se estableci una jerarqua entre los conocimientos, menospreciando el conjunto de conocimientos basados en la tradicin de las comunidades sometidas e imponiendo aquellos guiados por una visin europeo-cristiana del mundo. Esta jerarqua se sustent en el carcter cientfico y no cientfico de unos y otros69 . Era una poca en que primaba el paradigma cartesiano, donde la forma de comprender el mundo se apoyaba en la certeza de los conocimientos cientficos70 . En la actualidad, existe un mayor reconocimiento de la validez de otros sistemas de conocimientos, y de las ventajas que presentan frente a las culturas occidentales. Principalmente, se distingue en estos conocimientos su tendencia a ser holsticos, frente al reduccionismo que presenta el conocimiento cientfico occidental71 . Adems, se ha destacado que las sociedades de los pueblos originarios han logrado un determinado nmero de cosas que nosotros ignoramos o que ya no sabemos hacer: como trasmitir sin brusquedades, sin choques, la cultura a lo largo de las generaciones, y, sobre todo, vivir en buena relacin con el medio natural, respetndolo72 . Frecuentemente se destaca el carcter sustentable de los conocimientos tradicionales, puesto que estas sociedades prevn sin duda alguna un lugar especial para el ser humano, pero ninguna hace de l el dueo y seor de la creacin, con libertad para disponer a su antojo sin preocuparse de las especies vegetales y animales que destruye, y del mundo que dejar a sus descendientes73 . Reconocida la validez y utilidad de los conocimientos tradicionales indgenas, cientficos, investigadores e industrias, en su gran mayora de los pases desarrollados, han intentado acceder a los recursos y conocimientos que se encuentran en manos de los pueblos originarios en busca de soluciones a problemas que los sistemas occidentales de conocimiento no haban resuelto. Hemos hecho mencin a un contexto histrico especialmente sensible respecto de las expresiones y saberes intelectuales y culturales de los pueblos originarios. Es en este contexto, considerando su importancia y valor, frente a la existencia de peligrosas amenazas tales como la aculturacin de sus titulares, producto de una avanzada asimilacin cultural, y la apropiacin indebida por parte de terceros, que los conocimientos tradicionales se convirtieron en un tema de inters para diversas instancias y foros internacionales de discusin y proposicin de polticas y normativas, y para el desarrollo de las mismas a nivel nacional.

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Aguilar, Vladimir. Op. cit. p. 60. As, por ejemplo, se impuso un modelo de medicina (biomedicina) que centra el diagnstico y tratamiento de la enfermedad en los aspectos fisiolgicos y patofisiolgicos del cuerpo humano, es decir, en el normal y anormal funcionamiento del mismo, donde el cuerpo es considerado como una mquina que funciona segn patrones constantes y cuantificables. Junge, Patricia. Nuevos Paradigmas en la Antropologa Mdica [formato html]. Ponencia presentada en el Cuarto Congreso de Antropologa (2001). Disponible en: <http://rehue.csociales.uchile.cl/antropologia/congreso/s1201.html>. Dutfield, Graham. Op. cit. Levi-Strauss, Claude. En: Salvat, Manuel [direccin]. Las Sociedades Primitivas. Biblioteca Salvat de Grandes Temas. Salvat Editores S.A., Barcelona, 1973. p. 100. Ibdem.

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En consecuencia, frente a la pregunta de por qu hay que proteger los conocimientos tradicionales, podemos responder en forma preliminar que, tanto por su validez e importancia como conjunto de saberes y tcnicas tiles para la humanidad, como por su estrecha vinculacin con la propia existencia de los pueblos que los generaron, se justifica plenamente hacer frente a ciertas amenazas que ocasionan su deterioro y un profundo dao a la identidad de sus titulares, impactando, en definitiva, en el manejo de la diversidad biolgica como en la diversidad cultural del planeta. De esta forma, las razones que se han dado para justificar la creciente atencin que se presta a los conocimientos tradicionales en la agenda internacional74 pueden agruparse fundamentalmente en dos: aquellas que dicen relacin con la validez e importancia que revisten para la humanidad, y las que se refieren a las amenazas que afrontan.

a. Validez e Importancia de los Conocimientos Tradicionales


En un primer aspecto, los conocimientos tradicionales son un elemento central en la vida de un importante sector de la poblacin mundial, para el cual estos saberes acumulados por el paso de las generaciones configuran sus estilos de vida, especialmente, en lo que respecta a su salud y alimentacin, como en cuanto al desarrollo de sus modos de subsistencia. Para una determinada comunidad, sus conocimientos se presentan como un producto nico de su larga convivencia con el entorno, como genuinas soluciones a las necesidades que su particular existencia y ubicacin en el universo les plantea, estructurando en forma dinmica su acervo cultural e intelectual. As, la preservacin de los conocimientos tradicionales se encuentra directamente vinculada con el aseguramiento de la propia existencia continua del pueblo en cuyo seno se generaron como tales. Igualmente, como consecuencia de su estrecho contacto con la naturaleza, los pueblos indgenas suelen contar con una valiosa experiencia en lo que dice relacin con el adecuado y sustentable manejo de la diversidad biolgica75 . Como decamos, los conocimientos tradicionales surgen como solucin original a las necesidades que plantea su directa convivencia con el ecosistema en el que habitan. En este sentido, la diversidad de sistemas socioculturales existentes se explicara por la gran cantidad de habitats existentes en el planeta76 . Los conocimientos, innovaciones y prcticas de cada pueblo son el resultado de

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Podemos afirmar, sin temor a equivocarnos, que no existe foro internacional relevante en el que no se haya dedicado algn grado de atencin a los conocimientos tradicionales. Esta atencin ha variado desde considerarlos como un tema a tener presente en las discusiones de ese grupo, hasta la creacin de grupos especiales de trabajo, comits y la adopcin de documentos, directrices, etc. Conforme al Convenio sobre Diversidad Biolgica, se entiende por diversidad biolgica la variabilidad de organismos vivos de cualquier fuente, incluidos, entre otras cosas, los ecosistemas terrestres y marinos y otros ecosistemas acuticos y los complejos ecolgicos de los que forman parte; comprende la diversidad dentro de cada especia, entre las especies y de los ecosistemas. Por su parte, en lo que respecta al sustentable manejo de la diversidad biolgica, puede atenderse al concepto clsico de desarrollo sustentable, definido por la Comisin Mundial del Medio Ambiente y del Desarrollo (Comisin Brundtland, 1988) como aquel que permite satisfacer las necesidades presentes sin comprometer la capacidad de las futuras generaciones para satisfacer las propias. Citado en: Fernndez, Pedro. Op. cit. p. 34. Salvat, Manuel. Op. cit. p. 22.

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la interaccin que se da entre el grupo y el medio ambiente, interaccin que suele darse en un contexto de respeto por la naturaleza, por lo que contribuyen a preservar la diversidad biolgica77 . Ms all de las comunidades donde estos saberes tradicionales se generaron y del particular ecosistema al cual responden, presentan una relevancia econmica y social indudable para el resto de la humanidad. Fuera de su importancia para los objetivos de conservacin de la diversidad biolgica, los conocimientos tradicionales han presentado un considerable valor en el desarrollo de productos farmacuticos, cosmticos, agrcolas, alimenticios, bioplaguicidas, entre otros. Es en este campo donde precisamente se ocasionan los mayores conflictos. As, se dice que el uso de las prcticas tradicionales ha trado consigo enormes beneficios econmicos y sociales al resto de la poblacin. Sin embargo, a estos pueblos no se les ha compensado de ninguna manera por su labor y sabidura78 . Por lo tanto, dada su importancia y validez como elemento central en el desarrollo de la vida de los pueblos indgenas, en el manejo de la biodiversidad circundante y considerando su utilidad en diversos procesos productivos, los conocimientos tradicionales poseen un enorme potencial para apoyar el desarrollo econmico sostenible de sus poseedores. En efecto, la gran mayora de los pueblos indgenas u originarios se encuentran en una situacin de pobreza o marginalidad dentro de las sociedades nacionales en las se encuentran circunscritos. Se trata de comunidades que generalmente viven aisladas de los centros urbanos, para las que estos conocimientos representan una fuente de subsistencia, alimentacin y atencin de salud. Los conocimientos tradicionales, considerando su valor en reas tales como la medicina o la agricultura, y aparte del inters que despiertan las expresiones culturales indgenas, permiten a los pueblos plantearse su propio modelo de desarrollo sostenible, utilizando su capacidad tecnolgica sustentada en sus conocimientos, innovaciones y prcticas tradicionales, que se han generado localmente y responden a las necesidades del grupo. Lo fundamental es garantizar, si las comunidades as lo desean, que la comercializacin de innovaciones y productos basados en sus conocimientos tradicionales contribuya a su desarrollo sostenible, resguardando que los beneficios sean distribuidos de forma justa y equitativa. Los aspectos reseados han sido reconocidos en una serie de textos y declaraciones internacionales, que van conformando un marco bsico sobre el cual fundamentar la construccin de un rgimen jurdico de carcter internacional que permita afrontar eventos de apropiacin indebida de conocimientos tradicionales, ms all del particular sistema interno. Entre ellos, se puede mencionar el borrador de Declaracin de los Derechos Indgenas, en el marco de Naciones Unidas, donde se reconoce el completo dominio, control y proteccin de su propiedad cultural e intelectual. En la Convencin de Diversidad Biolgica, en su parte declarativa, se observa la estrecha y tradicional dependencia de muchas comunidades locales y poblaciones indgenas que tienen sistemas de vida tradicionales basados en los recursos biolgicos. Finalmente, el Convenio N 169 de la Organizacin Mundial del Trabajo, en su artculo 4, seala que debern adoptarse las medidas especiales que se precisen

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Existen, no obstante, voces cientficas completamente escpticas de la existencia de una tica de la conservacin que prevalecera en las prcticas de los pueblos indgenas, pues se argumenta que producen un impacto mnimo en el ambiente tan slo por su reducido tamao, por lo que sera inapropiado generalizar y efectuar afirmaciones amplias sobre sus valores ambientales. Dutfield, Graham. Op. cit. Aguilar, Vladimir. Op. cit. p. 25.

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para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados, agregando que tales medidas especiales no debern ser contrarias a los deseos expresados libremente por los pueblos interesados.

b. Las amenazas que enfrentan


Un segundo aspecto de la proteccin de los conocimientos tradicionales se refiere a las amenazas que enfrentan. Estas amenazas pueden traducirse bsicamente en la aculturacin de los pueblos indgenas, proceso influenciado por la globalizacin y la consecuente prdida de diversidad cultural, y en lo que comnmente se ha llamado apropiacin indebida o biopiratera, esto es, la apropiacin y uso de conocimientos tradicionales sin consentimiento informado previo por parte de sus poseedores, y sin compartir los beneficios que deriven de su utilizacin con ellos, llegndose incluso a patentar invenciones en base a esos conocimientos tradicionales. Adems, cabe considerar la prdida de diversidad biolgica, como escenario en el cual la forma tradicional de vida de los pueblos indgenas se ve resentida, y consecuentemente, sus conocimientos sobre la biodiversidad resultan afectados79 .

c. Aculturacin y Prdida de la Diversidad Cultural


En cuanto a la que hemos calificado como primera amenaza para la integridad y existencia continua de los conocimientos tradicionales, se ha sostenido que el proceso de globalizacin ha generado una creciente aculturacin de las nuevas generaciones de comunidades indgenas, en lo que se refiere a la preservacin del conjunto de saberes y prcticas basados en la tradicin, cuya supervivencia se sustenta en su forma de transmisin de generacin en generacin, en forma oral80 . Por globalizacin, se entiende la tendencia de los mercados y de las empresas a extenderse, alcanzando una dimensin mundial que sobrepasa las fronteras nacionales81 . Se trata de un proceso histrico consistente en una creciente integracin de las economas mundiales, particularmente, en lo que respecta al comercio y los flujos financieros, incorporando tambin el movimiento de trabajadores y conocimiento (tecnologa) a travs de las fronteras, y dimensiones culturales, polticas y ambientales82 . Conjuntamente con el movimiento de productos y finanzas, la globalizacin permite que las ideas y la cultura circulen ms libremente, por lo que puede constituir un factor positivo

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Riley seala que para la sobrevivencia de los grupos indgenas es necesaria la proteccin tanto de su propiedad cultural tangible como intangible, as como asegurar su control sobre sus recursos tangibles, tales como la tierra, aguas, pesca y caza, puesto que para los pueblos indgenas, la destruccin de su ambiente fsico a menudo trae consigo devastacin cultural. Riley, Angela. Op. cit. pp. 76-78. CONFERENCIA DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE COMERCIO Y DESARROLLO (UNCTAD). Op. cit. REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la Lengua Espaola [en lnea]. Vigsima Segunda Edicin. Disponible en: <www.rae.es>. INTERNATIONAL MONETARY FUND. Globalization: Threat or Opportunity? [formato html]. Disponible en: <http://www.imf.org/external/np/exr/ib/2000/041200.htm#II>.

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en lo referente a una cultura viva y abierta hacia las dems culturas, sin embargo, tambin puede significar la imposicin de pautas dominantes y la uniformizacin cultural, por la construccin de un espacio cultural homogneo y nico por parte de las nuevas tecnologas de informacin y comunicacin83 . Como proceso de integracin comercial y econmica, ste tiende a la creacin de una categora universal de consumidor, buscando homogeneizar los gustos. As, la globalizacin tiende a eliminar las diferencias y fomentar entendimientos globales en torno a lenguajes comunes, que dejan de lado las particularidades de cada grupo humano. En este contexto, las generaciones ms jvenes de las comunidades indgenas experimentan frecuentemente desarraigo respecto de sus pueblos originarios, puesto que la pobreza y marginalidad a la que se han visto expuestos los lleva a abandonar sus comunidades, en busca de mejores perspectivas, para convertirse en sujetos de la sociedad urbana y nacional, producindose la integracin a la misma, que tiene un signo asimilativo84 . As, existen pocos incentivos para que la juventud sea destinataria de los conocimientos tradicionales sostenidos por los ms ancianos. Evidentemente, aquella transmisin sin brusquedades, sin choques, de la cultura a lo largo de las generaciones85 se dificulta, por la progresiva escasez de nuevos custodios de los conocimientos tradicionales. Igualmente, el uso de estas nuevas tecnologas, podra facilitar la apropiacin y utilizacin indebida de conocimientos tradicionales de las comunidades indgenas, especialmente, de expresiones culturales consistentes en cnticos o ceremonias sagradas que hayan sido fijadas en un soporte reproducible y que pueden ser intercambiados y descargados desde Internet por infinitos usuarios, obviando cualquier consideracin a los derechos de los pueblos indgenas86 .

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Couffignal, Georges [coord.]. La Diversidad Cultural un Debate Internacional, un Debate en Chile. Editorial An Creemos en los Sueos, Santiago, 2004. p. 7. No obstante lo anterior, Barros, observa, en el caso de las comunidades atacameas, el resurgimiento de una identidad tnica, en la medida que los jvenes han accedido a mayores niveles de educacin o han estado ms expuestos a los debates identitarios actualmente en boga en otras partes del pas. En este movimiento habra tenido una influencia significativa la Ley Indgena, que habra producido efectos etnificantes. Barros, Alonso. Crnica de una etnia anunciada: Nuevas perspectivas de investigacin a 10 aos de vigencia de la Ley Indgena en San Pedro de Atacama [formato pdf]. En: Estudios Atacameos, Instituto de Investigaciones Arqueolgicas y Museo R.P. Gustavo Le Paige, Universidad Catlica del Norte, N 27, 2005. Disponible en: <http://www.estudios-atacamenos.ucn.cl/ pdf/numero%2027/art%206%20Barros.pdf>. p. 146-147. Igualmente, sobre el resurgimiento de una identidad tnica en atacameos y aymaras, ver Zapata, Claudio. Op. cit. p. 173-175. Twarog recalca, al respecto, la importancia de aumentar la conciencia del valor de los conocimientos tradicionales y de la herencia cultural entre los jvenes. Twarog, Sophia. Op. cit. Ver supra nota 71. Con respecto a las expresiones culturales tradicionales, la profesora Angela RILEY relata el interesante caso de la utilizacin no autorizada por parte del grupo OutKast, en su presentacin en los premios Grammy del ao 2004, de la meloda Beauty Way, sagrada para la tribu de los Navajo, acompaados de bailarinas afroamericanas en bikinis, con largas trenzas y plumas en el cabello, que en su coreografa imitaban un cntico de guerra tribal. Ello gener una airada protesta de ese pueblo originario. La paradoja, como explica Riley, consiste en que el mismo grupo OutKast ha emprendido una fuerte cruzada contra los sitios de intercambio y descarga gratuita de su msica en formato digital a travs de Internet, hablando de un robo fcil (straight stealing), sin embargo, en este caso, no accedi a ofrecer ninguna explicacin al pueblo Navajo. Riley, Angela. Op, cit. p. 70-72. En nuestro pas, un caso anlogo se dio a propsito de la participacin de un candidato presidencial en una ceremonia religiosa aymara, vistiendo los atuendos tradicionales, y la posterior mofa que realiz en su portada el peridico The Clinic, que llev a organizaciones aymaras a interponer un recurso de proteccin en contra de esa publicacin quincenal que, en definitiva, fue considerado inadmisible por la Corte de Apelaciones de Santiago.

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Por otra parte, se ha planteado que la utilizacin de estas mismas herramientas tecnolgicas de la globalizacin podran servir para, a lo menos, retrasar la asimilacin cultural de los pueblos indgenas, impidiendo que sus culturas caigan en completo desuso y olvido. En ese sentido, se propone fomentar la creacin de diccionarios indgenas en lnea, que permitan revitalizar las lenguas nativas, importante bastin de defensa contra la asimilacin87 . La Conferencia General de la UNESCO adopt en noviembre de 2001, la Declaracin Universal sobre la Diversidad Cultural, texto que, entre sus considerandos, indica que el proceso de mundializacin, facilitado por la rpida evolucin de las nuevas tecnologas de la informacin y la comunicacin, pese a constituir un reto para la diversidad cultural, crea las condiciones de un dilogo renovado entre las culturas y las civilizaciones. Esta declaracin, que caracteriza la diversidad cultural a partir de la originalidad y la pluralidad de las identidades que caracterizan los grupos y las sociedades que componen la humanidad (artculo 1), cuya defensa constituye un imperativo tico, inseparable del respeto de la dignidad de la persona humana (artculo 4), contiene una serie de orientaciones para su aplicacin, entre ellas Respetar y proteger los sistemas de conocimiento tradicionales, especialmente los de las poblaciones autctonas; reconocer la contribucin de los conocimientos tradicionales a la proteccin del medio ambiente y a la gestin de los recursos naturales, y favorecer las sinergias entre la ciencia moderna y los conocimientos locales (N 14). En este sentido, la globalizacin o mundializacin, por s misma, no es necesariamente negativa para la diversidad cultural y la preservacin del patrimonio cultural de los pueblos indgenas. Pero, la diversidad cultural no est dada ni garantizada por s misma, ni se vislumbra que a futuro pueda estar ms asegurada, en un contexto de creciente integracin mundial, por las amenazas de homogeneizacin e imposicin de un modelo cultural dominante88 , lo que puede claramente repercutir en la aculturacin de los pueblos indgenas y en la inevitable prdida de sus conocimientos tradicionales, en especial, respecto de aquellas comunidades que se encuentran ms integradas a la vida de los Estados nacionales de raigambre europeo-occidental.

d. Apropiacin Indebida o Biopiratera


Desde un segundo punto de vista, los conocimientos tradicionales ven amenazada su existencia e integridad por causa de la apropiacin y el uso de esos saberes por parte de terceros, quienes sin contar con el consentimiento informado previo por parte de sus poseedores y sin compartir los beneficios que se derivan de su utilizacin, llegan incluso a patentar invenciones obtenidas en base a los mismos.

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Riley, Angela. Op. cit. p. 110-113. En el sentido sealado, Robert Porter, citado por Riley, indica que dada las extraordinarias fuerzas de asimilacin que han sido libradas contra nuestras sociedades, si los pueblos indgenas no escogen un camino de desarrollo distinto, eventualmente cesarn de existir. Tasca, Catherine. Polticas Culturales y Diversidad Cultural. En: Couffignal, Georges [coord.]. Op. cit. p. 20.

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Esta amenaza dice relacin bsicamente con el hecho de que, tanto cientficos como industrias, en su mayor parte de los pases desarrollados, a veces se han apropiado de conocimientos tradicionales, los han utilizado y adaptado, obteniendo derechos de propiedad intelectual sin conceder una compensacin suficiente o ninguna compensacin a los custodios o poseedores de estos conocimientos y sin contar con su consentimiento fundamentado previo. Este fenmeno se ha observado en las esferas de la alimentacin, la agricultura y, en especial, de la industria farmacutica, campos en los cuales las actividades de bioprospeccin89 se han orientado al acceso y la obtencin de recursos genticos y naturales, y de los conocimientos asociados a esos recursos que, mediante especializados procesos de sntesis bioqumica, permitan producir materiales y sustancias que, a su vez, sern insumos de nuevos productos90 . Al respecto, se ha sostenido que esta prctica se ha dado sin que esas grandes compaas se sientan comprometidas a pagar derechos de propiedad intelectual aprovechndose del carcter difuso de dichos derechos entre los grupos locales. Al final tenemos un mercado lleno de productos que resultan de la aplicacin de los conocimientos tradicionales de campesinos e indgenas y tenemos compaas sanas y creciendo, pero tambin tenemos a estos mismos pobladores empobrecidos91 . El concepto de apropiacin indebida, en nuestro sistema jurdico, conduce a la figura tpica que el Cdigo Penal contempla en su artculo 470 N 192 , disposicin que se centra en la existencia de una apropiacin sin ruptura de la esfera de custodia del propietario, pues precisamente la cosa apropiada se encuentra en la esfera de custodia del autor, existiendo una infraccin de deberes fiduciarios contractuales que originan el deber de entregar o devolver. En este contexto, la expresin apropiacin indebida se ha utilizado con un significado diferente del penal. Cabe, por lo tanto, dejar consignado que cuando se utiliza al hablar de conocimientos tradicionales el concepto de apropiacin indebida, no se hace referencia a la existencia de una accin que genere responsabilidad criminal.

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Prospeccin es sinnimo de exploracin. La prospeccin sobre la diversidad biolgica o bioprospeccin se define como la exploracin y la investigacin selectiva de la diversidad biolgica y del conocimiento indgena con la finalidad de hallar recursos genticos y bioqumicos comercialmente valiosos. RURAL ADVANCEMENT FOUNDATION INTERNATIONAL. Informe sobre Bioprospeccin (1994). Citado en: Villegas, Marcela y Restrepo, Jos. Las Comunidades Locales y su Conocimiento en el Contexto de la Legislacin Colombiana sobre Acceso y Propiedad de los Recursos Genticos Vegetales [formato html]. Disponible en: <http://www.ucaldas.edu.co/lunaazul/numero_13/ articulo_118.asp>. Apoyadas por la antropologa y la etnobiologa, las actividades de bioprospeccin pueden dirigir sus esfuerzos hacia el conocimiento tradicional asociado a las especies estudiadas, lo que permite reducir considerablemente el costo de la inversin en investigacin para encontrar principios activos, como observan Villegas y Restrepo. Villegas, Marcela y Restrepo, Jos. Op. cit. No obstante lo aqu sealado, se ha sostenido que con el avance y las posibilidades que presenta la bioingeniera en la industria farmacutica, las empresas se encuentran menos interesadas en la bioprospeccin y en el desarrollo de medicamentos basados en plantas. Habran contribuido igualmente otros factores tales como los relacionados con las implicancias de los derechos de propiedad intelectual involucrados, las grandes necesidades de capital y los largos trmites de aprobacin de los medicamentos. OConnor, Tanya. Interest Drops in Rainforest Remedies [formato html]. Health24. July 5, 2000. Disponible en: <http://144.16.65.194/hpg/envis/doc1999ahtml/biodrain200715.html>. Aguilar, Vladimir. Op. cit. p. 19. El artculo 470 N 1 del Cdigo Penal, en el pargrafo dedicado a la Estafa y otros engaos, penaliza a los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, especies o cualquiera otra cosa mueble que hubieren recibido en depsito, comisin o administracin, o por otro ttulo que produzca obligacin de entregarla o devolverla.

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Conjunta o alternativamente con la idea de apropiacin indebida, la doctrina suele utilizar el trmino biopiratera, para designar la extraccin no autorizada de conocimientos tradicionales o recursos biolgicos y/o el patentamiento de invenciones que se derivan de tales conocimientos o recursos sin algn acuerdo para distribuir los beneficios con los poseedores93 . Desde la misma perspectiva, otro autor lo define como la apropiacin o patentamiento de recursos genticos y conocimientos indgenas por parte de los pases del Norte o por compaas transnacionales, farmacuticas o biotecnolgicas, sin reconocimiento o compensacin94 . Lo que se encuentra en el fondo de este concepto es el hecho de apropiarse de los conocimientos sin tomar en consideracin a los pueblos indgenas. En el problema de la apropiacin indebida de los conocimientos tradicionales, se encuentran radicados los principales esfuerzos encaminados a la preservacin y proteccin de los conocimientos de las comunidades indgenas y tradicionales que se transmiten de generacin en generacin. En este sentido, los ms importantes foros internacionales que dedican espacios relevantes a la discusin en torno a este tema, han centrado su mirada en los aspectos relacionados con los estatutos de propiedad que se encuentran involucrados, en particular, evaluando la posibilidad de otorgar derechos de propiedad intelectual sobre los conocimientos tradicionales a favor de sus poseedores (proteccin activa) o estudiando los mecanismos que permitiran evitar el otorgamiento de derechos de propiedad intelectual sobre invenciones obtenidas a partir de conocimientos tradicionales a los que se ha accedido sin contar con el consentimiento fundamentado previo de las comunidades poseedoras y sin haber convenido condiciones mutuamente acordadas, que contemplen una justa distribucin de beneficios derivados de su utilizacin (proteccin defensiva)95 . La calidad de custodios o poseedores de los conocimientos tradicionales que ostentan los diversos pueblos y comunidades indgenas y locales respecto de aquellos saberes que se han generado en su seno y se han transmitido de manera intergeneracional, no implica necesariamente la existencia de dominio sobre estos componentes intangibles, pero al menos, sugiere la existencia de ciertos ttulos o derechos, independientemente de que se encuentren o no protegidos mediante el esquema de derechos de propiedad intelectual actualmente existente, lo que genera una obligacin moral para los gobiernos en orden a salvaguardar esos derechos o ttulos, ya sea a travs de un nuevo sistema de derechos de propiedad intelectual o mediante otros medios legales96 . Por lo dems, el reconocimiento de estos

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Fletcher, Matthew. Theoretical Restrictions on the Sharing of Indigenous Biological Knowledge: Implications for Freedom of Speech in Tribal Law. The Kansas Journal of Law & Public Policy Spring, 2005. p. 528. Aguilar, Vladimir. Op. cit. p. 103. Por ejemplo, entre los instrumentos de proteccin defensiva de los conocimientos tradicionales, se encuentra el exigir como condicin para el otorgamiento de patentes revelar el origen de los recursos biolgicos y de los conocimientos tradicionales utilizados en la invencin, conjuntamente con evidencia del otorgamiento de consentimiento fundamentado previo y de haberse acordado condiciones justas y equitativas de distribucin de beneficios, bajo el rgimen nacional del pas de origen de los recursos. Twarog, Sophia. Op. cit. El artculo 3 de la nueva Ley de Propiedad Industrial va en ese camino. Otro mecanismo de proteccin son las publicaciones defensivas, mediante las cuales las comunidades indgenas, cuando no estn interesadas en obtener un monopolio legal sobre sus innovaciones, efectan una publicacin que garantiza que desde esa fecha, toda patente que se registre sobre la misma invencin, sera nula, por no cumplir con el requisito de novedad, por estar presente en el estado de la tcnica. Aguilar, Vladimir. Op. cit. p. 106. Dutfield, Graham. Op. cit. Desde una perspectiva civilista, podramos hacer una analoga con la posesin que define el artculo 700 del Cdigo Civil, en cuanto a que el Derecho, en ocasiones, ampara situaciones de hecho (como la tenencia material) que son relevantes jurdicamente.

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ttulos o derechos viene dado por los textos internacionales a que se ha hecho mencin anteriormente, en especial, lo indicado por el Prembulo y por el artculo 8 letra j) del Convenio sobre Diversidad Biolgica, as como lo dispuesto por el Convenio N 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo y los proyectos de declaraciones que vienen siendo discutidos a nivel de Naciones Unidas. El concepto apropiacin dice relacin, en forma bsica, con hacer algo propio. Asimismo, dicho concepto sintetiza la accin de substituirse al propietario en el ejercicio del contenido del derecho de dominio (lo que incluye, tanto la pretensin de ejercer el contenido fctico de ese derecho, como la pretensin de excluir al dueo de su ejercicio, por tiempo indefinido)97 . De esta manera, la apropiacin de conocimientos tradicionales por parte de terceros extraos a los pueblos o comunidades en los que se generaron, implica que estos terceros buscaran incorporar en sus patrimonios estos conocimientos, en tanto bienes intangibles susceptibles de ser avaluados pecuniariamente. Histricamente, tanto los conocimientos tradicionales como los recursos genticos y biolgicos han recibido el tratamiento de res nullius, esto es, cosas que an no tienen dueo, pero de las que es posible apropiarse (son susceptibles de ocupacin98). Al menos, esa es la concepcin que han sostenido cientficos, investigadores e industrias que intentan acceder a esos recursos sin considerar a las comunidades poseedoras99, concepcin que se manifiesta en el aforismo romano res nullius, primi capientis (cuando algo no es de nadie, es del primero que lo coge). En este escenario, se puede trazar una analoga entre la apropiacin de los conocimientos de los pueblos indgenas sin autorizacin y el patentamiento de invenciones basadas en esos conocimientos, y la ocupacin de sus territorios, desplazndolos. En ambos casos, territorios, ecosistemas, variedades de plantas y conocimientos tradicionales, son tratados como si fueran res nullius antes de su descubrimiento por los exploradores, cientficos y corporaciones100 . Bajo esta concepcin, el acceso a los conocimientos y recursos genticos es libre, por lo menos, hasta cuando prueben tener valor econmico, momento en el cual los mecanismos occidentales de la propiedad intelectual se encargan de enrejarlos, tal como se hace con los tierras, otorgando un monopolio de exclusividad a aquel tercero que genera a partir de ellos una innovacin o se atribuye, simplemente, una determinada aplicacin fruto del desarrollo intergeneracional indgena. Por ello, ha sido tan difcil argumentar en favor de la distribucin de beneficios para las comunidades indgenas poseedoras de esos conocimientos y recursos101 .

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Conforme a la Real Academia Espaola, el verbo apropiar dice relacin con tomar para s alguna cosa, hacindose dueo de ella, por lo comn, de propia autoridad. REAL ACADEMIA ESPAOLA. Op. cit. El artculo 606 del Cdigo Civil expresa que Por la ocupacin se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisicin no es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho Internacional. Dentro de este modo de adquirir el dominio, se encuentran la caza y la pesca (ocupacin de cosas animadas), la invencin o hallazgo (ocupacin de cosas inanimadas) y el descubrimiento de un tesoro, entre otros. Esta concepcin se encuentra ntimamente relacionada con el menosprecio histrico por las culturas indgenas al que hemos hecho mencin ms arriba. A propsito de ello, Fletcher menciona que Thomas Jefferson, en 1798, orden la excavacin de cementerios nativos, sosteniendo que tena derecho a remover los restos en virtud de un orden superior llamado ciencia. Fletcher, Matthew. Op. cit. p. 527. Dutfield, Graham. Op. cit. Ibdem.

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Esta forma de ver el patrimonio biolgico y cultural de los pueblos indgenas estuvo presente en los primeros textos internacionales referidos a los recursos genticos, como el Compromiso Internacional sobre Recursos Fitogenticos de la Organizacin de Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentacin (FAO), de 1983102 , en el cual se estableca que los recursos fitogenticos eran patrimonio comn de la humanidad, as como los productos derivados de su transformacin. Por ello, deba garantizarse su libre acceso para todos103 . Al discutirse el Convenio sobre Diversidad Biolgica, ste se convirti en un tpico fundamental para los pases en desarrollo, los que, entendiendo que la biodiversidad poda constituir una fuente de ingresos para financiar su desarrollo, rechazaron la nocin de patrimonio comn de la humanidad y prefirieron hablar de patrimonio nacional104 , dejando entregada la administracin del acceso a una autoridad estatal competente, conforme lo establezca la legislacin interna. As, al objetivo inicial de la conservacin y utilizacin sostenible, se agregaron los de transferencia de tecnologa y acceso a los recursos genticos, como grandes objetivos de la Convencin de la Diversidad Biolgica. Conforme a lo expresado, lo indebido de la apropiacin dice relacin con el modo en que se accede y se hace propio un determinado saber tradicional, modo que se encuentra definido en funcin del particular rgimen que contemple la legislacin nacional. As, la antijuridicidad de la apropiacin de los conocimientos tradicionales va a estar determinada por la existencia y acatamiento de la normativa de acceso a los recursos genticos y biolgicos y a los conocimientos tradicionales conexos a dichos recursos105 . En definitiva, el aspecto central que aqu se encuentra involucrado es la cuestin del acceso, entendido como resultado de un procedimiento legal o contractual destinado a su otorgamiento bajo determinadas condiciones, lo que implica el control sobre los recursos y conocimientos a los que se solicita acceder. Esta no es una cuestin evidente, pues se trata de una

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Resolucin 8/83, de la Organizacin de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentacin. El artculo 1 del Compromiso Internacional sobre Recursos Fitogenticos expresaba que El presente Compromiso se basa en el principio aceptado universalmente de que los recursos fitogenticos constituyen un patrimonio de la humanidad y de que, por lo tanto, su disponibilidad no debe estar restringida. Ibid. p. 52. El artculo 3 del Convenio de Diversidad Biolgica expresa que los Estados tienen el derecho soberano de explotar sus propios recursos, agregando en el artculo 15, que En reconocimiento de los derechos soberanos de los Estados sobre sus recursos naturales, la facultad de regular el acceso a los recursos genticos incumbe a los gobiernos nacionales y est sometida a la legislacin nacional. Igualmente, el Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenticos para la Alimentacin y la Agricultura (2001), que reemplaz al Compromiso ya referido, en el mbito de la FAO, cambi el carcter de patrimonio comn de la humanidad por motivo de preocupacin comn para todos los pases, indicando en su artculo 10.1 que las Partes Contratantes reconocen los derechos soberanos de los Estados sobre sus propios recursos fitogenticos para la alimentacin y la agricultura, incluso que la facultad de determinar el acceso a esos recursos corresponde a los gobiernos nacionales y est sujeta a la legislacin nacional. Por ejemplo, la Decisin 391 (1996), que establece el Rgimen Comn sobre Acceso a los Recursos Genticos, de la Comunidad Andina de Naciones, sanciona a toda persona que realice actividades de acceso sin contar con la respectiva autorizacin o que realice transacciones relativas a productos derivados o sintetizados de recursos genticos o al componente intangible asociado, que no se encuentren amparadas por los correspondientes contratos, suscritos de conformidad con las disposiciones de dicha Decisin (artculo 46), esto es, en el marco del procedimiento de acceso que regula su Ttulo V (artculo 16), que se perfecciona mediante la emisin de una resolucin por parte de la Autoridad Nacional Competente, que se publicar junto con el extracto del contrato en el Diario o Gaceta Oficial o en un diario de amplia circulacin nacional (artculo 38).

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construccin normativa de reciente data, diseada en lo fundamental por el Convenio sobre Diversidad Biolgica y, precisamente, su establecimiento signific cambiar la concepcin que hasta el momento se manejaba con respecto a la propiedad y el acceso a los recursos biolgicos y genticos y a los conocimientos de los que son poseedores los pueblos indgenas. En este aspecto, nuestro pas tiene una tarea an pendiente, como se indic ms arriba, aunque el nuevo artculo 3 de la Ley de Propiedad Intelectual significa un avance en esa direccin.

3. UN IMPERATIVO TICO
La importancia de los conocimientos tradicionales indgenas para sus titulares y para el resto de la humanidad, es indudable. Hemos afirmado que por ser valiosos, los Estados y los organismos internacionales, con diferente intensidad y enfoques, han abordado el desafo de disear esquemas normativos, institucionales y prcticos para hacer frente a las amenazas que enfrentan. En el debate sobre la proteccin de los conocimientos tradicionales se encuentran involucradas diferentes visiones del desarrollo econmico y social. De esta forma, suele distinguirse entre las posturas adoptadas por los pases industrializados frente a la de aquellos que se encuentran en vas de desarrollo. Pero, ms all del valor intrnseco de estos saberes, prcticas e innovaciones, la atencin que se ha prestado al tema en los ltimos veinte aos dice relacin con una creciente valoracin de las culturas indgenas y, en general, de la diversidad cultural como caracterstica definitoria de la humanidad106 y garanta de desarrollo y paz para el mundo. Su defensa, de acuerdo a la UNESCO, constituye un imperativo tico inseparable del respeto de la dignidad de la persona humana107 y, en este sentido, el respeto de los derechos de los pueblos originarios constituye un deber para los Estados.

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Prembulo de la Convencin sobre la Proteccin y Promocin de la Diversidad de las Expresiones Culturales, suscrita en el marco de la Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), en el mes de octubre de 2005. El artculo 4 de la Declaracin Universal de la UNESCO sobre la Diversidad Cultural seala que La defensa de la diversidad cultural es un imperativo tico, inseparable del respeto de la dignidad de la persona humana. Ella supone el compromiso de respetar los derechos humanos y las libertades fundamentales, en particular los derechos de las personas que pertenecen a minoras y los de los pueblos autctonos. Nadie puede invocar la diversidad cultural para vulnerar los derechos humanos garantizados por el derecho internacional, ni para limitar su alcance. Esta declaracin fue adoptada por la 31 Sesin de la Conferencia General de la UNESCO, el 2 de noviembre de 2001.

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jurisprudencia

IVJURISPRUDENCIA

CASO PALACIO PEREIRA. RECURSO DE INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD, DEDUCIDO POR SOC. INMOBILIARIA MAULLN LIMITADA
1. EL FALLO DE LA CORTE SUPREMA. ROL N 4309 / 2002. (*)
Santiago, dieciocho de junio de dos mil cuatro.

Vistos:
Don Ral del Ro Alfaro, Constructor Civil, en representacin de Inmobiliaria Maulln Limitada, domiciliada en calle Terranova 265 de la Comuna de Providencia, ha formulado recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad en contra de las disposiciones contenidas en los artculos 11 y 12 de la Ley 17.288 sobre Monumentos Nacionales. Expresa que ante el 7 Juzgado Civil de Santiago dedujo demanda en juicio ordinario en contra del Fisco de Chile, cobrando una indemnizacin de perjuicios por la privacin del uso y goce del derecho de propiedad del inmueble denominado Palacio Pereira, ubicado en calle Hurfanos 1515 de la Comuna de Santiago y requiriendo que se declare la derogacin tcita de aquellas disposiciones legales. Fund su demanda en las restricciones a su derecho de dominio que le imponen tales normas y en la circunstancia de que los artculos 11 y 12 de la Ley 17.288 son inconstitucionales y habran sido derogados tcitamente por la Constitucin de 1980. El Fisco opuso la excepcin dilatoria de incompetencia del Tribunal porque la declaracin de que determinadas normas legales son inconstitucionales corresponde a la Corte Suprema reunida en Pleno, mediante el recurso de inaplicabilidad. La excepcin dilatoria opuesta por el Fisco fue acogida por el Tribunal de la instancia y apelada, encontrndose la apelacin pendiente ante la Corte de Apelaciones de Santiago. Por su parte el Fisco de Chile, ante el 11 Juzgado Civil dedujo demanda en contra de la Inmobiliaria Maulln Limitada por obligacin de hacer, a fin de que el Tribunal la condenara a reparar el dao sufrido por el inmueble de calle Hurfanos 1515 en virtud de lo dispuesto en los artculos 11 y 12 de la Ley 17.288 sobre Monumentos Nacionales. Este juicio se encuentra pendiente. A fojas 120 doa Silvia Morales Gana, abogado, procurador fiscal, en representacin del Fisco contest a fojas 120, sosteniendo la improcedencia del recurso de inaplicabilidad pues el estado ruinoso en que se encontrara el edificio se debera a la absoluta negligencia, abandono y falta de cuidado de la propietaria; por lo que la necesidad de repararlo y conservarlo se debera a su propio dolo; agrega que si bien el artculo 19 N 24 de la Constitucin Poltica asegura a todas las personas el derecho de propiedad, el derecho a usar y disponer de ella est sujeto a las limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin social; y precisamente esta funcin social es la que tiene aplicacin en los artculos 11 y 12 de la Ley 17.288.

