1. Derecho y fuerza 2. Derecho y banda de malhechores: analogas y diferencias 3. Algunas dificultades 4.

La existencia del Derecho

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A P R O X I M A C I N

De manera muy elemental el Derecho es un conjunto de normas que regulan la conducta humana. El Derecho regula la conducta libre. La conducta humana responde a los ms variados estmulos. El primer problema de la Teora del Derecho es diferenciar las normas jurdicas de los normas morales, religiosas, sociales, etc. El problema encontrara fcil respuesta si las distintas esferas de normatividad se ocupasen de cosas tambin distintas. El contenido prescriptivo de muchas normas a veces es idntico en todos los mbitos de normatividad. Una posible identificacin del Derecho es atender a la tcnica que utiliza o al modo de presentarse sus normas. Por lo tanto las normas jurdicas presentan algn rasgo o caracterstica estructural distintiva. A) Debe ser un rasgo que se encuentre en todas las normas jurdicas. B) Pero slo en ellas. Jurdica Moral Negativa Positiva Heternomas Autnomas Condicional Categrica

Ese rasgo tiene que cumplir dos condiciones.

Derecho y fuerza

Hay que renunciar a la definicin de Derecho como norma jurdica aislada. Una norma es jurdica cuando pertenece a un ordenamiento jurdico, cuando es vlida con arreglo a lo establecido en un sistema jurdico. -No todas las normas jurdicas Pero surge otro problema: determinar qu es un ordenamiento jurdico. Digresin: uno de los rasgos distintivos del Derecho sus sanciones, pero: tienen una sancin -Tambin existen sanciones en el orden religioso Pero las sanciones jurdicas presentan una caracterstica peculiar, su vinculacin al uso de la fuerza. ----Diferenciacin entre sanciones religiosa, morales, sociales---------Por tanto el Derecho es un sistema normativo que se caracteriza porque estipula en qu casos y condiciones resulta procedente el uso de la fuerza. - Es el poder que detenta la fuerza quin crea el Derecho - Una norma es jurdica porque cuenta con su respaldo en forma de uso de la fuerza - La fuerza no es el fundamento del Derecho sino su objeto. El Derecho y sus normas regulan la fuerza.

A L C O N C E P T O D E D E R E C H O

Aqu conviven varias perspectivas del Derecho:

El Derecho es un sistema normativo que se diferencia de otros sistemas porque sus normas (algunas de sus normas) tienen por objeto la regulacin de la fuerza. En qu se diferencia una norma jurdica de la orden de un ladrn? Cmo distinguir la pena de muerte legalmente ejecutad de un homicidio o asesinato? Son situaciones anlogas. Para responder se ha seguido dos caminos, el argumento de la justicia y el argumento de la institucionalizacin: A) Lo que diferencia a la fuerza del Derecho de la fuerza del malhechor es que la primera se pone al servicio de la justicia y la segunda no. Por eso el Derecho es sin duda fuerza, pero fuerza justa; y si deja de ser justa se convierte en latrocinio. Pero al aadir la justicia a la fuerza se complica la compresin de Derecho por 2 razones: 1 Nos obliga a dilucidar qu es la justicia 2 Porque si acordsemos considerar la justicia como un rasgo del Derecho, tendramos que buscar otro nombre para las leyes y los sistemas jurdicos inicuos. B) Una de las caractersticas del Derecho y de la fuerza jurdica es que se hallan institucionalizado, esto significa que en todo sistema, junto a las normas que imponen obligaciones o que confieren derechos a los ciudadanos (normas primarias), existe un conjunto de normas ms o menos complejo de normas (secundarias) que desempean estas funciones: - Proporcionar criterios para identificar las normas primarias pertenecientes al sistema - Designar y organizar a los sujetos encargados de producir normas - Instituir rganos encargados de aplicar esas normas - Disear procedimientos para hacerlas efectivas

Derecho y banda de malhechores: analoga y diferencias

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La institucionalizacin supone que la fuerza no se aplica de forma espontnea, irregular e indiscriminada, sino que aparecen tasados los casos y situaciones en que procede hacer uso de la fuerza, as como la cantidad y calidad de la fuerza que procede aplicar y se determina quien y a travs de que procedimientos puede ordenar el uso de la fuerza.

Derecho y banda de malhechores: analoga y diferencias

La falta de institucionalizacin diferencia la fuerza del Derecho a la fuerza de los bandidos. -----sancin moral, sancin social: linchamiento-------Pero la institucionalizacin presenta un problema y es que resulta poco concluyente, deja sombras de penumbra, en las que resulta dudoso si procede hablar o no hablar de un orden jurdico. Carecemos de un criterio claro para decidir a partir de qu grado de institucionalizacin y de regulacin de la fuerza una organizacin de bandidos se convierte en un orden jurdico. A partir del criterio de la institucionalizacin no es posible determinar cundo un sistema primitivo se transforma en un sistema jurdico complejo. El Derecho es un sistema normativo que, entre otras cosas, regula el uso de la fuerza mediante el establecimiento de rganos que determinan los supuestos y condiciones en que la misma puede ser empleada, as como otros que deciden la aplicacin de las normas a los casos particulares, pudiendo disponer eventualmente la aplicacin de medidas coactivas recurriendo a la organizacin de fuerza que el propio sistema instituye. Se ha insistido en la enorme dificultad de concebir la gnesis de un sistema jurdico en trminos de todo o nada y esto es porque el conjunto de condiciones que suelen agruparse bajo la etiqueta de institucionalizacin presenta un carcter gradual. - Los juristas denominan Derecho a ciertos sistemas normativos que no parecen poder encuadrarse fcilmente en la definicin propuesta. 2 dificultades: 3 dificultades - El derecho cannico est institucionalizado pero carece de fuerza - La fuerza se sustituye por la presin psicolgica - En las relaciones entre los Estados el empleo de la fuerza representa una constante histrica y el Derecho Internacional Pblico naci como un intento de regular y limitar el uso de la fuerza. Sin embargo es que ste ha presentado histricamente una muy rudimentaria institucionalizacin. - Sus normas no han sido creadas por ningn rgano especializado - No existe ningn legislador internacional - Sus normas no aparecen protegidas por un sistema de sanciones - Ha carecido de rganos especializados para la aplicacin de esas normas - Otra dificultad viene dada por la posibilidad de construir el concepto de Derecho enlazando los dos caminos el de la justicia y el de la institucionalizacin. Segn esto el Derecho se configura como un sistema de fuerza organizada, pero acompaado por una pretensin de justicia o correccin. La distincin entre un orden normativo de una banda de malhechores y un sistema jurdico estatal sigue resultando una distincin dbil e imprecisa aunque aadamos al elemento institucional la comentada pretensin de justicia. Un sistema jurdico existe simplemente cuando es eficaz, cuando logra obtener el respeto hacia sus normas de comportamiento, ya sea gracias a la adhesin de sus destinatarios, ya merced al uso de la fuerza. Ciertamente, aunque esto pueda parecer claro, cabe albergar dudas acerca de la existencia de un concreto sistema jurdico, y ello porque el de eficacia es un concepto gradual: todos los sistemas presentan un cierto grado de incumplimiento o de frustracin de sus expectativas.

A P R O X I M A C I N Algunas dificultades A L C O N C E P T O D E D E R E C H O

La existencia del Derecho

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1 El Derecho como fenmeno humano y social 2 Las funciones del Derecho 3 Derecho y poder El Derecho es un elemento necesario a toda posible forma de vida social El Derecho constituye una expresin natural del ser humano y resulta consustancial a toda sociedad El carcter humano del Derecho puede ser entendido en varios sentidos: A) El Derecho es una obra salida de las manos del hombre B) Cuando se habla de la humanidad del Derecho lo que pretende sugerirse es que ste resulta natural, es una tendencia natural del hombre. ste enfoque procede del iusnaturalismo. Pero ms bien es al contrario, el Derecho puede ser concebido como un artificio, una construccin humana de carcter histrico. Pero el carcter humano del Derecho ha sido cuestionado. Hay quien sostiene que en el mundo animal se registran patrones de comportamiento prejurdico. Ulpiano dijo que el Derecho natural era lo que la naturaleza ensea a todos los animales. Tampoco falta quien ha puesto en duda el carcter social del Derecho defendiendo una especie de Robinsones. Que la normatividad jurdica nace de la sociedad y se explica por cierta peculiaridades que presenta la vida del hombre en sociedad es algo generalmente aceptado. Hart. llama la atencin sobre ciertas condiciones que de hecho caracteriza a la vida del hombre en sociedad y que explicaran la necesidad de contar con algn tipo de normas. Las sociedades que conocemos presentan unos rasgos caractersticos que reclaman y justifican un mnimo normativo que haga viable su propia existencia. - Violencia de otros hombres Todo ello parece explicar que la vida en sociedad presupone la existencia de normas, ahora esas normas no tienen porque ser solo jurdicas - Ninguna persona pueda alcanzar la supremaca -La escasez de recursos

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El Derecho como fenmeno humano y social

La pregunta acerca de si el Derecho ha formado parte de las sociedades histricas carece de una respuesta concluyente porque depende de la densidad del concepto de Derecho que utilicemos. A) Si partimos de la base actual de Derecho: respuesta negativa B) Si nos conformamos con un concepto ms elemental de Derecho, mera existencia de algunas normas, es ms difcil la respuesta. La juridicidad es algo graduable. Desde algunas direcciones del pensamiento se ha sostenido que el Derecho podra dejar de ser un elemento indispensable de las sociedades humanas. Teora marxista (Produccin injusticia social) La utopa del fin Derecho revela una idea segn la cual el Derecho y su fuerza representan siempre un mal, acaso necesario, pero un mal al fin y al cabo que conserva un residuo de ilegitimidad y, por tanto, de necesidad de justificacin ante una instancia superior, que es justamente la moral. El orden jurdico se justifica en la medida en que resulte necesario para alcanzar ciertos fines que se consideran valiosos, o ms valiosos que la ausencia de Derecho. Entre los juristas suele preferirse un anlisis estructural que trata de dilucidar el concepto de lo jurdico atendiendo al modo de realizar su funcin social. Ello obedece al convencimiento de que lo tpico en Derecho es el peculiar carcter o estructura que presentan las tcnicas que utiliza. El primer problema que presenta el enfoque funcional es que admite muy diversos niveles de anlisis Por lo comn, cuando se alude a las funciones suele pensarse en las tcnicas o resortes que utiliza el Derecho para alcanzar esos fines.

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Las funciones del Derecho

Suele decirse que una funcin bsica del Derecho consiste en dirigir la conducta de los individuos, pero parece que esa direccin de la conducta se pone al servicio de una finalidad ulterior que trata de ser satisfecha. Cabe decir entonces que el Derecho puede ser visto desde una perspectiva funcional como un entramado de fines y medios Una segunda dificultad es que no hay por qu pensar en que una norma o institucin desempea una y solamente una funcin. - Funcin directa es aquella que se deduce del contenido prescriptivo de la norma y que el destinatario de la misma puede comprender de un modo directo Desde esta perspectiva podramos distinguir - Funcin indirecta tiene que ver con los sentimientos y reacciones psicolgicas que en la colectividad Mesoner opyright 1 suscita su mera existencia o aplicacin

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- Funcin manifiestas son aquellas consecuencias objetivas que se desprenden claramente de las normas. Desde esta perspectiva podramos distinguir - Las funciones latentes u ocultas podran definirse como los efectos colaterales o de segundo grado. La visin de las funciones del Derecho asume como punto de partida que todo orden jurdico es un sistema de control social; lo que interesa es el tipo de tcnicas o de resortes de los que hace uso el Derecho para alcanzar ese fin genrico de control social.

Las funciones del Derecho

A) Direccin de la conducta: condicionar u orientar el comportamiento de los individuos de acuerdo con los criterios morales, polticos, de utilidad social o econmica, etc., que inspiren el sistema jurdico en cuestin. Prevencin, promocin premios, castigos, etc. Tradicionalmente se ha considerado la funcin represiva el medio ms eficaz para dirigir la conducta, en el marco del Estado liberal, desempeando el Derecho el papel de garante externo que nicamente ha de actuar para corregir los comportamientos desviados. En le marco del Estado contemporneo el Derecho ha dejado de ser un garante externo del libre juego social para participar en el mismo. B) Resolucin de conflictos: la resolucin de conflictos representa la funcin bsica del Derecho privado La resolucin de conflictos parece hallarse hoy en proceso de transformacin precisamente por el desarrollo de ciertos mecanismos de composicin extrajudicial C) Configuracin de las condiciones de vida: hace referencia a la intervencin directa y ms intensa de las normas que pretende establecer una determinada ordenacin de la sociedad y del reparto o distribucin de los bienes D) Organizacin del poder social: una de las peculiaridades de todo sistema jurdico medianamente evolucionado es que regula su propia creacin, modificacin y aplicacin. E) Legitimacin del poder social: la legitimidad es la razn o ttulo en cuya virtud el poder recaba el sometimiento y adhesin de los sbditos; un poder goza de legitimidad cuando es aceptado o se considera justificado por quienes son destinatarios de sus decisiones.

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Derecho y poder

Se pretende llamar la atencin sobre cmo el poder influye sobre el Derecho, y cmo el Derecho influye sobre el poder. La respuesta depende del concepto de Derecho que utilicemos, pero tambin del contexto histrico y del modo de distribucin y ejercicio del poder. Si se afirma que una peculiaridad de las normas jurdicas es que puedan acompaarse de la fuerza coactiva y se recuerda que sta representa el atributo esencial del poder , fcil es concluir que el poder constituye la suprema fuente del Derecho; y ello por la simple razn de que slo el poder est en condiciones de respaldar su voluntad con el uso o la amenaza de la fuerza. Cmo el poder influye sobre el Derecho En el Estado moderno se formula la concepcin de Derecho que hace de todo lo jurdico una expresin directa del poder. El Estado es la organizacin poltica unitaria y centralizada que pretende ejercer el monopolio de la violencia en un cierto territorio con carcter exclusivo y excluyente. En ciertos periodos histricos se ha carecido de formas estatales y centralizadas y con ello ha sido ms difcil percibir la comentada relacin entre Derecho y poder. El constitucionalismo viene a desempear en cierto modo la funcin del viejo Derecho natural; la difuminacin del poder, que ya no esta concentrado en la persona del Estado, sino que comparte con otras formas polticas.