Causa conocida como caso Palacio Pereira, en la que se persegua la inaplicabilidad por insconstitucional de los artculos 11 y 12 de la Ley 17.288 en las causas Rol N 961/ 2001 y N 3761/ 2001 del 7 Juzgado Civil de Santiago.

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CO N S I D E R A N D O:

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PRIMERO: Que la Constitucin Poltica de la Repblica en su artculo 19 N 24, asegura a todas las personas el derecho de propiedad sobre toda clase de bienes, corporales o incorporales; y en su inciso segundo establece que slo la ley puede determinar el modo de adquirirla, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin social; SEGUNDO: Que, por otra parte, en este inciso segundo del N 24 del artculo 19, la Constitucin explica cul es el alcance de la funcin social de la propiedad, y dice textualmente: Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nacin, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad pblicas y la conservacin del patrimonio ambiental; TERCERO: Que la Ley 17.288 sobre Monumentos Nacionales, define los monumentos histricos en su artculo 9, de la siguiente manera: Son Monumentos Histricos los lugares, ruinas, construcciones y objetos de propiedad fiscal, municipal o particular que por su calidad e inters histrico o artstico o por su antigedad sean declarados tales por decreto supremo, dictado a solicitud o previo acuerdo del Consejo; CUARTO: Que, adems, el artculo 11 de la Ley 17.288, dispone que los Monumentos Histricos quedan bajo el control y la supervigilancia del Consejo de Monumentos Nacionales y todo trabajo de conservacin, reparacin o restauracin de ellos, estar sujeto a su autorizacin previa. Los objetos que formen parte o pertenezcan a un Monumento Histrico no podrn ser removidos sin autorizacin del Consejo, el cual indicar la forma en que se debe proceder en cada caso; y el artculo 12 de la misma ley establece, en su inciso 1, que Si el Monumento Histrico fuere un inmueble de propiedad particular, el propietario deber conservarlo debidamente; no podr destruirlo, transformarlo o repararlo, ni hacer en sus alrededores construccin alguna, sin haber obtenido previamente autorizacin del Consejo de Monumentos Nacionales, el que determinar las normas a que debern sujetarse las obras autorizadas; QUINTO: Que en la especie, debe determinarse si las disposiciones citadas en el motivo anterior estn comprendidas en las limitaciones y obligaciones que deriven de la funcin social de la propiedad, que comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nacin, la seguridad nacional, la utilidad y salubridad pblicas y la conservacin del patrimonio ambiental; SEXTO: Que sobre el particular don Enrique Evans de la Cuadra, en su obra Los Derechos Constitucionales, tomo II, opina: Ahora bien, la Constitucin de 1980 reduce el mbito en que pueden imponerse por ley limitaciones u obligaciones al dominio. Ello slo procede cuando estn en juego, en la situacin que el legislador trata de enfrentar, los intereses generales de la Nacin, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad pblicas y la conservacin del patrimonio ambiental. Todo otro bien jurdico, cualquiera sea su importancia o trascendencia, como la difusin de la propiedad, el inters puramente patrimonial del Estado, el inters social, el inters de ahorrantes, de afiliados previsionales, u otros, son muy valiosos y podrn ser cautelados por preceptos legales que otorguen a organismos estatales facultades fiscalizadoras, de control o de sancin; pero la Constitucin slo ha previsto la procedencia de limitaciones u obligaciones para las muy determinadas expresiones de la

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funcin social del dominio que ha sealado y toda otra restriccin es inconstitucional. Ninguna limitacin u obligacin impuesta por la ley a la propiedad privada produce para el afectado derecho a indemnizacin, pero esa garanta no puede, en caso alguno, afectar la esencia del derecho con medidas como: privar, o reducir gravemente, del derecho de uso, del de goce, del de disposicin, restringir alguno de ellos con medidas de tal envergadura que el dueo pase a ser un dependiente de la autoridad pblica; privar de la capacidad de administrar; llegar a la efectiva privacin del dominio o de alguno de sus tres atributos, como consecuencia de actos de autoridad no aceptados ni consentidos por los propietarios y que no estn comprendidos en los bienes jurdicos que conforman la funcin social del dominio. No puede transformarse el concepto de intereses generales de la Nacin en un pozo sin fondo donde caben todas las restricciones que el legislador quiera imponer a la propiedad. Los intereses generales de la Nacin expresan un bien jurdico que se relaciona directamente con la Nacin toda, entera, y jams, por importante que sea, con un sector de ella, y que se relaciona, bsicamente, con el beneficio superior de la sociedad poltica globalmente considerada, como un todo, sin referencia alguna a categoras o grupos sociales, econmicos o de cualquier otro orden. Verificar la concurrencia de los elementos que hacen inobjetable una vinculacin con los intereses generales de la Nacin, implica apreciar, primero por el legislador y luego por los tribunales encargados de asegurar la supremaca constitucional, si existe una exigencia real y actual de la subsistencia, del desarrollo integral o del progreso de la Nacin entera o un requerimiento de soberana en lo econmico, social o cultural. Para regular otros frentes de problemas que surjan en la sociedad civil, como lo que sealamos al nombrar algunos bienes jurdicos no comprendidos en la concepcin de intereses generales de la Nacin, el legislador podr adoptar otras medidas; pero nunca podr, de manera jurdicamente inobjetable, asilarse en un pretendido inters general para gravar el dominio privado con limitaciones u obligaciones que el constituyente de 1980 quiso, deliberadamente, hacer procedentes slo por va muy excepcional; SPTIMO: Que la Comisin Constituyente, en su sesin n 157, para evitar el riesgo de que la amplitud de las limitaciones hiciera desaparecer los atributos del dominio, hizo referencia a que era indispensable establecer en la Constitucin una mencin a la esencia del derecho. As, el seor Ovalle expres: La privacin consiste en que una de las facultades que son de la esencia del derecho de propiedad no la ejerce su titular. Por lo tanto, afecta a la esencia del derecho cuando se dispone que otro use o goce por el dueo o que disponga por el dueo, porque se afecta un atributo esencial del derecho. Y agrega: Desde el momento en que el legislador entrega a otro la facultad de ejercer los atributos de la propiedad por su dueo, lo est privando del derecho o de factores esenciales del mismo, lo cual hace ilusorio el derecho; OCTAVO: Que, en primer trmino, debe consignarse que la calidad de Monumento Histrico de un inmueble particular, que supone un inters pblico cultural en determinado momento, puede quedar comprendido en la causal de limitacin del dominio establecida en el n 24 del artculo 19 de la Constitucin denominada inters general de la nacin, pero los artculos 11 y 12 de la ley 17.288 vulneran la garanta del artculo 19 n 24 de la Constitucin, al privar al dueo del inmueble de los atributos que le son propios; NOVENO: Que, en efecto, de las normas legales referidas en el fundamento cuarto aparece que restringen seriamente las facultades del dueo del inmueble en cuanto al uso, goce y disposicin del inmueble declarado Monumento Histrico desde el momento que su propietario no slo est obligado a conservar y reparar el inmueble, sino que, adems, queda absolutamente limitado su destino y se le REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL

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impide adems su destruccin. Igualmente, la norma del artculo 12 precitado entrega al Consejo de Monumentos Nacionales la facultad para determinar las normas a que debe sujetarse cualquier obra, ya sea de conservacin, reparacin o transformacin de todo inmueble monumental, lo que en realidad se traduce en una privacin de los atributos de uso, goce y disposicin; DCIMO: Que hace an ms patente la inconstitucionalidad de las disposiciones reclamadas, si ellas se comparan con las preexistentes en la legislacin anterior a la ley 17.288, esto es, las normas del Decreto Ley 651, de 1925, dictado bajo el imperio de la Constitucin Poltica de la Repblica de ese ao, que garantizaba en su artculo 10 N 10 la inviolabilidad de todas las propiedades, sin distincin alguna. En efecto, dicha legislacin estableca en su artculo 8, al tratar de los monumentos histricos, que cuando as se declarase uno como tal, quedar sujeto, en su conservacin, reparacin y vigilancia, al Consejo de Monumentos Nacionales, lo que se relaciona con las facultades del referido Consejo que, en el artculo 5 de dicha normativa, estableca que son atribuciones y deberes de l: 2 Indicar al Gobierno los trabajos de restauracin, reparacin y conservacin que sea necesario ejecutar en los monumentos histricos, presentar el presupuesto de su costo, dirigir estos trabajos y fiscalizar la inversin de los fondos que para ellos se les concedan, lo que demuestra que para el legislador de 1925 resultaba evidente que al propietario del inmueble no se le poda agregar la carga de la restauracin, reparacin y conservacin de un monumento histrico, responsabilidad que tena que ser asumida por el Estado, pues de lo contrario ello atentaba contra el derecho de propiedad del dueo que ya tena severas limitaciones por el solo hecho de ser declarado Monumento Histrico un inmueble de su dominio; UNDCIMO: Que, en consecuencia, siendo contrarios al artculo 19 N 24 de la Constitucin Poltica los preceptos denunciados, procede dar lugar al recurso de inaplicabilidad deducido, siendo innecesario pronunciarse sobre los dems preceptos constitucionales que el recurso dice infringidos; DUODCIMO: Que, en atencin a lo razonado, este tribunal no comparte la opinin de la seora Fiscal Judicial en orden a desestimar el recurso en estudio. Y, Visto adems lo dispuesto en los Artculos 19 N 24 y 80 de la Constitucin Poltica de la Repblica; artculo 96 N1 del Cdigo Orgnico de Tribunales; artculos 11 y 12 de la Ley 17.288; y Auto acordado de la Excma. Corte Suprema de 22 de marzo de 1932, se resuelve: HA LUGAR AL RECURSO DE INAPLICABILIDAD deducido en lo principal de fojas 7 por la Sociedad Inmobiliaria Maulln Ltda. y, por consiguiente, se declaran inaplicables, por inconstitucionales, los artculos 11 y 12 de la Ley 17.288 en las causas rol N961-2001 del Undcimo Juzgado Civil de Santiago, caratulados Fisco de Chile con Inmobiliaria Maulln Ltda. y rol N 3761-2001 del Sptimo Juzgado Civil de Santiago, caratulados Inmobiliaria Maulln Ltda. con Fisco de Chile. Acordada contra el voto del Presidente seor Libedinsky y de los Ministros seores Chaigneau, Marn y seorita Morales quienes fueron de parecer de rechazar el recurso de inaplicabilidad de acuerdo con los siguientes razonamientos: 1.- Que si bien el recurso de inaplicabilidad previsto en el artculo 80 de la Constitucin Poltica de la Repblica requiere que exista una gestin pendiente que se siga ante otro tribunal o en la misma Corte, en la que pueda tener efectos el resultado del recurso, ste es, en estricto rigor, autnomo respecto del juicio en que se plantea; 2.- Que dicho

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recurso debe referirse necesariamente a una cuestin de derecho preexistente al juicio, en la que l debe centrarse exclusivamente y que consiste en definir si entre uno o ms preceptos de la Carta Poltica vigente y ciertas normas legales ordinarias aplicables en ese pleito hay contradiccin, en trminos tales que ambas no puedan coexistir, por contraponerse si se hacen efectivas en una situacin determinada; 3.- Que, en estas circunstancias, al fallar el presente recurso de inaplicabilidad, corresponde slo establecer si las normas contenidas en los artculos 11 y 12 de la Ley N 17.288 pugnan definitiva y absolutamente con las garantas que aseguran los nmeros 20 y 24 del artculo 19 de la Carta Poltica; 4.- Que, en sntesis, la primera de esas disposiciones legales somete a los Monumentos Histricos al control y vigilancia del Consejo de Monumentos Nacionales, estableciendo que todo trabajo de conservacin, reparacin o restauracin de ellos estar sujeto a su autorizacin previa y la segunda previene, a su vez, que si el Monumento Histrico fuese un inmueble de propiedad particular, el propietario deber conservarlo debidamente y no podr destruirlo, transformarlo o repararlo, ni hacer en sus alrededores construccin alguna, sin obtener previamente autorizacin del Consejo de Monumentos Nacionales, el que determinar las normas a que debern sujetarse las obras autorizadas; 5.- Que las normas descritas no violentan la garanta de la igual reparticin de las dems cargas pblicas, que reconoce a todas las personas la parte final del inciso primero del N 20 del artculo 19 de la Constitucin Poltica, en la medida que la declaracin de un inmueble como Monumento Histrico en la forma regulada en el artculo 9 de la citada ley N 17.288 necesariamente debe afectar a ese preciso bien, de suerte que los efectos de esa declaracin, estimados como un carga pblica, no podran repartirse entre personas ajenas a su dueo, tal como igualmente ocurre, verbi gratia, con las medidas que adopte o los trabajos que ejecute el Servicio Agrcola y Ganadero en el control obligatorio de una plaga a que se refieren los artculos 7 y 8 del decreto ley N3557, de 1980 y que, por su naturaleza, alcanzan slo a los propietarios, arrendadores o tenedores de los predios ubicados en la zona afectada y que pueden impetrar la indemnizacin de los perjuicios que experimenten; 6.- Que, a su turno, los preceptos mencionados de la ley N 17.288, tampoco desconocen las garantas que el N 24 del artculo 19 de la Carta Fundamental concede al derecho de propiedad, desde el instante que en la funcin social de la propiedad y que permite a la ley imponer limitaciones y obligaciones al modo de usar, gozar y disponer de ella, se comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nacin, al tenor de lo que prescribe el inciso segundo de dicha disposicin constitucional, de modo que la declaracin de un inmueble como Monumento Histrico no puede sino basarse en el inters general de la Nacin de conservarlo como tal, en trminos que las limitaciones que autorizan las normas impugnadas por el recurso de autos deben estimarse incluidas entre las restricciones que pueden derivar de la funcin social de la propiedad que sanciona el constituyente; 7.- Que, siempre en el mismo sentido, debe recordarse que el inciso segundo del artculo N 24 de la Constitucin Poltica de la Repblica, en lo pertinente, prescribe que: Slo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin social. Por lo tanto, no es dable sostener que se produzca la contradiccin pretendida por el recurrente, entre el citado artculo 19 N 24 y las normas legales que cuestiona en su libelo, como quiera que, segn se ha visto, el precepto constitucional se remite a la ley no slo para el establecimiento de los modos de adquirir la propiedad sino que, tambin, para la regulacin de su uso, goce y disposicin; 8.- Que, en otro orden de ideas, resulta igualmente oportuno anotar que entre los deberes que la Carta Poltica asigna al Estado est el de fomentar la proteccin e incremento del patrimonio cultural de la nacin, segn lo dice el inciso quinto del N 10 de su artculo 19, objetivo al que se orientan las disposiciones de la Ley N 17.288 que versan, entre otras materias relacionadas con esos intereses nacionales, sobre la proteccin y conservacin de los bienes que pasan a ser monumentos histricos; y 9.- Que, de acuerdo con lo expuesto, en concepto de quienes disienten,

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los asuntos especficamente controvertidos en los juicios en que se ha formulado la presente solicitud de inaplicabilidad, no pueden ni deben ser objeto de pronunciamiento alguno en el presente recurso que conduzca a influir en su resultado, porque el conocimiento y decisin de esas cuestiones, en todo caso, son de competencia exclusiva de los tribunales ante los cuales se entablaron las respectivas acciones. Regstrese, agrguese copia autorizada de esta resolucin a los procesos trados a la vista y, hecho, devulvaselos a sus tribunales de origen. Redaccin del Ministro seor Espejo y de la disidencia, del Ministro seor Marn y de la Ministro seorita Morales. N4309-2002.

2. COMENTARIOS SOBRE EL FALLO. PAOLA GONZLEZ CARVAJAL1


a.- Introduccin
A continuacin se analizar el fallo de la Excelentsima Corte Suprema, recado en el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, Rol N4.309 del ao 2002, en contra de las disposiciones contenidas en los artculos 11 y 12 de la Ley 17.288 sobre Monumentos Nacionales interpuesto por la Inmobiliaria Maulln Limitada, respecto del inmueble denominado Palacio Pereira, ubicado en calle Hurfanos 1515 de la Comuna de Santiago, declarado Monumento Histrico. Los recurrentes requirieron que se declare la derogacin tcita de aquellas disposiciones legales, fundamentando el recurso en las restricciones a su derecho de dominio impuestas por las normas mencionadas, sealando que los artculos 11 y 12 de la Ley 17.288 seran inconstitucionales y habran sido derogados tcitamente por la Constitucin de 1980. El Fisco, por su parte, sostuvo la improcedencia del recurso de inaplicabilidad pues, a su juicio, el estado ruinoso en que se encontrara el edificio se debera a la absoluta negligencia, abandono y falta de cuidado de la propietaria, por lo que la necesidad de repararlo y conservarlo se debera a su propio dolo. Agrega que, si bien el artculo 19 N 24 de la Constitucin Poltica asegura a todas las personas el derecho de propiedad, el derecho a usar y disponer de ella est sujeto a las limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin social y, precisamente, esta funcin social es la que tiene aplicacin en los artculos 11 y 12 de la Ley 17.288. Conociendo el recurso, la Corte Suprema precisa que, en la especie, debe determinarse si las disposiciones citadas estn comprendidas en las limitaciones y obligaciones que deriven de la funcin social de la propiedad, que comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nacin, la seguridad nacional, la utilidad y salubridad pblicas y la conservacin del patrimonio ambiental. De este modo, con fecha 18 de junio de 2004, concluye que los artculos 11 y 12 de la Ley 17.288 seran contrarios al artculo 19 N 24 de la Constitucin Poltica y da lugar al recurso de inaplicabilidad deducido, por consiguiente, declara inaplicables, por inconstitucionales,

Arqueloga-Abogada, Estudio Jurdico Oyarzn & Ugarte, Consejera del Consejo de Monumentos Nacionales.

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los referidos artculos de la Ley 17.288 en las causas rol N961-2001 del Undcimo Juzgado Civil de Santiago, caratulados Fisco de Chile con Inmobiliaria Maulln Ltda. y rol N 37612001 del Sptimo Juzgado Civil de Santiago, caratulados Inmobiliaria Maulln Ltda. con Fisco de Chile. Consideramos de la mayor gravedad el fallo recin descrito cuyos alcances y consecuencias pueden perjudicar grandemente el patrimonio cultural histrico de Chile, afectando con ello tambin la herencia cultural de las generaciones futuras. Es por ello que urge un anlisis profundo de sus argumentos as como de su tesis central relativa a que la proteccin del patrimonio cultural de nuestro pas no forma parte de los intereses generales de la Nacin. Comprobaremos que esta tesis no ha sido uniformemente aceptada por la jurisprudencia de la Corte Suprema y pugna ostensiblemente con instrumentos internacionales ratificados y vigentes en Chile, que cuentan con rango constitucional, de acuerdo a la modificacin constitucional del ao 1989 (artculo 5, inciso 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica), as como con prescripciones especficas contenidas en Recomendaciones de UNESCO, que debiesen ser consideradas seriamente por los Estados miembros de la ONU. Esperamos que el presente trabajo aporte a la discusin de un tema de gran relevancia para la proteccin efectiva de nuestro patrimonio cultural, as como a la deteccin de reas en que la actual legislacin sobre monumentos nacionales vigente puede ser mejorada.

b.- Definicin de Monumento Histrico


Segn lo establece el artculo 9 de la Ley N17.288 son Monumentos Histricos los lugares, ruinas, construcciones y objetos de propiedad fiscal, municipal o particular que por su calidad e inters histrico o artstico o por su antigedad, sean declarados tales por decreto supremo, dictado a solicitud y previo acuerdo del Consejo2 . De esta disposicin se desprende que pueden ser monumentos histricos tanto los bienes muebles como inmuebles. Los inmuebles incluyen tanto sitios eriazos como construcciones o ruinas. En segundo trmino, es irrelevante quin sea el propietario de la cosa, la norma slo exige que sea un bien susceptible de apropiacin humana. Por otra parte, el elemento esencial de un monumento histrico radica en la calidad de la cosa misma, el inters histrico o artstico a ella incorporado por personajes o sucesos acaecidos y la antigedad del bien. Debemos precisar, eso s, que no todo bien histrico es Monumento, dado que para revestir esa calidad requiere ser declarado como tal, de acuerdo al procedimiento sealado por la Ley N17.288, en el cual participa el Consejo de Monumentos Nacionales y que finaliza con la dictacin de un decreto supremo. Es importante sealar que el concepto de importancia histrica requerido para la declaracin de Monumento Histrico tiene un sentido amplio, abarcando la historia militar, civil, religiosa, constitucional, artstica, literaria, cientfica, arquitectnica y econmica del pas. De acuerdo a lo sealado por el artculo 11 de la Ley N17.288 los Monumentos Histricos quedan bajo el control y la supervigilancia del Consejo de Monumentos Nacionales y todo trabajo de conservacin, reparacin o restauracin de ellos, estar sujeto a su autorizacin previa. Los objetos que formen parte o pertenezcan a un Monumento Histrico no podrn ser removidos sin autorizacin
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Este artculo hace referencia al Consejo de Monumentos Nacionales, rgano tcnico que est encargado de la declaracin de monumentos en nuestro pas.

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del Consejo, el cual indicar la forma en que se debe proceder en cada caso. En tanto, el artculo 12 inciso 1 seala: Si el Monumento Histrico fuere un inmueble de propiedad particular, el propietario deber conservarlo debidamente; no podr destruirlo, transformarlo o repararlo, ni hacer en sus alrededores construccin alguna, sin haber obtenido previamente autorizacin del Consejo de Monumentos Nacionales, el que determinar las normas a que debern sujetarse las obras autorizadas. Pues bien, con el objeto de aportar mayores antecedentes al tema que nos ocupa, esto es, el anlisis del fallo de la Corte Suprema de fecha 18 de junio de 2004, que declara inconstitucionales los artculos 11 y 12 de la Ley 17.288, en la causa relativa al Palacio Pereira, a continuacin se comentarn dos casos relativos a conflictos surgidos por la declaracin de monumentos histricos y las restricciones impuestas al propietario del inmueble, quedando de manifiesto que nuestra jurisprudencia no ha sido uniforme al abordar esta materia.

c.- Conflictos legales suscitados por la declaracin de Monumento Histrico y la aplicacin de restricciones administrativas sobre tales inmuebles
La aplicacin de los mencionados artculos 11 y 12 de la Ley 17.288 ha ocasionado bastante discusin jurisprudencial y doctrinaria. Especficamente, la declaracin de monumento histrico de los inmuebles de la Bolsa de Comercio de Santiago y de la ex-Casa Rivas o Ferretera Montero, respectivamente, dieron origen a sendos recursos de proteccin por parte de los propietarios de dichos inmuebles, quienes consideraron gravemente afectado su derecho de propiedad, al punto de comprometer, a su juicio, atributos esenciales del dominio, al hacerse efectivas las restricciones administrativas, ya mencionadas, por parte del Consejo de Monumentos Nacionales. En efecto, la declaracin de Monumento Histrico del inmueble de la Bolsa de Comercio de Santiago, mediante el D.S. N3705 del Ministerio de Educacin, motiv la interposicin de un recurso de proteccin que sostena que las disposiciones de la Ley N17.288 estaban en contradiccin con el derecho de propiedad consagrado constitucionalmente en el artculo 19 N24 de la Constitucin Poltica de la Republica (CPR). Afirmando al respecto, que no se habra pagado ninguna indemnizacin por expropiacin, por cuanto la Ley N17.288 sera inconstitucional, especficamente los artculos 1, 9, 11, 12 y 15 de la citada Ley. La Corte de Apelaciones no dio lugar al recurso y la Corte Suprema confirm la sentencia de primera instancia, concluyendo que la actual Constitucin no ha derogado tcitamente precepto legal alguno de la Ley 17.288 por lo que no puede tacharse de ilegal ni arbitrario el Decreto N3705 del Ministerio de Educacin. En cuanto a los artculos de la Ley 17.288 considerados como inconstitucionales por la recurrente, la Corte estim que los poderes que estos preceptos otorgan a la autoridad, y las limitaciones y obligaciones que imponen al propietario, no importan en manera alguna una privacin de los atributos y facultades esenciales del dominio, sobre todo si no se despoja al dueo de su uso, goce y disposicin. Slo se legisla acerca del modo de ejercer dichas facultades, pudiendo el propietario habitar, ocupar o emplear el inmueble para fines sociales o propios de su giro social, como ocurre precisamente con la Bolsa de Comercio de Santiago. El tribunal funda el artculo 12 en la funcin social del dominio, concretamente en el inters general de la Nacin por proteger el patrimonio cultural. Con respecto al artculo 15, la Corte consider que no se priva al dueo de la facultad de disponer de su propiedad, ya que slo se regula su ejercicio, se lo sujeta a un procedimiento para hacer uso de dicha entidad. La Corte Suprema, luego de fallar la

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apelacin con los argumentos antedichos, rechaz el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad interpuesto por la Bolsa de Comercio de Santiago. En cuanto a la contienda jurdica suscitada por la declaracin de monumento histrico del inmueble situado en Avenida Liberador Bernardo OHiggins, conocido como ex-Casa Rivas o Ferretera Montero, la situacin es un tanto ms compleja. Luego de ser declarado monumento histrico el inmueble en cuestin sufri graves daos producto del terremoto de 1985, razn por la cual su propietario (el banco BHIF) solicit a la Municipalidad de Santiago la autorizacin para demolerlo. Esta solicitud fue denegada por la oposicin del Consejo de Monumentos Nacionales, quien sostuvo que los daos sufridos por el inmueble deban ser reparados por su propietario. El Intendente de Santiago y el Alcalde solicitaron al Consejo de Monumentos Nacionales que accediera a la desafectacin del inmueble, persistiendo el Consejo en su posicin original. El Presidente de la Repblica de ese entonces prescindi de la opinin del Consejo y dict el Decreto Supremo N332 de 1988, por el que derog el que le dio el carcter de monumento histrico al inmueble en referencia. La Contralora General de la Repblica no tom razn de este Decreto por estimar que conforme a lo prevenido en la Ley 17.288, en particular en su artculo 12, para disponer de una medida de tal naturaleza era necesario el acuerdo del Consejo de Monumentos Nacionales. As las cosas, el Director de Obras Municipales expidi la Resolucin N 2715 de 1989, que ordenaba al BHIF proceder a la reparacin total del inmueble en el plazo de 30 das. El banco BHIF, en tanto, recurri de proteccin en contra de esta Resolucin por estimar que constitua una acto arbitrario e ilegal, que atentaba contra los derechos y garantas establecidos en el artculo 19 N2 inciso 2, N21, N22 y N24 de la CPR y 19 N26 del mismo texto. El Director de Obras Municipales de Santiago seal por su parte que obr de acuerdo al artculo 158 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, que le autoriza para ordenar la demolicin o reparacin, en su caso, de los edificios ruinosos. Y, en la especie, nicamente pudo optar por la reparacin, dada la manifiesta oposicin del Consejo de Monumentos Nacionales a la demolicin del inmueble. El fallo del recurso seal que el Director de Obras Municipales actu dentro del marco de la ley, por lo que no sera ilegal su acto. Sin embargo, estim la Corte que la Resolucin N2715 debe estimarse arbitraria e irracional porque el superior jerrquico del Director de Obras habra manifestado en la Resolucin N433 de 1988 que la recuperacin del edificio era prcticamente imposible. En cuanto a la posible violacin del artculo 19 N24 que asegura el derecho de propiedad en sus diversas especies, la sentencia rechaza que la Resolucin recurrida haya privado o perturbado el derecho de dominio, pero s estima que es un acto antijurdico que amenaza las facultades que el artculo 582 del Cdigo Civil reconoce a este derecho. Por cuanto impone una carga patrimonial-reparacin total del inmueble-, conmina al propietario a efectuar las obras en breve lapso y le anuncia el mal o perjuicio que debe sufrir en caso de omisin Todo lo anterior conforma el peligro inminente de dao y afecta al goce, meramente conservatorio de la cosa que se compele a restaurar, con lo que queda de manifiesto el quebrantamiento del orden jurdico por causa del acto arbitrario. El banco BHIF logr por la interposicin del recurso que no se le agravara con la reparacin del edificio, pero el fallo no se pronunci sobre su desafectacin, ya que tal decisin era de la rbita de accin del Consejo de Monumentos Nacionales.

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El anlisis posterior de este fallo por la constitucionalista Luz Bulnes3 inicia una interesante discusin sobre la verdadera naturaleza de las restricciones administrativas a que quedan sometidos los inmuebles declarados monumentos histricos. La autora mencionada seala al respecto que en la especie es evidente que al propietario no slo se le ha limitado su dominio sino que tambin se le ha privado de atributos esenciales de l. En la prctica el Consejo de Monumentos Nacionales viene a decidir sobre el goce y disposicin de los Monumentos Histricos, por lo que la amplitud de sus atribuciones afecta el derecho de propiedad del dueo del inmueble privndole de sus atributos esenciales, efecto que slo puede producirse a travs de una expropiacin de estos atributos y no por la va de entender que se trata slo de una limitacin del dominio. La autora sostiene que el Consejo de Monumentos Nacionales, por la va de exigir una reparacin del inmueble, en la prctica imposible de realizar, priv a los dueos del inmueble de la facultad de disposicin, sin haber pagado ninguna indemnizacin por expropiacin. En opinin de la autora mencionada, la Ley 17.288 sera inconstitucional porque permite la declaracin de Monumento Histrico, sin que se oiga a quien va a ser afectado con esta declaracin, lo que significa en ltimo trmino establecer una categora especial de propietarios que sufren cargas patrimoniales sin que se les ponga en conocimiento la declaracin del Consejo y sin que puedan oponerse o interponer recurso alguno contra esta declaracin. Agrega tambin que la mencionada ley sera contraria al Artculo 19 N3 de la CPR que establece la igual proteccin en el ejercicio de los derechos y que se violentara tambin el artculo 19 N2 de la CPR que prohbe a la ley, y a la autoridad administrativa, establecer discriminaciones arbitrarias. Nos hemos extendido latamente en estos casos de declaracin de monumentos histricos recin expuestos dado que consideramos de gran inters ir comprendiendo el funcionamiento de las disposiciones legales relativas a la proteccin de monumentos nacionales en la prctica, de modo de identificar sus falencias o puntos conflictivos. No compartimos las apreciaciones de Luz Bulnes. Nos parece que detrs de cada interpretacin existen tambin sesgos producto de las opciones ideolgicas del intrprete. En este caso en particular, en las afirmaciones de Luz Bulnes queda de manifiesto que la importancia dada a la proteccin del derecho de propiedad individual excede con mucho la valoracin del patrimonio cultural y la funcin social que debe cumplir la propiedad. Coincidimos en que debiera existir una mayor participacin del propietario en el proceso de declaracin de monumento histrico, y que tal declaracin debiera conllevar algn tipo de beneficio al particular, por ejemplo, algn tipo de franquicia tributaria, y no nicamente limitaciones al dominio, como ocurre en la actualidad. No obstante, la autora en comento olvida el bien jurdico protegido por la declaracin de monumento histrico, esto es, el patrimonio cultural de la Nacin. Del examen de esta materia en Derecho Comparado, resulta de inters la experiencia de Ecuador. En efecto, aunque en Ecuador la intervencin legislativa en esta materia es comparativamente reciente, sus autoridades han sido especialmente activas en desarrollar una detallada estructura legislativa de proteccin del patrimonio cultural de su pas. En 1979 se dict la Ley de Conservacin del Patrimonio Cultural, ley que instaur la Direccin del Patrimonio Cultural de la Nacin como un organismo dependiente del Ministerio de Educacin. De acuerdo a lo sealado por Del Campo y Santibez4 , esta Direccin acta en colaboracin con la Presidencia de la Repblica, con la Municipalidad de Quito y con la
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Bulnes, LUZ Anlisis de un fallo y su relacin con la Ley 17.288 (Monumentos Nacionales) Revista de Derecho Pblico N49, Santiago, 1991, p. 31. Del Campo y A. Santibez, Monumentos Nacionales. Legislacin y anlisis crtico. Memoria de Prueba. Facultad de Derecho. Universidad de Chile. Santiago, 1993, Pp. 148.

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Casa de la Cultura Ecuatoriana. Actualmente, el rol que cumplen los municipios es fundamental, ya que cada Municipalidad elabora su propio plan de desarrollo urbano, dirigido a la conservacin y restauracin de monumentos coloniales. Si los monumentos se encuentran en manos de particulares, el Estado les otorga franquicias tributarias consistentes en exenciones del 70% al 80% del impuesto territorial, siempre que las obras de conservacin y restauracin de los mismos lo ameriten.

d .- Caso Palacio Pereira.


El fallo de la Corte Suprema, causa Rol 4309 (2002) de fecha 18 de junio de 2004, que acoge el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de los artculos 11 y 12 de la Ley 17.288, interpuesto por los propietarios del Palacio Pereira, trae nuevamente al tapete esta antigua discusin relativa al alcance del derecho de propiedad respecto a las restricciones administrativas tendientes a proteger el patrimonio cultural de nuestro pas. Como se dijo en prrafos precedentes, la jurisprudencia ha sido vacilante y contradictoria, y en el caso que nos ocupa ha sentado un grave precedente que podra causar un gran dao al patrimonio histrico de Chile. El fallo referido destaca en su Considerando Sexto las opiniones vertidas por don Enrique Evans de la Cuadra, en su obra Los Derechos Constitucionales, tomo II, indicando que la Constitucin de 1980 reduce el mbito en que pueden imponerse por ley limitaciones u obligaciones al dominio. Aquellas slo procederan cuando estn en juego, en la situacin que el legislador trata de enfrentar, los intereses generales de la Nacin, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad pblicas y la conservacin del patrimonio ambiental. Los sentenciadores enfatizan que todo otro bien jurdico, cualquiera sea su importancia o trascendencia, como la difusin de la propiedad, el inters puramente patrimonial del Estado, el inters social, el inters de ahorrantes, de afiliados previsionales u otros, son muy valiosos y podrn ser cautelados por preceptos legales que otorguen a organismos estatales facultades fiscalizadoras, de control o de sancin; pero la Constitucin slo ha previsto la procedencia de limitaciones u obligaciones para las muy determinadas expresiones de la funcin social del dominio que ha sealado y toda otra restriccin es inconstitucional. Profundizando en esa lnea argumental, el fallo en comento sostiene errneamente que el patrimonio cultural histrico, expresado en los Monumentos Histricos amparados por la Ley 17.288, no forman parte de los intereses generales de la Nacin, restringiendo injustificadamente este concepto. A este respecto el fallo expresa los siguiente: Ninguna limitacin u obligacin impuesta por la ley a la propiedad privada produce para el afectado derecho a indemnizacin, pero esa garanta no puede, en caso alguno, afectar la esencia del derecho con medidas como: privar, o reducir gravemente, el derecho de uso, el de goce, el de disposicin, restringir alguno de ellos con medidas de tal envergadura que el dueo pase a ser un dependiente de la autoridad pblica; privar de la capacidad de administrar; llegar a la efectiva privacin del dominio o de alguno de sus tres atributos, como consecuencia de actos de autoridad no aceptados ni consentidos por los propietarios y que no estn comprendidos en los bienes jurdicos que conforman la funcin social del dominio. No puede transformarse el concepto de intereses generales de la Nacin en un pozo sin fondo donde caben todas las restricciones que el legislador quiera imponer a la propiedad.

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Los intereses generales de la Nacin expresan un bien jurdico que se relaciona directamente con la Nacin toda, entera, y jams, por importante que sea, con un sector de ella, y que se relaciona, bsicamente, con el beneficio superior de la sociedad poltica globalmente considerada, como un todo, sin referencia alguna a categoras o grupos sociales, econmicos o de cualquier otro orden. Y agrega: Verificar la concurrencia de los elementos que hacen inobjetable una vinculacin con los intereses generales de la Nacin, implica apreciar, primero por el legislador y luego por los tribunales encargados de asegurar la supremaca constitucional, si existe una exigencia real y actual de la subsistencia, del desarrollo integral o del progreso de la Nacin entera o un requerimiento de soberana en lo econmico, social o cultural. Concluye el fallo que para regular otros frentes de problemas que surjan en la sociedad civil y que no formen parte de los intereses generales de la Nacin, entre los cuales incluyen los vinculados a la proteccin del patrimonio cultural de la Nacin, el legislador podr adoptar otras medidas , y agrega: pero nunca podr, de manera jurdicamente inobjetable, asilarse en un pretendido inters general para gravar el dominio privado con limitaciones u obligaciones que el constituyente de 1980 quiso, deliberadamente, hacer procedentes slo por va muy excepcional. En el Considerando Sptimo, en tanto, se hace mencin a que la Comisin Constituyente, en su sesin N 157, para evitar el riesgo de que la amplitud de las limitaciones al derecho de propiedad hiciera desaparecer los atributos del dominio, se consider indispensable establecer en la Constitucin una mencin a la esencia del derecho. As, el seor Ovalle expres que la privacin consiste en que una de las facultades que son de la esencia del derecho de propiedad no la ejerce su titular. Siguiendo este razonamiento, el fallo en comento sostiene que las restricciones impuestas al propietario de un monumento histrico afectan a la esencia del derecho, dado que disponen que otro use o goce por el dueo o que disponga por el dueo, lo cual hace ilusorio el derecho. Asimismo, los sentenciadores razonan en el Considerando Octavo y Noveno, que los artculos 11 y 12 de la Ley 17.288, restringen seriamente las facultades del dueo del inmueble en cuanto al uso, goce y disposicin del inmueble declarado Monumento Histrico desde el momento que su propietario no slo est obligado a conservar y reparar el inmueble, sino que, adems, queda absolutamente limitado su destino y se le impide adems su destruccin, vulnerando con ello la garanta del artculo 19 n 24 de la Constitucin, al privar al dueo del inmueble de los atributos que le son propios. Al artculo 12, en tanto, se le cuestiona por entregar al Consejo de Monumentos Nacionales la facultad para determinar las normas a que debe sujetarse cualquier obra, ya sea de conservacin, reparacin o transformacin de todo inmueble monumental, lo que, a juicio de los sentenciadores, se traducira en una privacin de los atributos de uso, goce y disposicin. Finalmente, los sentenciadores destacan como una prueba ms de la inconstitucionalidad de los artculos 11 y 12 de la Ley 17.288, el tenor de las normas preexistentes a la actual Ley de Monumentos Nacionales, esto es, el Decreto Ley 651, de 1925, legislacin que estableca, en su artculo 8, que la carga de restauracin, reparacin y conservacin de un monumento histrico era de responsabilidad del Estado. Pues bien, discrepamos completamente con el razonamiento de los jueces de la Corte Suprema que declararon la inconstitucionalidad de los artculos 11 y 12 de la Ley 17.288 esgrimiendo que el bien jurdico protegido por estas disposiciones no est incluido en los intereses generales de la Nacin, por cuanto no es posible que en atencin a este bien jurdico

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se restrinja el derecho de propiedad del propietario de un Monumento Histrico. En efecto, la accin de tutela del Estado sobre los monumentos se justifica por ser stos obras irreproducibles que integran el patrimonio histrico y cultural de una Nacin. La desaparicin o destruccin de un monumento produce el empobrecimiento o menoscabo de una nacin en su aspecto espiritual, como tambin en el cultural y econmico, y, adems socava el acervo cultural y los sentimientos del pueblo5 . El patrimonio cultural, expresado en sus monumentos nacionales, contribuye a construir una nacin porque une en torno a valores y smbolos compartidos. La tarea de proteger el bien comn patrimonial compromete a todos los miembros de un pas y al mismo tiempo les enriquece y mejora su calidad de vida. La identidad de un pueblo debe enraizarse en el legado de sus antepasados, de lo contrario se condena a padecer una suerte de amnesia y disociacin que atentar siempre contra su desarrollo en el futuro. Coincidimos con las ideas vertidas por Marta Cruz-Coke6 quien seala que la tarea del patrimonio nos exige escuchar el pasado en lugar de olvidarlo. Escuchar, prestar atencin a ese pasado que de mil formas nos rodea, que ha ido moldeando nuestro ser. Escuchar a ese pasado compartido, comunitario, donde aprendemos a saber quines somos, para qu estamos, hacia dnde vamos. Ahora bien, el bien jurdico protegido por la Ley N 17.288 comprende a los monumentos nacionales. Los que pueden ser definidos como bienes materiales que por su inters histrico, cientfico, artstico y en general, cultural, que ellos tienen, han sido sometidos -mediante un procedimiento establecido o por el solo ministerio de la ley- a la proteccin y tuicin del Estado con el objeto de que sean conservados debidamente, imponiendo por tal motivo, a sus propietarios particulares ciertas limitaciones en su derecho de dominio.7 A esta definicin puede agregarse que es el Consejo de Monumentos Nacionales el organismo estatal encargado de hacer efectiva la proteccin y tutela estatal sobre dichos monumentos. Es por ello que nos resulta completamente incomprensible que los sentenciadores concluyeran que el patrimonio histrico de nuestro pas, expresado en sus Monumentos Histricos, no represente una exigencia real y actual de la subsistencia, del desarrollo integral o del progreso de la Nacin entera o un requerimiento de soberana en lo econmico, social o cultural.

e.- Regulacin de la proteccin del Patrimonio Cultural Histrico en Convenios ratificados y vigentes en Chile e Instrumentos Internacionales
Se debe tener presente tambin, a este respecto, la existencia de tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados y vigentes en Chile los cuales han sido elevados a rango constitucional, de acuerdo al artculo 5 de la Constitucin Poltica. Segn C. Pinochet8 al efectuar esta modificacin la intencin del constituyente fue elevar a rango constitucional

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Revetria, Mafalda. Op. Cit. p.86. Cruz-Coke, Marta. Discurso de la Directora de la DIBAM al ser instituido el Da del Patrimonio Cultural de Chile. En: Patrimonio Cultural. Revista de la DIBAM, Ao IV N14, Santiago, mayo 1999. Pgina 22. Revetria, Mafalda. Op. Cit. p. 91. Pinochet, Csar: Eficacia de la elevacin a rango constitucional de los tratados internacionales sobre Derechos Humanos. En: La Reforma Constitucional de 1989. Estudio Crtico, Cuaderno de Anlisis Jurdico, Universidad Diego Portales, N13, Santiago, Chile, p. 7.

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las normas internacionales ratificadas o que puedan ser ratificadas por Chile en materia de derechos humanos y que los rganos del Estado Ejecutivo, Legislativo y Judicial- debern promoverlos, y lo que es ms importante, respetarlos en la perspectiva de su nuevo estatus jurdico. Pues bien, entre estos tratados, elevados a rango constitucional por la reforma de 1989, se encuentra la Convencin sobre proteccin del Patrimonio Mundial Cultural y Natural, de la UNESCO (Pars, 1972). Este Convenio protege al patrimonio cultural en sentido genrico y obliga al Estado de Chile y a sus rganos al pleno respeto y resguardo de estos bienes. La Convencin seala que las obligaciones de los Estados partes consisten en identificar, proteger, conservar, rehabilitar y transmitir a las generaciones futuras el patrimonio cultural y natural situado en su territorio. Los derechos culturales deben ser entendidos dentro del complejo marco de los derechos humanos, tanto econmico-sociales como civiles y polticos, con las relaciones y dependencias que existen entre unos y otros. Existe una estrecha vinculacin entre los derechos culturales y el derecho a la libertad individual, el derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religin, el derecho a la educacin, etc. El Convenio mencionado versa sobre intereses culturales que han de ser considerados como derechos humanos, y los que obviamente forman parte de los intereses generales de la Nacin. De igual modo, debe tenerse presente tambin que desde el perodo posterior a la Segunda Guerra Mundial ha surgido un importante cuerpo de material legal internacional, desarrollado fuera del mbito de los tratados y costumbres reconocidos por el Derecho Internacional clsico. Ellas comprenden las decisiones de organizaciones internacionales a menudo adoptadas por simple mayora, o en ciertos casos, por una mayora especial. Entre estos instrumentos internacionales destacan las Recomendaciones de la UNESCO, las cuales han sentado importantes principios destinados a resguardar el patrimonio cultural de los Estados miembros. Ellas resumen el conocimiento de connotados expertos y representan un nmero de principios generalmente aceptados y estandarizados sobre el tema que se est abordando. Ellos son seguidos, a menudo, por los legisladores y estudiosos nacionales, de modo que llegan a ser parte de los principios generales reconocidos por las naciones civilizadas. Las Recomendaciones de la UNESCO, lejos de ser ignoradas, constituyen un cuerpo significativo de principios legales y los Estados Miembros de la UNESCO tienen la obligacin de considerarlos seriamente, e implementarlos hasta donde sea posible, e informar sobre las medidas que ellos han adoptado en conformidad a dichas Recomendaciones. Entre ellas, resulta de especial relevancia para el tema que nos ocupa, la Recomendacin sobre la Conservacin de los Bienes Culturales que la ejecucin de obras pblicas o privadas pueda poner en peligro. Esta Recomendacin fue aprobada en Pars el da 19 de noviembre de 1968. Ella destaca, en su Prembulo, el hecho de que los monumentos, testimonios y vestigios del pasado prehistrico, protohistrico e histrico, as como muchas construcciones recientes que poseen una importancia artstica, histrica o cientfica, estn cada vez ms amenazados por los trabajos pblicos y privados que resultan del desenvolvimiento de la industria y la urbanizacin. Por lo que es deber de los gobiernos asegurar la proteccin y la conservacin de la herencia cultural de la humanidad, sin por ello detener su desarrollo social y econmico. Dicho en otros trminos, es urgente armonizar la conservacin de la herencia cultural con las transformaciones que reclama el desarrollo social y econmico, por lo que debe existir un esfuerzo para que ambos requerimientos se cumplan. La Recomendacin seala que las disposiciones encaminadas a conservar o salvar los

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bienes culturales puestos en peligro por obras pblicas o privadas deberan ser preventivas y correctivas, dndose prioridad a las medidas necesarias para la conservacin in situ de los bienes culturales que corran peligro como consecuencia de obras pblicas o privadas, para mantener as la continuidad y las vinculaciones histricas de tales bienes.

f.- Argumentos de los Ministros disidentes en Recurso de Inaplicabilidad Rol N4309 (2002)
Volviendo al fallo de la Corte Suprema, los votos disidentes de los ministros Libedinsky, Chaigneau, Marn y Morales, coincidentemente con lo planteado, consideran que las restricciones impuestas por los artculos 11 y 12 de la Ley N 17.288 deben ser entendidas en el marco de la funcin social de la propiedad. En efecto, ellos sostienen que el fallo del recurso de inaplicabilidad en comento se circunscribe a establecer si las normas contenidas en los artculos 11 y 12 de la Ley N 17.288 pugnan definitiva y absolutamente con las garantas que aseguran los nmeros 20 y 24 del artculo 19 de la Carta Poltica. El artculo 11 de la Ley 17.288 somete a los Monumentos Histricos al control y vigilancia del Consejo de Monumentos Nacionales, estableciendo que todo trabajo de conservacin, reparacin o restauracin de ellos estar sujeto a su autorizacin previa, y el artculo 12 previene, a su vez, que si el Monumento Histrico fuese un inmueble de propiedad particular, el propietario deber conservarlo debidamente y no podr destruirlo, transformarlo o repararlo, ni hacer en sus alrededores construccin alguna, sin obtener previamente autorizacin del Consejo de Monumentos Nacionales, el que determinar las normas a que debern sujetarse las obras autorizadas. A juicio de los ministros disidentes las normas descritas no violentan la garanta de la igual reparticin de las dems cargas pblicas, que reconoce a todas las personas la parte final del inciso primero del N 20 del artculo 19 de la Constitucin Poltica, en la medida que la declaracin de un inmueble como Monumento Histrico en la forma regulada en el artculo 9 de la Ley N 17.288 necesariamente debe afectar a ese preciso bien, de suerte que los efectos de esa declaracin, estimados como una carga pblica, no podran repartirse entre personas ajenas a su dueo. Asimismo, de acuerdo a lo sealado por los ministros disidentes, los preceptos mencionados de la Ley N 17.288, tampoco desconocen las garantas que el N 24 del artculo 19 de la Carta Fundamental concede al derecho de propiedad, desde el instante que es la funcin social de la propiedad la que permite a la ley imponer limitaciones y obligaciones al modo de usar, gozar y disponer de ella. En la funcin social de la propiedad se comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nacin, de modo que la declaracin de un inmueble como Monumento Histrico no puede sino basarse en el inters general de la Nacin de conservarlo como tal. Por ello las limitaciones que autorizan las normas impugnadas por el recurso de autos deben estimarse incluidas entre las restricciones que pueden derivar de la funcin social de la propiedad que sanciona el constituyente. En el mismo sentido, concluyen que debe recordarse que el inciso 2 del artculo N 24 de la Constitucin Poltica de la Repblica, en lo pertinente, prescribe que: slo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su

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funcin social. Por lo tanto, no es dable sostener que se produzca la contradiccin pretendida por el recurrente, entre el citado artculo 19 N 24 y las normas legales que cuestiona en su libelo, como quiera que, segn se ha visto, el precepto constitucional se remite a la ley no slo para el establecimiento de los modos de adquirir la propiedad sino que, tambin, para la regulacin de su uso, goce y disposicin. Aaden que, en otro orden de ideas, la Constitucin Poltica asigna al Estado el deber de fomentar la proteccin e incremento del patrimonio cultural de la nacin, segn lo dice el inciso 5 del N 10 de su artculo 19, objetivo al que se orientan las disposiciones de la Ley N 17.288 que versan, entre otras materias relacionadas con esos intereses nacionales, sobre la proteccin y conservacin de los bienes que pasan a ser monumentos histricos.

g.- Conclusiones
Hemos intentado en el presente trabajo explorar la tesis sostenida por la Corte Suprema en el fallo referido, relativa a que la proteccin del patrimonio cultural histrico de nuestro pas no formara parte de los intereses generales de la Nacin, con el sentido y alcance que a este concepto da la Constitucin Poltica de la Repblica. Nos parece que tanto la Constitucin Poltica (Artculo 19 N10, inciso 5), as como la Convencin sobre Proteccin del Patrimonio Mundial Cultural y Natural, de la UNESCO (Pars, 1972), elevada a rango constitucional por la modificacin establecida por aplicacin del artculo 5 de la mencionada Constitucin, demuestran lo contrario. En efecto, la proteccin del Patrimonio Cultural Histrico de Chile s representa una exigencia real y actual de la subsistencia, del desarrollo integral y del progreso de la Nacin entera, as como un requerimiento de soberana en lo social y cultural. As lo han entendido tambin numerosos instrumentos internacionales elaborados por UNESCO y cuya obligatoriedad para los Estados miembros fue abordada precedentemente. En otro orden de ideas, al contrario de lo estimado por los sentenciadores, nos parece que las restricciones impuestas al propietario de un inmueble declarado monumento histrico, no importan en manera alguna una privacin de los atributos y facultades esenciales del dominio, sobre todo si no se despoja al dueo de su uso, goce y disposicin. Resulta claro que los artculos cuestionados nicamente abordan el modo de ejercer dichas facultades, estando habilitado el propietario para habitar, ocupar o emplear el inmueble para fines sociales o propios de su giro social. Es decir, las disposiciones cuestionadas no privan al dueo de la facultad de disponer de su propiedad, slo regulan su ejercicio, estableciendo un procedimiento para hacer uso del inmueble declarado Monumento Histrico. Ahora bien, esto no quiere decir que la Ley N 17.288 no pueda ser mejorada en trminos de establecer alicientes a los propietarios de un inmueble declarado monumento histrico, a travs de franquicias tributarias o mayor participacin del Estado en esta materia, designndose al efecto mayores fondos pblicos, pero, en ningn caso, las actuales falencias legislativas deben llevarnos a concluir que la proteccin del patrimonio cultural no forma parte de los intereses generales de la Nacin, y excluir a estos propietarios de las limitaciones a su dominio requeridas en atencin a la funcin social de la propiedad.

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LA PROTECCIN DEL PATRIMONIO CULTURAL EN LA LEY 19.300


a. CAUSA POR DAO AMBIENTAL ESTADO DE CHILE CONTRA COMPAA INDUSTRIAL PUERTO MONTT S.A.
1. El fallo de primera instancia, dictado por el Juez de Letras de Puerto Montt, Rol: 612-99.(*)
(por razones de espacio, se reproducen slo los considerandos finales y parte resolutiva de este fallo) VIGSIMOCUARTO.- Que, corresponde analizar si a la luz de las pruebas rendidas en autos, cuya sntesis se contiene en los considerandos precedentes, se encuentran establecidos en el proceso los elementos que hacen procedente la responsabilidad de la Empresa demandada por el supuesto dao ambiental denunciado, esto es la existencia de un dao, la culpa o dolo de la demandada y la relacin de causalidad entre ambos elementos. VIGSIMOQUINTO.- Que, en cuanto al primer elemento, esto es el dao, preciso es determinar en primer lugar el concepto mismo de ste, a fin de que teniendo claro su concepto sea posible a este Sentenciador determinar si el actuar de la demandada en los sitios de Baha Ilque ha provocado un dao que podamos definir como de carcter ambiental. Que, etimolgicamente, la palabra dao, procede del verbo latino demo, que significa quitar, lo que denota, pues, que se ha quitado algo, que se ha privado de algo al que sufre el dao. Un concepto representativo de la doctrina existente en la materia es aquel que considera el dao desde un punto de vista jurdico como la violacin de uno o varios de los derechos subjetivos que integran la personalidad jurdica de un sujeto, producida por un hecho voluntario que engendra a favor de la persona agraviada el derecho de obtener una reparacin del sujeto a quien la norma imputa el referido hecho calificado de ilcito. Que, en lenguaje comn, cuyo significado o sentido natural obvio, la jurisprudencia nacional asocia al Diccionario de la Real Academia Espaola, se define dao como el efecto de daar o de daarse, entendiendo daar como causar detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia; tratar o echar a perder alguna cosa. Sin embargo, nuestro ordenamiento jurdico ha optado por definir legalmente el concepto de dao, ya sea porque el significado natural o tcnico de las palabras no es suficiente para describir o para dar cuenta de los hechos que son relevantes desde el punto de vista exclusivamente jurdico, o bien para otorgar mayor certeza en cuanto a los alcances de las normas, evitando as ambigedades innecesarias (ver: Del Fvero, en Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente, Rev. Est. Pblicos N 54). As, la Ley 19.300, en su art. 2, letra e), define dao ambiental como toda prdida, disminucin,

Esta causa se refiere a la responsabilidad imputada a la demandada con ocasin del proyectoCascada de Chile.

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detrimento o menoscabo significativo inferido al Medio Ambiente o a uno o ms de sus componentes. As, son elementos del dao ambiental: a) prdida: carencia, privacin de lo que se posea; dao, menoscabo que se recibe en una cosa; b) disminucin: merma o menoscabo de una cosa, tanto en lo fsico como en lo moral; c) detrimento: destruccin leve o parcial, prdida, quebranto de la salud o de los intereses, dao moral y d) menoscabo: efecto de menoscabar o menoscabarse, disminuir las cosas quitndoles una parte; acortarlas, reducirlas; deteriorar y deslustrar una cosa, quitndole parte de la estimacin o lucimiento que antes tena. Que, si se observa los conceptos antes definidos, estos forman parte de las definiciones de dao en materia de responsabilidad. Sin embargo, la Ley 19.300, entiende como dao ambiental nicamente aquel de carcter significativo, es decir, aquel que da a entender o conocer con propiedad una cosa, que tiene importancia por representar o significar un valor. Que, en este punto, para determinar el contenido del dao ambiental establecido en la Ley, en especial su carcter de significativo, se han sostenido dos posiciones: la primera de ellas consiste en encomendar a la jurisprudencia, en base a las acciones que promueven los particulares, ir fijando poco a poco el contenido del dao. La segunda consiste en fijar legislativamente normas de calidad, cuya infraccin constituya, de pleno derecho, un dao ambiental, con lo que se entregara a los Tribunales elementos objetivos respecto de los cuales decidir. Sin embargo, se ha estimado por los autores que han tratado el tema, que esta solucin adolece de un grave defecto que consiste en que generalmente estas normas quedarn obsoletas ante la velocidad con que la vida actual va creando nuevas formas de alteracin de nuestro medio ambiente. Que, atendido lo anterior se ha estimado que corresponde, precisamente, a la jurisprudencia, en base a las pretensiones que se le presenten, ir creando un concepto dinmico y flexible que pueda ser aplicable a cada caso particular. En este sentido, tomando en consideracin el concepto global de medio ambiente que se analiz en los considerandos precedentes de este fallo y el concepto de dao ambiental dado por la Ley, este Sentenciador estima que el menoscabo o detrimento significativo del medio ambiente, no slo dice relacin con el aspecto biolgico o fsico de los elementos que constituyen el medio ambiente, sino que tambin constituye dao ambiental significativo, la prdida, detrimento o menoscabo de aquellos elementos socio-culturales que interactan con el sujeto como ente individual o colectivo y el mbito que lo rodea. VIGSIMO SEXTO.- Que, teniendo presente el concepto de dao ambiental establecido en el considerando precedente, a travs de la prueba rendida en autos, se encuentra establecido que los sitios de Baha Ilque, en cuanto sitios de valor arqueolgico, han sufrido un dao de carcter significativo en los trminos antes sealados. En efecto, el valor arqueolgico de los sitios de Baha Ilque, ha quedado demostrado por los informes agregados a autos, emitidos por los arquelogos doa Ximena Navarro y don Mario Vsquez M., informes que coinciden en sealar que tales sitios demuestran la existencia de asentamientos humanos desde pocas pre-cermicas, lugares habitacionales de multiactividad, en donde se procesaron y descartaron alimentos (restos de conchas fogones), se elaboraron y descartaron artefactos y se realizaron enterratorios humanos. De esta forma, tales sitios documentan ms de cinco mil aos de historia, siendo un hito clave para entender la prehistoria del rea y la regin. Igualmente, el Estudio de Impacto Ambiental elaborado por la Consultora contratada por la propia Empresa demandada, en el documento denominado Aspectos Arqueolgicos y Culturales del Proyecto Cascada Chile, elaborado por la arqueloga Nuriluz Hermosilla, da cuenta del hallazgo de un sitio de valor arqueolgico, dentro de los estudios que se hacan por encargo de la propia

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demandada en el lugar, que describen el valor arqueolgico y cientfico de tales sitios, en los cuales se encuentran diversos estratos de conchas acumuladas, restos fsiles, puntas de proyectil y otros. Califica el lugar, en la pgina 20 de su informe, como sitio arqueolgico, indicando que las obras proyectadas por la Empresa tendrn un impacto negativo de largo plazo, de extensin puntual, de intensidad muy alta, produciendo un grado de perturbacin de carcter fuerte y de tipo irreversible. Que, en el mismo sentido, las declaraciones prestadas como testigos de los propios arquelogos que elaboraron los informes sealados precedentemente, son coincidentes en sealar el valor arqueolgico patrimonial de los sitios de Baha Ilque 1 y 2, pues no existen estudios previos arqueolgicos en la zona de tal extensin, sitios nicos que permiten la conservacin de restos orgnicos, lo que posibilita la oportunidad nica de establecer reconstrucciones paleoambientales y culturales, de las cuales no se tiene conocimiento y constituyen un Patrimonio de la Nacin. En el mismo sentido, representan un testimonio nico e irremplazable de la ocupacin prehistrica del rea, destacando que el conchal presenta un tremendo potencial arqueolgico por el gran volumen de biomasa representado en los restos all depositados. Que, de esta forma, acreditado el valor arqueolgico patrimonial de los sitios en cuestin y habiendo la propia Empresa reconocido en su escrito de contestacin la afectacin de tales lugares, a juicio del Tribunal ha quedado demostrado que tal intervencin ha producido un dao significativo en los trminos que establece la Ley de Bases del Medio Ambiente, pues se ha afectado y menoscabado recursos que tienen un valor intrnseco para el estudio, anlisis y comprensin de los elementos socioculturales de asentamientos humanos de carcter arcaico, los que obviamente revisten la mayor importancia para el estudio arqueolgico y entendimiento de los mismos, los cuales se vieron afectados de manera importante por efecto de la intervencin realizada por la Empresa demandada. VIGESIMOSPTIMO.- Que, en cuanto a la alegacin de la demandada en el sentido de que el dao producido no tendra el carcter de significativo, en los trminos establecidos en la Ley de Bases del Medio Ambiente, pues su intervencin slo afect a un 2% de la extensin total del conchal y, en ese sentido, han declarado sus testigos Rodrigo Muoz Benavente y Ricardo Mauricio Serrano Rojas, as como algunos pobladores del sector, cuyas declaraciones constan a fs. 155 y siguientes, el Tribunal necesariamente deber desestimar tal alegacin porque, si bien es cierto, el dao que afecta a los sitios de Baha Ilque 1 y 2 se encuentra fsicamente representado por una zanja o excavacin de un canal de 110 metros de largo y dos pozos de 1,5 por 2 metros con una profundidad de 1,2 metros, no afectaron la totalidad del conchal. Sin embargo, el concepto de dao significativo, a juicio de este Juez, no dice relacin slo con un aspecto fsico o material, sino como resulta en el caso de autos, la alteracin de elementos irremplazables y de contexto arqueolgico o cientfico que posibilitan el estudio y anlisis de dichos sitios arqueolgicos; de esta forma, efectivamente, ha existido un dao significativo que ha afectado al medio ambiente entendido en el concepto amplio que hemos definido en los considerandos anteriores de esta sentencia. VIGSIMOOCTAVO.- Que, el segundo de los elementos que debe ocurrir en autos para que proceda la responsabilidad de la Empresa demandada por el dao ambiental producido, es la circunstancia que el dao le sea imputable a dolo o culpa. El dolo se encuentra definido en el art. 44 del Cdigo Civil, como la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro; supone, por lo tanto, un propsito preconcebido de daar, el deseo de ver realizar el dao que es consecuencia de su accin u omisin. Ese mismo texto legal ha definido igualmente la culpa y aunque hace una clasificacin tripartita que distingue entre culpa grave, leve y levsima y el legislador al hablar de culpa, negligencia o descuido a secas, se ha REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL

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referido a la culpa leve, puesto que tal es el significado legal del concepto. En suma, la responsabilidad extra-contractual de la Ley 19.300 requiere que el autor incurra en culpa leve, no emplee el debido cuidado ordinario, la diligencia que todos los hombres emplean normalmente. Que, definida as, la culpa es sinnimo de descuido, negligencia, error de conducta, imprudencia, falta de precaucin, desatencin, falta de vigilancia, inadvertencia, impericia, imprevisin o desidia. La impericia est dada por la falta de habilidad. A su vez, la negligencia revela la omisin de aquello que razonablemente se hace, ajustadas las condiciones emergentes a las condiciones que rigen la conducta normal de los negocios humanos. Es, en buen romance, la inobservancia de las normas que nos ordenan obrar con atencin, capacidad, solicitud y discernimiento. Por su parte, la imprudencia o temeridad, consiste en la precipitacin; en el obrar inconsiderado, sin cautela; en contradiccin con las normas del actuar sensato. Es la osada en el obrar, el desprecio de las prevenciones que debemos tomar en nuestros actos. As, una sentencia de la Corte Suprema de 5 de octubre de 1975 (R.D.J.T., L.X.L.I., sec. 4, pg. 4), define la imprudencia como: la imprevisin inexcusable de las consecuencias daosas que pueden derivar de la conducta. Que, en cuanto a la apreciacin de la culpa, segn nuestra legislacin civil, sta se aprecia in abstracto, esto es, comparando la actuacin del agente con la de un hombre prudente enfrentado a la misma contingencia, se imagina un tipo ideal y se determina cmo habra ste reaccionado. Nuestra legislacin hace las veces de sujeto ideal, el buen padre de familia, que habla entre otras disposiciones el art. 2323 del Cdigo Civil. La tarea de apreciar la culpa corresponde al Juez, quien libremente y en cada caso determinar si tal hecho u omisin daosa conforma o no culpa. Igualmente, ser tarea judicial el adaptar las reglas legales a las necesidades y circunstancias internas y externas que rodean el caso, al momento de aplicarlas. VIGSIMONOVENO.- Que, en este mbito de la responsabilidad, debemos determinar si efectivamente la conducta daosa le es imputable a la Empresa demandada. En este sentido, es menester dejar establecido que, a travs de la prueba rendida en autos, en especial, el Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto Cascada Chile, en el informe elaborado por la arqueloga doa Nuriluz Hermosilla, se dej constancia del hallazgo de Ilque 1 como sitio de valor arqueolgico el da 3 de diciembre de 1997, as dan cuenta de las pginas 1-12, 8-47 y el acpite 8.8.4, Arqueologa, que expresa que se detect la presencia de dos sitios arqueolgicos que resultaran directamente impactados por las obras, con el resultado cierto de su demolicin total. Segn dicho documento, a esa fecha an no se haba producido la mayor parte de los daos que se sealan en este juicio, pues la zanja que seala el Fisco de Chile, como fundamento de su demanda, no aparece dentro de dicho informe. Que, de esta forma, encontrndose establecido en el propio informe elaborado por la Consultora contratada por la Empresa demandada para elaborar su Estudio de Impacto Ambiental, la circunstancia de que los sitios de Baha Ilque presentaban un valor arqueolgico y que se veran afectados por la intervencin de las obras del proyecto, es dable estimar que en ese momento, al ser informada la Empresa de tal hallazgo, deba tomar todas las precauciones y providencias necesarias para evitar los daos que se produjeron con su intervencin posterior, al fijar las lneas de base del Proyecto Cascada Chile. En este sentido, con el instrumento antes sealado, el cual se aprecia conforme a las reglas de la sana crtica, ha quedado demostrado que pese a tener conocimiento previo del hallazgo de los sitios arqueolgicos de Baha Ilque, igualmente, no tom en su oportunidad las medidas o prevenciones

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necesarias para evitar el dao posterior que se le imputa. Que, de esta forma, la defensa de la demandada en cuanto a que el dao se produjo, precisamente con ocasin de las labores efectuadas para el Estudio de Impacto Ambiental, debe ser desestimada, pues se ha probado en juicio que la Empresa tena conocimiento del valor arqueolgico de tales sitios, antes de su intervencin posterior. Igualmente, se deber desestimar la circunstancia de que los sitios de Baha Ilque no se encontraban catastrados por los organismos pblicos pertinentes, ya sea Ministerio de Obras Pblicas y Consejo de Monumentos Nacionales, pues esta argumentacin no puede ser una excusa para su falta de cuidado y prevencin en cuanto a la intervencin de los sitios, pues ya tena conocimiento previo del valor arqueolgico y patrimonial de los mismos. Que, de esta forma, ha quedado establecido que la demandada obr con culpa, en los trminos sealados en el considerando vigsimosptimo, pues ha habido falta de diligencia, en cuanto ha existido omisin de la diligencia o cuidados exigibles en la situacin de hecho tratada, pues si hubiera existido sta, podra haberse evitado los daos no queridos que se causaron a los sitios de Baha Ilque 1 y 2. En el mismo sentido, ha existido una falta de previsibilidad de las consecuencias de sus actos, pues la Empresa se encontraba en condiciones de haber podido o debido prever el resultado daoso que se le imputa. TRIGSIMO.- Que, en cuanto al tercer elemento de la responsabilidad por dao ambiental, esto es, la relacin de causalidad entendida en su sentido natural y obvio como la conexin de dos o ms trminos entre s, en razn de ser alguno el fundamento u origen del otro, debemos determinar que entre el acto ilcito de un determinado dao, existir relacin causal si el primero engendra al segundo y si ste no pudo darse sin aquel. As el hecho culpable, debe ser la causa necesaria y directa del dao. Para determinar tal nexo causal, la doctrina ha elaborado diversas teoras para determinarlo, tales como: la teora de la equivalencia de las condiciones, la de la causalidad prxima, la de la causa eficiente y la de la causa adecuada. Que, en este sentido, el artculo 52, inciso segundo, de la Ley 19.300 establece que slo habr lugar a la indemnizacin si se acreditare relacin de causa a efecto entre la interaccin y el dao producido, por lo que se debe inferir algunos de los efectos antes descritos, en el medio ambiente o algunos de sus componentes. Que, cabe hacer presente que la relacin de causalidad es el punto central y el de mayor dificultad probatoria para la parte afectada, por la importancia de la doble funcin que est destinada a cumplir, pues por una parte, se fija con rigor cientfico cundo un dao es atribuible material y objetivamente a la accin u omisin a un sujeto determinado, y por la otra se establecen las formas de medir o calibrar la extensin de la indemnizacin, que alcanzar niveles mayores o menores segn los casos. Que, en este aspecto de acuerdo a la prueba rendida en el proceso, tanto la documental ya analizada, como la testimonial rendida y la norma del art. 52 de la Ley 19.300, la relacin de causalidad entre la accin de la Empresa demandada y el dao producida a los sitios de Baha Ilque, se encuentra amparada por la presuncin de responsabilidad de tal norma, pues con su actuar ha infringido normas que dicen relacin con la conservacin, preservacin y protecciones ambientales. Igualmente, no ha respetado las normas pertinentes de la Ley 17.228, pues intervino un sitio arqueolgico que por sus caractersticas socio-culturales se encuentra contemplado dentro de la definicin que la Ley ha dado de Medio Ambiente. Que, en efecto, la demandada efectu una accin culposa que provoc en el Medio Ambiente, en

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su concepto socio-cultural, pues su intervencin directa en los sitios de Baha Ilque, provoc la alteracin de manera significativa de los mismos, lo que conlleva a perder parte de los contextos culturales all presentes, perdindose indicadores paleoambientales y restos de materiales significativos para el Estudio Cientfico de los asentamientos preexistentes en la zona. TRIGSIMO PRIMERO.- Que, establecidos en el juicio los elementos constitutivos de la responsabilidad de la Empresa demandada por el dao ambiental producido a los sitios de Baha Ilque 1 y 2, surge para la misma la obligacin de reparar o indemnizar el dao causado. Que, el artculo tercero de la Ley 19.300 establece que: sin perjuicio de las sanciones que seala la Ley, todo el que culposa o dolosamente causa dao al medio ambiente, estar obligado a repararlo materialmente, a su costo, si ello fuere posible e indemnizarlo en conformidad a la Ley. Que, de esa forma, existe una clara diferencia entre la responsabilidad civil que normalmente se genera por un dao: la primera obligacin no es la de indemnizar, sino de reparar. As, la misma Ley de Bases del Medio Ambiente, en su art. 2, letra s, define reparacin como: La accin de reponer el medio ambiente o uno o ms de sus componentes a una calidad similar a la que tena con anterioridad al dao causado o, en caso de no ser ello posible, restablecer sus propiedades bsicas. Que, en este caso, debemos entender que el concepto reparar debe entenderse segn su sentido natural y obvio como componer, aderezar o enmendar. Sin embargo, remarca un hecho propio del dao ambiental, la circunstancia de que no siempre es posible revertir el dao causado y devolver al medio ambiente o alguno de sus componentes afectados al estado en que se encontraba antes de producirse la accin daosa. Que, si la reparacin descrita no es posible, surge en forma subsidiaria la obligacin de indemnizar el dao producido, situacin que si bien no se seala expresamente en la Ley 19.300, se deduce por aplicacin supletoria de las normas civiles de responsabilidad extra contractual, en especial el art. 2314 del Cdigo Civil. TRIGSIMO SEGUNDO.- Que, en el caso de autos, ha nacido para la Empresa demandada, la obligacin de reparar los daos producidos con la intervencin de los sitios de baha Ilque, sin perjuicio de las medidas que se decreten en esta sentencia para, en lo posible, reparar los daos y evitar futuras afectaciones a los sitios arqueolgicos sealados. Igualmente, a juicio del Tribunal, se ha producido un dao ambiental grave, el cual no es posible reparar en los trminos expresados en el considerando precedente, por lo que ha surgido para la demandada la obligacin de indemnizar tales daos. Que, en efecto, se ha afectado con la intervencin de la Empresa demandada, sitios de valoracin arqueolgica cuyo dao ha provocado que en forma irreversible no sea posible restituirlos al estado anterior a la accin culposa de la demandada, lo que provocar la imposibilidad de la realizacin de estudios cientficos respecto de los asentamientos que se dieron en dicho lugar con ms de cinco mil aos de antigedad, pues como consta de las pruebas rendidas en autos, las cuales se aprecian conforme a las reglas de la sana crtica, en especial los informes de los arquelogos doa Ximena Navarro y don Mario Vsquez, as como las declaraciones de los mismos expertos coincidentes en sealar que con la intervencin de la Empresa demandada se han perdido parte de los contextos culturales de los conchales de Baha Ilque de manera que se perdieron aspectos culturales, paleoambientales y restos materiales significativos fsiles, pues han sido alterados de su sitio original.

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TRIGSIMO TERCERO.- Que, establecida la obligacin de indemnizar para la demandada, es menester determinar la cuanta de la indemnizacin. Que, para tales efectos, este sentenciador considerar diversos factores que han sido acreditados en el proceso: a.- La existencia efectiva del dao, el cual se encuentra acreditado tanto por los informes arqueolgicos ya reseados, las declaraciones de los testigos y por las fotografas agregadas al proceso. A partir de ello consta que efectivamente, en los sitios de Baha Ilque, se produjo una intervencin con maquinaria pesada lo que provoc la apertura de una zanja de 110 metros de largo, de 1,4 metros de profundidad, la excavacin de dos pozos de 1,5 por 2,0 metros, con una profundidad de 1,2 metros y la remocin de una extensa superficie de los estratos superiores del conchal. b.- Que, la reparacin del dao debe ser ntegra; en este sentido, sta debe ser completa, igual al dao que se produjo debiendo quedar el patrimonio de la vctima como si el dao no se hubiera producido. c.- Que, en este sentido, se encuentra probado igualmente en autos, el valor arqueolgico y patrimonial de los sitios afectados, de tal manera que la reparacin debe necesariamente apreciar tal elemento al momento de fijar la cuanta de la indemnizacin. d.- Que, igualmente, se tendr especialmente presente que, si bien es cierto ha existido por parte de la Empresa demandada, una accin imputada a la misma que ha provocado un dao ambiental, no es menos cierto que de los antecedentes que arroja el proceso, una vez producida la intervencin por parte de la demandada, las autoridades competentes no tomaron las medidas pertinentes con el objeto de resguardar y evitar que dichos daos aumentaran o evolucionaran por efecto de los fenmenos propios de la naturaleza. Que, en este sentido la demandada acredit en juicio a travs de los documentos rolantes a fs.195 y siguientes y las declaraciones de sus testigos de fs. 403 y siguientes, que en diversas ocasiones se dirigi a los organismos pertinentes a fin de que stos le proporcionaran los medios o indicaciones tcnicas con el objeto de evitar la envergadura de los daos de los conchales de Baha Ilque por efecto de los fenmenos naturales de la zona. Que atendido lo anterior, tal como se encuentra acreditado en el proceso y, aplicando las normas de la sana crtica, entendida sta como las normas lgicas de la recta razn, no es posible para este Sentenciador fijar la cuanta de la indemnizacin en un monto como el solicitado en la demanda, pues igualmente estima que los organismos estatales, llmese Consejo de Monumentos Nacionales y COREMA, tampoco, segn los datos que arroja el proceso, tomaron en su oportunidad las medidas necesarias tendientes a evitar que el dao provocado por la intervencin de la Empresa demandada aumentare a grados tales que hicieran irreversible los efectos causados a los sitios arqueolgicos de Baha llque 1 y 2. Cuestin esta ltima, que el Tribunal apreciar al momento de regular la cuanta de la indemnizacin por el dao provocado. TRIGSIMO CUARTO.- Que, el resto de la prueba rendida en estos autos y hasta ahora no analizada, en especial la Inspeccin personal del Tribunal de fs. 130, no altera en nada las conclusiones a que se ha arribado precedentemente. Y VISTO, adems, lo dispuesto en los artculos 1, 2, 3, 5, 51, 52, 53, 54, 60, 61, 62 y 63 de la Ley

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19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, artculos 1.698, 1.700, 1.701, 2.314 y siguientes del Cdigo Civil; 254, 341, 342, 345, 356, 358, 384, 680 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil, SE DECLARA: En cuanto a la objecin de los documentos: I. Que, se rechaza la objecin de documentos deducida por la demandada en el Otros de la presentacin de fs.104. II. Que, se rechaza la objecin de documentos deducida por la parte demandante en su escrito de fs. 238. III. IV. 151. V . Que, se rechaza la objecin de documentos deducida por la demandante en su escrito de fs. 255. Que, se rechaza la tacha deducida en contra de la testigo Rayn Ximena Navarro Harris, a fs. Que, se rechaza la tacha deducida en contra del testigo Mario Vsquez Morales a fs. 310.

En cuanto a las tachas:

En cuanto al fondo: VI. Que, se acoge la demanda de reparacin e indemnizacin por dao ambiental deducida a fs. 41 por don Lucio Daz Rodrguez, Abogado Procurador Fiscal de Puerto Montt, en representacin del Estado de Chile, en contra de la CIA. INDUSTRIAL PUERTO MONTT S.A., representada por Don Roberto B. Crawford, ambos ya individualizados, y en consecuencia, se condena a esta ltima a: A.- Restaurar y reparar material e ntegramente el medio ambiente afectado, esto es, los sitios de Baha Ilque 1 y 2, realizando las actividades descritas en el prrafo A. 2, Reparacin del dao ambiental, contenidas en el escrito de demanda de fs. 41, que se dan por expresamente reproducidas en esta parte; y B.- Indemnizar al Estado de Chile, como propietario de los sitios arqueolgicos de Baha Ilque 1 y 2, en la suma de $ 150.000.000.- (ciento cincuenta millones de pesos ), suma que se reajustar de acuerdo con la variacin que experimente el Indice de Precios al Consumidor, entre la fecha en que la presente sentencia quede ejecutoriada y la fecha de su pago efectivo; igualmente devengar los intereses para operaciones reajustables, para el caso de mora entre las fechas antes indicadas.

VII.- Que, no se condena en costas a la parte demandada, por no haber sido totalmente vencida.
Antese y regstrese, ROL 612-99

Pronunciada por don JUAN CARLOS SILV OPAZO, Juez Subrogante. Autoriza doa A SARA ANDRADE CORONA, Secretaria Subrogante.

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2. Sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Puerto Montt. Puerto Montt, dos de abril de dos mil cuatro. VISTOS:
Se reproduce la sentencia en alzada; a fs. 577 vuelta en lnea uno se sustituye la palabra dao por dolo. Y teniendo adems presente: PRIMERO: Que entre los elementos de juicio a tener en consideracin, adems de los antecedentes consignados en el acta de inspeccin personal del tribunal que rola a fs. 130, en la que se deja constancia que en el sector denominado Ilque 1, se aprecia una excavacin de unos tres metros de profundidad en la extensin costera por la que pasa una corriente de agua, aprecindose la existencia de conchales en los costados de esta excavacin. Luego se indica que en el sector Ilque 2 se puede observar que el conchal est bajo el csped natural y, slo se puede descubrir al efectuar excavaciones, existiendo dos de 1 por 70 metros con unos cincuenta centmetros de profundidad, observndose en uno de ellos la existencia de conchales. Se dej adems constancia que en el poblado de Ilque, en los jardines de las casas que se encuentran en la orilla costera se observan conchales, lo mismo que en el cementerio del lugar. SEGUNDO: Que en esta instancia a fs. 629 se agrega informe del Secretario Ejecutivo del Consejo de Monumentos Nacionales, sealando en lo pertinente que en el rea en cuestin se han identificado dos sitios arqueolgicos, aparte del sitio Baha Ilque 1, los cuales han sido identificados como Conchal Arqueolgico Piedra Azul y Conchal Arqueolgico Puntilla Tenglo. Agrega que el sitio Baha Ilque 1 debido a su magnitud y complejidad, corresponde a evidencias ocupacionales de poblaciones cazadoras recolectoras con especializacin martima que corresponde a las evidencias ms tempranas de ocupacin de la costa de la regin. TERCERO: Que los elementos de juicio reseados precedentemente y el documento acompaado de fs. 631 a 634, correspondiente a fotocopia de pginas de un texto escolar, en nada alteran las conclusiones del juez a quo. CUARTO: Que para la fijacin del monto de la indemnizacin, estos sentenciadores estiman que ha de considerarse no slo el valor cultural del sitio intervenido y, el hecho de que la intervencin no fue de gran magnitud en comparacin con la superficie total de los Conchales, sino adems, en forma especial debe tenerse en consideracin lo sealado por el juez a quo en la letra c) del considerando trigsimo tercero. Con lo expuesto y lo dispuesto en los artculos 160, 170, 207, 223 y 408 del Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 1553 del Cdigo Civil y artculo 21 de la Ley 17.288, se declara: Que se confirma la sentencia apelada de fecha diecinueve de diciembre de dos mil dos, escrita de fs. 567 a 588, con declaracin que se rebaja a TREINTA MILLONES DE PESOS, la indemnizacin que la demandada deber pagar a ttulo de indemnizacin al Estado de Chile, con los reajustes e intereses indicados en el fallo en alzada. No se condena en costas de la instancia a ninguno de los recurrentes por no haber resultado totalmente vencidos. Regstrese y devulvase en su oportunidad. Redaccin del Ministro Sr. Hernn Crisosto Greisse. ROL 11.652.REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL

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b.-ESTADO DE CHILE CONTRA EMPRESA CTC STARTEL S.A.


1. El fallo de primera instancia, dictado por el Juez del Segundo Juzgado Civil de La Serena. (Por razones de espacio slo se reproducen algunos Considerandos y la parte resolutiva del fallo).