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Derecho y poder

Bien puede decirse que todo poder es un poder jurdico y, por tanto, en alguna medida, limitado por normas. Es necesario distinguir muchos grados e intensidades en el control que el Derecho puede desarrollar sobre el ejercicio del poder. En sentido amplsimo todo Estado es un Estado de Derecho, en sentido estricto este nombre debe reservarse para designar una concreta forma de organizacin poltica caracterizada por el especial sometimiento de Estado al Derecho y cuyos rasgos son: Como el poder depende del Derecho - 1) Imperio de la ley - 2) La separacin de poderes que comprende dos subprincipios: A) Legalidad B) Independencia judicial - 3) Garanta de ciertos derechos fundamentales A estas caractersticas se pueden sumar estas: - 4) La existencia de Constituciones rgidas y con un denso contenido normativo, lo que supone que el poder que aparece sometido al Derecho no es slo el ejecutivo, sino tambin el legislativo. -5) La ampliacin del catlogo de derechos fundamentales.

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1 El lenguaje prescriptivo 2 Las normas permisivas 3 Las reglas constitutivas 4 Enunciados y normas 5 Normas y proposiciones normativas

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El Derecho es lenguaje, las normas jurdicas existen y slo pueden ser expresadas a travs del lenguaje. Pero no todo lenguaje es un lenguaje normativo dirigido a regular el comportamiento de las personas. - Funcin descriptiva: tiene por objeto transmitir informacin, describir un estado de cosas, comunicar algn aspecto del saber, dar a conocer. Es propia del cientfico, los medios de comunicacin. Puede ser verdadera o falsa. Es corriente distinguir las siguientes cuatro funciones primarias del lenguaje - Funcin directiva o prescriptiva: pretende influir de uno u otro modo en el comportamiento de los dems; nos referimos a las rdenes y prohibiciones, pero tambin a los ruegos, peticiones, consejos, etc. La orden o splica puede ser eficaz o ineficaz. - Funcin expresiva: el lenguaje sirva para expresar sentimientos o suscitar emociones - Funcin operativa: es aquella que por s misma opera una transformacin de la realidad, que permite hacer cosas con las palabras. Ej.: yo te bautizo.

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El lenguaje prescriptivo

A) Nivel sintctico o relativo a la forma y ordenacin de las palabras que componen una oracin. El lenguaje descriptivo se asocia a la forma indicativa, mientras que el lenguaje prescriptivo tiende a expresarse en forma dentica. Las normas del Derecho suelen adoptar una forma dentica aunque, algunas veces, tambin pueden adoptar una forma sintctica diferente, por ejemplo indicativa. No es posible trazar una perfecta correspondencia entre el uso del lenguaje y su presentacin sintctica. Las normas pertenecen al gnero del llamado lenguaje prescriptivo, y para comprender sus peculiaridades, conviene atender a una distincin tambin usual en el estudio del lenguaje; distincin que da lugar a tres niveles de anlisis y a tres posibles concepciones sobre las normas: B) Nivel semntico o relativo al significado de los smbolos. Las palabras pueden tener un significado asertivo, o un significado prescriptivo. Las proposiciones descriptivas pueden predicar verdad o falsedad, sin embargo, las normas ni son verdaderas ni falsas. Conviene indicar que proposiciones descriptivas y normas pueden presentar un mismo referente semntico; pueden hablar de las mismas cosas. Es el significado lo que cambia. C) Nivel pragmtico o relativo a la intencin o propsito con el que se usan las palabra. Lo caracterstico del lenguaje prescriptivo es que con l se puede influir o condicionar la conducta de sus destinatarios. Una concepcin pragmtica del lenguaje no atiende tanto a los significados, sino ms bien a lo que pretende o logra quien lo utiliza El lenguaje de las normas constituye un discurso prescriptivo que pretende condicionar la conducta de los destinatarios mediante la formulacin de obligaciones y prohibiciones. Un mandato puede tener por objeto una accin, y entonces hablamos de obligacin, pero tambin una omisin y entonces se denomina prohibicin. Podemos llamar imperativos o prescripciones tanto a las normas que imponen obligaciones como a las que establecen prohibiciones. Slo las prescripciones resultan susceptibles de ser obedecidas o violadas. 1 Es que no parece que el lenguaje prescriptivo adopte siempre la forma de mandato o prohibicin. 2 Muchos enunciados del discurso legislativo no mandan ni prohben nada, sino ms bien autorizan o permiten realizar o no realizar determinada conducta. 3 Ocurre que algunas entidades que llamamos normas no hacen ninguna de las tres cosas: no ordenan, ni prohben, ni permiten.

Conviene llamar la atencin sobre 3 problemas

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Procede diferenciar entre los consejos y los mandatos: - el consejo presenta un carcter facultativo - el mandato genera una obligacin cuyo cumplimiento no deja indiferente al emisor de la norma, que por lo comn trata de asegurarlo mediante la previsin de alguna consecuencia negativa para el caso de incumplimiento (la sancin).