CONSIDERANDOS EN CUANTO AL FONDO:


CUARTO: Que a fs. 09 y siguientes, don CARLOS VEGA ARAYA, abogado Procurador Fiscal, en representacin del Estado de Chile y, lo dispuesto en los artculos 53 y 54 de la Ley N 1.300, sobre Bases del Medio Ambiente y Ley Orgnica del Consejo de Defensa del Estado, ha deducido demanda en juicio sumario de reparacin de dao ambiental, en contra de la EMPRESA CTC STARTEL S.A., representada por don ISMAEL VSQUEZ ROZAS, ya individualizado, con motivo de la construccin, en zona tpica, de una antena de telecomunicaciones de aproximadamente 30 metros de altura, en calle Vicua N 638 de esta ciudad y solicita que en definitiva, sea condenada como autora de dao calificado, a lo siguiente: 1.- Restaurar y reparar material e ntegramente el medio ambiente afectado, ya singularizado, realizando al menos, las siguientes actividades, bajo el apercibimiento del artculo 1.553 del Cdigo Civil y dentro del tercer da de ejecutoriada la sentencia o dentro del plazo que el Tribunal le seale: a).- El retiro de la antena de telecomunicaciones y de su estructura. b).- Realizacin de un estudio post dao del impacto causado por la instalacin de la antena en el Monumento Nacional, Zona Tpica, Centro Histrico La Serena y toda otra medida que el tribunal considere conforme a derecho a fin de lograr la reparacin integral del medio ambiente daado, todo, con costas. Fundamento de la accin, se encuentra en los antecedentes relacionados en la parte expositiva de esta sentencia, a la cual el sentenciador se remite, a fin de evitar repeticiones. QUINTO: Que celebrado el comparendo de rigor, a fs. 75, la demandante ratific ntegramente su pretensin y los apoderados de la demandada, CTC VTR Mviles S.A. contestaron la demanda por escrito, el cual es agregado como parte integrante del comparendo, solicitando su rechazo en definitiva en base a los antecedentes de hecho y de derecho que exponen, dando cumplimiento a la normativa legal aplicable en la especie, as, CTC STARTEL, no se encontraba obligada a solicitar autorizacin previa del Consejo de Monumentos Nacionales, como a la Direccin de Obras Municipales, siendo suficiente dar aviso, sin ms. Por otra parte, los artculos 313 y 314 de la Ordenanza Local del Plan Regulador de La Serena, no son aplicables en la especie y por lo mismo no obligan a su representada a solicitar autorizacin previa al Consejo de Monumentos Nacionales. En suma, con la instalacin cuestionada, no ha producido ninguna alteracin o modificacin al medio ambiente, por lo cual, no le afecta responsabilidad.

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SEXTO: Que recibida la causa a prueba, a fs. 86 se determinaron los siguientes hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos: 1.- Efectividad que la demandada produjo los daos que da cuenta el hecho de fs. 09 y siguientes. 2.- Efectividad de encontrarse la antena construida dentro de la zona tpica de la ciudad, protegida por el ordenamiento jurdico nacional. 3.- Naturaleza, caractersticas y dimensiones de la antena construida. SPTIMO: Que antes de analizar la prueba ofrecida por las partes, se hace necesario precisar algunos conceptos mencionados en autos, a fin de conocer sus alcances. En tal sentido, el artculo 2, letra II) de la Ley N 19.300, establece, para todos los efectos legales, se entender por medio ambiente, el sistema global constituido por los elementos naturales y artificiales de naturaleza fsica, qumica o biolgica, socioculturales y sus interacciones en permanente modificacin por la accin humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus mltiples manifestaciones. Ahora, constituye dao ambiental, artculo 2 letra e, toda prdida, disminucin, detrimento o menoscabo significativo inferido al medio ambiente, o a uno o ms de sus componentes. De ello se infiere, que son dos los elementos que configuran el dao ambiental, uno, el perjuicio o menoscabo inferido al ambiente, o a uno o ms de sus elementos y el otro, que debe tratarse de un dao de carcter significativo. A su vez, son titulares de la accin ambiental, conforme al artculo 54 de la Ley N 19.300 y con el slo objeto de obtener la reparacin del medio ambiente daado, las personas naturales o jurdicas, pblicas o privadas, que hayan sufrido dao o perjuicio, las Municipalidades, por los hechos acaecidos en sus respectivas comunas, y el Estado, por intermedio del Consejo de Defensa del Estado. Finalmente, la Ley citada, N 19.300, en su artculo 53, establece los presupuestos de la responsabilidad, en la reparacin del dao ambiental, al disponer que: Producido dao ambiental se concede accin para obtener la reparacin del medio ambiente deado, lo que no obsta al ejercicio de la acccin indemnizatoria ordinaria por el directamente afectado. OCTAVO: Que hecha la precisin precedente, corresponde analizar la prueba documental rendida por el actor, a objeto de acreditar su pretensin de fs. 09 y siguientes. En este orden, acompa bajo apercibimiento legal y sin objecin, los siguientes instrumentos: 1.- Fotocopia de ORD. N 4504, de fecha 24 de agosto de 1999, denuncia de la Alcaldesa de La Serena al Secretario Ejecutivo del Consejo Regional de Monumentos Nacionales. 2.- Ordinario N 4109, de fecha 9 de septiembre de 1999, del Secretario Ejecutivo del Consejo de Monumentos Nacionales a Presidenta del Consejo de Defensa del Estado, doa Clara Szczaransky. 3.- Fotocopia del Decreto N 499, de 12 de febrero de 1981, publicado en el Diario Oficial de 11 de marzo de 1981, en que se declara Monumento Histrico y Zona Tpica el rea y construcciones all mencionadas. 4.- Informe N 04-129, de fecha 9 de agosto de 1999, de la Direccin de Obras de la I. Municipalidad de La Serena, sobre Revisin de Proyecto de Instalacin de Torre de Telecomunicaciones CTC STARTEL. REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL

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5.- Acta de reunin extraordinaria de la Subcomisin de Arquitectura sobre situacin planteada por acuerdo unilateral de I. Municipalidad de La Serena, de fs. 101, 102 y 103, que toma el acuerdo unnime de rechazar lo obrado apresuradamente por la I. Municipalidad, en relacin a la Ley N 19.300 de Medio Ambiente y N 17.288 sobre Monumentos Nacionales. 6.- Set fotogrfico de la antena en cuestin de fs. 134 y siguientes. NOVENO: Que a su vez la demandada, ofreci la siguiente prueba documental, no objetada: Fotocopia autorizada del aviso de instalacin de la antena en cuestin; Fotocopia de la sentencia de fecha 24 de octubre de 1996, dictada por la Ilustrsima Corte de Apelaciones de Santiago. DCIMO: Que en orden al mismo fin, slo la demandante rindi prueba testimonial, segn consta en las actas de fs. 89 a 92, 95 a 97 y 120 a 121, con los testimonios de don Marcelo Leopoldo Castagneto Arancibia, don Pedro Broquedis Broquedis, don Manuel Gonzalo Ampuero Brito y don Gabriel Servando Cobo Contreras, quienes interrogados al tenor del auto de prueba de fs. 86, sin tachas, legalmente examinados y dando razn de sus dichos, han dejado establecido, sin que exista prueba en contrario, que, efectivamente se han producido los daos que da cuenta el libelo de fs. 09 y siguientes, pues la antena- no guarda relacin alguna con las normas establecidas en la Ordenanza Local y General de Urbanismo y Construcciones, vulnerndose la Ley de Medio Ambiente que protege la zona tpica. Por otra parte sealan, hay un dao patrimonial que altera, por su excesiva altura aproximadamente 30 metros-, forma y diseo, el conjunto armnico que conforma la zona tpica, pudiendo ser visible desde cualquier punto de La Serena, sin guardar relacin alguna con las alturas medias. Agregan que inicialmente era una estructura metlica y hoy ha sido disimulada, semejando una palmera a modo de una escenografa urbana, entrando en absoluta discordancia con la esencia de la arquitectura patrimonial de La Serena y sentando un precedente para instalar otras antenas con otro disfraz, constituyendo de esta manera un dao mayor, dado que en una zona tpica, se maquilla un elemento ajeno a su casco histrico, para engaar a sus habitantes o turistas. Esto, sealan, atenta contra la poblacin, la cultura y el patrimonio. UNDCIMO: Que la prueba documental acompaada por la demandada en el primer Otros, a fs.74, 44 y 55 y siguientes de autos, en nada altera lo probado y su conclusin. DUODCIMO: Que de esta manera, se ha acreditado por la demandante fehacientemente todos los hechos materia de la demanda y que el auto de prueba a fs. 86 recoge, ha causado un dao en el casco histrico de La Serena, con la instalacin de la antena en cuestin, dao que se encuadra dentro de una zona tpica, como la delineada por los testigos de la demandante al prestar sus declaraciones, lo que ha significado que se ha transgredido la Ley N 19.300 sobre Bases del Medio Ambiente, la Ley N 17.288, sobre Monumentos Nacionales, Ley General de Urbanismo y Construcciones y la Ordenanza del Plan Regulador Comunal de La Serena, sin que produzca el efecto deseado por la demandada su documento singular de prueba acompaado a fs. 98, por el cual la Alcaldesa de La Serena, autoriza al Gerente de Desarrollo de la Red Telefnica Mvil para simular, o disfrazar como palmera, la antena de Telecomunicaciones de CTC STARTEL, varios meses despus de la presentacin y notificacin de la demanda de autos, por no tener relacin con los hechos fijados por el Tribunal como controvertidos y no constituir el organismo competente para autorizar la intervencin de una zona declarada tpica, por el Consejo respectivo. REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL

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DCIMOTERCERO: Que finalmente, de acuerdo al artculo 52 de la Ley N 19.300 sobre Bases del Medio Ambiente, se presume legalmente la responsabilidad del autor del dao ambiental, si existe infraccin a las normas de calidad ambiental, a las normas de emisiones, a los planes de prevencin o de descontaminacin, a las regulaciones especiales para los casos especiales de emergencia ambiental o a las normas sobre proteccin, preservacin o conservacin ambientales, establecidas en la presente ley o en otras disposiciones legales o reglamentarias y, que se traduce en la especie, como infraccin a los artculos 29 y 30 de la Ley N 17.288, artculo 2 y 10 de la Ley N 19.300; artculo 2 letra II) del Decreto N 499; con la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones y Ordenanza del Plan Regulador Comunal de La Serena. Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artculos 144, 160, 170, 254, 680 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil, y artculo 2 letra e), II) y s), 3, 51, 52, 53, 54 inciso 1 y 60 y siguientes de la Ley N 19.300, artculo 12, 29 y 30 de la Ley N 17.288, artculo 2, 6, 3 inciso 13, de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones,

SE DECLARA:
I.- EN CUANTO A LA TACHA: Que, SE RECHAZA la tacha formulada por la demandada a fs. 95 de autos, en contra del testigo Manuel Gonzalo Ampuero Brito. II.- EN CUANTO AL FONDO: Que, SE ACOGE, la demanda de lo principal de fs. 09 y siguientes y en consecuencia, se condena a la Empresa CTC STARTEL S.A., representada por don Ismael Vsquez Rojas, ya individualizado, a: 1.- Restaurar y reparar material e ntegramente el Medio Ambiente afectado y singularizado en la demanda, con las siguientes actividades, bajo apercibimiento del artculo 1553 del Cdigo Civil, dentro de diez das de ejecutoriada esta sentencia: a).- El retiro de la antena de telecomunicaciones y de su estructura y; b).- Realizacin de un estudio post dao del impacto causado por la instalacin de la antena en el Monumento Nacional Zona Tpica Centro Histrico de La Serena. 2.- Que se condena a la parte perdidosa del juicio, al pago de las costas de la causa. Antese, notifquese y archvese en su oportunidad. Dict don CARLOS RAMREZ GONZLEZ, Juez de Letras Titular.

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2. Sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de La Serena.


La Serena, diecisiete de octubre de dos mil dos. VISTOS: Atendido el mrito de los antecedentes, se confirma la sentencia apelada de siete de diciembre de dos mil uno, escrita a fs. 137 y siguientes, con costas del recurso. Regstrese y devulvase. ROL 26.636. Pronunciado por los ministros titulares don Juan Escobar Zepeda, don Alfredo Azancot Vallejo y el abogado integrante don Fernando Bustamante Mora. Rubn Morales Neyra Secretario La Serena, a diecisiete de octubre de dos mil dos, notifiqu por el Estado Diario la resolucin precedente.

3. Fallo de la Excma. Corte Suprema de Justicia, en recurso de casacin en el fondo. Santiago, treinta de diciembre de dos mil tres.
VISTOS: En estos autos ROL N 4864-02 la demandada, Telefnica Mvil de Chile S.A., antes, CTC STARTEL S.A., dedujo recurso de casacin en el fondo contra la sentencia de la Corte de Apelaciones de La Serena, confirmatoria de la de primera instancia, del Segundo Juzgado Civil de la misma ciudad, que acogi la demanda de lo principal de fs. 9, condenndola a restaurar y reparar material e ntegramente el medio ambiente afectado y singularizado en la demanda, mediante el retiro de la antena de telecomunicaciones y de su estructura; y la realizacin de un estudio post dao del impacto causado por la instalacin de dicho elemento en el Monumento Nacional Zona Tpica Centro Histrico de La Serena, todo dentro del plazo de diez das de ejecutoriada la sentencia, debiendo, adems, pagar las costas de la causa. Se trajeron los autos en relacin. Considerando: 1) Que el recurso denuncia la transgresin de los artculos 116 y 168 de la LeGeneral de Urbanismo y Construcciones; 2.1.24, 2.6.3 y 5.1.2 del D.S. N 47, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Ordenanza General de la Ley de Urbanismo y Construcciones; 29 y 30 de la Ley N 17.288 sobre Monumentos Nacionales; 3.13 y 3.14 de la Ordenanza Local del Plan Regulador de La Serena; 2, 10, 11 y 52 de la Ley N 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente; 24 de la Ley General de Telecomunicaciones y 19, 20, 21, 22, 23 y 24 del Cdigo Civil; 2) Que, en cuanto a las disposiciones de la Ley General de Urbanismo y Construcciones y de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, la recurrente expone que el artculo 116 del primer texto requiere de permiso de la Direccin de Obras Municipales, slo para la construccin, reparacin, alteracin, ampliacin, demolicin y cambio de destino, de modo que las instalaciones de Telecomunicaciones no se encuentran reguladas por dicha norma, razn por la que no resulta aplicaREVISTA DE DERECHO AMBIENTAL

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ble. De acuerdo con el Oficio Circular del Secretario Ministerial Metropolitano de Vivienda y Urbanismo, N 55, de 31 de agosto de 1995, dirigido a todos los Directores de Obras Municipales, basta con dar aviso de la instalacin a dicha Direccin y permite que las antenas puedan ser ubicadas en cualquier zona donde no est expresamente prohibido por el Plan Regulador Comunal, lo que no ocurre con el de la Comuna de La Serena. El artculo 2.6.3 de la Ordenanza General, antes y despus de su modificacin por el Decreto Supremo N 75 del ao 2001 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo slo exige se cumpla con los distanciamientos, bastando un aviso de su instalacin a la Direccin de Obras, segn lo previsto por el artculo 5.1.2; y el artculo 2.1.24 ratifica el criterio de que la antena se poda y puede instalarse en cualquier zona. Luego sostiene que instalar no es lo mismo que construir y, que las antenas se instalan y no se construyen; 3) Que, en lo que concierne a los artculos 29 y 30 de la Ley N 17.288, el recurso expresa que la sentencia recurrida los ha vulnerado al pretender aplicarlos a la instalacin que efectuara la recurrente, lo que no corresponde, ya que no se encontraba obligada a solicitar la autorizacin previa del Consejo de Monumentos Nacionales. La primera norma, que transcribe, se refiere a la solicitud de declaracin de inters pblico, proteccin y conservacin del aspecto tpico y pintoresco de ciertas poblaciones o lugares; y el artculo 30, a los efectos que produce dicha declaracin, especialmente respecto de las construcciones nuevas que se quieran ejecutar en estas zonas. Reitera que la Ley de Urbanismo no requiere de permiso de edificacin para la instalacin de antenas, porque en este caso no se edifica ni se construye, por lo que el artculo 30, en examen, no le afecta, desde que no ha efectuado ninguna construccin. Dice que, por lo dems, se ha omitido lo sealado en el nmero 2 del citado artculo 30, que dispone que en las zonas declaradas tpicas o pintorescas, se sujetarn al reglamento de la ley, entre otros, las instalaciones elctricas y los postes y, tcnicamente, lo que ha instalado es precisamente, un monoposte. Enfatiza que dicha norma se refiere a las instalaciones, distinguindolas de las construcciones a que se refiere el N 1, lo que lleva a concluir que el legislador diferencia ambos conceptos; 4) Que, luego, el recurso aborda la infraccin de los artculos de la Ordenanza Local del Plan Regulador de La Serena, cuya infraccin denuncia, insistiendo en que se instal un monoposte de telecomunicaciones sobre un terreno y, no en un edificio, instalacin que no requiere de permiso; 5) Que, en lo tocante a las normas de la Ley N 19.300, dice la recurrente que no son aplicables y que no ha infringido dicho texto legal, de modo que no tiene responsabilidad ambiental alguna. Indica que para los efectos de esta ley, por impacto ambiental se entiende la alteracin del medio ambiente, provocada directa o indirectamente por un proyecto o actividad en un rea determinada, segn indica el artculo 2, letra k). El art. 10 establece qu proyectos o actividades productivas se encuentran obligadas a someterse al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental y, el 11, los criterios para determinar la necesidad de un Estudio de Impacto Ambiental. La cuestin relevante, dice, es determinar si la instalacin de una antena constituye o no una de las actividades susceptibles de causar un impacto ambiental, puesto que, cuando la ley habla de proyectos o actividades, se refiere a proyectos o actividades productivas, segn consta de la historia de la ley, connotacin que no tiene la instalacin de una antena. Por consiguiente, concluye que no ha efectuado ningn proyecto o actividad productiva y menos an ha podido causar impacto ambiental, con la instalacin de una antena, ya que su actividad es prestar servicios y no producir. En cuanto a las reas, deben decir relacin con sitios naturales y no de otro tipo, de modo que la interpretacin que se ha dado al artculo 10 letra p) de la Ley N 19.300, est fuera de contexto. Estima que la antena no ha producido ningn dao ambiental, ni ninguna alteracin o modificacin al medio ambiente, lo que es tan evidente que la autoridad edilicia de La Serena le autoriz para simular o disfrazar como palmera la antena instalada;

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6) Que la recurrente expresa que de acuerdo a lo razonado como las normas de proteccin del artculo 30 de la Ley N 17.288 no resultan aplicables, ellas no han podido ser infringidas y, por lo tanto, no cabe presumirle culpa alguna. Las acciones ambientales se sostienen en el principio de que slo se responde si se ha infringido un deber de cuidado, causando un dao ambiental que a su vez slo es relevante en la medida que resulte significativo y, respecto de las instalaciones de telecomunicaciones, no se ha comprobado cientfica e indubitadamente que puedan producir dao alguno a la salud de las personas; 7) Que, en cuanto a la infraccin del artculo 3 b) y 24 de la Ley General de Telecomunicaciones, expresa la recurrente que ella es una empresa concesionaria de servicio pblico de telefona mvil celular, que de conformidad al decreto que le otorg su concesin y a lo dispuesto en la primera de tales normas, presta servicios a la comunidad en general, cumpliendo una funcin social. Para ello, con apego a la normativa vigente, instala antenas y torres de telecomunicaciones en diversos puntos del pas, lo que hace posible que los usuarios del servicio de telefona celular se comuniquen. La existencia de una prohibicin que sera de facto, para instalar antenas en la llamada Zona Tpica de la ciudad de La Serena, impedira la prestacin de un servicio continuo, eficiente y de buena calidad tcnica y operacional en esa ciudad, por lo que la sentencia infringe las sealadas normas; 8) Que, finalmente, el recurso se refiere a la infraccin de los preceptos del Cdigo Civil que ha denunciado, la que se habra producido por la errnea interpretacin y aplicacin de las normas legales anteriormente citadas, contrariando el mandato que ellas contienen o porque se ha hecho una falsa aplicacin de las mismas, que se traduce en estimar que regulan situaciones que realmente no se someten a su mandato. Concluye sealando que los errores denunciados han tenido influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, porque de haberse interpretado o aplicado en forma correcta las disposiciones legales aludidas, se habra tenido que llegar a la conclusin de que la demanda interpuesta carece de sustento legal, porque no le era exigible a su parte solicitar autorizacin al Consejo de Monumentos Nacionales, ni la instalacin de la antena ha provocado dao ambiental, ya que la Ley N 19.300 no le es aplicable, por lo que la demanda debi rechazarse, revocndose la sentencia de primer grado; 9) Que, para despejar la materia planteada, lo primero que debe consignarse es que las disposiciones de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones y la Ordenanza Local del Plan Regulador de La Serena no poseen rango o naturaleza jurdica de ley, sino que son normas jurdicas de inferior jerarqua, respecto de cuya eventual infraccin no cabe su enmienda por la va de la casacin. Como se sabe y, de conformidad a lo previsto en el artculo 767 del Cdigo de Procedimiento Civil, mediante este recurso se analiza la legalidad de una sentencia, esto es, su dictacin con arreglo a derecho o a la ley y no a otras disposiciones de rango inferior como son las mencionadas; 10) Que prosiguiendo con el anlisis del recurso, todo el argumento de la casacin se sustenta en que la recurrente no estaba obligada a requerir el permiso o autorizacin previa del Consejo de Monumentos Nacionales para la instalacin de una antena de telecomunicaciones en el centro histrico de la ciudad de La Serena y, que dicha instalacin no ha producido dao o impacto ambiental, por cuanto le son ajenas las disposiciones de la Ley N 19.300;

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11) Que corresponde hacer presente que los jueces del fondo, pues a ellos compete, dejaron sentados determinados hechos en el motivo dcimo del fallo de primer grado, confirmado sin modificaciones por el de segundo, los que son obligatorios para este tribunal de casacin, puesto que su labor, como se adelant, consiste en analizar la legalidad de una sentencia, esto es, si ella ha sido dictada con apego a la ley o al derecho. Sin embargo, las disposiciones jurdicas cuya infraccin se denuncia han de haberse aplicado con error de derecho para que pueda prosperar un recurso de esta naturaleza a situaciones de hecho, que son las que corresponde sentar a los referidos magistrados; 12) Que en la especie han quedado establecidos, como hechos de la causa, que la antena se encuentra emplazada en una zona histrica o, como seala la sentencia de primer grado, confirmada por la de segundo, dentro de una zona tpica, de modo que el problema no se encuentra regido por la Ley de Urbanismo y Construcciones, sino por la Ley N 17.288, sobre Monumentos Nacionales; y que la instalacin de la antena de que se trata ha causado un dao en el casco histrico de La Serena, lo que implica adems una transgresin de la Ley N 19.300, sobre Bases del Medio Ambiente; 13) Que el recurso no ha sealado como vulneradas o transgredidas normas reguladoras de la prueba que fijen o establezcan parmetros fijos o determinados de apreciacin rendida, que obliguen a los jueces del fondo a valorar los datos probatorios en un sentido diverso de lo concluido en el fallo impugnado. En efecto, la casacin no slo no denunci la transgresin de las referidas disposiciones reguladoras de los medios de conviccin, sino que de ninguna otra de carcter adjetivo, de tal modo que esta Corte Suprema carece de las herramientas jurdicas que, eventualmente, permitiran la anulacin de la sentencia que se ha impugnado, por error en la apreciacin de las evidencias producidas, para luego, en la de reemplazo que hubiere de dictarse, establecer otros hechos diversos, que permitieren fallar en sentido distinto a como se resolvi y se ha reprochado; 14) Que lo razonado es suficiente para desechar la casacin sin mayores consideraciones. Sin embargo, se har una breve referencia a las normas legales que se han denunciado como infringidas. Respecto a los artculos 29 y 30 de la Ley N 17.288, el primero de ellos, se refiere a la solicitud tendiente a lograr que se declare de inters pblico la proteccin y conservacin del aspecto tpico y pintoresco de ciertas poblaciones o lugares o de determinadas zonas de ellas. Como se ha dicho, no est en discusin que la zona en la que se emplaz la antena en cuestin se encuentra inserta en el casco histrico de la ciudad de La Serena. La segunda norma se refiere a los efectos que produce la declaracin anterior, en el sentido de que se requerir de la autorizacin previa del Consejo de Monumentos Nacionales para la ejecucin de cualquier obra, dejando sujeto al reglamento la instalacin entre otros que especifica y, en general de instalaciones elctricas, quioscos, postes, locales o cualquiera otras construcciones, ya sea permanentes o provisionales; 15) Que el levantamiento de una antena de las caractersticas de la de autos, se encuadra en el contexto de las disposiciones referidas, pues aunque se haya acudido al curioso arbitrio de disfrazarla o vestirla de palmera en vano intento por disimular su falta de correspondencia con el lugar referido-, su estilo y envergadura nada tiene que ver con el entorno de una zona histrica o tpica como lo es el casco histrico de La Serena, protegido como tal por el Decreto N 499 de 12 de febrero de 1981, publicado en el Diario Oficial N 30912 de 11 de marzo de ese ao;

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16) Que tampoco puede ya discutirse que el levantamiento de dicha antena provoc un dao ambiental en el sealado casco histrico de La Serena, puesto que as qued sentado como hecho de la causa, sin que sea posible sostener con seriedad, que los jueces del fondo han incurrido en vulneracin de la Ley N 19.300 al decidirlo de esa manera. En efecto, el artculo 2 letra ll) entiende por medio ambiente no slo los elementos naturales, sino tambin los artificiales y los socioculturales y el art.10 letra p) exige el sometimiento al sistema de evaluacin de impacto ambiental, entre otros, la ejecucin de obras, en cualquiera rea colocada bajo proteccin oficial, en los casos que la legislacin respectiva lo permita; 17) Que de lo que brevemente se ha expresado, es forzoso concluir que no ha mediado trasgresin de la normativa examinada que se invoc en el recurso, lo que conduce a su rechazo, sin que resulte necesario analizar las otras normas de ley invocadas, toda vez que su examen no permite variar lo resuelto. De conformidad, asimismo, con lo que disponen los artculos 764, 767 y 805 del Cdigo de Procedimiento Civil, se declara que se rechaza el recurso de casacin en el fondo deducido en lo principal de la presentacin de fs. 178, contra la sentencia de diecisiete de octubre de dos mil dos, escrita a fs. 175. Regstrese y devulvase. Redaccin a cargo de la Ministra Srta. Morales. ROL 4.864-02 Pronunciado por la Tercera Sala, integrada por los Ministros Sr. Yurac, Sr. Humberto Espejo; Srta. Mara Antonia Morales y Sr. Adalis Oyarzn; y el Abogado integrante Sr. Jos Fernndez. No firma el Ministro Sr. Espejo no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo por encontrarse con permiso. Autorizado por la Secretaria Subrogante Sra. Marcela Paz Urrutia Cornejo.

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C.

COMENTARIOS A LOS FALLOS.

RODRIGO ROPERT FUENTES * RUBN SAAVEDRA FERNNDEZ **


INTRODUCCIN
En los aos 2003 y 2004 se dictaron estas importantes sentencias definitivas en juicios de carcter ambiental. La primera fue pronunciada por la Excma. Corte Suprema, en juicio seguido contra una empresa de telecomunicaciones por la instalacin de una antena de telefona mvil en la Zona Tpica o Pintoresca de La Serena y, la segunda, por la I. Corte de Apelaciones de Puerto Montt, en juicio seguido contra una empresa industrial maderera por la destruccin de un sitio arqueolgico en Baha Ilque, al sur de Puerto Montt. Ambos fallos merecen destacarse por dos razones; en primer lugar, por constituir sentencias favorables en juicios iniciados por el Consejo de Defensa del Estado y, en segundo lugar y esta es la razn de fondo, por constituir las primeras sentencias de reparacin ambiental, pronunciadas a propsito de daos a componentes ambientales de carcter cultural. El ejercicio de estas acciones se enmarca en el deber constitucional1 asignado al Estado de Chile, de proteger el patrimonio ambiental del pas y, en particular, en la labor que viene realizando el Consejo de Defensa del Estado desde la dictacin de la Ley N 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente, (en adelante LBGMA), cuerpo legal que ha otorgado a este Consejo, entre otros, la legitimacin activa para el ejercicio de la accin de reparacin ambiental contemplada en los artculos 3, 51 y siguientes de la Ley en comento. Conforme a lo estatuido en la generalidad de las Constituciones Polticas comparadas, v.gr. Carta espaola de 1978, Leyes Fundamentales alemana, mexicana y argentina, en el plano

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1

Ex Abogado de la Unidad de Medio Ambiente del Consejo de Defensa del Estado, actual Abogado de Estudio Jurdico Carey y Ca. Abogado de la Unidad de Medio Ambiente del Consejo de Defensa del Estado. Nota: Este artculo fue publicado en la Revista del CDE N 11 de 2005 y autorizada su inclusin en la Revista del CDA por gentil disposicin de la exPdta. del CDE, Clara Szczaranski El artculo 19 N 8, en lo pertinente dispone: La Constitucin asegura a todas las personas: El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservacin de la naturaleza.

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latinoamericano, nuestra Constitucin tambin establece con rango constitucional la necesaria proteccin del patrimonio cultural del pas. En efecto, el artculo 19 N 10 dispone: Corresponder al Estado, asimismo, fomentar el desarrollo de la educacin en todos sus niveles; estimular la investigacin cientfica y tecnolgica, la creacin artstica y la proteccin e incremento del patrimonio cultural de la Nacin. En el mismo orden de ideas, y a la luz de las Bases de la Institucionalidad, contempladas en el Captulo I de nuestra Carta, es necesario tener presente, conforme a una interpretacin finalista de sta, que el artculo 1 en su inciso 4, dispone la obligacin del Estado de velar por el bien comn. Ello significa, en las propias palabras del constituyente, contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, razn por la cual el fomento, difusin y proteccin del patrimonio cultural de la Nacin resulta una exigencia necesaria e indispensable para el pleno desarrollo de la identidad espiritual de sus integrantes. Ahora bien, la relacin entre patrimonio cultural y medio ambiente, o ms precisamente, si el patrimonio cultural cabe en el mbito conceptual de ambiente, es un aspecto en general discutido en la doctrina y la dogmtica medioambiental. As, por ejemplo, es conocida la postura de Ramn Martn Mateo, quien ha rechazado abiertamente el tratamiento del patrimonio histrico y cultural como objeto de regulacin ambiental.2 Por el contrario, el profesor Ral Braes, recientemente fallecido, postula una concepcin ms integradora, incluyendo en el medio ambiente no slo los elementos fsicos sino tambin los sociales y culturales.3 En esta lnea, en nuestro ordenamiento jurdico, a la luz de la amplia definicin de medio ambiente4 contemplada en la Ley N 19.300, el patrimonio cultural5 debe ser entendido como uno de sus componentes, consagrndose por de pronto y sin perjuicio de sus normas especiales para determinados aspectos su proteccin a la luz del Derecho Ambiental. Tal es la doctrina que ha emanado de las dos sentencias recientemente dictadas por nuestros tribunales superiores de justicia.
2

Vase al respecto su Tratado de Derecho Ambiental, Editorial Trivium, Madrid, 1991, Tomo I, pginas 80 y siguientes. Como bien seala Ral Braes: La preocupacin que el derecho ambiental muestra por este tema se explica porque importantes corrientes del pensamiento ambiental consideran que la calidad de vida de las personas est determinada no slo por el ambiente fsico, sino tambin por el ambiente social, lo que incluye el ambiente cultural. Este enfoque ambientalista, por cierto, se contrapone al enfoque puramente ecologista, que circunscribe la proteccin ambiental a la proteccin de la naturaleza. La proteccin del patrimonio cultural de la nacin es una materia que por lo general se trata dentro de lo que se denomina el ambiente construido, porque una visin restringida de ese patrimonio, pero que es la que predomina en los ordenamientos jurdicos, conduce a que el objeto de la proteccin sean los bienes culturales, que son bienes construidos. Por otra parte, hay que sealar que esta vinculacin entre el patrimonio cultural y el patrimonio natural de la nacin, no es del todo ajena al derecho tanto interno como internacional. En efecto, en algunos casos la proteccin del patrimonio cultural se ha regulado junto a la proteccin de algunos aspectos del medio fsico, como son los paisajes naturales y en general las bellezas escnicas. Braes Ral, Manual de Derecho Ambiental Mexicano, Segunda Edicin, pg. 612. Artculo 2 letra ll) Medio ambiente: el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza fsica, qumica o biolgica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificacin por la accin humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus mltiples manifestaciones. Entendemos por patrimonio cultural el conjunto de bienes muebles e inmuebles, materiales e inmateriales, de relevancia histrica, cientfica o artstica, que interesa conservar para el disfrute de las generaciones actuales y futuras.

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A continuacin, se analizan los aspectos ms destacados de ambos fallos, incluyndose algunas referencias a la prueba rendida en autos, en consideracin a las particularidades que reviste en los juicios de naturaleza ambiental.

I. JUICIO CARATULADO CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO CON CTC STARTEL S.A.
1. Sentencia del Segundo Juzgado de Letras de La Serena. Causa rol 306-2000 Doctrina: a. Hechos que motivaron la interposicin de la demanda
A finales del mes de julio del ao 1999, la empresa CTC Startel S.A., concesionaria de servicio pblico de telefona celular, procedi a la construccin e instalacin de una antena de telecomunicaciones de aproximadamente 30 metros de altura en el casco histrico de la ciudad de La Serena, al interior del sector declarado Zona Tpica o Pintoresca. La denominada Zona Tpica Centro Histrico La Serena fue declarada en el mes de febrero del ao 1981 mediante el Decreto Supremo N 499 del Ministerio de Educacin (publicado en el Diario Oficial de 11 de marzo de 1981), pasando a ser en virtud de la mencionada declaracin un rea de proteccin ambiental para efectos culturales. Las Zonas Tpicas o Pintorescas constituyen una de las categoras de proteccin del patrimonio cultural, contempladas en la Ley 17.288 sobre Monumentos Nacionales y tienen por objeto mantener el carcter ambiental y propio de ciertas poblaciones o lugares donde existen ruinas arqueolgicas, o ruinas y edificios declarados Monumentos Histricos. Dada su calidad de especial proteccin, este sector desde el punto de vista urbanstico exige rigurosos parmetros de construccin, a fin de conservar el estilo arquitectnico de uno de los barrios coloniales ms antiguos e importantes del pas. Coherentemente con lo anterior, la Ordenanza del Plan Regulador de La Serena excluye en la mencionada rea la construccin de obras por sobre los 14 metros. En definitiva, la empresa instal la antena de telefona celular en una zona de particular importancia histrico-cultural, vulnerando consecuentemente las normas del entorno ambiental que la protegen. Ahora bien, el dao ambiental provocado por la instalacin de la antena de telefona celular constituye un evidente menoscabo y detrimento del patrimonio urbanstico y el carcter ambiental propio que se ha buscado conservar mediante la declaracin de Zona Tpica, ya que la estructura de la antena por su gran altura, conforme lo seal la Ilustre Municipalidad de La Serena mediante un ordinario enviado al Consejo de Monumentos Nacionales, no se encontraba incorporada de manera alguna al diseo general de las construcciones que la rodean, las cuales tienen una altura bastante inferior, toda vez que la altura de edificacin mxima permitida en dicha zona corresponde slo a 14 metros, advirtindose que la obra denunciada no guarda relacin alguna con el estilo arquitectnico general que contempla la Zona Tpica de La Serena....

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b.

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Fundamentos de Derecho de la demanda y la contestacin de la contraria

Los fundamentos de Derecho de la demanda del Consejo de Defensa del Estado radicaron en la vulneracin por parte de la demandada a la Ley 17.288 sobre Monumentos Nacionales, al no haber solicitado y obtenido la autorizacin del Consejo de Monumentos Nacionales para la instalacin de una antena en plena Zona Tpica, al Plan Regulador Comunal de La Serena y a la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente. Es necesario consignar que en orden a la reparacin del dao ambiental, las medidas solicitadas por este Consejo consistieron en: i) el retiro de la antena de telecomunicaciones y de su estructura;

ii) realizacin de un estudio postdao del impacto causado por la instalacin de la antena en el Monumento Nacional, Zona Tpica, Centro Histrico La Serena, y toda otra medida que el tribunal considerare conforme a derecho a fin de lograr la reparacin integral del medio ambiente daado. La demandada, en lo fundamental aleg que para la instalacin de la antena de telecomunicaciones slo bastaba con solicitar el respectivo Certificado de Informaciones Previas y Zonificacin de la Direccin de Obras Municipales, y dar un aviso escrito al Director de Obras de la Municipalidad, informando sobre el inicio de las faenas de instalacin. En consecuencia, seal que la empresa no se encontraba obligada a solicitar la autorizacin previa del Consejo de Monumentos Nacionales. Se puede apreciar que el fondo de la alegacin de la demandada radica en que para la instalacin de antenas de telecomunicacin slo es necesario ajustarse a las normas de planificacin territorial y en particular a sus dos instrumentos principales, a saber la Ley General de Urbanismo y Construcciones y la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, olvidando las importantes conexiones entre la proteccin del patrimonio histrico y el urbanismo, sobre todo en materia de disciplina urbanstica.6 La progresiva expansin de nuestras ciudades ha hecho patente la necesidad de conjugar armoniosamente la legislacin urbanstica y las normas de proteccin ambiental, de modo que hoy en da ya no basta que las actividades, obras o construcciones se limiten slo a considerar las tradicionales normas tcnicas de orden arquitectnico o de constructibilidad. En este sentido, como se ha sealado, la doctrina ha hecho hincapi en las posibilidades de disciplinas insertas en la ordenacin urbanstica, por evitar as la dedicacin de ciertos espacios para fines incongruentes con su adecuado destino natural, obvindose la confluencia de usos perjudiciales entre s, en perjuicio normalmente de los intereses ms dbiles.7 De este modo, como expresa Ramn Martn Mateo, la ordenacin del territorio constituye una imprescindible tcnica para el control ambiental.

Bermejo Vera, Jos (Director). Derecho Administrativo, Parte Especial, Editorial Civitas, Quinta Edicin, Madrid, 2001, p. 362. Martn Mateo, Ramn, Tratado de Derecho Ambiental, Tomo I, Editorial Trivium, Madrid, 1991, p. 277278.

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En nuestra legislacin, frente a la ausencia de una ley de suelo, y ante el precario tratamiento del patrimonio cultural y paisajstico que realiza la Ley General de Urbanismo y Construcciones,8 el sistema de evaluacin de impacto ambiental se transforma en un precioso instrumento que, materializando el principio preventivo, permite conciliar el debido resguardo de los bienes del patrimonio cultural con la ejecucin de los proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental. c. Prueba rendida

Recibida la causa a prueba, se fijaron como hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, bsicamente, la efectividad de haberse producido daos ambientales y la ubicacin y caractersticas de la antena construida por la demandada.9 Entre las probanzas aportadas por este Consejo cabe destacar, aparte de la documental, la declaracin testimonial de cuatro profesionales, que contestes en los hechos sustanciales, ilustraron al tribunal sobre la entidad y caractersticas del dao ambiental que generaba la antena en el entorno de la zona tpica de la ciudad de La Serena. De este modo sealaron que hay un dao que altera la forma y diseo del conjunto armnico que conforma la zona tpica, pudiendo ser visible esta antena dada su excesiva altura de aproximadamente 30 metros desde cualquier punto de La Serena, sin guardar relacin alguna con las alturas medias de la zona. A continuacin expresaron que esta estructura metlica hoy ha sido disimulada, semejando una palmera a modo de una escenografa urbana, entrando en absoluta discordancia con la esencia de la arquitectura patrimonial de La Serena y sentando un precedente para instalar otras antenas con otro disfraz, constituyendo de esta manera un dao mayor, dado que en una Zona Tpica, se maquilla un elemento ajeno a su casco histrico, para engaar a sus habitantes o turistas. Como se demostr al sentenciador, los criterios de determinacin del dao ambiental en materia de patrimonio cultural y con relacin al componente paisajstico de un entorno, deben estar constituidos por patrones objetivos claramente apreciables, y tal como lo sealaron los testigos, a saber, la evidente visibilidad de un elemento que no guarda relacin con las alturas medias del sector y la discordancia con la arquitectura del lugar. Por su parte, la demandada se limit a ofrecer prueba documental, que conforme sealara el sentenciador, en nada alteraron lo probado por la actora y su conclusin.

En efecto, el artculo 60 inciso 2 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones se limita a sealar tmidamente que Igualmente, el Plan Regulador sealar los inmuebles o zonas de conservacin histrica, en cuyo caso, edificios existentes no podrn ser demolidos o refaccionados sin previa autorizacin de la Secretara Regional de Vivienda y Urbanismo correspondiente. La interlocutoria de prueba estableci como puntos a probar: 1. Efectividad que la demandada produjo los daos de que da cuenta el hecho de fojas 09 y siguientes. 2. Efectividad de encontrarse la antena construida dentro de la zona tpica de la ciudad, protegida por el ordenamiento jurdico nacional. 3. Naturaleza, caractersticas y dimensiones de la antena construida.

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d.

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Aspectos relevantes de la sentencia de primera instancia

i) El sentenciador en el considerando Sptimo del fallo realiza un correcto ejercicio interpretativo de las normas de la Ley de Bases, al expresar que antes de analizar la prueba ofrecida por las partes, se hace necesario precisar algunos conceptos mencionados en autos, a fin de conocer sus alcances, tras lo cual pasa a analizar el contenido del artculo 2 letras ll) y e), que tratan respectivamente el concepto de medio ambiente y dao ambiental. Pese a no sealarlo expresamente, interpreta el dao provocado en la Zona Tpica como un dao de carcter ambiental en razn de lo cual los hechos de autos se deben regir por el rgimen de responsabilidad ambiental de la Ley 19.300 y de carcter significativo, lo que qued demostrado mediante la prueba rendida por la demandante. ii) En el considerando 11 de la sentencia, el sentenciador ha razonado correctamente en el sentido de que pese a que existe diversidad y especialidad de normas concurrentes y vulneradas con la instalacin de la antena de telecomunicaciones, a saber, Ley 17.288 sobre Monumentos Nacionales, Ley General de Urbanismo y Construcciones y la Ordenanza del Plan Regulador Comunal de La Serena, en definitiva el rgimen de responsabilidad aplicable al caso lo constituye la Ley N 19.300, por constituir el menoscabo o deterioro de una zona tpica, un dao ambiental, en los trminos definidos por el artculo 2 letra e) con relacin a la letra ll) del mismo artculo de la LBGMA. Con relacin a este aspecto de la concurrencia de diversos rdenes normativos en el caso en comento, y a propsito de la somera referencia de la sentencia, es necesario expresar algunas palabras sobre la relacin de especialidad que existe entre la Ley 17.288 de Monumentos Nacionales y la Ley 19.300. En efecto, al tenor de lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 51 de la LBGMA, a menudo se ha discutido la relacin de especialidad que existe entre la Ley 17.288 sobre Monumentos Nacionales y la Ley 19.300, en lo que respecta al rgimen de responsabilidad aplicable. Este no es un aspecto menor, ya que el artculo 51 inciso 2 de la LBGMA ha establecido que las leyes especiales que contengan normas sobre responsabilidad por dao al medio ambiente prevalecen, esto es, excluyen, la aplicacin de la Ley 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente. La Ley 17.288 sobre Monumentos Nacionales,10 dictada en el ao 1970, constituye un cuerpo legal especialsimo, que protege el patrimonio cultural tangible del pas. La ley en lo esencial establece la composicin y las atribuciones del Consejo de Monumentos Nacionales como ente tcnico encargado de la tuicin y proteccin de los Monumentos Nacionales, las categoras de proteccin del patrimonio cultural y natural y sanciones tanto penales como administrativas a la infraccin de la ley. Como se demostrar, la Ley 17.288 sobre Monumentos Nacionales no contempla un rgimen especial de responsabilidad por dao al medio ambiente ni menos uno indemnizatorio. Se trata exclusivamente de un cuerpo legal que contiene normas de proteccin de un componente ambiental especfico, como lo es el patrimonio cultural, disponiendo sanciones, fundamentalmente penales, en caso de infracciones.

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Publicada en el Diario Oficial 4 de febrero de 1970.

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En efecto, el Ttulo X de la Ley 17.288, denominado De las Penas, establece un sistema de responsabilidad penal e infraccional aplicable a quienes daen los monumentos nacionales o violen sus disposiciones. Respecto de la responsabilidad civil derivada de estos hechos, no contempla un rgimen especial, remitindose a las reglas generales del Derecho comn. El artculo 38 dispone: Los particulares que destruyan u ocasionen perjuicios en los Monumentos Nacionales o en los objetos o piezas que se conserven en ellos o en los Museos, sufrirn las penas que se establecen en los artculos 485 y 486 del Cdigo Penal, sin perjuicio de la responsabilidad civil que les afecte, para la reparacin de los daos materiales que hubieren causado en los aludidos Monumentos o piezas. Esta norma establece un tipo penal especial de daos, respecto de los particulares que destruyan o causen perjuicios en los monumentos nacionales o en los Museos, aplicndoseles las penas de los delitos de daos contempladas en el Cdigo Penal.(*) El artculo 39 prescribe medidas disciplinarias administrativas para los empleados pblicos que infringieren o facilitaren la infraccin de la Ley 17.288, sin perjuicio de la sancin civil o penal que procediere. A continuacin, entre los artculos 40 a 44 se establece el sistema de responsabilidad infraccional por obras o trabajos iniciados en contravencin a la ley, concedindose una accin popular para su denuncia, la que debe verificarse a travs del procedimiento de obra nueva. La sancin para este tipo de infracciones es una multa de uno a cinco sueldos vitales segn se desprende del artculo 41.(**) Como se puede apreciar de la sola lectura del artculo 41, ste establece como sancin una multa para toda infraccin a las disposiciones de la Ley 17288, que no estn expresamente contempladas, agregando que todo lo sealado debe entenderse sin perjuicio de las otras sanciones que correspondan segn la ley comn. Tanto la responsabilidad penal, infraccional como administrativa antes sealadas tienen una finalidad de orden punitivo, en tanto se orientan a sancionar la contravencin a un expreso mandato legal. En cambio, la responsabilidad civil para la reparacin de los daos causados a fin de reponer el componente ambiental afectado a una calidad similar a la que posea antes del dao o de restablecer sus propiedades bsicas se remite al sistema general de responsabilidad contemplado en la ley comn, lo que demuestra la inexistencia, en este cuerpo legal, de un sistema especial de responsabilidad por daos al medio ambiente. Por su parte, la Ley Sobre Bases Generales del Medio Ambiente, dictada en el ao 1994, plasm en sus disposiciones, entre otros, el principio de responsabilidad, que fuera enunciado en el Mensaje con que dicha ley fue enviada al poder legislativo en el ao 1992. El Mensaje Presidencial, recogiendo las corrientes legislativas comparadas, seal que se pretende que los responsables por los daos ambientales reparen a sus vctimas de todo dao. Adems, se busca reparar materialmente el dao causado al medio ambiente, obligando al causante del dao a restaurar el paisaje deteriorado.

Nota del Editor : Por Ley N 20.021 (D.Of.14.06.05) fue sustituido el art.38, por el siguiente: El que causare dao en un monumento nacional o afectare de cualquier modo su integridad, ser sancionado con pena de presidio menor en sus grados medio a mximo y multa de 50 a 200 UTM Nota del Editor : Por disposicin de la misma Ley antes citada se derogaron los arts. 41 y 43.

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En consecuencia, la LBGMA estableci un sistema de responsabilidad por daos provocados al medio ambiente, cuyo rgimen legal configura un sistema de comn aplicacin para estos efectos. El sistema de responsabilidad de la LBGMA se caracteriza por constituir un sistema de responsabilidad civil de carcter extracontractual subjetivo (pero con culpa presumida en caso de existir infraccin a normas de calidad ambiental y otra de similar naturaleza), aplicable respecto de cualquier agente, sea este pblico o privado, y con un procedimiento especialsimo, dada la particularidad de la materia. De este modo, se estableci una accin de reparacin ambiental, cuyo objeto es obtener la reparacin material de los daos causados por parte del sujeto responsable (artculo 3 y 51 inciso 1 de la LBGMA).11 Asimismo, la Ley N 19.300 define el dao ambiental como: toda prdida, disminucin, detrimento o menoscabo significativo inferido al medio ambiente o a uno o ms de sus componentes y tambin define la reparacin ambiental, sealando que es la accin de reponer el medio ambiente o uno o ms de sus componentes a una calidad similar a la que tenan con anterioridad al dao causado o, en caso de no ser ello posible, restablecer sus propiedades bsicas. Agrega finalmente la Ley N 19.300 que el ejercicio de esta nueva accin es sin perjuicio del ejercicio de la accin indemnizatoria ordinaria cuando proceda. En consecuencia, como se puede observar, la LBGMA estableci un sistema de responsabilidad por dao al medio ambiente, cuya nota distintiva es la accin de carcter civil destinada a obtener la reparacin del medio ambiente daado y/o de sus componentes, en los trminos contemplados en el artculo 2 letra s) de la ley, adems de la accin civil ordinaria indemnizatoria, en los casos en que sta sea procedente. En definitiva, ante un hipottico dao causado a algn componente del patrimonio cultural, eventualmente pueden concurrir dos cuerpos normativos, a saber, la Ley 17.288 y la LBGMA. Sin embargo, prevalecer esta ltima, en lo que respecta a la aplicacin del rgimen de responsabilidad ambiental, a fin de obtener la debida reparacin del componente ambiental lesionado. 3. En el considerando duodcimo se establece, aunque no con la claridad necesaria, que no bastaba, en orden al cumplimiento de los requisitos legales necesarios para la instalacin de una antena de telefona celular, que la empresa demandada se limitara a solicitar de la Direccin de Obras Municipales un Certificado de Informaciones Previas y Zonificacin y luego diera aviso escrito al Director de la instalacin respectiva, sino, contrariamente, estaba obligada a solicitar y obtener adicionalmente la autorizacin respectiva del Consejo de Monumentos Nacionales, dado que se trataba precisamente de una construccin que por sus caractersticas iba a producir un negativo impacto paisajstico en una zona colocada bajo proteccin, a saber, el casco histrico de La Serena. Por ltimo, permtasenos consignar que la sentencia no dispuso un pronunciamiento re-

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El artculo 51 inciso 1 de la Ley N 19.300 que establece Todo el que culposa o dolosamente cause dao ambiental, responder del mismo en conformidad a la presente ley, y el artculo 3 de la Ley N 19.300 que dispone: Sin perjuicio de las sanciones que seale la ley, todo el que culposa o dolosamente cause dao al medio ambiente, estar obligado a repararlo materialmente, a su costo, si ello fuere posible, e indemnizarlo en conformidad a la ley.

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lativo a la exigencia que pesaba sobre la empresa, de someter su proyecto al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, ya que la instalacin de una antena dadas sus caractersticas en una Zona Tpica, al tenor del artculo 10 letra p) de la Ley de Bases del Medio Ambiente, constituye precisamente el caso de ejecucin de obras o actividades en un rea colocada bajo proteccin oficial, pronunciamiento que habra sido deseable, ya que este aspecto constituy una de las alegaciones de derecho de las partes. Sin embargo, como se apreciar, esta falta de pronunciamiento en todo caso qued subsanada en la sentencia de casacin.

2. LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA


La sentencia de alzada se limit a confirmar, sin entrar en consideraciones, la sentencia de primera instancia.

3. LA SENTENCIA DE LA EXCMA. CORTE SUPREMA DICTADA EN RECURSO DE


CASACIN EN EL FONDO

La Corte de Casacin resumi certeramente el asunto controvertido en el caso de autos. En efecto, seal en el considerando 10: todo el argumento de la casacin se sustenta en que la recurrente no estaba obligada a requerir el permiso o autorizacin previa del Consejo de Monumentos Nacionales para la instalacin de una antena de telecomunicaciones en el centro histrico de la ciudad de La Serena, y que dicha instalacin no ha producido dao o impacto ambiental, por cuanto le son ajenas las disposiciones de la Ley N 19.300. En el considerando N 12, la Excma. Corte Suprema establece el rgimen de normas aplicables para el caso en comento, al sealar que el problema no se encuentra regido por la Ley de Urbanismo y Construcciones (sic), sino por la Ley N 17.288 sobre Monumentos Nacionales; y que la instalacin de la antena de que se trata ha causado un dao en el casco histrico de La Serena, lo que implica adems una transgresin de la Ley N 19.300 sobre Bases del Medio Ambiente. La lectura directa del considerando N 15 de la sentencia ahorrar cualquier comentario: Que el levantamiento de una antena de las caractersticas de la de autos, se encuadra en el contexto de las disposiciones referidas, pues aunque se haya acudido al curioso arbitrio de disfrazarla o vestirla de palmera en un vano intento por disimular su falta de correspondencia con el lugar referido, su estilo y envergadura nada tiene que ver con el entorno de una zona histrica o tpica como lo es el casco histrico de La Serena, protegido como tal por el Decreto N 499 de 12 de febrero de 1981, publicado en el Diario Oficial N 30912 de 11 de marzo de ese ao. Ahora bien, con relacin al correcto sentido y alcance de la expresin otras reas colocadas bajo proteccin oficial que emplea el artculo 10 letra p)12 de la Ley N 19.300 sobre
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En efecto, el artculo 10 letra p) de la Ley N 19.300, seala: Los proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental, en cualesquiera de sus fases, que debern someterse al sistema de evaluacin de impacto ambiental, son los siguientes: p) Ejecucin de obras, programas o actividades en parques nacionales, reservas nacionales, monumentos naturales, reservas de zonas vrgenes, santuarios de la naturaleza, parques marinos, reservas marinas o en cualesquiera otras reas colocadas bajo proteccin oficial, en los casos en que la legislacin respectiva lo permita.

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Bases Generales del Medio Ambiente, a fin de establecer la procedencia de someterse al sistema de evaluacin de impacto ambiental de determinados proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental, la Corte Suprema confirma que la correcta interpretacin no slo comprende las reas naturales, sino las de carcter socio-cultural o como tcnicamente se denominan, reas artificiales. En efecto, el considerando N 16 en su parte pertinente, seal: En efecto, el artculo 2 letra ll) entiende por medio ambiente, no slo los elementos naturales, sino tambin los artificiales y los socio-culturales; y el artculo 10 letra p) exige el sometimiento al sistema de evaluacin de impacto ambiental, entre otros, la ejecucin de obras, en cualquiera rea colocada bajo proteccin oficial, en los casos que la legislacin respectiva lo permita;. El razonamiento de la Excma. Corte Suprema es correcto, porque, de la sola lectura del artculo 10 letra p) de la Ley 19.300, se puede constatar que la norma al referirse a la expresin otras reas colocadas bajo proteccin oficial, en modo alguno expresa que stas se encuentran restringidas a los elementos naturales del medio ambiente, cual es el caso, por ejemplo, de los parques naturales o los santuarios de la naturaleza. En este mismo orden de ideas, ser necesario tener presente lo dispuesto en el artculo 11 de la Ley 19.300, que ya en forma expresa ha establecido la obligacin de presentar un estudio de impacto ambiental para los proyectos o actividades que puedan generar alteracin de monumentos, sitios con valor antropolgico, arqueolgico, histrico y, en general, los pertenecientes al patrimonio cultural, concepto este ltimo de evidente connotacin sociocultural, y no limitado a reas naturales. Como ya se sealara con anterioridad, la Ley 19.300 ha efectuado un tratamiento conjunto y sistemtico de la proteccin de los elementos naturales y culturales en diversas disposiciones. Esto se aprecia en el concepto de medio ambiente,13 como, asimismo, en los elementos que se deben ponderar en el sistema de evaluacin de impacto ambiental,14 por lo que no cabe sino concluir que a la luz de una interpretacin sistemtica y finalista del mencionado cuerpo legal, dentro de las reas colocadas bajo proteccin oficial deben incluirse las de inters cultural, cual es el caso de las Zonas Tpicas o Pintorescas. Finalmente, y siempre en lo relativo al sentido de la expresin, reas colocadas bajo proteccin oficial, ha sido la propia Comisin Nacional del Medio Ambiente, CONAMA, organismo encargado por ley de administrar el Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental (artculo 70 letra e) de la Ley N 19.300), quien se ha pronunciado, a travs del documento denominado El concepto de rea Protegida en el Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental,15 sealando categricamente que:
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Definido como El sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza fsica, qumica o biolgica, socio-culturales y sus interacciones, en permanente modificacin por la accin humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus mltiples manifestaciones., artculo 2 letra ll) Ley 19.300. Tal como se seala, por ejemplo, en el artculo 11 de la Ley 19.300, al disponer que Los proyectos o actividades enumerados en el artculo precedente requerirn la elaboracin de un Estudio de Impacto Ambiental, si generan o presentan a lo menos uno de los siguientes efectos, caractersticas o circunstancias: f) Alteracin de monumentos, sitios con valor antropolgico, arqueolgico, histrico y, en general, los pertenecientes al patrimonio cultural. Copia de este documento se encuentra disponible en la direccin electrnica: (http://www.conama.cl/ seia/administracion/...Minuta Instructivo Areas Protegidas.ht)

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i) debe entenderse que rea colocada bajo proteccin oficial y rea protegida son conceptos homlogos; ii) las Zonas Tpicas o Pintorescas son categoras de rea Protegida para los efectos que dispone el artculo 10 de la Ley 19.300, y que por tanto deben someterse al sistema de evaluacin de impacto ambiental, la ejecucin de obras, programas o actividades en cualquier rea colocada bajo proteccin oficial.

4. COMENTARIOS
El fallo de la Excma. Corte Suprema ha establecido cuatro conclusiones capitales: a. La gran doctrina del fallo en comento, es el expreso pronunciamiento de la Excma. Corte Suprema, reconociendo al patrimonio cultural como parte integrante del medio ambiente, debiendo ser por ello objeto de proteccin conforme a la Ley de Bases del Medio Ambiente. En otras palabras, se establece que cualquier menoscabo, detrimento o deterioro significativo ocasionado a algn elemento del patrimonio socio-cultural, es comprensivo de un dao al medio ambiente, lo que faculta el ejercicio de la accin ambiental para obtener la reparacin respectiva. La Corte Suprema ratifica una lnea interpretativa que emana del propio texto de la Ley 19.300. La verdad es que el concepto de medio ambiente que consagra la Ley 19.300 en su artculo 2 letra ll) es suficientemente amplio y extensivo, adems de prstino en su tenor literal, como para comprender en l los componentes del patrimonio cultural. b. Coherentemente con lo anterior, se establece la primaca y plena aplicacin del rgimen de responsabilidad ambiental contenido en la Ley N 19.300, por sobre las normas especialsimas de la Ley 17.288 sobre Monumentos Nacionales. Esto significa, que concurriendo en un caso de dao a algn elemento del patrimonio cultural la Ley de Monumentos Nacionales (que dispone a su respecto sanciones penales y administrativas) y la Ley de Bases del Medio Ambiente, prevalecer esta ltima en lo referente al rgimen de responsabilidad ambiental aplicable, ya que la Ley 17.288, siendo una norma especial de proteccin del patrimonio cultural, no contempla un rgimen propio de responsabilidad ambiental. c. Se establece la obligatoriedad de solicitar y obtener la autorizacin del Consejo de Monumentos Nacionales contemplada en el artculo 30 inciso 1 de la Ley 17.288, cuando se trate de la instalacin de antenas de telefona celular en Zonas Tpicas. d. El artculo 10 letra p) de la Ley 19.300 exige el sometimiento al sistema de evaluacin de impacto ambiental, entre otros, la ejecucin de obras, en cualquiera rea colocada bajo proteccin oficial, en los casos que la legislacin respectiva lo permita. En otras palabras, la actividad, por estar emplazada en un rea colocada bajo proteccin oficial, a saber una Zona Tpica, deba ingresar al SEIA, conforme lo establecido en el artculo 10 letra p) de la Ley 19.300.

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II. JUICIO CARATULADO CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO CON COMPAA INDUSTRIAL PUERTO MONTT S.A. , SEGUIDA ANTE EL SEGUNDO JUZGADO DE LETRAS DE PUERTO MONTT 1. SENTENCIA DEL SEGUNDO JUZGADO DE LETRA DE PUERTO MONTT.- CAUSA ROL 612-1999.
a. Antecedentes generales del proyecto Cascada Chile
El proyecto Cascada Chile consisti en la construccin y operacin de un complejo industrial maderero en Baha Ilque, a 20 km al sudoeste de la ciudad de Puerto Montt, en la X Regin. Su titular fue la Compaa Industrial Puerto Montt S.A., que es el resultado de la asociacin entre la empresa chilena Maderas Cndor S.A. y la compaa estadounidense Boise Cascade Corporation. Desde sus inicios el proyecto gener gran oposicin de grupos ambientalistas por el impacto que generara en el bosque nativo de la regin. Ingres al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental en mayo de 1998 y si bien fue aprobado por la Comisin Regional del Medio Ambiente de la X Regin mediante Resolucin Exenta N 25, de 28 de enero de 1999, en definitiva no fue ejecutado.16 Sin perjuicio de la no ejecucin del proyecto, con motivo de la realizacin de algunos trabajos preliminares del mismo, se produjeron daos de consideracin a dos sitios arqueolgicos ubicados en Baha Ilque. stos haban sido descubiertos al realizarse la lnea de base del Estudio de Impacto Ambiental, siendo denominados Baha Ilque 1 y 2.17

b. Sitios Arqueolgicos y Daos Causados


Baha Ilque 1: Se trata de un extenso conchal de aproximadamente 350 metros de largo por 50 metros de ancho y 3 metros de profundidad, emplazado directamente sobre la lnea de alta marea, es decir, en la costa de la baha. Presenta 3 unidades estratigrficas mayores que dan cuenta de la ocupacin humana desde el perodo arcaico (ms de 5.500 aos de antigedad). Corresponde a un sitio habitacional multiactividad en donde se procesaron y descartaron alimentos (restos de conchas-fogones), se elaboraron y descartaron artefactos (desechos de talla ltica-instrumentos), y se realizaron enterratorios humanos, fuera de otras actividades que aparentemente no dejaron registro material.18

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La Resolucin de Calificacin Ambiental que aprob el Proyecto fue objeto de numerosos recursos de proteccin, todos los cuales fueron rechazados por la Corte de Apelaciones de Puerto Montt y por la Corte Suprema. El Estudio de Impacto Ambiental fue realizado por la consultora Dames & Moore Chile, por encargo de la Ca. Industrial Puerto Montt. Vsquez, Mario, Informe Evaluacin Arqueolgica en el Sitio Baha Ilque 1, pg. 5.

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Baha Ilque 2: Est formado por 10 concentraciones discontinuas de conchas dispuestas en un rea de 100 metros de largo por 95 metros de ancho. Se encuentra a aproximadamente 200 metros al sur de Baha Ilque 1 y corresponde a un asentamiento subactual, no teniendo indicios de ocupacin prehispnica. Los principales daos afectaron a Baha Ilque 1 y consistieron en la excavacin con maquinaria pesada de una zanja de 60 metros de largo por 8 metros de ancho en el rea de mayor potencia de los depsitos, y de un canal de 1 metro de profundidad por 1,5 metro de ancho, paralelo al eje longitudinal del sitio en una extensin de 120 metros. Tambin en la parte central del sitio se removi una superficie de aproximadamente 50 por 60 metros para obtener material de relleno y se excavaron diversos pozos de sondeo destruyendo porciones del sitio. En el caso de Baha Ilque 2 se produjeron daos al desarmar algunas construcciones y al habilitar un camino que baja hacia la baha.

c.

Demanda y Contestacin

Con motivo de los daos provocados a los sitios arqueolgicos, el 13 de abril de 1999 el CDE present una demanda de reparacin e indemnizacin de perjuicios por dao ambiental en contra de la Compaa Industrial Puerto Montt S.A., quedando radicada en el 2 Juzgado de Letras de Puerto Montt. En la demanda se solicit la realizacin de diversas medidas de reparacin de los sitios, tales como la estabilizacin de los taludes expuestos del Conchal Ilque 1, con el objeto de detener la erosin pluvial y fluvial, la fijacin de los cursos de agua y la cobertura de los sectores alterados con material estril. Tambin se solicitaron medidas de proteccin, incluyendo la construccin de cercos en sus permetros e instalacin de letreros indicativos de la condicin de monumentos arqueolgicos, as como la realizacin de acciones de investigacin y difusin asociadas a los sitios. Adems, y considerando que de acuerdo a la Ley N 17.288 sobre Monumentos Nacionales los monumentos arqueolgicos son de propiedad del Estado, se solicit una indemnizacin de perjuicios ascendente a 400 millones de pesos.19 El fundamento de la demanda consisti en que la empresa, al daar los sitios arqueolgicos, haba actuado con culpa, toda vez que haban sido identificados previamente en el Estudio de Impacto Ambiental del proyecto en cuestin. Es decir, la existencia de bienes culturales en el rea del proyecto, con pleno conocimiento de la empresa, ameritaba tomar medidas de proteccin estrictas, que evitaran cualquier intervencin daina. En la contestacin de la demanda, Ca. Industrial Puerto Montt S.A. solicit el rechazo de las acciones, fundada en la ausencia de culpa, toda vez que a la fecha de los supuestos daos, los sitios arqueolgicos eran desconocidos tanto para el Estado de Chile como para la empresa. Agreg que la intervencin se habra producido en forma involuntaria, al realizar trabajos de mejoramiento de un camino existente que permitiera el levantamiento de informacin para la elaboracin del Estudio de Impacto Ambiental del proyecto.
19

Los criterios establecidos en la demanda para fijar esta suma fueron, entre otros, el valor arqueolgico de los sitios, la irreversibilidad del dao, la alta sensibilidad social por los bienes afectados y el valor del proyecto causante del dao.

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Por otro lado, seal que las intervenciones de los sitios no haban sido significativas, ya que se habra afectado una superficie de slo 250 m2 (1,4%), siendo que la superficie total del conchal ascendera a 17.500 m2. Adems, aleg cierta responsabilidad de la COREMA X Regin y del Consejo de Monumentos Nacionales, quienes no habran indicado oportunamente las medidas de proteccin y reparacin necesarias para impedir el aumento de los daos.

d.

Prueba

Como se desprende de las alegaciones de las partes, los hechos controvertidos en este juicio se centraron en determinar si los sitios de Baha Ilque tenan valor arqueolgico, si los daos causados eran atribuibles a culpa de la Ca. Industrial Puerto Montt y si estos daos eran o no significativos, segn exige la Ley N 19.300, para hacer lugar a la accin de reparacin.20 Entre las pruebas aportadas por el CDE es pertinente destacar el Estudio de Impacto Ambiental del proyecto Cascada, especialmente sus aspectos arqueolgicos y dos informes que dan cuenta de la importancia de los sitios arqueolgicos y la magnitud de los daos, elaborados por arquelogos, uno de ellos funcionario del Consejo de Monumentos Nacionales. Por su parte, la demandada centr su prueba documental en diversas cartas enviadas a la Comisin Regional del Medio Ambiente X Regin y al Consejo de Monumentos Nacionales solicitando asesora para implementar las medidas de reparacin y conservacin de los sitios luego de que haban sido daados. En relacin a la prueba testimonial, la demandante present tres arquelogos, quienes estuvieron contestes en que los daos provocados a los sitios fueron provocados con maquinaria pesada y que causaron fuerte impacto al patrimonio arqueolgico. Agregaron que los sitios son de gran valor cientfico, ya que tienen una antigedad de al menos 5.500 aos, habindose encontrado restos humanos, lo que permitira obtener antecedentes sobre la constitucin fsica y gentica de los pueblos antiguos. Mencionaron que con la intervencin producida se haba perdido parte del contexto cultural existente, lo que perjudicara futuras investigaciones cientficas. Por su parte, la demandada present 5 testigos (3 pobladores de Baha Ilque y 2 consultores que participaron en la evaluacin ambiental del Proyecto), quienes estuvieron contestes en que se ignoraba la existencia de los sitios arqueolgicos, los cuales slo fueron descubiertos al momento de efectuar la lnea de base del Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto.

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Recogiendo estos puntos, en la resolucin que recibi la causa a prueba, se fijaron como hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos los siguientes: Contexto y circunstancias en que se produce la alteracin del conchal por parte de la demandada. Si el sitio Baha Ilque 1, materia de la demanda, tiene valor arqueolgico y si de ello tena conocimiento el Estado de Chile como la demandada u otra persona antes de su intervencin. Caractersticas y entidad de los daos causados al sitio Baha Ilque 1 y si stos han producido dao ambiental significativo. Responsabilidad por los daos que ha experimentado el conchal con posterioridad a la presentacin del Estudio de Impacto Ambiental.

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Agregaron que el rea intervenida corresponde a un rea menor del total del conchal y que no imposibilitan el estudio cientfico del mismo. Por ltimo, sealaron que en el rea no ha habido ninguna accin de reparacin o conservacin por parte de las autoridades. Adems de las pruebas anteriores, el tribunal realiz una inspeccin personal, para constatar en terreno el estado de los sitios arqueolgicos luego de la intervencin.

e.

Sentencia de Primera Instancia

La sentencia de primera instancia fue dictada por el Segundo Juzgado de Letras de Puerto Montt, el 19 de diciembre de 2002. El fallo realiza un acucioso anlisis de la responsabilidad por dao ambiental. Para facilitar su anlisis a continuacin se presentan sus principales aspectos en forma esquemtica: i) Concepto de Medio Ambiente y Elementos de la Responsabilidad por Dao Ambiental (Considerandos 18 y 19)

En su parte considerativa, el fallo en primer trmino plantea la necesidad de precisar el concepto de medio ambiente y los elementos que constituyen la responsabilidad por dao ambiental. Respecto del concepto de medio ambiente, constata que en la doctrina existen definiciones amplias, restringidas e intermedias, en atencin a la extensin del bien jurdico protegido. As, por ejemplo, dando cuenta de las concepciones amplias, cita a Osvaldo Sunkel, para quien el medio ambiente es el entorno biofsico natural y sus sucesivas transformaciones artificiales, as como su despliegue espacial y a Jos Luis Cea, quien al referirse a la consagracin constitucional del medio ambiente, lo define como el sistema compuesto por elementos biticos y abiticos que rodean naturalmente al hombre y le permiten el desarrollo de su vida. En el lado opuesto, hace referencia a la doctrina italiana y espaola. Sobre esta ltima, cita a Ramn Martn Mateo, que define el medio ambiente como los elementos naturales de titularidad comn y de caractersticas dinmicas; el agua y el aire, a cuya tutela reconduce toda la problemtica ambiental. En el caso de la legislacin chilena, cita el artculo 2 letra ll) de la Ley N 19.300 que define medio ambiente como el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales, de naturaleza fsica, qumica o biolgica, socio-culturales y sus interacciones en permanente modificacin por la accin humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus mltiples manifestaciones. Concluye sealando que el concepto de la Ley de Bases se engloba dentro de aquellas concepciones amplias que hemos sealado, razn por la cual el mbito de proteccin del mismo, del dao sufrido, no slo se restringe a los aspectos biolgicos o fsicos, sino por el contrario extiende su proteccin a aquellos elementos que dicen relacin con el medio ambiente en su sentido socio-cultural, es decir, protege tambin el aspecto urbanstico, los monumentos, el paisaje, la realizaciones de ingeniera y todos aquellos aspectos sociales y culturales en general. Luego, al referirse a los elementos de la responsabilidad por dao ambiental, en primer lugar constata que el sistema de responsabilidad establecido en la Ley N 19.300 no se

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aparta del sistema general de responsabilidad civil existente en el Cdigo Civil, cuyo presupuesto fundamental es la existencia de culpa o dolo en el autor del dao. Al respecto, el artculo 3 de la Ley N 19.300 seala: sin perjuicio de las sanciones que seala la ley, todo el que culposa o dolosamente causa dao al medio ambiente, estar obligado a repararlo materialmente a su costo, si ello fuere posible, e indemnizarlo en conformidad a la ley. En atencin a la norma anterior, precisa que en el caso de autos corresponde analizar si efectivamente existi un dao en los trminos de la Ley de Bases del Medio Ambiente, si dicho dao es el resultado de una accin u omisin culposa o dolosa del demandado y, finalmente, si entre ambos elementos ya enunciados existi relacin de causalidad que produzca necesariamente la obligacin de ste de reparar los daos ocasionados al medio ambiente, entendiendo el medio ambiente en el sentido global que este tribunal ha conceptualizado en el considerando dcimo octavo, precedente. ii) Dao Ambiental Significativo (Considerandos 25, 26 y 27)

El artculo 2 letra e) de la Ley N19.300 define dao ambiental como toda prdida, disminucin, detrimento o menoscabo significativo inferido al medio ambiente o a uno o ms de sus componentes. Al analizar esta definicin, el sentenciador seala que lo que la distingue de las definiciones de dao en materia de responsabilidad civil es que ste debe ser significativo, es decir, aquel que da a entender o conocer con propiedad una cosa, que tiene importancia por representar o significar algn valor. A continuacin seala certeramente que la determinacin de si el dao es o no significativo, corresponde, precisamente, a la jurisprudencia, en base a las pretensiones que se le presenten, ir creando un concepto dinmico y flexible que pueda ser aplicado a cada caso en particular. En este punto se expresa el fundamento principal de la sentencia al sealarse: tomando en consideracin el concepto global de medio ambiente que se analiz en los considerandos precedentes de este fallo y el concepto de dao ambiental dado en la Ley, este Sentenciador estima que el menoscabo o detrimento significativo del medio ambiente, no slo dice relacin con el aspecto biolgico o fsico de los elementos que constituyen el medio ambiente, sino que tambin constituye dao ambiental significativo, la prdida, detrimento o menoscabo de aquellos elementos socio-culturales que interactan con el sujeto como ente individual o colectivo y el mbito que lo rodea. Luego para fundamentar el valor arqueolgico de los sitios, el sentenciador recurre a los informes de los arquelogos acompaados al proceso, quienes coinciden en que los sitios documentan ms de cinco mil aos de historia, siendo un hito clave para entender la prehistoria del rea y la regin, y al Estudio de Impacto Ambiental del proyecto Cascada, que se refiere expresamente al hallazgo de los sitios y su valor cultural. Tambin, hace referencia a las declaraciones prestadas por los propios arquelogos que ratificaron la importancia cultural de los sitios, destacando que representan un testimonio nico e irremplazable de la ocupacin prehistrica del rea. Por ltimo, sobre esta materia, para desestimar la alegacin de la demandada en el sentido de que slo se habra afectado una porcin menor del conchal, el juez concluye acertadamente lo siguiente: El concepto de dao significativo, a juicio de este juez, no dice relacin slo con su aspecto fsico o material, sino como resulta en el caso de autos, la alteracin de elementos

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irremplazables y de contexto arqueolgico o cientfico que posibilitan el estudio y anlisis de dichos sitios arqueolgicos, de esta forma efectivamente ha existido un dao significativo que ha afectado al medio ambiente entendido en el concepto amplio que hemos definido en los considerandos anteriores de esta sentencia. iii) Culpa (Considerandos 28 y 29)

En relacin a la culpa, y como seala la sentencia: la responsabilidad extracontractual de la Ley N 19.300 requiere que el autor incurra en culpa leve, no emplee el debido cuidado ordinario, la diligencia que todos los hombres emplean normalmente. Se cita una sentencia de la Corte Suprema de 5 de octubre de 1975 que define la imprudencia como la imprevisin inexcusable de las consecuencias daosas que pueden derivar de la conducta. (R.D.J.T. L.X.LI, pg. 43). Son ilustrativas algunas apreciaciones de la sentencia: la tarea de apreciar la culpa, corresponde al Juez, quien libremente y en cada caso determinar si tal hecho u omisin daosa conforma o no culpa. Igualmente, ser tarea judicial el adaptar las reglas legales a las necesidades y circunstancias internas y externas que rodean el caso, al momento de aplicarlas. Esta materia es resuelta en el considerando vigsimo noveno, donde se deja establecido que a la fecha de realizarse el hallazgo de los sitios arqueolgicos, esto es el 3 de diciembre de 1997, segn da cuenta el informe arqueolgico del Estudio de Impacto Ambiental del proyecto, an no se haban producido la mayor parte de los daos que se sealan en este juicio, pues la zanja que seala el Fisco de Chile, como fundamento de su demanda, no aparece en dicho informe. De esta manera el sentenciador concluye que habindose establecido el valor arqueolgico de los sitios en el propio informe elaborado por una consultora por encargo de la demandada, y que estos se veran afectados por la intervencin de las obras del proyecto, es dable estimar que en ese momento, al ser informada la Empresa de tal hallazgo, deba tomar todas las precauciones y providencias necesarias para evitar los daos que se produjeron con su intervencin posterior, al fijar las lneas de base del Proyecto Cascada Chile. Es interesante destacar, adems que el sentenciador precisa que ha existido una falta de previsibilidad de las consecuencias de sus actos, pues la empresa se encontraba en condiciones de haber podido o debido prever el resultado daoso que se le imputa. iv) Relacin de Causalidad (Considerando 30)

La relacin de causalidad entre el hecho culpable y el dao es el tercer elemento de la responsabilidad ambiental. En primer trmino, es interesante destacar que el juez le asigna un doble rol a este elemento. Por un lado, la funcin de fijar con rigor cientfico cundo un dao es atribuible material y objetivamente a la accin u omisin de un sujeto determinado y, por otro, la funcin de medir o calibrar la extensin de la indemnizacin, que alcanzar niveles mayores o menores, segn los casos. En segundo trmino, se seala que la relacin de causalidad entre la accin de la empresa demandada y el dao producido a los sitios de Baha Ilque se encuentra amparada por la presuncin de responsabilidad del artculo 52 de la Ley N 19.300, pues con su actuar la empresa infringi normas de conservacin, preservacin y proteccin ambientales, adems REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL

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de vulnerar las normas pertinentes de la Ley 17.288. El artculo 52 citado, seala que se presume legalmente la responsabilidad del autor del dao ambiental, si existe infraccin a las normas de calidad ambiental... o a las normas sobre proteccin, preservacin o conservacin ambientales, establecidas en la presente ley o en otras disposiciones legales o reglamentarias. Con todo, slo habr lugar a la indemnizacin, en este evento, si se acreditare relacin de causa a efecto entre la infraccin y el dao producido. Tradicionalmente se ha sostenido que la norma del artculo 52 es slo una presuncin de culpabilidad, no alcanzando la relacin causal. Lo anterior parece descansar en el inciso segundo del artculo 52, que establece que para que proceda la indemnizacin (en casos de dao ambiental producido con infraccin de norma), precisamente debe acreditarse la relacin causal, lo que excluye que este ltimo elemento est cubierto por la presuncin. Esta conclusin parece ser acertada para la accin indemnizatoria ejercida por el directamente afectado con el dao, no as para la accin reparatoria que, como seala correctamente la sentencia, estara amparada por la presuncin de causalidad. v) Indemnizacin de Perjuicios (Considerandos 31 a 32)

Respecto del fundamento de la indemnizacin de perjuicios, el juez seala que si la reparacin de los daos no puede ser completa o no es posible, surge en forma subsidiaria la obligacin de indemnizar el dao producido, situacin que si bien no se seala expresamente en la Ley N 19.300, se deduce por aplicacin supletoria de las normas civiles de responsabilidad extracontractual, en especial el artculo 2314 del Cdigo Civil. De esta manera, y considerando que los sitios arqueolgicos no ser posible restituirlos al estado anterior de provocado el dao, lo que perjudicar o imposibilitar la realizacin de estudios cientficos futuros, el juez concluye que procede indemnizar los perjuicios. Para determinar la cuanta de la indemnizacin (recordemos que el CDE solicit 400 millones de pesos) el juez recurre a diversos factores acreditados durante el proceso. Entre stos, para aumentar la indemnizacin se destacan el valor arqueolgico y patrimonial de los sitios y la efectividad de los daos provocados y, para disminuirla, el hecho de que las autoridades una vez producidos los daos no tomaron las medidas pertinentes a objeto de resguardar y evitar que dichos daos aumentaran o evolucionaran por efecto de los fenmenos propios de la naturaleza. vi) Parte Resolutiva

El sentenciador, en la parte resolutiva, acoge la demanda de reparacin e indemnizacin de perjuicios por dao ambiental deducida por el CDE y condena a la Ca. Industrial Puerto Montt a las siguientes prestaciones: a. Restaurar y reparar material e ntegramente el medio ambiente afectado, esto es, los sitios Baha Ilque 1 y 2, realizando las actividades descritas en el Prrafo A.2 Reparacin del

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Dao Ambiental contenidas en la demanda, que se dan por expresamente reproducidas.21 b. Indemnizar al Estado de Chile como propietario de los sitios arqueolgicos de Baha Ilque 1 y 2 en la suma de $ 150.000.000, suma que se reajustar de acuerdo a la variacin del I.P.C. entre las fechas en que la sentencia quede ejecutoriada y su pago efectivo y devengar los intereses para operaciones reajustables, para el caso de mora, entre las fechas antes indicadas. Cabe consignar que no se conden en costas a la parte demandada, ya que, en opinin del juez, sta no fue totalmente vencida.

2. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA


Las dos partes del juicio presentaron recursos de apelacin a la sentencia de primera instancia. En su recurso, la demandada insisti en los argumentos de la contestacin de la demanda, en el sentido que al intervenir los sitios arqueolgicos no haba actuado con culpa y el dao, as como el valor de los sitios arqueolgicos no eran significativos. De esta manera solicit que se modificara la sentencia, rechazando ambas acciones deducidas por el CDE. Por su parte, el CDE a travs de su escrito intent elevar el monto de la indemnizacin de perjuicios, argumentando que se haba acreditado, a travs de mltiples pruebas documentales y testimoniales el valor cientfico de los sitios arqueolgicos. Adems, se solicit se condenara en costas a la demandada, ya que al haberse acogido ambas acciones, independientemente de no haberse otorgado el total de la indemnizacin solicitada, deba concluirse que sta haba sido totalmente vencida. La sentencia de segunda instancia fue dictada por la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, el 2 de abril del 2004, quedando ejecutoriada el 29 de abril del mismo ao. Esta sentencia redujo el monto de la indemnizacin de perjuicios a pagar al Estado de Chile a 30 millones de pesos. En todo lo dems, salvo una modificacin menor, reproduce la sentencia de menor grado. Respecto de las costas, confirma el criterio del juez de primera instancia, al sealar que no se condena en costas de la instancia a ninguno de los recurrentes por no haber resultado totalmente vencidos.
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Las medidas contenidas en el Prrafo A.2. de la demanda fueron las siguientes: a) Impedir toda obra fsica que implique alteracin de la superficie y subsuelo en que se encuentran los sitios arqueolgicos descritos, salvo aquellas que digan relacin con excavaciones cientficas sistemticas. b) Impedir el trnsito de vehculos en el camino abierto, especialmente en el conchal Ilque 1. c) Cercado de proteccin de los permetros de los sitios arqueolgicos. d) Sealizacin mediante letreros que indiquen la condicin de Monumento Arqueolgico protegido por la Ley N17.288. e) Estabilizacin de los taludes expuestos del conchal Ilque 1 con miras a impedir la erosin pluvial, fluvial y por desplazamiento de materiales. f) Estabilizacin y fijacin de la base del curso de agua. g) Cobertura de los sectores alterados con material estril. h) Desarrollar acciones de investigacin y difusin relacionadas con los sitios arqueolgicos. i) Toda otra medida que US. considere conforme a derecho, a fin de obtener la reparacin integral del sitio arqueolgico daado.

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Los fundamentos de la reduccin del monto de la indemnizacin estn mencionados en el considerando cuarto de la sentencia de alzada, que seala textualmente: Que para la fijacin del monto de la indemnizacin, estos sentenciadores estiman que ha de considerarse no slo el valor cultural del sitio intervenido y el hecho de que la intervencin no fue de gran magnitud en comparacin con la superficie total de los Conchales, sino, adems, en forma especial debe tenerse en consideracin lo sealado por el juez a quo en la letra c) del considerando trigsimo tercero. El considerando trigsimo tercero letra c) de la sentencia de primera instancia expresa: Que en este sentido se encuentra probado igualmente en autos el valor arqueolgico y patrimonial de los sitios afectados, de tal manera que la reparacin debe necesariamente apreciar el valor arqueolgico y patrimonial de los sitios al momento de fijar la cuanta de la indemnizacin. En consideracin a lo anterior, podemos estimar que las razones de los sentenciadores de segunda instancia para reducir el monto de la indemnizacin estuvo dado por el valor arqueolgico y patrimonial de los sitios, que sera sustancialmente menor al otorgado por el juez de primera instancia, y por el hecho de que los daos no habran sido de gran magnitud en consideracin a la superficie total de los conchales.

3. COMENTARIOS
a. El caso en comento, promovido a travs de una accin ambiental, representa el primer fallo ejecutoriado que condena a una empresa a reparar e indemnizar los daos causados al patrimonio arqueolgico de Chile.22 b. Es de gran importancia la ratificacin de que el concepto de medio ambiente, as como el de dao ambiental, contenidos en el artculo 2 letra ll) y e) de la Ley N 19.300 de Bases del Medio Ambiente respectivamente, son extensivos a los componentes culturales, en este caso de inters arqueolgico. En nuestra opinin, es acertado el tratamiento conjunto que realiza la Ley N 19.300 de los componentes culturales y naturales, ya que siempre los primeros se encontrarn insertos en ambientes naturales especficos, establecindose mltiples relaciones entre ambos aspectos. En el caso de Baha Ilque, esta es una zona con especiales condiciones naturales. La baha se encuentra muy protegida de las inclemencias climticas y presenta una abundante y variada flora y fauna marina, todo lo cual impuls las actividades humanas de que dan cuenta los sitios arqueolgicos. Adems, actualmente estos forman parte indisoluble del paisaje.
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Previamente, en abril de 1999, el CDE demand a la empresa Gas Atacama por los daos causados a petroglifos existentes en las cercanas de San Pedro de Atacama. Al igual que en el caso Cascada, los petroglifos estaban identificados en el Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto. Este juicio termin a travs de una transaccin, donde la demandada pag al Fisco de Chile 120 millones de pesos, suma que fue destinada a la reparacin del sitio y a la ejecucin de diversos proyectos de proteccin y difusin del patrimonio arqueolgico de la Provincia de El Loa.

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c. Respecto de la relacin de causalidad entre los hechos ejecutados por la demandada y los daos provocados a los sitios, resulta de gran inters la aplicacin de la presuncin de responsabilidad contemplada en el artculo 52 de la Ley 19.300. Sobre esta materia es necesario precisar que una vez producido un dao ambiental pueden surgir dos tipos de acciones. Una para obtener la reparacin del medio ambiente daado, cuyo titular, entre otros, es el Consejo de Defensa del Estado, y otra, para obtener la indemnizacin de los perjuicios causados, cuyo titular es el directamente afectado. Tradicionalmente se ha entendido la norma contemplada en el artculo 52 de la Ley de Bases como una presuncin de culpabilidad aplicable tanto para la accin de reparacin como para la indemnizatoria ordinaria. A la luz del fallo y a una interpretacin coherente de la norma, nos inclinamos a sostener que en el caso de la accin de reparacin la presuncin tambin se extiende a la relacin causal. Se fundamenta esta conclusin en que el inciso segundo del referido artculo exige acreditar la relacin causal slo para la procedencia de la indemnizacin de perjuicios, no as para la reparacin, que estara amparada tanto por una presuncin de culpabilidad como de causalidad. En definitiva, producido un dao ambiental con infraccin de las normas mencionadas en el artculo 52, para efectos de la accin de reparacin y por aplicacin de la presuncin de responsabilidad, que invierte la carga de la prueba, corresponder al demandado acreditar que sus actos no fueron culpables ni provocaron el dao ambiental reclamado. d. En relacin a los alcances del dao ambiental, es de gran relevancia que el fallo no lo restrinja slo a las alteraciones fsicas o materiales causadas al sitio (que en relacin a la extensin total del mismo son menores), sino que incluya la prdida de elementos irreemplazables que dificultarn o imposibilitarn futuras investigaciones cientficas. e. Por otro lado, estimamos de gran importancia que se haya acogido la accin indemnizatoria, ya que se establece que el Estado de Chile est legitimado activamente para pedir una compensacin por los daos provocados a bienes arqueolgicos. El fundamento entregado por el juez de primera instancia para acoger esta accin estuvo dado en que se haba acreditado en el proceso un dao irreparable, lo que implica que los sitios arqueolgicos no volvern a tener el mismo potencial cientfico que tenan originalmente. Es decir, no obstante la ejecucin de las medidas de reparacin a que fue condenada la empresa, que principalmente estn orientadas a detener los procesos erosivos y establecer medidas de proteccin de los sitios, estos no recuperarn sus condiciones originales. El monto de la indemnizacin estuvo determinado por las apreciaciones de los jueces en torno a diversos factores discutidos en el proceso, tales como el valor cultural de los sitios, su singularidad (si existan otros sitios similares en la zona), la magnitud de los daos y una eventual responsabilidad de organismos pblicos por no haber indicado las medidas de proteccin y reparacin luego de ocurridos los daos. El monto indemnizatorio estable-

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cido en definitiva revela una baja valorizacin de los sitios arqueolgicos de Baha Ilque, lo que en nuestra opinin no se condice con su relevancia social, histrica y cientfica acreditada en el proceso. La naturaleza o especie de los perjuicios no es resuelta explcitamente en el fallo, pero nos inclinamos a sostener que tienen un carcter extrapatrimonial, al haberse lesionado intereses de carcter colectivo, como son la proteccin y conservacin del patrimonio arqueolgico del pas.

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CASO CELCO: UN FALLO CONTROVERTIDO DE LA EXCMA.CORTE SUPREMA


I. INTRODUCCIN

Para una mejor comprensin del fallo que se analizar se ha estimado conveniente incluir como antecedente la sentencia de primera instancia de la Excma. Corte de Apelaciones de Valdivia que acogi el recurso de proteccin ambiental presentado contra Celulosa Arauco S.A.

1. Recurso de proteccin Vladimir Riesco y otros contra Celulosa Arauco S.A.


1.1. SENTENCIA DE LA CORTE DE APELACIONES DE VALDIVIA DE 18 DE ABRIL DE 2005. ( ROL N 33/2005 )
(Por razones de espacio slo se reproducen algunos Considerandos y la parte resolutiva).

CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que de acuerdo con lo precedentemente reseado, el fundamento inmediato de este recurso lo constituye el hecho de que la empresa Celulosa Arauco S.A. someti a evaluacin, un proyecto diferente de aqul diseado, construido y ejecutado por la empresa recurrida, situacin que a juicio de los recurrentes, constituye una arbitrariedad y una ilegalidad, ya que operar en tales condiciones, sin contar con una resolucin de calificacin ambiental que d cuenta de los reales efectos medioambientales que dicho establecimiento industrial genera o pueda generar sobre los ecosistemas de la zona y sobre los habitantes de las comunas de San Jos de la Mariquina, Lanco, Mfil y Valdivia, implica una trasgresin no slo al derecho a un medio ambiente libre de contaminacin, garantizado constitucionalmente, sino que al derecho a la vida y a la integridad fsica y squica de las personas, al derecho a desarrollar cualquier actividad econmica que no sea contraria a la moral el orden pblico o la seguridad nacional y al derecho de propiedad. SEGUNDO: Contra las mismas garantas atentan adems, a juicio de los recurrentes, las modificaciones que fueron detectadas por la empresa MA&C Consultores y que fueron realizadas unilateralmente por la empresa recurrida, adems del deber que le impone a la misma empresa, la Resolucin 279 de COREMA de la Regin de Los Lagos, en su considerando 12, que dice relacin con la identificacin de impactos ambientales no previstos en el proceso de evaluacin ambiental del proyecto, todo lo cual

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se traduce, a juicio de los recurrentes, en una amenaza inminente sobre el legtimo ejercicio del derecho a la vida e integridad fsica y squica, a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, a desarrollar una actividad econmica y al derecho de propiedad de los mismos. TERCERO: Para los recurrentes, los fenmenos descritos tornan inminente la sensacin de amenaza que se cierne sobre ellos y los habitantes de la Provincia, mxime, si se considera que estas situaciones afectan o pueden afectar actividades tan relevantes como el turismo, la agricultura o el esparcimiento de los habitantes de Valdivia y San Jos de la Mariquina. CUARTO: Que la recurrida, Celulosa Arauco S.A., ha sostenido en su informe de fs.80, reseado en la parte expositiva de esta sentencia, la improcedencia de este recurso, atendidos los fines que a travs de l se persiguen, que no es el restablecimiento del imperio del derecho, sino que la dictacin de una sentencia declarativa de derechos, pretendindose a travs de l, que esta Corte asuma las funciones tcnicas que corresponden al titular del proyecto y a los rganos de la Administracin del Estado, a quienes la ley les encomienda conocer de las materias que se proponen en el recurso y que, en consecuencia, sta se encuentra sometida al conocimiento y decisin de los rganos del Estado, por lo que la cuestin est sometida al imperio del derecho. QUINTO: Que tal alegacin implica, en definitiva, desconocer la competencia de esta Corte para resolver el presente asunto, porque, segn lo expresado por el recurrido, significara resolver, en sede jurisdiccional, materias que le competen a la Administracin del Estado, sin perjuicio de los recursos procesales, en su caso. SEXTO: Que es del caso consignar, que el asunto que ha sido sometido al conocimiento de este Tribunal, lo ha sido mediante un Recurso de Proteccin, a travs del cual la Constitucin Poltica de la Repblica, no slo permite la tutela jurisdiccional de los derechos invocados, sino que impone a esta Corte de Apelaciones el deber de pronunciarse sobre l y a tomar las providencias del caso, si fuere necesario, para restablecer el imperio del derecho. SPTIMO: La supremaca de la Carta Fundamental que informa a todo el ordenamiento jurdico y, en particular, los derechos fundamentales en ella reconocidos y garantizados, condiciona la actuacin de cualquier rgano pblico, como susceptible de ser motivo del Recurso de Proteccin y en tal sentido, la materia sometida al conocimiento de este Tribunal, dice relacin con un mandato constitucional, de manera que la competencia que a esta Corte le ha sido entregada a travs de este Recurso de Proteccin de las Garantas Constitucionales sealadas en el artculo 20 del Texto Legal Fundamental, se impone sobre las competencias reglamentarias asignadas a entes de la Administracin, aun cuando ellos sean reclamables ante los Tribunales de Justicia, en la medida que a travs de este recurso esta Corte de Apelaciones proceda a enjuiciar la existencia o inexistencia de vulneracin de garantas constitucionales determinadas a travs de una accin u omisin especifica, si ha sido esta ilegal o arbitraria, o ambas, y se d el presupuesto de urgencia que justifique esta accin y la inmediatez de las medidas que puede adoptar el Tribunal.

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OCTAVO: Que con respecto a la solicitud de rechazo del recurso de proteccin que la recurrida funda en que no se habra producido vulneracin de Garantas Constitucionales, ni habra habido por su parte, actuaciones ilegales ni arbitrarias, corresponder a esta Corte analizar: a) si las actuaciones imputadas a la recurrente, que han quedado detalladas en la parte expositiva de esta sentencia, constituyen vulneracin a las Garantas Constitucionales, cuyo amparo se ha solicitado a travs de este recurso, b) si dentro de este marco, adolecen de ilegalidad o arbitrariedad. DCIMO: Sealan los recurrentes, que la introduccin de modificaciones al Proyecto sometido a Estudio de Impacto Ambiental, por parte de la recurrida, que han sido reseadas en la parte expositiva de esta sentencia y que fueran denunciadas por la Consultora MA&C, a peticin de la Comisin Nacional del Medio Ambiente, son cambios significativos del proyecto que segn expone la propia consultora, obligan a evaluar sus impactos ambientales, toda vez que un aumento en el potencial productivo de un establecimiento industrial de la envergadura de la Planta de Celulosa Valdivia, necesariamente conlleva riesgos muy considerables para el entorno, que se traduce en una amenaza inminente al ejercicio legtimo de los derechos cuya tutela reclaman, entendiendo como amenaza el peligro de que suceda algo desagradable o perjudicial. DUODCIMO: Que corresponde, de acuerdo con lo dicho, referirse a la Resolucin Exenta N 279/ 98 de 30 de octubre de 1998 que resuelve calificar favorablemente el Proyecto Valdivia de Celulosa Arauco y Constitucin S.A., con la alternativa de descarga de sus efluentes lquidos en el Ro Cruces con tratamiento terciario, condicionndolo al cumplimiento de los requisitos, condiciones, exigencias y obligaciones establecidas en los considerandos N 4, 7, 8, 9, 10, 11, 12 y 14 de la misma Resolucin, si bien se considera en la misma, que de acuerdo con los antecedentes y documentos contenidos en el proceso de evaluacin de impacto ambiental del proyecto y de los reparos consignados en los puntos 7, 8 y 9 ( medidas de mitigacin, reparacin y compensacin del proyecto), este cumple con la normativa de carcter ambiental aplicable y se hace cargo apropiadamente de los efectos caractersticas y circunstancias a que se refiere el artculo 11 de la ley 19.300 a travs de las medidas que se sealan en los numerales 7, 8 y 9 referido. La referida Resolucin aprobatoria consigna en el N 12 de sus consideraciones que, en relacin a la identificacin de impactos ambientales no previstos en el proceso de evaluacin ambiental del proyecto, el Titular deber informar a la Comisin Regional del Medio Ambiente de la Dcima Regin de Los Lagos la ocurrencia de dichos impactos, asumiendo las acciones necesarias para mitigarlos, repararlos y/o compensarlos, segn corresponda. La informacin a esta Comisin Regional del Medio Ambiente deber ocurrir inmediatamente despus de la deteccin del o los impactos ambientales. Se agrega en dicha Resolucin que el Estudio de Impacto Ambiental y su Adenda se consideran oficiales y partes integrantes de la misma; por lo tanto, todas las medidas y acciones de gestin ambiental sealadas en dichos documentos se consideran asumidas por el titular, el que se obliga a su cumplimiento, en lo que corresponda y/o en lo que no fuere modificado por la Resolucin. DCIMO CUARTO: En relacin al Proyecto, corresponde precisar los siguientes aspectos. 1) Que, presentado, fue motivo de observaciones hechas, tanto de personas naturales como de personas jurdicas, quienes hicieron presente los efectos negativos que irrogara tal proyecto en la zona. 2) Segn los antecedentes generales aportados por el Estudio de Impacto Ambiental (EIA) y sus Adenda, el Proyec-

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to Valdivia consisti en el diseo, construccin y operacin de una planta industrial para la obtencin de 550 mil toneladas anuales de celulosa Kraft blanqueada de pino radiata y eucaliptus. 3) La vida til del proyecto se precis en ms de 20 aos y considera una inversin de $ US 1.045 millones. 4) El proceso operativo se describe en el proyecto como: la coccin en digestores, de la madera previamente astillada, usando una solucin de hidrxido de sodio y sulfuro de sodio a temperatura y presin, de modo de remover la lignina de la estructura de madera y as liberar las fibras de celulosa. La masa de fibras de celulosa que se denomina pulpa, se lava con agua y pasa a los procesos siguientes de remocin adicional de lignina, primero con oxgeno y finalmente con otros agentes de blanqueo. De esta forma se obtiene una pulpa blanqueada, que una vez secada se exporta en forma de lminas para la elaboracin de papel. 5) Los principales consumos de productos qumicos, corresponden a carbonato de calcio y clorato de sodio (14.000 toneladas al ao), hidrxido de sodio (12.000 toneladas al ao), oxgeno (10.000 toneladas al ao) y cido sulfrico (9.500 toneladas al ao). 6) Respecto de los requerimientos de agua, este es de 250 litros para refrigeracin y de 900 litros para proceso. Estos caudales se obtienen de mercedes de aguas del Ro Cruces. 7) El total de efluentes lquidos es de 1.150 litros que equivale a 99.360 metros cbicos por da. 8) Los principales parmetros del efluente final e intermedio son: DQO, DBO5, AOX, CIO3, Slidos Suspendidos, Nitrgeno Total, Fsforo Total, Color, cidos Grasos, cidos Resnicos, Clorofenoles, Arsnico, Cadmio, Cobre, Cromo, Fierro, Mercurio, Molibdeno, Nquel, Plomo, Zinc y Temperatura. Las exigencias tcnicas especificadas en la Resolucin aprobatoria, en los puntos 8.1.2.3 de la letra i) de la Resolucin en comento bajo el ttulo de Medidas de Mitigacin Reparacin y Compensacin se refieren, bsicamente, a los siguientes aspectos: a) El diseo del sistema deber permitir que los diferentes efluentes de la planta sean llevados separadamente al sistema de tratamiento de efluentes, lo que debe permitir efectuar tratamientos selectivos adecuados a cada caso. b) El sistema de control de derrames al interior del proceso deber ser diseado de manera de recuperar y recircular dichos derrames. Slo como ltimo recurso, en caso de que el lquido quede inhabilitado para el proceso, al mezclarse con otra sustancia, ser drenado lentamente y en forma controlada al sistema de tratamiento de efluentes. c) Neutralizacin del efluente de manera que a la salida de esta etapa el efluente tenga un PH cercano a 7. d) Con el objeto de reducir el contenido de slidos suspendidos, los efluentes con slidos provenientes del blanqueo de lavado y de produccin de pulpa, debern ser tratados en un clarificador de sedimentacin. El lodo eliminado del clarificador deber ser desaguado en una prensa de lodo y enviado a la caldera para su incineracin. e) El tratamiento secundario de los efluentes se deber llevar a cabo mediante un sistema biolgico utilizando un proceso de aireacin prolongada o extendida. f) El tratamiento terciario deber operar de manera continua. La COREMA X Regin podr autorizar el vertido de efluentes slo con tratamiento secundario en poca de mayores caudales en el ro, con el respaldo de un estudio adecuado que deber entregar el proponente. g) Enfriamiento del efluente: la temperatura de descarga del efluente en el ro Cruces no deber ser superior a los 30C, el aumento de temperatura podra generar una barrera trmica para el buen desplazamiento de peces migratorios. h) Los lodos provenientes de los clarificadores primarios y secundarios debern ser desaguados y quemados en la caldera de poder, simultneamente con los desechos de madera, e i) El proyecto deber implementar un control de monitoreo de la calidad de los efluentes. 9) Sobre la generacin de residuos slidos generados en el proceso, estos de acuerdo con el proyecto, debern separarse en tres grupos: los que contienen slidos orgnicos irrecuperables, los que contienen slidos inorgnicos combustibles y

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aquellas corrientes mixtas que requieren ser manejadas y dispuestas en el depsito de residuos slidos de la planta y que corresponden a un 2% del total. Estima la recurrida que durante su operacin, la Planta Valdivia generara unos 40.100 metros cbicos al ao de residuos slidos (sin incluir los lodos del tratamiento terciario). Se sostiene que de acuerdo con lo precisado por US/EPA, corresponden a residuos no peligrosos. 10) Se precisa que no es factible esperar un impacto significativo en el oxgeno disuelto en el ro, lo que se afirma a propsito de un ejercicio de simulacin en la variacin de este parmetro aguas debajo de la descarga. Dentro del humedal se alcanzara el menor nivel de oxgeno disuelto igual a 6 mg/l producindose luego un proceso de re-oxigenacin que incrementara paulatinamente los niveles de oxgeno. De acuerdo con ello, el nivel de oxgeno disuelto en el ro se mantendr siempre sobre los 5 mg/l. 11) Sobre los efectos txicos o agudos sobre la biota, se seala que las concentraciones de compuestos potencialmente txicos estimadas en el Estudio de Impacto Ambiental y sus Adenda, permiten apreciar que los lmites establecidos se encuentran por debajo de los umbrales de toxicidad crnica y aguda determinadas en las especies estandarizadas utilizadas en bioensayos para anlisis de toxicidad. Agrega el proyecto, en este acpite, que es necesario sealar que estas especies no pertenecen a ninguna de las poblaciones del ro Cruces o del humedal, por lo que estos resultados no pueden ser extrapolados a la fauna autctona, sino que slo pueden ser utilizados como una referencia. 12) Sobre el aumento de temperatura de las aguas, para evaluar la barrera trmica para el desplazamiento se utiliz un modelo de simulacin bajo condiciones de escenario extremo, vale decir temperatura de la mezcla de residuos industriales lquidos y las aguas de enfriamiento menor a 35 cc, caudal semanal mnimo cada 10 aos del cuerpo receptor (7Q10=7,3 metros cbicos por segundo) y temperatura promedio del ro Cruces durante el verano (20C). Bajo tales condiciones y considerando la temperatura de la mezcla, el aumento de temperatura media final ser de 2,6 con mezcla completa a 2 kilmetros desde el punto de descarga. 13) Con relacin al humedal, se indica que el impacto del aporte de nutrientes producto de la descarga del efluente, se analiza por medio de dos ndices: el Factor Limitante y el Estado Trfico. El primero de ellos est relacionado con el crecimiento de algas en un cuerpo de agua y que es proporcional a la cantidad de nutrientes de dicho cuerpo de agua bajo condiciones apropiadas de luz y temperatura. Mediante tal sistema se seala que en el caso del ro Cruces, el fsforo es potencial factor limitante del desarrollo algal. Por medio del segundo de ellos, el estado trfico de un cuerpo de agua resulta una condicin que se relaciona con el grado de productividad primaria, y sus categoras estn definidas en base a las caractersticas especficas del cuerpo de agua y a su concentracin de nutrientes. La medicin de nutrientes se determin por un estudio realizado por la Universidad Austral de Chile, sealndose que el Indice del Estado Trfico (TSI), es funcin de la concentracin del Fsforo Total. Se indica que el humedal del ro Cruces presenta un proceso de sucesin ecolgica con una tasa ms alta que la esperada en condiciones naturales debido, principalmente, al lavado y arrastre por lluvias fertilizantes (nutrientes) desde los suelos agrcolas aledaos. Concluye sealando que es el fsforo el se que constituye en el Factor Limitante del Crecimiento algal. En el mismo documento se precisa que todos los nutrientes descargados llegan al humedal. De acuerdo con el anlisis realizado, la variacin de los nutrientes en el ro Cruces es el siguiente: Nitrgeno total: Sin descarga: 133,7; con descarga: 225,2. Fsforo total: Sin descarga: 12,9; con descarga: 20,0. Se aprecia en el proyecto que tanto bajo el escenario sin como con descarga de residuos industriales lquidos (RIL) tratados, el Fsforo se constituye en el Factor Limitante del crecimiento algal en el humedal. Se concluye que, teniendo en consideracin que el

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efluente del tratamiento terciario considera una concentracin de 0,33 mgP/l, el valor del TSI (Estado Trfico) aumenta a 47, con lo cual el humedal se sigue manteniendo bajo condicin oligotrfica con probable mesotrofia durante el verano. En consecuencia el efluente no generar efecto perceptible alguno sobre el Santuario de la Naturaleza, en relacin a la descarga de nutrientes. 14) En relacin con la reduccin de la actividad fotosinttica y efectos estticos, se afirma que el aumento de color de las aguas del ro Cruces ser inferior a 15 mg/l Pt-Co considerando el caudal promedio del mismo durante la estacin estival. Se espera que el efecto esttico producto de la descarga del efluente en el citado ro , previo tratamiento terciario, sea indetectable. Desde el punto de vista biolgico y basado en literatura publicada, no se generan impactos significativos en ambientes acuticos con incrementos del color inferiores a 100 mg/l Pt-Co. Se concluye, entonces, que la descarga del efluente del ro Cruces no afectara el paso de la luz solar a travs del agua, eliminando la probabilidad de ocurrencia de cualquier efecto de tipo biolgico. 15) Aumento de la concentracin de metales pesados en el ecosistema del ro Cruces y el Santuario de la Naturaleza. Seala el proyecto que, a condiciones de caudal mnimo, las concentraciones esperadas por el Proyecto en el efluente de la planta en trminos de metales pesados quedan bastante por debajo de lo establecido en el Proyecto definitivo de Norma para la Regulacin de Contaminantes asociados a las Descargas de Residuos Lquidos a Aguas Superficiales: Arsnico, Cadmio, Cobre, Cromo, Hierro, Mercurio, Molibdeno, Nquel, Plomo y Zinc. DCIMO QUINTO: El proceso de evaluacin de impacto ambiental del Proyecto Valdivia se concluye con medidas apropiadas para hacerse cargo de los efectos, caractersticas y circunstancias establecidos en el artculo 11 de la Ley 19.300, determinndose que estas deben cumplirse durante el proceso, algunas de las cuales han quedado precisadas en esta sentencia y que se titulan como Medidas de Mitigacin Reparacin y Compensacin del Proyecto, y que dicen relacin con los siguientes aspectos: Control de Emisiones Atmosfricas, Manejo de Residuos Slidos, Tratamiento y Disposicin de Aguas Servidas, Control de Emisiones Atmosfricas, Control Tratamiento y Disposicin Final del Efluente Lquido, Manejo de lodos, Sistema de Control. El programa de seguimiento ambiental sobre el ro Cruces se encargar a una institucin o empresa que deber contar con reconocida experiencia en los anlisis requeridos o, en lo posible, certificacin de algn organismo pblico competente en la materia. DCIMO SEXTO: Que la empresa de Consultora y Apoyo de Seguimiento Ambiental de la Planta Celulosa Valdivia, MA&C Consultores Ltda., evacu un informe en el mes de agosto de 2004, que corresponde, segn se indica en el mismo, al Informe Final de esta Consultora, encargada por CONAMA de la X Regin, que emple como mtodo de anlisis, la verificacin para detectar desviaciones entre la Resolucin de Calificacin de Impacto Ambiental y el Estudio de Impacto Ambiental, respecto del proyecto construido y operando. A modo de Introduccin, el Informe de la Consultora precisa que el Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental es uno de los instrumentos de gestin ambiental ms importantes de nuestro pas y que de su efectividad dependen grandes promesas de proteccin ambiental. A continuacin se expresa que la Planta Valdivia de Celulosa Arauco y Constitucin S.A. representa uno de los proyectos industriales ms grandes del pas, por lo que constituye un gran desafo, referido al seguimiento ambiental. Se seala, adems, que la planta rene complejidad, no slo por su magnitud, sino porque est ubicada en una zona con reas ambientales de protec-

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cin (Santuario de la Naturaleza) en una regin muy turstica y con una poblacin muy sensible con el cuidado de la naturaleza. Hace presente el Informe que una vez iniciada la construccin de la planta, se dio inicio a numerosas denuncias y reclamos producto de la instalacin y puesta en marcha de la misma, situacin que oblig a tomar medidas en los servicios pblicos competentes. Los objetivos precisos del Informe fueron: a) Colaborar y disear un programa de seguimiento ambiental de la Planta Valdivia, con nfasis en los impactos ambientales relevantes. b) Revisar y analizar los compromisos adquiridos por la empresa en su evaluacin ambiental, identificando los posibles vacos de la evaluacin ambiental del proyecto y entregar una propuesta para evaluarlos o hacerles un seguimiento adecuado. c) Definicin de los puntos crticos del proceso productivo y actividad de la planta vinculados directamente con la generacin de impactos ambientales. d) Definicin de los conocimientos que los Servicios Pblicos y profesionales deben poseer para realizar el seguimiento. Se seala en el Informe que las principales desviaciones detectadas deben ser rpidamente subsanadas para evitar impactos ambientales. Las desviaciones detectadas se clasifican en el informe, en dos grupos: a) desviaciones mayores y b) desviaciones menores. Las desviaciones mayores, son aquellas que por sus caractersticas generan un impacto ambiental de importancia si no se toman las acciones correctivas. Las desviaciones menores se definen como aquellas que por sus caractersticas generan un impacto ambiental leve o moderado que se puede solucionar, rpidamente, si se toman las acciones correctivas necesarias. Respecto de residuos lquidos: 1).- Una parte de la descarga del agua de refrigeracin se descarga al sistema colector de aguas lluvias (aproximadamente 50 l/s )(desviacin menor) Las aguas lluvias no deben ir mezcladas con las aguas del proceso (desviacin menor). 2).- No se tiene un procedimiento objetivo para monitorear la efectividad de la mezcla del efluente en el cuerpo receptor. Existen fundadas razones para pensar que el emisario de mezcla del efluente presenta algn tipo de deficiencia (desviacin menor). 3).- En visita a terreno se constat la existencia de una descarga de aguas producidas por rebalses de la piscina de decantacin (desviacin menor). 4).- Existe una descarga de emergencia que no fue incorporada al Estudio de Impacto Ambiental y, por lo tanto, no se tienen los estudios necesarios para caracterizar al cuerpo receptor y los impactos ambientales que puede provocar en caso de descargas de emergencia (desviacin mayor). 5).- Existe un aumento de produccin respecto de lo declarado en RCA que es de 550.000 a 850.000 ton/ao (desviacin mayor). 6).- Existe un aumento del diseo de la laguna de contencin de derrames, la cual estara diseada para una contencin de 24 horas y se dise para 48 horas del volumen del efluente.(desviacin menor). 7).- Respecto de las descargas de aguas lluvias y de emergencia, se observa que el diseo no considera efectos potenciales, tales como erosin, socavamiento del terreno, y arrastre de slidos hacia el ro Cruces, producto de la misma descarga (desviacin menor). 8).- Se constat en el terreno la existencia de canaletas de concreto de aproximadamente 1,5 metros de profundidad, hacia donde drenan, por gravedad, los riles de los patios. No se observ la presencia de rejillas en estas, que permitan evitar la cada de troncos o material que puedan obstaculizar el flujo.(desviacin menor) Si bien las canchas tienen canaletas internas de recoleccin de riles, no existen canales perimetrales que las separen de los caminos adyacentes. Al no estar delimitadas se contaminarn fcilmente con aguas lluvias, aceites derramados por camiones y arrastre de slidos (desviacin menor). De acuerdo con el Informe en comento, se detectaron, respecto a los residuos lquidos, 8 desviaciones, de las cuales 2 son desviaciones mayores y 6 son menores. Las dos desviaciones mayores se refieren a: 1.- descarga de emergencia y 2.- aumento de produccin. Situaciones que de acuerdo con la descripcin de lo que se consideran desviaciones mayores, han provocado un impacto ambiental de importancia y debe corregirse; ambas deben entrar al SEIA como modificacin del EIA del proyecto. Respecto de los residuos

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industriales slidos y el almacenamiento de productos qumicos: Se detectaron 11 desviaciones, ninguna de ellas mayor. Las desviaciones N 4 a 11 se refieren al manejo integral del depsito de residuos industriales. El Informe seala que si bien estas desviaciones, 11 en total, son menores, la suma de ellas constituyen una desviacin mayor. Respecto de la contaminacin atmosfrica no se detectaron desviaciones con la RCA, como est definida en el ao 1998, cuando se realiz la calificacin ambiental. DCIMO SPTIMO: Que se agreg a estos antecedentes, la Resolucin N 1.396 del ao 2004, que dispone las medidas que deber arbitrar Celulosa Arauco para prevenir los riesgos de almacenamiento transitorio de los residuos lquidos, provenientes del proceso de mantencin, consistentes en aceites y lubricantes usados, solventes, lquido de corte, petrleo con impurezas, filtros de aceites. DCIMO OCTAVO: Que se agreg a los antecedentes, un Estudio Tcnico sobre el origen de las mortalidades y disminucin poblacional de aves acuticas en el Santuario de la Naturaleza Carlos Anwandter, en la Provincia de Valdivia, de fecha 15 de diciembre de 2004, emanado de la Universidad Austral de Chile. En este documento se analizan los resultados de estudios anatmicos, parasitolgicos, microbiolgicos y toxicolgicos realizados en una muestra de 31 cisnes recolectados en el Santuario y humedales adyacentes. Segn el referido informe los hallazgos de necropsia ms significativos lo constituyeron cuadros de gastritis parasitaria (100 %), emaciacin,( prdida de peso,61,3%) e hidropecardio (54,8 %).Se consigna que en 29 estmagos no se encontr alimentos. En un 100 % los anlisis microscpicos mostraron la presencia de pigmentos hepatocitos. Se detectaron lesiones renales relacionadas con trastornos degenerativos; el 53% de los riones present pigmentos a nivel de los epitelios tubulares. El cerebro evidenci proliferacin de clulas gliales, en un 83 %. El 100% de los hgados y el 88,5 % de los riones analizados presentaron positividad a la tincin de Perl, demostrando presencia de hierro en dichos rganos, en concentraciones particularmente alta en los hgados. Se consigna en el informe que los 31 cisnes presentaron algn tipo de parasitosis. No se descart la presencia de agentes virales. Con fecha 11 de febrero de 2005 se evacu un nuevo Estudio sobre el mismo tema. Sus conclusiones son las siguientes: a).- la mayora de las aves presentaba un severo cuadro de emaciacin, indicativo de carencias de alimentacin, producto de la drstica disminucin en la distribucin y cobertura espacial del luchecillo en el Santuario y Humedales adyacentes. b).- Todos los cisnes presentaron gastritis parasitaria. c).- Dos cisnes del Santuario presentaban Aspergilosis (cuadro producido por un hongo oportunista, lo que indicara inmunosupresin secundaria al mal estado nutricional. d).- En los hepatocitos de los cisnes del Santuario se encontr abundante presencia de hierro, lo que se relaciona a una alta absorcin de este metal a nivel intestinal. Los anlisis toxicolgicos llevados a cabo en plantas de luchecillo recolectadas en el Santuario y humedales adyacentes muestran altas concentraciones de metales pesados, especialmente hierro, lo que permite relacionarlo con la, tambin, alta concentracin de hierro encontrada en los hgados de los cisnes, constituyendo el luchecillo, el alimento de mayor importancia en estas aves. Este luchecillo, egeria densa, es una planta superior, con flores, perteneciente a la familia hidrocharitaceae, constituida en forma casi exclusiva por plantas acuticas. No es un alga, corresponde a una planta, cuyo cuerpo vegetativo consta de raz, tallo, hojas y flores como cuerpo reproductivo. Es una planta de origen tropical. De acuerdo con los anlisis realizados, las poblaciones de egeria densa se encuentran muy deterioradas, ya que los escasos individuos que las forman estn en un estado deplorable, con escasa

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biomasa, mucha necromasa y una proporcin altamente anormal de races. Estas plantas enfermas, son los restos de las antiguas poblaciones y se encuentran a profundidades mayores de las esperadas. Se consigna la diferencia detectada en la situacin de estas plantas en el Santuario de la naturaleza, que desapareci a partir del ao 2004 y las plantas fuera de l. Se agrega que las plantas acuticas se caracterizan por ser acumuladoras de metales, lo que ha permitido la utilizacin de las mismas para la remocin de los materiales pesados desde aguas residuales. Se sugiere, por la literatura que el PH en el agua es uno de los factores ms importantes de influencia en el proceso de biabsorcin de metales pesados. Se sealan 17 como metales pesados biodisponibles, de importancia para los organismos y ecosistema. Se consigna: Hierro, Molibdeno y Manganeso, como micronutrientes importantes; Zinc, Nquel, Cobre, Vanadio, Cobalto, Wolframio y el Cromo como elementos txicos con mayor o menor importancia como elementos traza, en tanto que el Arsnico, Mercurio, Plata, Antimonio, Cadmio, Plomo y Uranio, no tienen funcin conocida como nutrientes. Debido a su capacidad de absorber metales pesados desde el ambiente, las plantas acuticas son herramientas tiles para realizar procesos de remocin natural de estos elementos. Se concluye en el informe que: a) las concentraciones de Hierro y Manganeso fueron las ms altas de sedimentos recolectados en las estaciones dentro y fuera del Santuario. b) las concentraciones promedio de Hierro y Manganeso en los sedimentos del Santuario fueron significativamente mayores que las de los sedimentos de los ros Calle-Calle y Valdivia. c) las concentraciones de Hierro, Zinc y Cobre en los sedimentos del Santuario, fueron mayores a las detectadas en estudios anteriores en los sedimentos de los ros Calle-Calle, Valdivia, Cau-Cau y baha de Corral. d) las concentraciones de AOX en los sedimentos fueron ms altas en el sector Rucaco, a partir del cual disminuyen hacia el interior del Santuario. e) se detectaron trazas de ftalatos, a-pineno y a-cubeteno y un compuesto asignado a tributil fosfato (TBF) en los sedimentos del santuario. DCIMO NOVENO: Que conviene recordar que el precepto constitucional del artculo 19 N 8, est contenido, tambin en el artculo 1 de la Ley 19.300 que dispone que el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, la proteccin del medio ambiente, la preservacin de la naturaleza y la conservacin del patrimonio ambiental, se regularn por la referida ley, definiendo la misma ley cada uno de estos conceptos, de entre los cuales es necesario destacar: la conservacin del patrimonio ambiental cuyo significado legal es el uso y aprovechamiento racionales o la reparacin, en su caso, de los componentes del medio ambiente, especialmente aquellos propios del pas que sean nicos, escasos o representativos, con el objeto de asegurar su permanencia y su capacidad de regeneracin; contaminacin definida por la referida ley como la presencia en el ambiente de sustancias, elementos energas o combinacin de ellos, en concentraciones o concentraciones y permanencia superiores o inferiores, segn corresponda, a las establecidas en la legislacin vigente; contaminante como todo elemento, compuesto, sustancia, derivado qumico o biolgico, energa, radiacin, vibracin, ruido o una combinacin de ellos cuya presencia en el ambiente, en ciertos niveles, concentraciones o perodos de tiempo puedan constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la poblacin o a la conservacin del patrimonio ambiental; impacto ambiental como la alteracin del medio ambiente, provocada directa o indirectamente por un proyecto, actividad en un rea determinada. Para terminar el anlisis de conceptos relacionados con el tema que nos ocupa, corresponde referirse al concepto medio ambiente libre de contaminacin, que aparece descrito por la ley 19.300 como aqul en que los contaminantes se encuentran en concentraciones y perodos inferiores a aquellos susceptibles de constituir un riesgo a la salud las personas, a la calidad de vida de la poblacin, a la preservacin de la naturaleza o la conservacin del patrimonio ambiental.