El lenguaje prescriptivo

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La idea de permiso puede ser entendida de dos formas distintas: A) Todo aquello que no est permitido prohibido ni ordenado, pero que tampoco es objeto de ninguna norma especfica que establezca su expresa autorizacin. B) Aquella conductas que se encuentran expresamente permitidas por una norma jurdica, lo que desde von Wright se suele denominar permiso en sentido fuerte. Parece existir una diferencia con las prescripciones, que se refiere al criterio de valoracin del la conducta que constituye el contenido de la norma. Se ha sealado que una prescripcin no puede resultar verdadera ni falsa, sino que puede ser obedecida o desobedecida. Sin embargo esto no suele ocurrir con los permisos. ( Est permitido fumar ). Nos hallamos ante una paradoja: la autoridad dicta unas normas permisivas que no pueden ser cumplidas ni incumplidas, y que, por tanto no pueden regular la conducta de los destinatarios. Qu sentido tienen dentro del Derecho? La opinin mayoritaria sera que las normas permisivas seran como un modo indirecto de referirse a prescripciones en sentido estricto: seran una excepcin modificativa de una prohibicin (Ross). - Permiso como tolerancia, que manifiesta sencillamente un compromiso por parte de la autoridad que dicta la norma de no interferir en la realizacin de la conducta permitida, de tolerarla en definitiva. Segn von Wright, podemos distinguir tres modalidades distintas de permisos: - Permiso con derecho, que supone que a la mera tolerancia se suma una prohibicin de obstaculizar o impedir la ejecucin de dicha conducta - Permiso como habilitacin, que implica algo ms, concretamente la combinacin del permiso con un mandato dirigido a otras personas a fin de que hagan posible o faciliten el acto permitido. Las dos ltimas modalidades son reconducibles o dependientes de prohibiciones ( permiso como derecho ) o mandatos ( permiso como habilitacin ). Algn problema mayor suscita la primera modalidad, la del permiso como mera tolerancia, que est presente en todos los permisos El permiso como tolerancia es el permiso primitivo y suele interpretarse como una promesa o autocompromiso por parte de la autoridad normativa. Para que el fundamento del permiso sea una promesa de no interferencia es necesario un marco de garantas jurdicas que asegure el cumplimiento de la promesa o autocompromiso. En los sistemas evolucionados, la idea de la promesa adquiere mayor fuerza. Por ejemplo, los derechos constitucionales generan autnticas obligaciones para todos los dems poderes pblicos, esto s, plenamente reales. Del mismo modo, una norma permisiva de origen legal puede que no vincule a un legislador posterior, pero s impone lmites y deberes a la accin del Gobierno o de los jueces sometidos a la ley. Desde la perspectiva de los sujetos titulares de los permisos, stos vienen a proteger o blindar una posicin jurdica que de otro modo resultara simplemente no prohibida o no ordenada. De los permisos en la acepcin dbil, cabe decir que una conducta que no es contemplada por el Derecho est permitida slo en el sentido de que la misma no ser sancionada. Las normas de permiso tienen la funcin normativa de indicar, dentro de un sistema, cules son las excepciones a las normas de obligacin. Normas que mandan, prohben o permiten, Pero no todas las normas que dicta el legislador hacen tales cosas. Este tipo de normas a veces se asemeja a las reglas de un juego. Este tipo de normas suele agruparse bajo el nombre de normas o reglas constitutivas. La diferencia entre normas regulativas o prescriptivas y normas constitutivas reside fundamentalmente en su distinta relacin con los hechos regulados. Las normas prescriptivas regulan, hechos naturales, que presentan una existencia previa e independiente de la norma en s. Las normas constitutivas, se refieren a hechos institucionales que slo adquieren sentido a la luz de las propias reglas del Derecho.

Las normas permisivas

Las reglas constitutivas

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Las reglas constitutivas presentan as una estructura distinta a las normas prescriptivas. Prescriptivas si es Y, debes hacer X Constitutivas X tiene el valor de Y En ocasiones las reglas constitutivas son traducibles en trminos de reglas tcnicas, que son aquellas que vinculan la consecucin de un fin al empleo de ciertos medios. - Las definiciones regulan (si se puede decir as) el uso de las palabras, indicando el significado de las expresiones Atienza y Ruiz Manero han propuesto distinguir entre definiciones, normas constitutivas en sentido estricto y reglas que confieren poderes - Las normas puramente constitutivas, por su parte, seran aquellas que correlacionan cierto hechos o estados con un resultado normativo o institucional. Ej: cumplir 18 aos da lugar al estatus de mayor de edad. - Las reglas que confieren poderes se caracterizaran por conectar un estado de cosas y una accin con la produccin de un resultado institucional

Las reglas constitutivas

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La cuestin (refirindonos a las reglas constitutivas) es si su presencia en el lenguaje del Derecho desmiente la idea inicial de que el Derecho es o pertenece a la clase del lenguaje prescriptivo. Los juristas suelen responder diciendo que las normas constitutivas deben concebirse como fragmentos de normas. En el lenguaje de los juristas es corriente emplear la palabra norma para referirse a los enunciados o disposiciones y a sus significados. Conviene insistir que la norma es el significado que atribuimos a un enunciado; lo que media entre la disposicin y la norma se denomina interpretacin: cuando interpretamos postulamos un significado ( o varios ) para un cierto enunciado. A fin de comprender el alcance de la distincin baste pensar que una sola disposicin puede dar lugar a ms de una norma y que no siempre resulta claro qu normas constituyen el significado de una disposicin.

Enunciados y normas

Los enunciados denticos pueden ser usados o mencionados; cuando son usados por una autoridad normativa dan lugar a normas, se inscriben en el lenguaje prescriptivo. Cuando son mencionados por la ciencia jurdica dan lugar a proposiciones normativas, se inscriben en el lenguaje asertivo o descriptivo y, en consecuencia, son verdaderos o falsos. Un mismo enunciado puede expresar tanto una norma como un aserto sobre esa norma, es decir, una proposicin. A) Proposiciones factuales: informan propiamente no de la existencia de norma, sino de ciertos hechos relativos a las normas. Por ejemplo, el legislador ha ordenado que se castigue a los homicidas. A mi juicio, estas proposiciones se inscriben en el lenguaje descriptivo: puede ser Cabra distinguir entre: verdadero o falso lo que expresan. B) Proposiciones relativas a la validez de las normas. El juicio de validez presenta una cierta complejidad y puede ser entendido de distinto modo. C) Proposiciones interpretativas. Interpretar consiste en atribuir un significado a cierto enunciado del tipo la disposicin D significa S. Desde un punto de vista pragmtico, es claro que las proposiciones de la ciencia jurdica se formulan con un propsito descriptivo o informativo, tratan de dar cuenta de que dice el Derecho, de cules son los derechos y las obligaciones que rigen en un sistema jurdico. Sin embargo es dudoso que el lenguaje de los juristas logre su propsito.

Normas y proposiciones normativas

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1 Estructura y definicin de la norma 2 El ncleo normativo 3 Los elementos de las prescripciones 4 Otros elementos de las normas prescriptivas - Carcter - Contenido - Condicin de aplicacin En la teora de la norma jurdica von Wright propuso distinguir ocho elementos - Autoridad - Sujeto - Ocasin - Promulgacin - Sancin Ncleo normativo

Propios o distintivos de las normas prescriptivas

Estructura y definicin de la norma

Permitiran tambin perfilar la naturaleza de las prescripciones

Sucede que tradicionalmente el problema de la definicin de la norma jurdica y en particular su distincin de la norma moral ha girado en torno a algn elemento de las mismas, sugiriendo que entre unas y otras era posible hallar criterios diferenciadores en algunos de esos componentes. Se parta de la hiptesis de que la distincin entre Derecho y moral habra de encontrarse en cada una de sus normas, en resumidas cuentas, una norma poda identificarse como norma jurdica porque presentaba algn rasgo estructural singular. El universo de las normas presenta una extraordinaria heterogeneidad que se resiste a cualquier intento uniformador.