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VIGSIMO PRIMERO: Que los antecedentes reseados en forma precedente, y los documentos tcnicos que forman parte de este recurso, revelan que la empresa recurrida, Celulosa Arauco S.A. tiene una capacidad instalada que excede la capacidad que consider el Estudio de Impacto Ambiental; adems dan cuenta prolija de trasgresiones e incumplimientos, por parte de ella, al Estudio de Impacto Ambiental aprobado, apareciendo evidente que estas actuaciones han implicado e implican, actualmente, situaciones de riesgo ambiental que CONAMA ha tratado de reparar, mediante fiscalizaciones y exigencias. VIGSIMO SEGUNDO: Que los antecedentes vertidos en el proceso a travs de informes tcnicos, tales como: el contenido de metales pesados en el agua, entre los que merece destacarse el Hierro, por la absorcin que de este elemento hace el luchecillo, vegetal que constituye la mayor fuente de alimento para los cisnes; la parasitosis detectada en las aves, que aparece consecuencial al estado de desnutricin de los mismos, y que habra producido una merma en la poblacin de cisnes en el Santuario, constituye una muestra visible de un proceso de contaminacin ambiental, en una zona de preservacin de la naturaleza,(aledaa a las instalaciones industriales de la Planta), que se encuentra amparada, adems, por la Convencin para la Proteccin de la Flora, Fauna y Bellezas Escnicas Naturales de Amrica, conocida como Convencin de Washington, ratificada por Chile en 1968. VIGSIMO TERCERO: Que los reconocidos cambios de temperatura y de coloracin a que han sido sometidas las aguas del ro Cruces por el proceso productivo de la Planta Celulosa Valdivia; la acreditada descarga de los efluentes en los trminos irregulares que se han constatado y que quedan consignados en los documentos acompaados; el exceso de nutrientes detectados en el agua; el mayor volumen de descarga de aguas utilizadas en relacin con el proyecto presentado y su correspondiente autorizacin, permiten afirmar a esta Corte que la empresa recurrida ha producido algn grado de impacto al medio ambiente, situacin que implica la existencia de un proceso que constituye, a lo menos, amenaza de contaminacin , que en el momento del Estudio no se pudo prever ni medir, no slo porque ste se plante en forma terica, segn lo permite el Reglamento del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, en letra g), del artculo 12, y que aparece de la propia lectura de la Resolucin Aprobatoria, (el muestreo de aves que se consider, por ejemplo), sino por el mayor volumen con que la Planta ha operado, situaciones todas que permiten llegar a la conclusin, de que la recurrida ha actuado en forma arbitraria e ilegal lo que importa un atentado en contra de la Garanta Constitucional contenida en el N 8 del artculo 19 de la Constitucin Poltica. No puede soslayarse el hecho de que en la evaluacin de desviaciones se detectaron tres desviaciones calificadas como mayores, cada una de las cuales constituye, por s sola, un impacto ambiental de importancia, lo que significa de acuerdo con la definicin legal de impacto ambiental, que la empresa recurrida ha provocado directa o indirectamente, una alteracin al medio ambiente por la actividad que desarrolla, debiendo adoptarse las acciones correctivas necesarias. De acuerdo con lo dicho, debe concluirse que la empresa recurrida ha realizado acciones que resultan transgresoras a normativas legales y reglamentarias expresas y que son, por lo mismo, arbitrarias, si se tiene en consideracin que cualquier accin o conducta que se realice dentro de una actividad que se desarrolla bajo la tutela de la legislacin ambiental, debe ser especialmente cuidadosa y racional, y por tanto tener justificacin, ya que, efectiva o potencialmente, significa una repercusin medioambiental y, en consecuencia, una merma en el derecho fundamental a un medio ambiente libre de contaminacin del que son titulares todos los individuos.

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VIGSIMO CUARTO: Que de acuerdo con lo que dispone la Ley 19.300, la Empresa Arauco S.A., deber someter su proyecto a un nuevo Estudio de Impacto Ambiental, por no haberse realizado ste de acuerdo con sus condiciones materiales reales. Atendida la envergadura del proyecto y los efectos ambientales que el mayor volumen instalado implica agregar a los ya detectados en la zona, y que, en consecuencia, representan un eventual y peligroso aumento de contaminacin ambiental, que debera influir en la condicin de los humedales y del Santuario de la Naturaleza, atendida la gravitacin e importancia que el ro Cruces -en cuyo caudal se descarga el agua procesada- tiene sobre la zona, y teniendo presente, adems, que el mayor incumplimiento y peligrosidad ambiental se detectaron con respecto a los residuos lquidos, obliga a oportunas medidas. La prdida de vegetacin y especies animales; la amenaza que tales efectos implican para una zona en que la naturaleza est protegida por las caractersticas de sta; el hecho de que en el proceso productivo se toma y se elimina el agua desde y al ro Cruces y la obligacin que este Tribunal tiene por imperativo constitucional de adoptar las providencias necesarias, aparece como ineludible suspender las actividades de la Empresa recurrida , en tanto no se lleve a cabo el Estudio de Impacto Ambiental, dado el justo equilibrio que tal medida representa entre la obligacin de velar porque este derecho no sea afectado y la accin amenazante que la conducta de la recurrida ha representado, que obliga a esta Corte a proteger en forma urgente. El transcurso del tiempo, atendidos los antecedentes considerados en esta sentencia, implicaran retardo en la proteccin de los derechos amagados. En mrito de lo considerado, disposiciones legales citadas, Auto Acordado sobre Tramitacin y Fallo del Recurso de Proteccin y artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica se resuelve: Que SE ACOGE, con costas, el Recurso de Proteccin deducido a fs. 1 en contra de Celulosa Arauco y Constitucin S.A., representada legalmente por don Jos Vivanco, debiendo someterse a Estudio de Impacto Ambiental las modificaciones de hecho detectadas a la Resolucin de Calificacin Ambiental N 279 de 1998, de la Comisin Regional del Medio Ambiente de la Regin de Los Lagos. Se dispone, adems, la paralizacin de faenas de la Planta Valdivia de Celulosa Arauco y Constitucin S.A., mientras se realice el Estudio de Impacto Ambiental y hasta su aprobacin. Regstrese, notifquese y archvese en su oportunidad. Rol N 33-2005. Redaccin de la Ministra seora Ada Gajardo Prez.

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1.2. SENTENCIA DE LA EXCMA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 30 DE MAYO DE 2005 (RECURSO 1853/2005 RESOLUCIN 10.751 SECRETARA NICA).
Santiago, treinta de mayo de dos mil cinco. VISTOS: Se reproduce el fallo en alzada con excepcin de sus fundamentos quinto, sexto, sptimo, octavo, noveno, dcimo noveno (sic), vigsimo, vigsimo primero, vigsimo segundo, vigsimo tercero y vigsimo cuarto, que se eliminan. Y teniendo en su lugar y, adems, presente: 1) Que de conformidad con lo prevenido en el N 1 del Auto Acordado de esta Corte de 24 de junio de 1992 sobre Tramitacin del Recurso de Proteccin de Garantas Constitucionales, la accin que establece el artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica debe interponerse dentro del plazo fatal de quince das corridos contados desde la ejecucin del acto o la ocurrencia de la omisin o, segn la naturaleza de stos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos. 2) Que la accin constitucional de fojas 1 se sostiene en la afirmacin que el llamado Santuario de la Naturaleza del ro Cruces se ha visto contaminado debido a que Celulosa Arauco S.A. ha incumplido gravemente la Resolucin de Calificacin Ambiental (RCA) N 279 de 1998, de la COREMA X Regin, que permite el funcionamiento de la Planta Valdivia de Celulosa, ubicada en la comuna de San Jos de la Mariquina, provincia de Valdivia, segn lo revel el estudio de MA&C Consultores, encargado por dicho organismo pblico y que fue evacuado el 3 de octubre de 2004 y hecho pblico el mismo mes. 3) Que, en consecuencia, los recurrentes tuvieron conocimiento de los actos -en su concepto ilegales y arbitrarios- que denuncian, en alguna fecha indeterminada del mes de octubre de 2004 y, teniendo presente que la accin constitucional fue presentada ante la Corte de Apelaciones de Valdivia el 12 de enero del ao en curso, resulta evidente que fue deducida en forma extempornea, esto es, despus de haber transcurrido el plazo de quince das sealado en el fundamento 1 de esta resolucin. 4) Que tan es as que los recurrentes, precavindose de una eventual declaracin de extemporaneidad de su accin, sostuvieron a fojas 24 que la infraccin a la RCA es un hecho que se ejecuta de manera continua desde el inicio de las operaciones de esta planta de celulosa por lo que su recurso se deduce dentro de plazo, es decir, se reconoce que ya haba pasado el lapso de quince das exigido por el referido Auto Acordado desde que tomaron conocimiento del informe de MA&C Consultores. Y, desde luego, no se comparte la tesis de los recurrentes que un acto, por ejecutarse de manera continua, estara renovando permanentemente el plazo para interponer el recurso de proteccin pues ello hara que la mayora de stos no tuvieran plazo para deducirlos, lo que, adems de carecer de sentido, vulnera el texto expreso de dicho Auto Acordado que, como se dijo, estableci, para deducir la accin del artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica, un trmino fatal de quince das corridos contados desde la ejecucin del acto o la ocurrencia de la omisin, o segn la naturaleza de stos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos y, ya est dicho, los recurrentes supieron de las supuestas infracciones por parte de la recurrida a la Resolucin de la Calificacin Ambiental en el mes de octubre de 2004. 5) Que el profesor Eduardo Soto Kloss, en su obra El Recurso de Proteccin, Editorial Jurdica, 1982, pgina 257, ha sostenido, precisamente, que tratndose de actos materiales -no jurdicos- e incluso realizado por particulares, aparece racional concluir que el agravio se produce al momento de conocerlo el afectado, es decir, el instante inicial del cmputo ha de establecerse en aquel momento en que el afectado adquiere conocimiento del hecho y tal hecho le signifique un agravio (ya como amenaza, como perturbacin, o bien como privacin en el legtimo

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ejercicio de un derecho amparado por el Recurso de Proteccin). Y, constando en autos, como se dijo, que los recurrentes tuvieron conocimiento del informe de la empresa MA&C Consultores -que concluy que la Planta Valdivia de la recurrida haba incurrido en diecinueve desviaciones de la Resolucin de Calificacin Ambiental y que, por ende, es el sustento de la accin constitucional intentada- en el mes de octubre de 2004, el recurso, deducido el 12 de enero de 2005, es extemporneo. 6) Que an cuando el recurso hubiera sido deducido dentro de plazo, que no lo fue, igualmente habra de rechazarse segn se dir en los considerandos que siguen. 7) Que, desde luego, no hay prueba alguna que el ro Cruces y, en lo que interesa, el Santuario de la Naturaleza Carlos Anwandter, haya sido contaminado por Celulosa Arauco S.A. al operar su Planta de San Jos de la Mariquina o que exista una amenaza de contaminacin, trmino este ltimo al que hay que darle su significado legal, de acuerdo con la letra c) del artculo 2 de la ley 19.300, en relacin con el artculo 20 del Cdigo Civil. En efecto, dictada la Resolucin de Calificacin Ambiental por la COREMA X Regin, en el ao 1998, la empresa Consultora MA&C concluy que se habran producido diecinueve desviaciones a dicha Resolucin pero que slo tres de estas son mayores, a saber: a) Aumento de capacidad potencial de produccin de la planta de 550.000 toneladas anuales a 685.000 toneladas anuales. Sobre este particular, analizados los antecedentes que obran en autos, de acuerdo con las reglas de la sana crtica, cabe concluir que no hay prueba alguna que demuestre que Celco est efectivamente produciendo ms de la primera cifra anotada, que es la autorizada por la Resolucin de Calificacin Ambiental. No puede entenderse, entonces, que la recurrida ha contaminado las aguas del Cruces o que amenace con tal contaminacin por el mero hecho de tener una capacidad eventual de mayor produccin permitida. Los recurrentes han hecho, en oposicin a lo anterior, el siguiente clculo: dividen 550.000 por 365, lo que les permite arribar a la conclusin que la planta no puede producir ms de 1.506 toneladas diarias. Ello, empero, no es aceptable, pues la autoridad ambiental oblig a la sociedad recurrida a no producir ms de 550.000 toneladas anuales, sin fijarle cuotas diarias de produccin, de manera que el monitoreo que debe hacerse a la planta en cuestin es por su produccin hecha en un ao, de manera que si en 100 das se superaron las 150.600 toneladas de celulosa, ello no puede servir de base para sostener que se ha sobrepasado la cuota antedicha de 550.000 toneladas anuales y habr que esperar el trmino del perodo de un ao para determinar si ha vulnerado dicha restriccin. b) En cuanto al segundo cambio mayor, la instalacin de una descarga alternativa de Riles, tambin est demostrado en el proceso y, en realidad, nunca ha sido controvertido, que sta no ha operado en la prctica y ha sido sellada por la recurrida en diciembre de 2004 (antes de presentarse el recurso de autos), lo que le consta a la autoridad medioambiental. c) Y en lo que toca a la tercera desviacin mayor referida por MA&C Consultores, esto es, que las aguas del proceso productivo se evacuaban al ro conjuntamente con las aguas lluvia, tambin es un hecho del proceso, no controvertido, que en diciembre de 2004 antes de presentarse la accin constitucional de fs. 1- la persona jurdica recurrida separ dichas aguas, informndose de ello a la COREMA X Regin. 8) Que, por lo dems, del informe de la Universidad Austral de Chile, se evidencia que las aguas del Cruces presentan una alta concentracin de hierro, que afecta una planta llamada luchecillo ( egeria densa ), que constituye la principal fuente de alimentacin de los cisnes de cuello negro que habitan el humedal. Al disminuir la cantidad de luchecillo, los cisnes, o mueren por desnutricin o emigran, encontrndose en los hgados de dichos animales altas concentraciones de hierro. No obstante, de los documentos acompaados por la recurrida a fs. 331, apreciados de acuerdo con las reglas de la sana crtica, se comprueba que la Planta Valdivia de Celco no slo no lanza hierro a las aguas sino que en su proceso de extraer aguas del Cruces, tratarlas y verterlas de nuevo al ro, extrae dicho mineral que ya tenan aquellas. En efecto, se

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desprende de un informe de la propia Universidad Austral de Chile de 1998, antes que entrara en funcionamiento la Planta Valdivia, que ya en aquella poca el Cruces contena nueve metales pesados, superando el hierro el lmite de las aguas limpias. Y del Estudio denominado Balance de Hierro en el Ro Cruces-Sector Descarga de Efluentes de la Planta Valdivia, de 17 de mayo de 2005, elaborado por el Centro EULA de la Universidad de Concepcin, se demuestra que la Planta Valdivia no aporta hierro al Cruces y que, al contrario, lo elimina. Queda de manifiesto, entonces, que no hay prueba suficiente para convencer a los sentenciadores que sea la Planta Valdivia de la recurrida la que est causando la muerte o emigracin de las referidas aves acuticas, mxime si se tienen presente los restantes documentos acompaados por la parte recurrida, como el informe del Centro Nacional de Tecnologas Limpias, empresa auditora ambiental internacional, que concluye que los parmetros ambientales de dicha Planta se estn respetando, o los dichos de investigadores de la Convencin Ramsar, en cuanto a que no existe evidencia emprica de que la Planta Valdivia sea la causante de una contaminacin del Cruces. 9) Que, por lo dems, del examen de los antecedentes se aprecia que las institucionalidad medioambiental establecida por la ley 19.300, est operando plenamente en el caso de autos, desde que la recurrida cuenta con una Resolucin de Calificacin Ambiental desde 1998 despus de un Estudio de Impacto Ambiental aprobado por la COREMA X Regin, siendo este mismo organismo el que contrat a MA&C Consultores y que ha decretado sanciones administrativas contra Celco -que estn actualmente reclamadas en los tribunales correspondientes en Valdivia- y que, en fin, est constantemente velando por el cumplimiento de la aludida resolucin, sin perjuicio del juicio iniciado en el Primer Juzgado Civil de Valdivia por el Consejo de Defensa del Estado en contra de Celulosa Arauco S.A., por indemnizacin por dao ambiental, de acuerdo con lo dispuesto en el prrafo 1 del Ttulo III de la referida ley 19.300. 10) Que, consecuentemente, a travs del presente recurso se pretende que los tribunales de justicia reemplacen a la autoridad medioambiental en el ejercicio de sus funciones, sin que la accin constitucional deducida a fs. 1 haya sido dirigida en contra de la COREMA X Regin, que es el organismo que por ley est llamado a determinar si hay o no desviaciones a la Resolucin de Calificacin Ambiental, siendo del todo improcedente que tal labor sea entregada a los Organos Jurisdiccionales, cuya misin, sin duda, no es reemplazar a las entidades de la Administracin sino slo, tratndose de un recurso de proteccin, determinar si los actos de la autoridad (o de particulares, en su caso) han sido arbitrarios o ilegales (aunque tratndose de la garanta del N 8 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica se requiere arbitrariedad e ilegalidad) y han afectado algunos de los derechos mencionados en el artculo 20 de la carta fundamental, sin perjuicio, de las acciones ordinarias que sean procedentes, tanto en el orden civil como administrativo. 11) Que, en resumen, el recurso es extemporneo y por ello debe desecharse y sin perjuicio de ello, no hay evidencia en estos autos que la recurrida, ilegal y arbitrariamente por un acto suyo, haya privado, perturbado o amenazado el legtimo ejercicio de la garanta prevista en el N 8 del artculo 19 de la Constitucin Poltica, esto es, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, presupuesto indispensable para que sea procedente una accin constitucional de proteccin como la deducida en autos. Y visto, adems, lo dispuesto en el Auto Acordado de esta Corte de 24 de junio de 1992 sobre Tramitacin del Recurso de Proteccin de Garantas Constitucionales, se revoca, la sentencia de dieciocho de abril de dos mil cinco, escrita de fs. 259 a 287 y se decide que no se hace lugar a la accin constitucional deducida a fs. 1. Redaccin a cargo del Ministro Sr. Kokisch. Regstrese y devulvase con sus agregados. N 1853-05 Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros Sres. Eleodoro Ortiz S., Jorge Rodrguez A., y Domingo Kokisch M. y Abogados Integrantes Sres. Ren Abeliuk M. y Oscar Carrasco A. Autorizado por el Secretario Carlos A. Meneses Pizarro.

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1.3. RECTIFICACIN DEL 2 DE JUNIO DE 2005


Santiago, dos de junio de dos mil cinco. Vistos: A fojas 338, tngase presente y, en su virtud, y teniendo adems presente lo dispuesto en el artculo 184 del Cdigo de Procedimiento Civil, se rectifica la sentencia definitiva de treinta de mayo del ao en curso, escrita a fojas 334, en el siguiente sentido: en su considerando octavo, se reemplaza la frase elaborado por el Centro EULA de la Universidad de Concepcin, por elaborado sobre la base de las muestras analizadas por el Centro EULA de la Universidad de Concepcin. Tngase la presente resolucin como parte integrante de la antedicha sentencia. Rol N 1853-05. Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros Sres. Eleodoro Ortiz S., Jorge Rodrguez A. y Domingo Kokisch M. y Abogados Integrantes Ren Abeliuk M. y Oscar Carrasco A. No firman el Ministro Sr. Kokisch y el Abogado Integrante Sr. Carrasco, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar con permiso el primero y ausente el segundo. Autorizado por el Secretario Sr. Carlos A. Meneses Pizarro.

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2. COMENTARIO A LA SENTENCIA DE LA EXCMA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SOBRE EL CASO CELCO.

VALENTINA DURN MEDINA*


I. INTRODUCCIN

Si algo positivo podemos rescatar del caso CELCO Valdivia y del lamentable dao producido en el ecosistema del Santuario de la Naturaleza Carlos Anwandter en el Ro Cruces, es que por primera vez el tema ambiental ha acaparado seriamente las portadas de los diarios por un tiempo prolongado, cubriendo las pginas econmicas y editoriales, y llevando al mbito nacional un debate que antes se limitaba a un estrecho crculo. Las imgenes de los hermosos cisnes de cuello negro agonizantes, smbolo visible y conmovedor del amplio deterioro de un ecosistema frgil, dieron la vuelta al mundo, al tiempo que se puso en jaque una inversin de 1.200 millones de dlares con una produccin de 550.000 toneladas anuales de celulosa kraft blanqueada de pino radiata y eucaliptos1 . Esto conmovi a la opinin pblica y CELCO se transform en caso de estudio en nuestras aulas, y tema obligado de empresarios, polticos y opinlogos de las ms variadas especies, faltando an un largo camino por recorrer y encontrndose pendientes varios procesos. Desde la perspectiva del Derecho y de las polticas ambientales, hay muchos temas que nos inquietan a raz de este caso, como son la pretendida falta de certeza jurdica para la inversin2 y la relacin entre la Ciencia y el Derecho. Sin embargo, es sta la ocasin de comentar el polmico fallo emitido por los Ministros Ortiz, Rodrguez y Kokisch de la Primera Sala de la Corte Suprema, en autos caratulados Vladimir Riesco y otros contra Celulosa Arauco S.A, que el 30 de mayo de 2005 revoc el fallo de la Corte de Apelaciones de Valdivia. Esta ltima, conociendo una accin constitucional de proteccin interpuesta por el abogado Vladimir Riesco y otros, vinculados al movimiento Accin por los Cisnes, haba dispuesto la clausura temporal de la planta y ordenado a la empresa someter al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental todas las modificaciones efectuadas al proyecto desde su aprobacin en 1998.

Coordinadora de Investigacin del Centro de Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile (CDA). El presente comentario ha sido escrito en colaboracin con el equipo del Centro de Derecho Ambiental, formado por su Director, Prof. Sergio Montenegro, el Investigador Jos Ignacio Pinochet, y los Ayudantes Julio Garca, Ingrid Henrquez y Daniella Ramrez, reuniendo reflexiones desarrolladas en conjunto entre julio y septiembre de 2005. Agradecemos el aporte de Cristbal Barros y de todos los asistentes al taller de anlisis de la sentencia organizado por el CDA el 14 de junio de 2005 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Este comentario fue incluido en la Revista de Derecho Pblico, publicacin del Departamento de Derecho Pblico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, en su N67, del ao 2005, pp 454-460, contndose con la correspondiente autorizacin para su inclusin en la Revista del CDA. Ms informacin en la pgina de CELCO, en www.celco.cl y en el expediente del proyecto en el portal del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental de CONAMA, en www.e-seia.cl. Vase al respecto la carta publicada en el Diario Financiero por la autora de este comentario, el 31 de agosto de 2005, y la columna Medio ambiente, certeza jurdica e inversin publicada en El Mostrador el 4 de septiembre de 2005.

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Sin pronunciarnos sobre la acusacin constitucional que esta sentencia provoc, y que no prosper, el fallo nos llam fuertemente la atencin fundamentalmente en tres aspectos: la forma en que se declar la extemporaneidad del recurso; la definicin de la misin de los rganos jurisdiccionales en el recurso de proteccin ambiental, y la apreciacin de la prueba. Examinaremos estos tres puntos para finalmente aportar una breve conclusin en referencia a la reciente reforma constitucional que modific la procedencia del recurso de proteccin en materia ambiental.

II. EXTEMPORANEIDAD DEL RECURSO


La Corte declara extemporneo el recurso por haber transcurrido ms de quince das desde la fecha en la que los recurrentes tomaron conocimiento de un informe de una consultora. Sin embargo, esta extemporaneidad no fue advertida ni por la Sala Tramitadora de Valdivia, que estim que haba sido interpuesto en tiempo y forma, ni por la defensa de CELCO, que no utiliz este argumento en ninguna instancia. Siendo usual que tratndose de recursos de proteccin la Corte Suprema se pronuncie sobre una posible extemporaneidad, aun cuando no la aleguen las partes, en este caso la Corte hizo prevalecer la materialidad de un informe del que se toma conocimiento por sobre la contaminacin diaria de las aguas y su impacto en el ecosistema del santuario del ro Cruces. Con esta apreciacin el mximo tribunal contradijo su reiterada jurisprudencia, que data de a lo menos veinte aos, segn la cual en aquellos actos de desarrollo permanente y continuo, como son aquellos que causan contaminacin, un recurso de proteccin no puede ser extemporneo mientras la accin contaminante persista, e incluso mientras los efectos persistan aunque hayan cesado las acciones. Algunos ejemplos de este criterio son: La histrica sentencia en el caso Chungar, de 19 de diciembre de 1985, en autos caratulados Palza Carvacho, Humberto con Director de Riego de la Primera Regin y otros3 . La sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago de 4 de diciembre de 1990, confirmada ntegramente por la Excma.Corte Suprema, el 20 de diciembre de

Aqu la Corte Suprema considerQue los datos aparecidos en el curso del ao, consistentes en solicitud de la Direccin de Riego sobre derecho de aprovechamiento sobre las aguas del lago Chungar publicada en el Diario Oficial, de 15 de febrero, de fojas 3; declaracin conjunta de 9 de mayo entre la Universidad de Tarapac y la Direccin de Riego acerca del uso del lago, de fojas 5; acuerdo de la Corporacin Nacional Forestal de 7 de mayo, de fojas 7; Registro de Consultores acerca de implicancia ambiental en el ecosistema del lago Chungar, publicado en el Diario Oficial, de 20 de mayo, de fojas 9; declaraciones del Ministerio de Obras Pblicas acerca de la extraccin de los caudales del lago, publicadas en el diario El Mercurio, los das 14 de mayo y 7 de junio, de fojas 23 y 23 vta., que se valoran en conciencia, indican que las actuaciones relativas al uso del caudal del citado lago no constituyen un hecho aislado, sino ms bien se trata de una sucesin ininterrumpida de gestiones tendientes a subsanar los problemas relacionados con tal determinacin, de suerte que esos actos se han renovado da por da y configuran un estado indivisible, que perdura hasta hoy. En consecuencia, la proteccin est deducida durante la ejecucin de los trabajos y se encuentra dentro de plazo.

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1990, en autos sobre recurso de proteccin caratulados Espinoza Aravena, Adela y otros con Sociedad Maestranza Italia Limitada 4 ; La sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Puerto Montt, de 19 de mayo de 1995, confirmada ntegramente por la Excma. Corte Suprema, el 11 de octubre de 1995, en autos caratulados Gonzlez Arancibia, Daniel Alejandro y otros con Fiordo Blanco S.A. En este caso, en que se recurri contra una empresa que instal un vertedero ilegal de desperdicios o desechos industriales provenientes de su planta faenadora de salmones, que generaba emanaciones pestilentes, y que contaminaba aguas continentales y martimas, la recurrida no aleg extemporaneidad del recurso, y sin embargo, la Corte de Apelaciones se refiri al tema del plazo, resolviendo que, aun habiendo cesado la actividad contaminante, proceda acoger el recurso al seguir manifestndose sus efectos5 .

III.

MISIN DE LOS RGANOS JURISDICCIONALES EN EL RECURSO DE PROTECCIN

EN MATERIA AMBIENTAL

En el considerando 10 de la sentencia, la Excma. Corte Suprema declara que es improcedente que los tribunales reemplacen a la autoridad ambiental en el ejercicio de sus funciones. Seala la Corte que la misin de los tribunales en el recurso de proteccin se limita a determinar si los actos recurridos han sido arbitrarios o ilegales y han afectado algunos de los derechos fundamentales contemplados en el Artculo 20 de la Constitucin. Extraamente, en el mismo fallo la Corte no honra dicha misin, pues no se pronuncia sobre si la actuacin del recurrido es arbitraria e ilegal, optando en cambio por declarar extemporneo el recurso para luego sealar por qu, a su juicio, igualmente habra debido rechazarlo. Y en este razonamiento la Corte no slo no analiza la arbitrariedad e ilegalidad del acto sino que llega a una sorprendente conclusin sobre la afectacin del derecho fundamental a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin6 . Al exponer la misin de los tribunales en el recurso de proteccin, la sentencia nos recuerda un dilema no resuelto. Ante problemas que plantean una gran complejidad tcnica que est sometida a la apreciacin de organismos tcnicos de la Administracin, los Tribunales tienden a inhibirse de entrar al fondo, no slo en materias ambientales por cierto, y no slo en nuestro pas.
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Esta sentencia seala ( ) Que la forma de computar el plazo de quince das aludido no presenta dudas cuando la arbitrariedad o ilegalidad que la producen se consuma en un solo acto o hecho, caso en que el plazo se cuenta desde la fecha en que ello se produce; pero esta forma de computar el plazo aludido no es posible aplicarla respecto de actos o hechos complejos, de larga duracin y cuando ellos se producen o consuman da a da, momento a momento, sea porque se repiten por el agente o porque son continuos, casos en que el plazo para interponer el recurso comienza a correr desde el trmino del acto o hecho complejo o a partir de su renovacin. En el caso que se analiza se est en el caso de la segunda situacin sealada, pues el recurso dice relacin con una actividad industrial que da a da produce los trastornos que se denuncian por los recurrentes, de modo que debe concluirse que el Recurso de Proteccin fue presentado dentro de plazo. Seala la Corte de Puerto Montt: Que del informe evacuado por el Dr. Mora, el que se encuentra avalado por el Director del Servicio de Salud de Llanquihue, Chilo y Palena, se colige que si bien el vertedero N 4 ya se encuentra cerrado y fuera de operaciones, no es menos cierto que de ah emanan olores nauseabundos, existen vectores y est ubicado a 150 metros de cursos de agua, siendo as an foco permanente de contaminacin del aire y del estero existente a poca distancia del lugar. Como veremos, los sentenciadores, en su particular aplicacin de las reglas de la sana crtica, parecen interpretar, en su considerando 8, que la planta no slo no habra afectado al medio ambiente del ro Cruces, sino que lo estara descontaminando al extraer el hierro de sus aguas.

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Parte de la doctrina y jurisprudencia estiman que el control jurisdiccional de los actos de la administracin no puede llevar a que un tribunal dicte un acto administrativo de reemplazo. Esto es an ms difcil de concebir tratndose de una Resolucin de Calificacin Ambiental (RCA) que pone trmino a un proceso reglado, en el cual el tribunal no ha participado, y con mayor razn cuando se conoce de una accin cautelar, sumarsima y de urgencia como es el recurso de proteccin7 . Admitiendo entonces que no sera funcin de las Cortes dictar una RCA de reemplazo, estimamos que aquellas, tratndose de una accin cautelar, de urgencia, pueden y deben ordenar otras medidas que busquen restablecer el imperio del Derecho, ello con prescindencia de si el recurso se dirige en contra de la empresa o de la autoridad, y sin importar que el destino de la actividad contaminante vuelva a caer en definitiva en manos de la autoridad administrativa. La sentencia, entonces, incurre en una contradiccin. Es pblico que el mismo organismo tcnico que la Corte no quiso reemplazar, esto es, la Comisin Regional del Medio Ambiente (COREMA) de la X Regin, no slo haba sometido a la empresa a mltiples procesos sancionatorios por sus incumplimientos, sino que haba entregado los antecedentes al Consejo de Defensa del Estado para que ste ejerciera la accin por dao ambiental, lo que era ya un indicio de la ilegalidad y la arbitrariedad de la actuacin de la empresa y, por cierto, del dao ambiental. La Corte, a pesar de reconocer diecinueve incumplimientos a la RCA por parte de la recurrida, de los cuales sostiene, slo tres seran mayores, estima que ninguno de ellos constituira siquiera una amenaza de contaminacin. A pesar de las incoherencias del fallo de Celco, al declarar que no le corresponde reemplazar a la autoridad administrativa en sus apreciaciones tcnicas, aunque despus lo haga, la Corte nos recuerda su sentencia de 19 de junio de 2002 en el caso Itata. sta haba revocado la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago que haba acogido el recurso de proteccin interpuesto en contra del Consejo Directivo de la CONAMA con ocasin de la aprobacin del proyecto de construccin y operacin de un complejo industrial por la misma empresa CELCO. La recurrida era en ese caso la autoridad, y no la empresa, y el acto agraviante era la aprobacin de una RCA. En aquella sentencia8 , comentada por Mario Galindo en el N 1 de la Revista de Derecho Ambiental del CDA9 , la Corte se refiere, adems, a la RCA (que es una Resolucin que terminando con el proceso de evaluacin de impacto ambiental llevado en ventanilla nica, autoriza el funcionamiento de una actividad) como a una valoracin tcnica de la autoridad, integrante de la inofensiva categora de acto administrativo de opinin, desprovista de resultado material que pueda producir

Este punto en relacin con las RCA est muy bien tratado en el artculo de Mario Galindo Villarroel Sobre el control jurisdiccional de la discrecionalidad tcnica a travs del recurso de proteccin, en Revista de Derecho Ambiental, Ao 1 N1, 2003, publicacin del Centro de Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, p. 143. Modesto Seplveda, en representacin Ilustre Municipalidad de Portezuelo y otros contra Consejo Directivo de CONAMA, en contra de la resolucin que califica favorablemente el EIA Proyecto Forestal e Industrial Itata. Galindo Villarroel, Mario. Ob. cit. pg. 143.

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un menoscabo en un derecho fundamental10 . En el considerando 7, que descarta la arbitrariedad, la Corte agrega que la RCA de la especie era el resultado del actuar de un ente colectivo, que haba contado con numerosos antecedentes a la vista; que por lo tanto no poda ser arbitraria o producto del mero capricho, y que se refiere, adems, a una actividad futura por lo cual slo el tiempo podra decir si haba sido equivocada. En el considerando 8 finalmente, la Corte descarta la ilegalidad por no tratarse de la vulneracin de una ley propiamente tal. Sera el caso Celco un nuevo tipo, imperfecto, de aplicacin de la doctrina del caso Itata11 . Si seguimos el razonamiento de ambos fallos de nuestro Tribunal Superior, vemos que de alguna manera los Ministros le atribuyen a la autoridad administrativa ambiental el monopolio de la determinacin de la legalidad, racionalidad y bondad de los actos que cuenten con una autorizacin de funcionamiento como la RCA. Y teniendo un Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental obligatorio en nuestro pas desde 1997, es difcil concebir afectaciones graves al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin que no se produzcan en el contexto de una actividad aprobada por una RCA. De este modo, al no existir otras vas idneas para controlar la discrecionalidad administrativa en materia ambiental, la garanta constitucional del 19 N 8, que consagra no slo el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, sino tambin el deber del Estado de velar para que este derecho no sea afectado y de tutelar la preservacin de la naturaleza, se transforma en letra muerta en un gran nmero de supuestos, vulnerndose el principio de Inexcusabilidad de la Jurisdiccin, establecido en el artculo 10 inciso 2 del Cdigo Orgnico de Tribunales.

IV.

APRECIACIN DE LA PRUEBA

Se suscit una fuerte controversia pblica en torno a la autora de uno de los informes que la Corte Suprema tuvo a la vista para fundamentar su resolucin. El recurrido atribuy la autora del documento Balance de hierro en el ro Cruces/sector descarga de efluentes de

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Seala el considerando 4 de la sentencia del caso Itata: 4) Que, como resulta fcil advertir de la lectura y anlisis tanto de los escritos como de los antecedentes reunidos, el fundamento del recurso no es la perpetracin de algn acto u omisin arbitrario o ilegal que prive, perturbe o atente contra el ejercicio de las garantas constitucionales invocadas salvo en la parte que se dir ms adelante-, puesto que se cuestiona la apreciacin contenida en una Resolucin que se limita a calificar favorablemente un proyecto de orden industrial; autorizacin o informe que constituye tan slo uno de los numerosos eslabones que deben preceder a un proyecto de la naturaleza, entidad e importancia del que se pretende impugnar por la presente va, lo cual se basa en el temor de que el funcionamiento de la industria pueda producir contaminacin ambiental, lo que necesariamente constituye una situacin futura. Esto es, el recurso persigue una finalidad impropia de su naturaleza cautelar, puesto que pretende impedir la instalacin del complejo industrial de que se trata, por la va de impugnar una resolucin que constituye solamente uno de los requisitos para que aquel pueda concretarse, imputndole la calidad de ilegal, arbitraria y violatoria de numerosas garantas constitucionales, algunas de las cuales son del todo ajenas a la materia que se debate, lo cual ha quedado en evidencia por el informe impugnado, pues por su propia naturaleza, este acto no ha producido las situaciones que dichos principios constitucionales intentan precaver, desde que se trata de la valoracin tcnica que hizo una autoridad, esto es, un acto administrativo de opinin y no un acto de resultado material que haya producido un menoscabo en el derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de las personas, y menos an, que haya originado una contaminacin en el medio ambiente. Un Itatazo segn la expresin acuada en el medio de los abogados dedicados al tema ambiental.

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la planta Valdivia al prestigioso Centro EULA de la Universidad de Concepcin, lo que fue categricamente desmentido por dicha entidad acadmica, que seal que slo se haban efectuado toma de muestras en el ro Cruces y anlisis de stas, pero que el informe haba sido elaborado por la misma empresa. A causa de este desmentido pblico, la Corte Suprema se limit a modificar de oficio el considerando octavo de su fallo, en el sentido de reemplazar la frase elaborado por el Centro EULA de la Universidad de Concepcin por elaborado sobre la base de las muestras analizadas por el Centro EULA. Los abogados, que atribuyeron esto a un error involuntario, se vieron forzados a renunciar a la defensa de la empresa. Este grave hecho, puesto en perspectiva resulta casi anecdtico, pero sumado a que la Corte Suprema haya apoyado, adems, su conclusin, en los dichos de los investigadores de la Convencin Ramsar que mostraran que no existe evidencia emprica de que la planta Valdivia sea la causante de la contaminacin del ro Cruces, dichos que no constaban en el expediente ni configuraban una verdad evidente, desacreditan an ms la conclusin de la Corte que estim que no hay prueba suficiente para convencer a los sentenciadores que sea la planta Valdivia la que est causando la muerte o emigracin de las referidas aves acuticas. Podemos aceptar que es difcil para un jurista comprender a cabalidad los informes tcnicos que, con diferencias de mtodo y profundidad, informaban al Tribunal sobre la causalidad entre la actividad de la planta y los graves cambios en el ecosistema. Tanto el Informe del Ingeniero Qumico Claudio Zaror, como el Informe de Mac & C Consultores y el Informe cientfico de la Universidad Austral, conducido por el Dr. Jaramillo, contienen trminos qumicos y biolgicos que escapan a la formacin del abogado. Sin embargo, con una mediana detencin, la Iltma.Corte de Apelaciones de Valdivia supo otorgarle la credibilidad que merecan sus conclusiones. Si an as, los Ministros sentenciadores de la Excma. Corte Suprema tenan alguna duda, podran haber dispuesto como medida para mejor resolver, la realizacin de un estudio o peritaje independiente, tal como lo permite el Auto Acordado sobre tramitacin del recurso de proteccin. Para quienes lemos el informe de la Universidad Austral de Chile nos es fcil apreciar el mrito cientfico de sus conclusiones. A pesar de ello, los sentenciadores obviaron la clara y contundente conclusin del informe de la UACH que las actividades de la planta Valdivia de Celco han incidido de forma significativa en los cambios ambientales que han ocurrido en el humedal del ro Cruces durante el ltimo ao. Tenemos aqu otra diferencia de la Corte con la COREMA, que haba sido unnime en estimar que con sus incumplimientos la empresa haba contribuido en gran medida al grave dao ambiental en el Santuario de la Naturaleza del ro Cruces12 . Se debe mejorar la comprensin de la Ciencia por parte del Derecho, y precisar las reglas de la apreciacin de la prueba en reas tcnicas como las ciencias ambientales. Pero nos sorprende, ante esta apreciacin arbitraria de la prueba, que se deba reglamentar lo obvio. Es que entonces debiesen regularse, incluso en el mbito de la apreciacin en conciencia de la prueba, los requisitos de validez y el grado de certeza de las conclusiones de un informe cientfico? La libertad que el recurso de proteccin otorga a los jueces para apreciar la prueba, al admitirse la sana crtica, no los faculta para hacerlo en forma arbitraria.

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Para mayor informacin consultar el expediente administrativo del proyecto disponible en internet en la pgina del SEIA de la Conama [www.e-seia.cl].