L A E S T R U C T U R A D E L A N O R M A
El ncleo formativo

A) El carcter de la norma alude a la finalidad o propsito que sta persigue en relacin con su objeto o contenido o, si se quiere mejor, a la modalidad dentica que incorpora: por eso, atendiendo a su carcter las normas pueden ser mandatos u obligaciones de hacer, prohibiciones u obligaciones de no hacer, y permisos que facultan o autorizan como para hacer como para omitir. Lo tpico de la norma jurdica sera adoptar la forma de prohibiciones o mandatos negativos, de no hacer, mientras que las normas morales se presentaran como mandatos positivos o de hacer B) Por contenido se entiende el objeto de la prescripcin, es decir, aquello que se declara prohibido, ordenado o permitido. El contenido de la norma, es pues, una accin o una actividad humana, que produce algn resultado en el mundo consistente en la aparicin o desaparicin de algn estado de cosas, o en su conservacin o falta de aparicin. El concepto de omisin presenta especiales dificultades; jurdicamente, omitir no es dejar de hacer cualquier cosa, sino dejar de hacer aquello que podemos y debemos hacer. Por otro lado, una omisin puede desencadenar una pluralidad de efectos y cabe distinguir entre los resultados, que son obra de un comportamiento voluntario, y las consecuencias, que seran los cambios ulteriores no comprendidos por la voluntad. El contenido de una norma puede aparecer plenamente determinado de forma concluyente, de manera que la norma slo puede ser cumplida o incumplida. Pero hay normas cuyo contenido aparece algo ms indeterminado porque imponen simplemente que se acte a favor de la consecucin de un estado de cosas. Dentro de esta categora de normas, Atienza y Ruiz Manero distinguen entre reglas de fin y directrices: - Reglas de fin seran aquellas que idealmente imponen un cumplimiento pleno ( aunque dejen un margen de discrecionalidad acerca de cmo conseguirlo) - Directrices seran aquellas normas que no especifican siquiera un umbral mnimo de cumplimiento, limitndose a sealar una tendencia de actuacin. C) La condicin de aplicacin alude a todas aquellas circunstancias que han de concurrir para que pueda realizarse el contenido de la norma, esto es, por lo general, las acciones o situaciones fcticas que describe la propia norma como condicionantes para que resulte operativo su contenido prescriptivo. Las normas se clasifican en categricas e hipotticas - Las normas categricas suelen caracterizarse como aqullas que carecen de condicin de aplicacin, que pretenden valer para toda circunstancia. - Una norma es hipottica cuando adems de darse la oportunidad de realizar la accin requiere o incorpora alguna condicin adicional. Es uno de los rasgos caractersticos de las normas jurdicas frente a las normas morales es que las primeras presentan una estructura hipottica, mientras que las segundas se expresaran en forma de imperativos categricos. Lo tpico de la norma jurdica es que en ella siempre es posible encontrar un enunciado condicional del tipo si se verifica la circunstancia o condicin X entonces se debe realizar la conducta Y. La norma se compondra entonces de dos elementos: el antecedente o prtasis, que en Derecho suele llamarse supuesto de hecho; y el consecuente o apdosis, que en Derecho suele recibir el nombre de consecuencia jurdica. Pero tambin son muy numerosas las normas que formalmente no se expresan en trminos condicionales o 1 hipotticos. Mesoner opyright

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Las normas jurdicas estn dirigidas no a los ciudadanos, sino a los jueces. No hay que pensar que la condicin de aplicacin se agota o aparece exhaustivamente expresada en el enunciado de la norma, sino que en realidad se deduce del conjunto del sistema. Se construye por el juez a partir de un enunciado legal al que se suman todas sus excepciones. Resulta que algunas normas carecen de condicin de aplicacin. Normas que Atienza y Ruiz Manero Califican como abiertas. Nada menos que los derechos fundamentales pertenecen a esta categora. La estructura de estas normas parece mas bien categrica: la nica condicin que incorporan es que se d la oportunidad de aplicacin descrita. Suele decirse que estas normas categricas o no condicionales son slo prima faciae o derrotables Qu significa esto? Pues bsicamente que el carcter abierto de estas normas categricas ha de ser cerrado en cada caso mediante la (re)construccin de su condicin de aplicacin. Sin embargo, es interesante advertir que para algunos esta presencia de normas categricas en el Derecho equivale a decir que en el Derecho pueden existir normas que no son jurdicas; cabe suponer entonces que son normas morales intrusas en un sistema jurdico.

El ncleo formativo

L A E S T R U C T U R A D E L A N O R M A

A) La autoridad es el agente que produce o emite la norma y que tanto puede ser una persona como un rgano jurdico. Desde el punto de vista de la autoridad, las normas pueden clasificarse en : - Personales - Impersonales - Autnomas - Heternomas 1 Lo que hace jurdica a una norma cualquiera es el tipo de autoridad normativa de la que procede. 2 Lo tpico de la norma jurdica es su carcter impersonal 3 Las normas jurdicas son heternomas, frente a las morales, que son autnomas. - En cuanto al primer criterio la norma jurdica puede definirse como un mandato general que el soberano poltico dirige a sus sbditos.

Este elemento ha servido para caracterizar a la norma jurdica, desde una triple perspectiva:

Elementos de las prescripciones

- A propsito del segundo criterio, fue Olivecrona, quien sugiri que entre los mandatos y las normas jurdicas haba una diferencia fundamental, que resida en su distinto origen: el mandato implica una relacin personal entre autor y destinatario, mientras que las normas jurdicas operan independientemente. - En cuanto a la distincin entre normas autnomas y heternomas, decimos que una norma es autnoma cuando coinciden ambos sujetos, autor y destinatario; la autonoma es la cualidad que tiene la voluntad de ser ley de s misma. Una norma es heternoma cuando viene de fuera, cuando es emitida y nos viene impuesta por otro sujeto. Las normas jurdicas seran entonces heternomas justamente por provenir de una autoridad externa B) El sujeto nominativo es la persona o personas a quienes se dirige la norma o prescripcin, esto es, aquellos sujetos que, si se dan las condiciones establecidas, deben cumplir el mandato o prohibicin o, en su caso, disfrutar el permiso. Desde la perspectiva del sujeto nominativo, es usual diferenciar entre prescripciones generales y particulares. Las primeras son las que se dirigen a todas las personas en general, mientras que las segundas tendran como destinatarios a un individuo en concreto. C) La ocasin de aplicacin se refiere a la localizacin temporal y espacial en la que es preciso realizar el contenido de la norma, es decir, el momento y lugar en que procede observar aquello que est permitido, prohibido u ordenado. Las normas de un Derecho nacional presentan un mbito de aplicacin limitado. Por otra parte, si bien las normas suelen dictarse con un mbito temporal limitado, tampoco faltan aquellas cuya vigencia se extiende slo durante un periodo de tiempo limitado.

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A) La promulgacin consiste en la formulacin de la norma mediante un sistema de smbolos, generalmente los de un lenguaje natural, a fin de que los destinatarios o sujetos normativos puedan conocerla y consiguientemente cumplirla. B) La sancin consiste en la amenaza de un mal (de un dao, un castigo o pena) que la autoridad puede aadir a la prescripcin como garanta de su cumplimiento por parte de los sujetos normativos. La sancin se configura como un acto coercitivo y aqu reside la peculiaridad de la norma jurdica: una norma es jurdica no porque su eficacia est asegurada por otra que establece una sancin; es jurdica en cuanto establece ella misma una sancin. Obsrvese que las autnticas normas jurdicas son las que se dirigen a los funcionarios, es decir, aquellas que ordenan a ciertos sujetos (por lo comn jueces) la aplicacin de una medida coercitiva en determinados supuestos. Es interesante llamar la atencin sobre la implicacin que se produce entre estas tres visiones a propsito de las normas: considerar (i) que las genuinas normas jurdicas son las que imponen sanciones, (ii) que estn dirigidas a los jueces antes que a los ciudadanos, y (iii) y que presentan una estructura hipottica. Reconducir el concepto de norma jurdica al concepto de sancin no deja de plantear problemas, y en particular dos: - que viene a sugerir una especie de regreso al infinito - es un hecho que en todo sistema jurdico se producen numerosas normas sin sancin.

Otros elementos de las normas prescriptivas

L A E S T R U C T U R A D E L A N O R M A

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1 La funcin de las normas secundarias 2 Las normas de competencia o que confieren poderes

LECCIN 5 TD

En todo sistema jurdico medianamente evolucionado existen dos clases de normas:

- las que pudiramos decir que regulan el mundo - y las que regulan el propio funcionamiento del Derecho

Como dice Bobbio, lo que caracteriza a la distincin entre normas primarias y normas secundarias en todas sus acepciones es la individualizacin del fenmeno, de la presencia de normas cuya existencia est justificada por el hecho de que se refieren a otras normas.

N O R M A S P R I M A R I A S Y N O R M A S S E C U N D A R I A S
La funcin de las normas secundarias

La distincin debe conectarse al rasgo de la institucionalizacin En el concepto de Derecho del jurista britnico H. Hart lo definitorio de un sistema jurdico no es que cuente con normas dirigidas a los ciudadanos, sino con normas que se refieren o tienen pro objeto otras normas. Si las normas primarias prescriben a los individuos que pueden que pueden o deben (o no deben) hacer, las secundarias disean formas y procedimientos para identificar, producir, eliminar o controlar la aplicacin de aqullas. - de reconocimiento o identificacin de las normas que componen el sistema - de cambio o transformacin de esas mismas normas - y de adjudicacin o aplicacin a los casos concretos ------ Normas Derecho Francs o Italiano Normas Derecho Espaol -------- En virtud de que decimos que esas normas pertenecen a sistemas jurdicos diferentes? Distintos criterios de identidad, la regla de reconocimiento de Hart: esta regla secundaria tiene por objeto perfilar los rasgos o caractersticas que han de presentar o reunir las normas primarias para poder ser consideradas como pertenecientes a un cierto sistema jurdico y no a otro. Regla de reconocimiento en trminos funcionales: es aquella que sirve para identificar a las dems normas del grupo, eliminando as la duda o falta de certeza acerca de cules son los componentes del mismo. Todo sistema mnimamente evolucionado cuenta con reglas relativas a la aplicacin de normas de comportamiento; reglas que establecen rganos especializados que se encargan de constatar las infracciones, de dosificar el uso de la fuerza, de resolver los conflictos , en suma, de hacer lo que establecen las normas primarias de conducta. A estas reglas las denomina Hart reglas de adjudicacin. Reglas de adjudicacin, en trminos funcionales: son aquellas que sirven para garantizar en cada caso concreto el contenido prescriptivo de las dems normas del sistema. Reglas de cambio que establecen quienes son los sujetos u rganos competentes para dictar nuevas normas o derogar las existentes, as como los procedimientos y condiciones que han de observarse para ello. Tienen la funcin de renovar el ordenamiento Las reglas de adjudicacin tienen que ver con los tribunales Las reglas de cambio instituyen y regulan la actuacin legislativa, entendida en un sentido amplio como cualquier forma de produccin de Derecho. Si las normas que confieren al sistema jurdico su naturaleza coercitiva son fundamentalmente las normas sancionadoras, aquellas otras que permiten concebirlo como una fuerza organizada o como un sistema en sentido propio son precisamente las reglas secundarias, las normas relativas a otras normas y cuyo objeto principal es atribuir poderes y disear procedimientos. Conviene subrayar que las normas secundarias explican o estn en la base de una caracterstica de los sistemas jurdicos, que es su autocreacin, el hecho de que las operaciones de promulgacin, eliminacin o aplicacin de las normas primarias o de comportamiento aparecen reguladas por el propio Derecho.

Las normas secundarias desempean tres funciones

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LECCIN 5 TD
Entre las reglas de adjudicacin y cambio podemos hallar tambin definiciones y, sobre todo, las llamadas normas de competencia o que confieren poderes, normas que atribuyen a un sujeto u rgano la potestad o competencia para producir a travs de un cierto procedimiento un resultado institucional que llamamos ley, Real Decreto, sentencia, etc. Las normas de competencia parecen presentarse como normas regulativas o de comportamiento y, ms concretamente, como permisos, aunque tambin pueden adoptar la forma de obligaciones. Por otra parte, hay una segunda manera de conectar las normas de competencia o que confieren poderes con las normas regulativas, que es a travs de los resultados. El resultado final del ejercicio de una competencia es la produccin de una norma (una ley, una sentencia), la realizacin de un acto o negocio jurdico (un contrato, un testamento) o el reconocimiento de un status con relevancia jurdica (la designacin de presidente de Gobierno). Aunque un poder, competencia o facultad se configure como optativo, su ejercicio viene sometido o arropado por numerosas normas que imponen obligaciones o prohibiciones. Las normas de competencia se presentan tambin como reglas constitutivas. Las disposiciones que regulan el ejercicio de competencias, que atribuyen poderes en el mbito pblico o capacidades en el privado, pueden interpretarse como reglas constitutivas. Las reglas constitutivas se caracterizan porque a partir de un estado de cosas o de una accin dan lugar a un resultado institucional. Reglas constitutivas que adems son traducibles en forma de reglas tcnicas (ananksticas) del tipo si quieres hacer testamento debes Algunos autores califican a estas reglas como anankstico-constitutivas: son constitutivas porque es la propia regla la que crea la posibilidad de producir el resultado institucional. Son ananksticas porque, al depender no slo de un hecho o estado de cosas, sino de una accin voluntaria, pueden traducirse as: si realizas la accin descrita, entonces produces el resultado institucional que tambin se establece en la norma.

N O R M A S P R I M A R I A S Y N O R M A S S E C U N D A R I A S

Las normas de competencia o que confieren poderes

De aqu deriva que la infraccin de una norma de competencia tiene como consecuencia la nulidad. Sancin y nulidad desempean un papel en cierto modo anlogo y sus parecidos tal vez sean mayores que sus diferencias. A) ambas tienen una naturaleza consecuencial B) comparte lo que pudiramos llamar un contenido desagradable Nulidad y sancin presentan perfile diferentes. A) la sancin se presenta como un aadido a la norma de conducta, como un elemento suplementario que es perfectamente distinguible de la norma en s. La nulidad es una consecuencia presente en la estructura misma de la norma de competencia, de manera que, si desapareciese, esta ltima resultara ininteligible. B) la conducta cuya realizacin est amenazada por una sancin se considera reprobable y por ello se desalienta; la conducta que se declara nula, en cambio, simplemente no produce los efectos apetecidos por el agente, pero no por ello puede calificarse de indeseable. Cabra diferenciar entre inexistencia y nulidad. Un acto es inexistente cuando se muestra incapaz de producir un solo efecto jurdico. Es nulo, en cambio, cuando al menos produce el efecto de ser reconocido como tal, aunque tan solo sea para declarar su nulidad.