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CONCLUSIN Y REFORMA AL ARTCULO 20 DE LA CONSTITUCIN

Es cierto que se requiere una urgente revisin de nuestra institucionalidad ambiental y de nuestras vas de intervencin tanto administrativas como jurisdiccionales, y que el recurso de proteccin no est formulado como la mejor va para cautelar el derecho fundamental a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. Tambin es cierto que los jueces necesitan una mejor capacitacin para abordar los aspectos tcnicos y legales del problema ambiental. Sin embargo, creemos que nada de ello debe servir de pretexto para que nuestros jueces se inhiban de cumplir con su deber constitucional de restablecer el imperio del Derecho cuando se vea afectada la garanta de vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. Finalmente, no podemos dejar de mencionar que se ha dado un paso en el acceso a la justicia en materia ambiental con las Reformas Constitucionales aprobadas por la Ley 20.050, publicada en el Diario Oficial el 26 de agosto del 2005. La procedencia del recurso de proteccin en materia ambiental se modifica al alterarse el inciso 2 del Artculo 20 de la Constitucin13 . Desde ahora, el recurso de proteccin proceder cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin sea afectado por un acto u omisin ilegal imputable a una autoridad o persona determinada. Es decir ya no se excluyen las omisiones y se elimina el requisito copulativo de la arbitrariedad del acto ilegal. Lamentablemente no se decidi eliminar el inciso segundo trasladando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin del artculo 19 N8 al grupo de derechos cautelados con esta accin en el inciso primero. A decir verdad, esa posibilidad no parece haberse contemplado ni analizado. Al no hacerse, si bien se eleva el nivel de proteccin del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, se descarta la posibilidad de que, como con los derechos del inciso primero, proceda un recurso en contra de un acto legal, pero arbitrario, imputable a autoridad o persona determinada. Habr que examinar la legalidad de los actos, pero se pierde la posibilidad de examinar su arbitrariedad, lo cual habra sido relevante para recurrir en contra de actos de autoridad. Subsiste, adems, una diferencia entre ambos incisos del artculo 20, que por alguna doctrina minoritaria que no comparto, ha sido considerada como una limitacin adicional a la procedencia del recurso. El enunciado del inciso primero se refiere a la privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos all enumerados, en tanto que el inciso 2 seala que proceder tambin el recurso cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin sea afectado por un acto u omisin ilegal. La diferencia estara en que la afectacin podra no incluir la amenaza; sin embargo, a nuestro entender, la diferencia de los enunciados es una mera cuestin de estilo.
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El artculo 20 de la Constitucin qued como sigue: El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas establecidos en el artculo 19, nmeros 1., 2. 3. inciso cuarto, 4., 5., 6., 9. inciso final, 11., 12., 13., 15., 16. en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre eleccin y libre contratacin, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19., 21., 22., 23., 24. y 25. podr ocurrir por s o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado, sin perjuicio de los dems derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes. Proceder, tambin, el recurso de proteccin en el caso del N. 8 del artculo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin sea afectado por un acto u omisin ilegal imputable a una autoridad o persona determinada.

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De cualquier modo, el no haber eliminado el inciso segundo del artculo 20 dejando de elevar el derecho del 19 N8 al grupo privilegiado del inciso primero, que pudo ser nico, muestra que el Constituyente de inicio del Siglo XXI, en su descuido o intencin, estima que el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin pertenece a una categora inferior.

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ACERCA DEL USO DE SUELO EN REAS VERDES


JULIO CSAR GARCA MARN *
Dictamen de la Contralora General de la Repblica N 53.109, de 26 de noviembre de 2003.

1.

INTRODUCCIN

El Dictamen N 53.109, de la Contralora General de la Repblica, de fecha 26 de noviembre de 2003, se pronuncia sobre la legalidad de actos administrativos que aprueban el proyecto de construccin de un establecimiento educacional en el Cerro del Medio, que se identifica en el Plan Regulador Metropolitano de Santiago, como un rea verde. Consideramos que la decisin de la Contralora es relevante en trminos de la interpretacin que efecta de la normativa, no slo ajustada al texto, sino a los objetivos buscados al definirse el contenido del ejercicio de la propiedad urbana mediante el ordenamiento territorial, lo que permite descartar lecturas poco estrictas al analizar el emplazamiento de un proyecto y los respectivos usos de suelo permitidos. Esta decisin tiene lugar en el momento en que se cuestiona por varios sectores el impulso a la expansin urbana en la Regin Metropolitana en desmedro de reas excluidas al desarrollo urbano, de acuerdo al respectivo instrumento de planificacin territorial y la utilizacin de instrumentos de fomento a la inversin o mantencin de reas verdes. De ah su importancia, pues advierte a los organismos competentes sobre la obligacin de ceirse a la normativa y no ir ms all de sta.

2.

EL DICTAMEN

El Dictamen se origina en la presentacin de un particular mediante la cual se solicita que se declare la ilegalidad tanto del permiso de edificacin otorgado a un establecimiento educacional para la construccin de instalaciones que el respectivo proyecto denomina Centro Cientfico, como de la resolucin que aprueba su Declaracin de Impacto Ambiental.

* Ayudante Ad-honorem del Centro de Derecho Ambiental.

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La ilegalidad de los actos aludidos radicara en que aprueban la construccin de un establecimiento educacional en terrenos incluidos en la tipologa Cerros Islas1 en el Plan Regulador Metropolitano de Santiago2 , uso de suelo no permitido, ni complementario ni compatible con el carcter de rea verde. Adems, se estara violando lo dispuesto por el Plan de Prevencin y Descontaminacin Atmosfrica de la Regin Metropolitana, respecto al objetivo de preservacin de reas verdes (medida M4OTR1). El rgano Contralor declara la ilegalidad del permiso de edificacin otorgado por la Direccin de Obras Municipales de Lo Barnechea, que autoriza la construccin del Centro Cientfico del Campus La Dehesa de la Universidad Finis Terrae, as como de los informes expendidos por la SEREMI de Vivienda y Urbanismo, y de la Resolucin de la COREMA de la Regin Metropolitana que informa ambientalmente dicho proyecto. Con este Dictamen, se fija una doctrina de respeto y apego irrestricto a las normas sobre planificacin urbana y proteccin del medio ambiente frente al creciente fenmeno de la expansin de la zona urbana y las reas edificables en desmedro de las reas verdes y de aquellas excluidas al desarrollo urbano, jurisprudencia que debe ser observada por los funcionarios correspondientes de los rganos que conforman la Administracin Pblica3 .

3.

LA EXPANSIN HORIZONTAL URBANA COMO TELN DE FONDO

El crecimiento horizontal de las ciudades es uno de los factores que incide en la prdida de suelos, al ocasionarse problemas de contaminacin de los mismos, por ejemplo,

2 3

El Plan Regulador Metropolitano de Santiago, aprobado por Resolucin N 20/94, del Gobierno Regional Metropolitano, distingue entre el rea urbana metropolitana y el rea restringida o excluida al desarrollo urbano (artculo 2.2.). Dentro del rea urbana, se incluyen las reas verdes (artculo 3.1.1.4.), que corresponden a los espacios urbanos predominantemente ocupados (o destinados a serlo), con rboles, arbustos o plantas y que permiten el esparcimiento y la recreacin de personas en ellos. El Plan establece un Sistema Metropolitano de reas Verdes y Recreacin, conformado por las reas verdes de carcter pblico o privado de carcter metropolitano, entre las que distinguen los parques intercomunales (artculo 5.2.1.), reas verdes que pueden acoger actividades recreacionales, deportivas, de culto, culturales, cientficas, de esparcimiento y turismo al aire libre, usos que debern ser complementarios y compatibles y no podrn alterar su carcter de rea verde, su valor paisajstico o su equilibrio ecolgico (artculo 5.2.3.). Una de las tipologas de parque intercomunal que establece el Plan es la de Cerros Islas, y entre ellos, parte del Cerro del Medio, en la comuna de Lo Barnechea (artculo 5.2.3.2.). En adelante, PRMS. Conforme al artculo 19 de la Ley 10.336, de Organizacin y Atribuciones de la Contralora General de la Repblica, cuyo texto fue coordinado, sistematizado y refundido por el D.F.L. N 2.421/64, los abogados, fiscales o asesores jurdicos de las distintas oficinas de la Administracin Pblica o instituciones sometidas al control de la Contralora que no tienen o no tengan a su cargo defensa judicial, quedarn sujetos a la dependencia tcnica de la Contralora, cuya jurisprudencia y resoluciones debern ser observadas por esos funcionarios. Adicionalmente, el inciso final del artculo 6 de la misma Ley dispone que slo las decisiones y dictmenes de la Contralora General de la Repblica sern los medios que podrn hacerse valer como constitutivos de la jurisprudencia administrativa en las materias de su competencia.

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mediante aguas servidas domiciliarias, o erosin por extraccin o destruccin de vegetacin, conjuntamente con la prdida de fauna nativa4 . Durante los ltimos aos, en la Regin Metropolitana de Santiago, se han suscitado diversas polmicas relacionadas con este tema, las cuales han devenido en presentaciones ante la Contralora o en tribunales, frecuentemente acompaadas de presencia en los medios de comunicacin. Esas polmicas se han generado con motivo de medidas que buscan ampliar la superficie edificable en terrenos que se encuentran calificados como reas excluidas al desarrollo urbano, como en el caso de las reas de inters silvoagropecuario, o desafectando predios categorizados como reas verdes. Estas medidas han consistido en modificaciones a la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, en el sentido de permitir la construccin de edificios en reas verdes hasta en el 20% de la superficie del predio destinada a ese uso, justificndose en el hecho de que no se hubieran materializado como tales (las denominadas reas caf o no consolidadas)5 ; al Plan de Prevencin y Descontaminacin Atmosfrica de la Regin Metropolitana de Santiago, en el mismo sentido6 , y en modificaciones al PRMS, permitindose el desarrollo de proyectos inmobiliarios en reas de inters silvoagropecuario, que se encuentran excluidas al desarrollo urbano (incluyndose un nuevo artculo 8.3.2.4. denominado Proyectos con Desarrollo Urbano Condicionado, mediante la Resolucin N 107/93, del Gobierno Regional Metropolitano de Santiago). Particularmente, en este ltimo caso, existi una fuerte presin de organizaciones ciudadanas, que efectuaron presentaciones a los organismos con competencia ambiental, durante el proceso de calificacin ambiental del proyecto de modificacin del instrumento metropo-

Al respecto, el punto 2.2.3.2. del Diagnstico del D.S. N 16/98, del Ministerio Secretara General de la Presidencia, que estableca el Plan de Prevencin y Descontaminacin Atmosfrica de la Regin Metropolitana, que fue reformulado por el D.S. N 58/03, del mismo Ministerio, expresaba, en cuanto a la Expansin Horizontal, que: Desde el punto de vista del aumento de las emisiones, la expansin territorial y la segregacin funcional de la ciudad generan efectos negativos sobre el sistema de transporte, lo que incide fuertemente en el nivel de contaminacin atmosfrica. Agregaba que: Existen otros efectos ambientales negativos asociados a la expansin de la ciudad, tales como, prdida de la cubierta vegetal, impermeabilizacin del suelo y cambios en las tasas de reposicin de las napas freticas, prdida del bosque nativo y erosin. El D.S. N 66, de 2003, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, modific al D.S. N 47, de 1992, Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, en el sentido de reemplazar el artculo 2.1.31, que regula el tipo de uso rea verde en los instrumentos de planificacin territorial, permitindose edificar en las reas verdes que indica cumpliendo ciertas condiciones y efectuando compensaciones. Con anterioridad, mediante el D.S. N 217, de 2001, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, se haba modificado el artculo 2.1.30 de dicha Ordenanza, en el sentido de permitir que en reas verdes de uso pblico que no se hubieren materializado como tales, la Municipalidad pudiera autorizar construcciones hasta en el 20% de tales zonas. El artculo 65 del D.S. N 58/03, del Ministerio Secretara General de la Presidencia, publicado en el Diario Oficial con fecha 29 de enero de 2001, que reformula el Plan de Prevencin y Descontaminacin de la Regin Metropolitana, considera como uno de los incentivos de fomento a la inversin/mantencin de reas verdes, la desafectacin de parte de los Parques Metropolitanos, Parques Intercomunales y reas Verdes Complementarias no consolidadas, establecidos en el Plan Regulador Metropolitano de Santiago, mediando compensaciones condicionadas en la forma que indica.

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litano de planificacin territorial, y ante la Contralora General de la Repblica, rgano que devolvi sin aprobar la Resolucin N 14/03, del Gobierno Regional Metropolitano de Santiago, que incorporaba al PRMS los Proyectos con Desarrollo Urbano Condicionado, por considerar que su contenido exceda lo dispuesto por el artculo 55 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, disposicin que regula el procedimiento denominado cambio de uso de suelo. Se cuestionaba fundamentalmente el que se entregara, en los hechos, la decisin final de la aprobacin de los proyectos con desarrollo urbano condicionado emplazados en reas de inters silvoagropecuario a la Secretara Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo, en circunstancias que, conforme a lo dispuesto por la Ley Orgnica Constitucional de Gobierno y Administracin Regional, ello correspondera al Gobierno Regional, y en particular, a la aprobacin del Consejo Regional7 . Finalmente, la Resolucin N 107/03, del Gobierno Regional Metropolitano, fue cursada con alcance por el rgano Contralor, al establecer que la modificacin bajo ninguna circunstancia limita la facultad de dicho ente para rechazar tales proyectos en los casos que as lo estime procedente. No slo organizaciones ciudadanas se han manifestado en contra de la expansin horizontal de la ciudad de Santiago en desmedro de reas tuteladas, sino tambin las comisiones del Colegio de Arquitectos de Chile8 , y distintas reparticiones pblicas con competencia ambiental, tales como el Ministerio de Agricultura, la Corporacin Nacional Forestal, el Servicio Agrcola y Ganadero, el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, entre otros9 .

4.

INTERPRETACIN ESTRICTA DEL PRMS

El Dictamen en estudio no permite efectuar interpretaciones laxas de la normativa de ordenamiento territorial en materia de uso de suelo en las reas verdes. Desde el momento en que la Contralora se aparta del criterio seguido por la SEREMI de Vivienda y Urbanismo (que da un amplio alcance a los conceptos de actividades de culto, culturales, cientficas), especificando cada una de las actividades a desarrollar en el marco del proyecto aprobado

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La Ley Orgnica Constitucional de Gobierno y Administracin Regional, en la letra f) del artculo 20 asigna como atribucin al Gobierno Regional y en la letra c) del artculo 36 entrega al Consejo Regional la facultad de decidir sobre el ordenamiento territorial de la regin. Declaracin Pblica, de 9 de junio de 2001, denominada Defendamos nuestra ciudad. Durante el proceso de calificacin ambiental de la Declaracin de Impacto Ambiental presentada por la Secretara Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo referida a la modificacin al PRMS respecto al Desarrollo Urbano Condicionado en reas de Inters Silvoagropecuario, la Secretara Regional Ministerial de Agricultura se pronunci sealando que este proyecto significa un serio y profundo dao ya que su aprobacin provocara una prdida absoluta de suelos agrcolas principalmente de riego y de alta productividad, que actualmente se encuentran protegidos por el plan regulador. Por su parte, el Director Regional de CONAF indic que se deba considerar que las reas de inters silvoagropecuario se traslapan en algunos sectores con reas declaradas como de proteccin, segn el D.S. 438, de 1975, del Ministerio de Agricultura, el cual prohbe la destruccin de rboles, a fin de preservar y acrecentar la belleza del paisaje y evitar la destruccin de especies forestales autctonas. Finalmente, el Director Regional del Servicio Agrcola y Ganadero enfatiz que las reas silvoagropecuarias presentan una alta relevancia ambiental y que esta iniciativa se contrapone con las restricciones al desarrollo urbano establecidas por el PRMS y el Plan de Prevencin y Descontaminacin Atmosfrica de la Regin Metropolitana.

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mediante los actos impugnados y los porcentajes de la superficie total que contemplan, se aprecia una clara determinacin de ceirse a los objetivos expresados al establecer las reas verdes como categora de ordenacin territorial y a las condiciones que la propia norma exige para el desarrollo de actividades en esos suelos. El rgano Contralor no deja espacio a argumentaciones generosas que tratan de calzar el proyecto en cuestin dentro las actividades permitidas en los parques intercomunales, obviando su naturaleza, objetivos e implicancias. Al respecto, se debe considerar que el Centro Cientfico proyectado pretenda albergar a cerca de 4.500 usuarios, en ms de una docena de carreras, comprendiendo 11 edificios y 800 estacionamientos. La superficie del predio del proyecto cubre prcticamente la mitad del Cerro del Medio (ladera suroeste), identificado por el instrumento regulador como Cerro Isla, integrante del Sistema Metropolitano de reas Verdes y Recreacin. Cabe recordar que el Plan Regulador Metropolitano de Santiago crea un Sistema Metropolitano de reas Verdes y Recreacin, que forma parte (en conjunto con las reas excluidas al desarrollo urbano) de todas aquellas reas de carcter no edificable que en conjunto generan un nivel adecuado de saneamiento ambiental y de resguardo del bienestar de la comunidad (artculo 5.2.1.). Asimismo, este instrumento de planificacin territorial indica entre los objetivos de las reas verdes, permitir el esparcimiento y la recreacin de las personas, tratndose de espacios urbanos predominantemente ocupados (o destinados a serlo) con rboles, arbustos o plantas (artculo 3.1.1.4.). El ordenamiento territorial implica planear el diseo fsico de nuestras comunidades, regulando el destino del suelo, en consideracin a un amplio espectro de factores, que incluye la necesidad de conservacin de los sistemas naturales. Detrs del particular diseo, existe un entendimiento de que el crecimiento urbano debe efectuarse de una manera racional y coherente con la preservacin del medio natural, lo que constituye una condicin fundamental en el mejoramiento de la habitabilidad de la ciudad y en el mantenimiento del equilibrio ambiental. No se trata de aislar determinadas porciones del territorio de la intervencin humana, mantenindolas inclumes. Los objetivos de preservacin ambiental pueden ser compatibles con el desarrollo de ciertas actividades, pero ciertamente, tal como lo exige el artculo 5.2.3. de la Ordenanza del PRMS, debe tratarse de usos complementarios y compatibles y que no alteren el carcter de las reas verdes, su valor paisajstico o su equilibrio ecolgico. Tratndose de espacios tutelados, no deben permitirse actividades incompatibles con los objetivos que han sido definidos. La intervencin urbana en terrenos no aptos para este tipo de edificaciones puede perjudicar la calidad de vida de quienes disfrutan de sus caractersticas naturales en forma definitiva. Consideremos, as, el hecho que el Cerro del Medio es un lugar habitual de ejercicio de prcticas deportivas o recreativas como el excursionismo, el montaismo, el paracaidismo o el vuelo liviano (parapente). El proyecto cuyas aprobacin y autorizaciones fueron impugnados, implicaba entre sus externalidades negativas, la generacin de un considerable impacto vial causado por la gran cantidad de usuarios (estudiantes, acadmicos y personal) que concurriran diariamente y el nmero de estacionamientos contemplados. Lo anterior, sin duda, tendra repercusiones ambientales, expresadas en impactos acsticos y aumento de la contaminacin atmosfrica10 .
10

Puede estimarse, incluso, que esto tiene efectos directos sobre el deterioro ambiental del rea metropolitana, considerando la distancia del emplazamiento escogido por el establecimiento educacional titular del proyecto respecto del resto de la ciudad, incrementando la frecuencia y distancia de viajes de los usuarios.

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En ese sentido, el Dictamen define el destino principal de la obra y analiza su incompatibilidad con los objetivos del Sistema de reas Verdes y Recreacin aludido, al sealar que el proyecto en cuestin en modo alguno tiende a perfeccionar o reforzar dicho carcter de rea verde, sino que, por el contrario, se trata de la generacin de un rea destinada a un establecimiento educacional, comprendiendo la obra, en forma primordial, aulas y oficinas administrativas, que se interrelacionan con el sector de laboratorios y talleres, objetivos que son de un orden ajeno a la naturaleza y finalidades propias de los Parques Metropolitanos. Aparece de manifiesto que los actos impugnados infringen las disposiciones del PRMS que regulan el Sistema de reas Verdes y Recreacin11 .

5.

ALCANCE DEL CONTROL DE LEGALIDAD

Junto con el apego irrestricto de la Contralora a las normas sobre planificacin urbana y proteccin del medio ambiente, impidiendo interpretaciones flexibles en los destinos de reas tuteladas, resulta interesante destacar el actuar de la Contralora, al conocer de la presentacin del particular que impugna la legalidad de los actos administrativos, pues este rgano entra al anlisis del proyecto en cuestin, por personal especializado de esta Contralora General, llegando a determinar el porcentaje de la superficie del terreno destinado a actividades de culto, culturales, cientficas y tecnolgicas, y aquel destinado a actividades acadmicas, especificacin crucial al momento de definir el destino principal de la obra y, en consecuencia, constatar la infraccin al PRMS. Esta actuacin del rgano Contralor fue impugnada por la Universidad titular del proyecto en el marco del recurso de proteccin que present con posterioridad a este Dictamen, indicndose que tuvo el carcter de ilegal por cuanto la Contralora en su Dictamen formula una serie de apreciaciones en materia de calificaciones urbansticas que corresponden a los rganos establecidos por la ley, apreciaciones que le sirven de base para formular meros juicios de valor en cuanto a los porcentajes de construccin, afectacin y uso del suelo. Conforme a la Constitucin y la ley, corresponde a la Contralora General de la Repblica la atribucin de fiscalizar los actos de la Administracin, entre los que se encuentran las Municipalidades, el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, incluyendo sus Secretaras Regionales Ministeriales, y la Comisin Regional del Medio Ambiente de la Regin Metropolitana, atribucin que se exterioriza o manifiesta por medio del correspondiente Dictamen, que puede emitir sobre todas las materias sujetas a su control. Dado el alcance de esa atribucin y, tratndose de una materia de contenido tcnico, pero de necesaria calificacin jurdica, la Contralora debe encontrarse facultada para efectuar todas las actuaciones que le permitan analizar la legalidad del acto examinado, considerando que su Ley Orgnica faculta al Contralor General para requerir de las distintas autoridades, servicios o funcionarios, datos e informaciones que le permitan ejercer adecuadamente su cometido (artculo 9 de la Ley N 10.336, sobre Organizacin y Atribuciones de la Contralora General de la Repblica). En el caso del Centro Cientfico, al emplazarse en el parque cerro isla Cerro del Medio, la redaccin del artculo 5.2.3. de la Ordenanza del PRMS requiere que la
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El Dictamen tambin considera infringido el Plan de Prevencin y Descontaminacin Atmosfrica de la Regin Metropolitana, que obliga a la preservacin de las reas verdes de la Regin y permite la desafectacin de un porcentaje de ellas no consolidadas, siempre que se cumplan diversas medidas de compensacin, que en este caso no existen.

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Contralora General analice los aspectos tcnico-urbansticos del proyecto, puesto que, si bien dichos aspectos para las instalaciones y edificaciones complementarias en el Sistema de reas Verdes y Recreacin sern determinadas en los proyectos especficos cuya aprobacin efectuarn las Direcciones de Obras Municipales correspondientes, previo informe favorable de la SEREMI Metropolitana de Vivienda y Urbanismo (artculo 5.2.1.), el examen de legalidad de los actos impugnados lleva a la necesidad evidente de revisar los destinos de las edificaciones proyectadas y sus correspondientes porcentajes dentro de la superficie del terreno, considerando, adems, lo dispuesto por la medida M4OTR1 del Plan de Prevencin y Descontaminacin Atmosfrica de la Regin Metropolitana12 , actuacin que no implica que el rgano Contralor se haya excedido del mbito de su competencia, sino precisamente, ha actuado conforme al mandato constitucional, ejerciendo el control de la legalidad de los actos de la Administracin.

6.

RECHAZO DE RECURSO DE PROTECCIN AL TITULAR DEL PROYECTO

Resulta oportuno agregar, como se ha indicado anteriormente, que conociendo de una accin de proteccin interpuesta por el establecimiento educacional titular del proyecto en contra del Contralor, del Subcontralor y de la Direccin de Obras Municipales respectiva, al estimar que con el Dictamen en comento se vulneran sus garantas constitucionales, la Corte de Apelaciones de Santiago respald la decisin de la Controlara General de la Repblica. Del examen efectuado por este Tribunal Superior de justicia, se desestim que el rgano Contralor hubiese actuado en forma ilegal y arbitraria, ya que como aparece del texto del dictamen, en l se contienen los reproches y reparos que le merecen tanto el permiso de edificacin N 221, de 2002, de la Direccin de Obras Municipales de Lo Barnechea, como los informes expedidos por la Secretara Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo, ORDS. 2576 y 2855, de 10 y 31 de julio de 2000; 941 y 1037, de 9 y 15 de marzo de 2001, que le amparan, y la Resolucin Exenta N 593, de 2002, de la Comisin Regional del Medio Ambiente, que informa ambientalmente dicho proyecto; como asimismo, se procede al anlisis del proyecto de construccin y de sus planos por personal tcnico especializado de la Contralora, y tambin se consulta la normativa vigente. De ese modo, su decisin, en forma alguna, puede estimarse que ha obedecido al mero capricho, sino que, por el contrario, lo ha sido por motivos debidamente razonados y latamente explicitados, que esta Corte estima atendibles13 . Este fallo fue confirmado por la Corte Suprema, por va de apelacin.

12

13

La medida M4OTR1 del Plan de Prevencin y Descontaminacin Atmosfrica de la Regin Metropolitana, vigente a la poca del Dictamen que se comenta, indicaba que en los parques metropolitanos, parques intercomunales y reas verdes complementarias, no consolidados, se podrn destinar, concentradas en un solo pao, hasta un 20% de sus superficies originales respectivas, a las destinaciones que, al efecto, seale, en cada caso, la Secretara Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo, lo que queda condicionado al cumplimiento de una serie de medidas de compensacin, tales como que otro terreno, con un uso de suelo distinto, se destine a rea verde. Considerando 11, Sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, Corte de Apelaciones de Santiago, Nmero de Ingreso 8765/2003. Dictada por la Sptima Sala, presidida por el Ministro Cornelio Villarroel R. y conformada por el Ministro Juan Eduardo Fuentes B. (redactor) y por el abogado integrante scar Herrera V.

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7.

CONCLUSIN

En definitiva, el Dictamen N 53.109 fija la recta interpretacin de los instrumentos de planificacin territorial (observando estrictamente el texto y los objetivos o fines que se tuvieron en vista al planear el uso del territorio) y el alcance del examen de legalidad de los actos de administracin efectuado por la Contralora General. Estimamos que la Contralora General de la Repblica, que ha intervenido, dentro de la rbita de sus atribuciones, en otros episodios del proceso de expansin horizontal de la ciudad de Santiago, efecta una advertencia a los organismos pblicos competentes, en particular, al Ministerio de Vivienda y Urbanismo, y a la respectiva Secretara Regional Ministerial, sobre los lmites de la interpretacin de los instrumentos de planificacin territorial y sobre la obligacin de ceirse al texto y a los objetivos y propsitos que los inspiran al aplicarlos. La ordenacin del territorio constituye una tcnica adecuada para compatibilizar los diferentes usos del territorio, generando un diseo complejo, donde la identificacin de cada sector y la determinacin de los correspondientes usos permitidos tiene un sentido preciso que debe ser respetado y observado estrictamente, como lo estim la Contralora, a riesgo de perder la coherencia de ese diseo y afectar las condiciones de habitabilidad y la preservacin del medio natural, perjudicando, en definitiva, a los ciudadanos.

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actividades del CDA

VACTIVIDADES DEL CDA BIENIO 2004 - 2005

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ACTIVIDADES DEL CENTRO DE DERECHO AMBIENTAL EN EL BIENIO 2004-2005


Desde la presentacin del primer nmero de nuestra Revista, a inicios del ao 2004, el CDA ha seguido desarrollando sus actividades en los mbitos de investigacin, asesora, docencia y extensin. Presentamos a continuacin un informe ejecutivo de nuestras actividades, el cual puede ser complementado con una visita a nuestra pgina www.derecho.uchile.cl/ cda.

I.
a.

PROYECTOS DE INVESTIGACIN Y ASESORAS


Proteccin jurdica de los conocimientos tradicionales indgenas.

En el ao 2005, el CDA realiz el estudio Proteccin de los Conocimientos Tradicionales sobre la Herbolaria Atacamea. Aspectos Jurdicos, en el marco del proyecto Estudio Etnobotnico y Jurdico de Hierbas Nativas de la Comuna de San Pedro de Atacama, desarrollado conjuntamente con la Facultad de Ciencias Forestales de la Universidad de Chile, para la CONAF de la II Regin a travs del Programa Orgenes. Este estudio evalu la factibilidad jurdica del establecimiento de farmacias interculturales y de que los conocimientos tradicionales de las comunidades atacamea sobre su herbolaria reciban proteccin jurdica. Esta lnea de investigacin se vi complementada con la publicacin, en este nmero de nuestra Revista, del artculo Hacia una Adecuada Proteccin de los Conocimientos Tradicionales Indgenas y por la participacin en actividades de extensin como el Encuentro Regional: Derecho de Propiedad Intelectual y Pueblos Indgenas organizado por la Asociacin Indgena We Fachantu Domo, entre otras.

b. Consultora Actualizacin de la normativa ambiental, perodo 19942004.


En el ao 2005, el CDA desarroll, junto con el Centro de Estudios de Derecho Informtico (CEDI), esta consultora licitada por la CONAMA, que tuvo por finalidad la generacin de una base de datos actualizada, integral, de fcil acceso y confiable, de la normativa ambiental existente en el ordenamiento jurdico chileno en el perodo 1994-2004. Los equipos del CDA y del CEDI, fueron apoyados por un grupo de siete memoristas, seleccionados por concurso pblico.

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c. Estudio Modernizacin del Sistema Integral de Cumplimiento de la Normativa Ambiental del Pas: Diseo del Sistema de Certificacin Ambiental. En el ao 2004, el CDA particip, en consorcio con la Consultora GESCAM, en este estudio licitado por la CONAMA. La asesora estuvo orientada, especficamente, a la identificacin de los requerimientos para el establecimiento de sistemas de evaluacin de la conformidad y/o certificacin del cumplimiento de Resoluciones de Calificacin Ambiental (RCA) de proyectos sometidos al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental. Se propuso un modelo de certificacin del cumplimiento de las RCA basado en auditorias privadas, analizando las implicancias jurdicas del modelo propuesto desde el derecho nacional y comparado.

d.

Acceso a la informacin, a la participacin y a la justicia ambiental.

El CDA integra la Iniciativa Acceso Chile, coalicin nacional integrada por la Corporacin Participa, RIDES y CODESOSUR, que fomenta la divulgacin y aplicacin del Principio 10 de la Declaracin de Ro, referido al acceso a la informacin, participacin y justicia en materia ambiental, y al necesario fortalecimiento de capacidades para ello. Esta coalicin es parte de la Iniciativa de Acceso Amrica Latina (IA Amrica Latina) que a su vez integra una coalicin global llamada La Iniciativa de Acceso (TAI por sus siglas en ingls). Durante 2004 se realiz la segunda evaluacin de la implementacin del Principio 10 en Chile, en la que el CDA aplic los indicadores de acceso a la Justicia Ambiental. El resumen ejecutivo de este estudio est disponible en medios electrnicos e impresos. El CDA sigue desarrollando esta lnea de trabajo a travs de actividades de extensin y esperamos tambin muy pronto continuar la investigacin iniciada.

e.

Ombudsman y Medio Ambiente.

En la misma lnea anterior, se realiz en 2004 el Estudio Ombudsman y Medio Ambiente en el contexto del proyecto sobre Defensor Ciudadano en Chile ejecutado por la Facultad de Derecho, para la Divisin de Organizaciones Sociales del Ministerio Secretara General de Gobierno.

f.

Defensa y Medio Ambiente.

En 2004 el CDA particip en un Estudio licitado por el Ministerio de Defensa, para reforzar la incorporacin de las Fuerzas Armadas a la Gestin Ambiental Nacional, adjudicado a GESCAM.

g.

Minera y Medio Ambiente.

A fines de 2004 y comienzos de 2005, el CDA realiz un estudio para la Divisin Andina de

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CODELCO en las reas de ordenamiento territorial, minera y medio ambiente.

h.

Contaminantes Orgnicos Persistentes.

El CDA, actuando en consorcio con la Universidad Martima de Via del Mar, efectu, entre 2003 y 2004, el estudio Anlisis de legislacin vigente sobre contaminantes orgnicos persistentes y desarrollo de propuestas normativas, para la CONAMA. Se public un libro con este trabajo.

i.

Aspectos jurdicos del desarrollo sustentable.

El CDA co-particip en el proyecto Fondecyt Los Aspectos Jurdicos del Concepto de Desarrollo Sustentable y sus Implicaciones para los Pases en Vas de Desarrollo, Especialmente Chile , desarrollado entre marzo de 2002 y marzo de 2005. Como resultado de esta investigacin se realizaron publicaciones y actividades de extensin en torno al derecho internacional de la pesca y de la conservacin de los recursos marinos vivos y a la responsabilidad internacional por dao ambiental.

j.

Derecho de la Bioseguridad.

La ltima actividad registrada por el proyecto Desarrollo de un marco legal e institucional para la Bioseguridad en Chile fue la participacin en el Side Event Proposals for a Legal Biosafety Framework in Chile con ocasin de la Primera Reunin de las Partes del Protocolo de Cartagena sobre Bioseguridad (MOP 1) celebrada en Kuala Lumpur, Malasia, 23 al 27 de febrero de 2004, en la que se presentaron las conclusiones del proyecto sealado, desarrollado desde 2001 por este Centro a travs de diversas fuentes de financiamiento.

k.

Programa Interdisciplinario en Estudios de la Biodiversidad de la Universidad de Chile.

La Universidad de Chile cre en junio del 2002 un Programa Interdisciplinario de Estudios en Biodiversidad, dirigido por un Comit integrado por acadmicos de la misma Universidad. En representacin de la Facultad de Derecho han actuado el Prof. Sergio Montenegro (2002-2005) y actualmente la Prof. Valentina Durn. El Programa busca impulsar los estudios en torno a la biodiversidad, difundir el conocimiento de la problemtica de sta y apoyar la capacitacin de recursos humanos en la misma materia. En representacin de este Comit, el Prof. Montenegro intervino en el Seminario Internacional Globalizacin y Biodiversidad, en el marco del 2 Encuentro de Investigacin de la U.de Chile (Abril,2003) y en el 3er Encuentro de Investigacin (Julio, 2005).

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290 II.
a.

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DOCENCIA
Liderazgo en el Pregrado.

A travs de sus integrantes, el CDA colabora con los Departamentos de la Facultad en la docencia de Pregrado. Un breve estudio realizado por el CDA1 , permiti observar que, en los ms de once aos desde que la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile ofrece una formacin en Derecho Ambiental, el nmero de alumnos que egresan de la Carrera habiendo cursado a lo menos uno de los ramos de Derecho Ambiental ha llegado a 155 en el ao 2004, lo que significa que un 61% de nuestros egresados dominan el tema. A mediados de la dcada de los noventa, los alumnos que escogan el ramo electivo de Derecho Ambiental, ofrecido entonces por el Departamento de Derecho Internacional, no llegaban a ms de 20 25 por ao, y se caracterizaban en su mayora por una especial sensibilidad hacia la proteccin ambiental que los haca parecer una tanto alternativos entre sus pares. Hoy el carcter heterogneo y masivo de los alumnos interesados en esta disciplina, nos muestra la importancia que el Derecho Ambiental tiene para el ejercicio de la profesin de abogado en todos los mbitos. Nuestra Facultad ha sabido recoger esta inquietud ampliando su oferta educativa hasta llegar hoy a una verdadera lnea de especializacin, lo que junto con la creacin del Centro de Derecho Ambiental en el 2000, genera un polo de reflexin y desarrollo en el que convergen acadmicos, alumnos y ayudantes. Ante la fuerte demanda de los alumnos, a la ctedra tradicionalmente impartida por los Profesores Javier Vergara y Patricio Leyton, se sum en el ao 2003 un nuevo Curso Optativo de Derecho Ambiental, dentro del rea de Recursos Naturales ofrecida por el Departamento de Derecho Econmico. Este Curso es impartido por el Prof. Sergio Montenegro y constituye la puerta de entrada a la que es hoy un rea de especializacin en la Facultad. A contar de marzo de 2003, se imparte semestralmente un Curso Clnico de Especializacin en Derecho Ambiental y Resolucin de Conflictos en el Departamento de Enseanza Clnica del Derecho. El Curso, generado por el Proyecto MECE-SUP III Diseo y ejecucin de un modelo metodolgico integrado para la enseanza de pregrado de la Carrera de Derecho, en el rea de Derecho Ambiental, est bajo la responsabilidad de un grupo de profesores de distintas ramas del Derecho, bajo la direccin de la Profesora Mara Nora Gonzlez. El CDA participa en el equipo docente a travs de la Prof. Valentina Durn. Algunos de los ayudantes del CDA se han incorporado exitosamente al equipo, apoyando el enfrentamiento de los casos reales ante instancias administrativas, judiciales y alternativas.

Expuesto por la Prof. Valentina Durn en el II Encuentro Internacional de Enseanza del Derecho Ambiental realizado en el marco del IV Encuentro Internacional de Derecho Ambiental celebrado en agosto de 2005 en Ciudad de Mxico, organizado por el PNUMA y el INE.

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ACTIVIDADES DEL CENTRO DE DERECHO AMBIENTAL EN EL BIENIO 2004-2005

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Cada segundo semestre desde 2003, el Departamento de Derecho Procesal ofrece el Curso Electivo de Litigacin Ambiental, impartido por el Investigador del CDA Jos Ignacio Pinochet. Este Curso comprende una visin detallada de los procedimientos administrativos, judiciales e internacionales en la materia con un fuerte nfasis en las estrategias de litigacin y en el desarrollo de habilidades prcticas y de trabajo en equipo. Permanentemente los profesores integrantes del CDA dirigen memorias de grado en Derecho Ambiental, a travs de Talleres de Memoria o sin esta modalidad, actuando tambin, en otros casos, como profesores informantes de tales trabajos e integrando Comisiones de Examen de Grado.

b. Postgrado.
A partir de la experiencia lograda con el Diplomado Derecho Ambiental aplicado a la empresa, impartido en dos versiones (2002 y 2003), se inicia en marzo de 2006 el primer Magister en Derecho Ambiental ofrecido en el pas, organizado por el CDA y la Escuela de Graduados de la Facultad. Bajo la Direccin Acadmica del Profesor Sergio Montenegro, el Magister durar cuatro semestres, comprendiendo un Ciclo de Formacin General, otro de Especializacin, Seminarios de Investigacin, una Actividad Formativa equivalente a Tesis y Examen de Grado. Se cuenta con un acreditado cuerpo docente nacional tanto del rea del Derecho como de otras disciplinas: Economa, Agricultura, Qumica, Arquitectura, Antropologa. Adems, participan profesores extranjeros como Daniel Esty (U.de Yale), Phillipe Sands (U.de Londres y N.York), Michel Prieur (U.de Limoges), entre otros.

III.

EXTENSIN

Desde su primer ao, el CDA organiza diversas actividades abiertas para el anlisis y debate de temas ambientales de inters pblico, siempre en un contexto acadmico y pluralista. Igualmente los integrantes del CDA han sido invitados a impartir cursos de capacitacin, charlas y seminarios en el pas y en el extranjero. En los dos ltimos aos, adems de la organizacin de conferencias y presentaciones abiertas a todo pblico, el CDA ha intervenido tambin en el debate nacional enviando para su publicacin columnas de opinin y cartas a diferentes medios de prensa sobre temas ambientales contingentes. En este mismo contexto, organizamos, en julio de 2005, un Taller de anlisis de la sentencia de la Excma. Corte Suprema en el polmico caso CELCO. Junto a nuestros Ayudantes hemos hecho seguimiento, adems, a temas como las reformas constitucionales (artculos 8 y 20), al debate sobre la institucionalidad y las polticas ambientales que el pas requiere para asegurar una debida proteccin ambiental en un marco de sustentabilidad y certeza jurdica.

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ACTIVIDADES DEL CENTRO DE DERECHO AMBIENTAL EN EL BIENIO 2004-2005

Especial mencin merecen las Segundas Jornadas de Derecho Ambiental, organizadas en conjunto con la ONG Fiscala del Medio Ambiente (FIMA), y desarrolladas entre el 1 y el 3 de diciembre de 2004, en el Aula Magna de esta Facultad, bajo el tema Prevencin y Solucin de Conflictos Ambientales: Vas Administrativas, Jurisdiccionales y Alternativas. En el acto de clausura se realiz el lanzamiento oficial del libro de las Jornadas, que incluy las 16 ponencias presentadas durante su desarrollo y las 7 conferencias magistrales dictadas por destacados juristas expertos en Derecho Ambiental, nacionales y extranjeros. El evento cont con generosos aportes financieros de CODELCO, Empresas CMPC, Estudio Jurdico Davor Harasic, Estudio Jurdico Ferrada, Pinochet y Polanco, Ca. Minera Pelambres y Sociedad Nacional de Minera. Estamos ya preparando las Terceras Jornadas de Derecho Ambiental para fines del 2006.

EQUIPO DEL CDA


El CDA est integrado por el Profesor Sergio Montenegro, Director, la Profesora Valentina Durn, Coordinadora de Investigacin, el Investigador Jos Ignacio Pinochet y la Investigadora Cecilia Urbina2 Se han desempeado como Ayudantes de Investigacin ad honorem, ingresados por concurso : Julio Csar Garca, Ingrid Henrquez y Daniella Ramrez ( Ao 2005); Carolyn Contreras y Vernica Palma ( Ao 2004); Cecilia Urbina y Ximena Alcayaga ( Ao 2003). Como colaboradores externos han actuado los egresados Cristbal Barros, Jos Miguel Burmeister, Carolina Riquelme y Marcos Ros. Al cierre de la presente edicin estaba culminando el proceso de seleccin de los Ayudantes Ad-honorem para el ao 2006. Nuestra Secretaria es la Sra.Fanny Quintanilla.

Luego de haber sido Ayudante del CDA en el ao 2002 e Investigadora de tiempo completo en 2004, esta profesional se reintegra en marzo de 2006 como Investigadora de jornada parcial .

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