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VALIDEZ
1 Concepto de validez 2 Las condiciones de la validez 3 Validez, pertenencia, existencia
El trmino validez alude a cierta propiedad de los actos o de las normas y viene a significar simplemente existencia jurdica. La necesidad de utilizar este concepto es clara: los actos y eventualmente las normas que se pueden derivar de esos actos son ante todo eso, actos humanos y normas formuladas, pero no todos los actos y normas que podamos imaginar tienen naturaleza jurdica. El problema es que otras muchas veces esa conducta s parece querer producir alguna consecuencia jurdica. Por ejemplo: un testamento.

LECCIN 6 TD

Decimos, pues, que una norma es vlida cuando puede ser identificada como perteneciente a un sistema jurdico porque cumple con las condiciones prescritas en ese sistema para ese tipo de normas. Las normas pueden expresarse tanto a travs de enunciados lingsticos como de prcticas sociales o, si se prefiere, pueden expresarse tanto a travs de actos como de hechos.

V A L I D E Z

1 Concepto de validez

Los sistemas jurdicos modernos cuentan con normas sobre la produccin jurdica que atribuyen a ciertos actos la cualidad de producir disposiciones y normas. Para afirmar que tales disposiciones y normas son vlidas hemos de comprobar que renen las condiciones exigidas por esas normas sobre la produccin jurdica.

En el primer caso (sistema evolucionado con normas sobre la produccin) el juicio de validez es por completo independiente de cualquier hecho social de naturaleza aplicativa; se limita a constatar que el enunciado normativo forma parte de un cuerpo legal que tenemos como vlido.

Hemos de considerar tambin el caso de un sistema primitivo carente de esas normas secundarias o sobre la produccin jurdica: cmo determinar cules son sus normas vlidas o existentes?

Sin embargo (en el segundo caso, un sistema primitivo), nuestro juicio ha de basarse en una comprobacin de hecho acerca de cmo se viene comportando la comunidad, de qu ocurre cuando alguien se separa de la norma en cuestin.

Lo que tienen en comn ambos juicios es que con ellos pretendemos informar o describir la existencia de una norma; pero el camino que seguimos en uno u otro caso son muy distintos. En el primer supuesto, comprobar que la norma rene ciertos requisitos de pertenencia; en el segundo no hay ms remedio que acudir a nuestro concepto de Derecho y ver en qu medida la norma en cuestin se vincula al uso de la fuerza.

Sin norma secundarias, sin institucionalizacin, la nica forma de comprobar la existencia jurdica de una norma consistira en atender a la prctica social, que es lo que ocurre en nuestro imaginario orden primitivo.

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VALIDEZ

LECCIN 6 TD

Acabamos de decir que una norma es vlida cuando cumple todas las condiciones que el sistema establece para reconocer a las normas (a un tipo de normas) como pertenecientes al mismo. A) De competencia formal, esto es, exigencia de que la norma haya sido creada por el rgano competente. Es una potestad tasada y regulada. Existe un cierto nexo de unin entre cada autoridad normativa y cada nomen iuris normativo. Su infraccin da lugar a un vicio por falta de competencia formal. B) De procedimiento. La validez de la norma requiere, en segundo lugar, que se haya observado el procedimiento establecido para la creacin de normas y, concretamente, el establecido para la creacin del tipo de normas de que se trate. C) De competencia material. Cada tipo de normas, no slo aparece vinculada a un sujeto y a un procedimiento, sino con frecuencia a un cierto mbito material de regulacin.

- la forma tiene que ver con quien realiz el acto de creacin, cmo lo hizo e incluso tambin con cual debe ser el objeto de regulacin de la norma. Las condiciones de validez giran en torno a dos grandes cuestiones o aspectos:

Las condiciones formales son fundamentalmente de tres clases:

V A L I D E Z

2 Las condiciones de la validez

- y el contenido se refiere directamente a lo que la norma prohbe manda o permite.

La condicin material (contenido) slo es una; pero mucho ms difcil de comprobar o, dicho tcnicamente, mucho ms dependiente de la interpretacin. Esto es as porque para comprobar el vicio material, sea, para saber si una norma es contradictoria con lo establecido en una norma superior es preciso hacer no una, sino dos interpretaciones: de la norma superior y de la norma inferior. Una caracterstica del Derecho es que sus normas se encuentran jerrquicamente ordenadas, lo que se traduce en la obligacin por parte de las inferiores de respetar lo establecido por las superiores. La infraccin de esta exigencia supone la invalidez de la norma inferior por vicio sustantivo o de contenido.

Esto nos permite mostrar que en el concepto de validez intervienen en realidad dos clases de criterios que, en terminologa kelsiana, podemos llamar dinmico y esttico. En virtud del primero, una norma es vlida cuando el hecho de su creacin viene autorizado por otra norma del sistema, con independencia de cul es su contenido; el criterio esttico supone que una norma es vlida cuando su contenido puede derivarse de una norma superior del sistema o, al menos, cuando no entra en contradiccin con la misma: la condicin material o sustantiva que hemos comentado en ltimo lugar pertenece a esta categora. Una cuestin que cabe discutir es la relativa al papel de la derogacin en relacin con la validez de las normas. De entrada hay que aadir que invalidez no es lo mismo que derogacin. La validez es una propiedad objetiva de la norma y no tiene carcter temporal. La derogacin, en cambio, supone la eliminacin o supresin de una norma vlida mediante el dictado de otra norma posterior. Al menos en nuestro sistema parece que conviene distinguir entre invalidez y derogacin, al menos por dos motivos: primero, una norma invlida no ha pertenecido nunca al sistema y, por tanto, no debe tener efecto ni capacidad regulativa alguna; por eso, cuando se declara su invalidez, sta ha de tener, en lnea de principio, carcter retroactivo, la norma no existi nunca. En cambio, la derogacin supone que la norma ha estado vigente hasta el da de su derogacin y dado que la norma (tambin en lnea de principio) no puede tener efectos retroactivos, ello significa que la norma derogada debe seguir siendo aplicada por los jueces para regular los hechos o situaciones nacidos a su amparo. Segundo motivo: porque invalidez y derogacin son cosas distintas, nada impide que se declare la invalidez de una norma derogada. Estas diferencias hay que matizarlas (Libro pgina 79) La conclusin es, pues, que invalidez y derogacin son dos cosas distintas, pero que tienen o pueden tener un efecto parecido, que es la inexistencia jurdica 2 Mesoner opyright de la norma.

VALIDEZ

LECCIN 6 TD

Hasta aqu hemos usado tres conceptos como si fueran sinnimos o estuvieran necesariamente implicados: la validez equivale a la existencia jurdica y sta se determina a travs de la constatacin de los criterios o condiciones que establece el propio sistema para considerar que una norma pertenece al mismo.

La primera es que resulta inservible para explicar la existencia de la norma primera del sistema, que obviamente no puede reunir las condiciones de pertenencia, dado que es ella misma quien las establece. Esto plantea dificultades. El segundo problema viene dado por las que pudiramos llamar patologas del sistema jurdico; por la existencia de normas puestas e incluso observadas por los individuos y por los rganos del sistema que, son invlidas en el sentido de que no cumplen alguna de las exigencias que acabamos de exponer. Lo cual significa que no toda norma que es susceptible de aplicacin ha de ser necesariamente vlida en ese sentido.

Aqu es donde aparece el concepto de mera existencia o existencia fctica, o tambin pertenencia sin validez. As, pues, la norma vlida es una norma que existe y pertenece al sistema porque cumple todas las condiciones de validez; norma meramente existente, en cambio, es la no cumple todas las condiciones de validez.

3 Validez, pertenencia existencia

V A L I D E Z

Si se acepta la distincin entre invalidez e inexistencia, resultara que la invalidez slo podra ser declarada por el Tribunal Constitucional, pero la inexistencia, en cambio, podra ser apreciada por cualquier operador jurdico, singularmente por cualquier juez. Qu vicio a de presentar una norma para que, adems de invlida, pueda considerarse inexistente?

Guastini ha sostenido que una norma es inexistente cuando presenta un vicio de incompetencia formal o cuando en su elaboracin se han desconocido todas y no slo algunas de las normas de procedimiento. En cambio, si el vicio es de competencia material o de carcter sustantivo, entonces la norma ser invlida, pero existente. En todo caso el problema es que la frontera entre la inexistencia y la invalidez no resulta en absoluto clara. Parece que lo se quiso decir es que: cundo el vicio es fcil de detectar, entonces la norma es inexistente; si requiere algn esfuerzo imperativo, la norma es existente, aunque invlida. Lo dicho hasta aqu pone de relieve que en el sistema existen normas invlidas.

En relacin con las normas formalmente vlidas que, incurren en alguna infraccin de preceptos sustantivos superiores, lo que acontece segn Kelsen, es que la norma suprema o fundamental ha previsto dos formas distintas de habilitacin, una expresa y otra tcita. La idea resulta excesivamente artificiosa. No existen habilitaciones tcitas o implcitas, ni tiene sentido afirmar que una norma es vlida cuando rene las condiciones establecidas por el sistema o bien, alternativamente, cuando no las rene, pero logra imponerse por la fuerza de los hechos. En suma, resulta ms sencillo aceptar que los juristas usan dos conceptos diferentes de existencia (que a veces llaman validez): uno nos dice que la norma es vlida cuando cumple las exigencias establecidas por el sistema y otro nos indica que la norma es slo existente cuando est puesta, cuando se aplica o es posible que se aplique.

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1 Significados de eficacia 2 Eficacia como resultado y como cumplimiento 3 Eficacia y validez

EFICACIA

LECCIN 7 TD
- Se comprender, pues, que este concepto de eficacia resulta ser muy cercano a la validez. Si el acto o la norma son vlidos es que son idneos para producir efectos o, si se quiere, es que son eficaces desde un punto de vista jurdico; si no son vlidos, entonces el sistema no los reconoce como propios y no les atribuye, consecuencia alguna, o sea, carecen de eficacia. Toda norma vlida es eficaz en sentido jurdico, es decir, resulta susceptible de producir efectos jurdicos siempre que se produzcan las circunstancias en ella prevista, pero no toda norma que es eficaz tiene que ser necesariamente vlida (basta con que exista o pertenezca al sistema).

- El trmino eficacia no tiene un significado unvoco. De los distintos focos de significacin destacaremos slo tres. El que presenta mayor inters para una Teora del Derecho es el sociolgico. - En sentido jurdico o dogmtico, cuando se habla de eficacia de los actos o de las normas se quiere aludir a los efectos o consecuencias que los mismos presentan. La eficacia es as la fuerza o capacidad para producir efectos jurdicos. Ejemplo: un testamento.

E F I C A C I A
1 Significados de eficacia

La eficacia material es distinta en cada norma y depende de los efectos que haya querido atribuir o reconocer la autoridad que la ha producido. - Desde el punto de vista temporal, las normas pueden tener una eficacia retroactiva o irretroactiva: en el primer caso, la norma pretende disciplinar los casos o situaciones producidas con anterioridad a su promulgacin; en el segundo, slo los acontecidos con posterioridad a ese momento. - Desde el punto de vista del mbito personal, se distingue entre eficacia erga omnes o inter partes; la eficacia erga omnes significa que la norma puede ser invocada o hecha valer por cualquiera, mientras cuando la eficacia es inter partes los efectos slo es extienden a un crculo determinado de personas, generalmente a quienes de algn modo intervinieron en el acto de produccin. - Atendiendo al criterio espacial, las normas pueden tener una eficacia territorial o personal: se dice que es territorial cuando la norma es aplicable a los hechos que han tenido lugar en un cierto territorio, con independencia de quin realice o participe en esos hechos; en cambio una norma tiene eficacia personal cuando es aplicable a los sujetos en los que ocurra una cierta circunstancia o cualidad, con independencia de que se hallen en un territorio u otro.

- Esa vecindad entre los conceptos de validez y eficacia jurdica se acredita en el hecho de que los mbitos de la eficacia de las normas suelen denominarse mbitos de validez. Cuatro son los mbitos de eficacia: material, temporal, personal y espacial

- En el sentido que he llamado poltico la eficacia de las normas alude a la satisfaccin o realizacin de las finalidades u objetivos sociales o polticos en vista de los cuales fueron establecidas esas normas. A veces, las normas se muestran como instrumentos idneos para alcanzar esos fines y entonces se dice que son eficaces; pero en otras muchas ocasiones no producen los efectos esperados.

- En algunas normas la finalidad parece deducirse de su mismo contenido prescriptivo. Sin embargo, otras muchas normas son puramente instrumentales, es decir, de su contenido prescriptivo no se deduce de modo evidente qu es lo que pretenden.

- Esta forma de enfocar el problema de la eficacia de las normas presenta una notable importancia, desde el momento en que el modelo constitucional de Estado de Derecho propone una serie de fines u objetivos que deben ser perseguidos por las normas inferiores. Eficacia como resultado, esto es, se trata de determinar si el resultado de la vigencia de la norma es el previsto o deseado en el marcos de un ordenamiento.

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EFICACIA
- El que he llamado sentido sociolgico se refiere al grado de efectivo cumplimiento de las normas por parte de sus destinatarios, lo que tambin puede denominarse efectividad de la norma. Se trata, pues, de la efectividad entendida como cumplimiento y generalmente se refiere al grado de cumplimiento o respeto por parte de quienes vienen obligados a realizar la conducta en prescrita. - Sin embargo, lo decisivo desde un punto de vista jurdico es si esos fines u objetivos resultan ser externos o internos al propio sistema jurdico. Cabe decir que son fines externos aquellos que el legislador pueda proponerse como ptimos de acuerdo con un proyecto poltico; internos seran, aquellos que en un principio no resultan disponibles para el legislador porque aparecen expresamente en normas constitucionales.

LECCIN 7 TD

1 Significados de eficacia

- El problema del cumplimiento puede ser enfocado desde dos perspectivas distintas y que podemos llamar del antecedente y del consecuente: una norma se cumple y es eficaz si los destinatarios ajustan su comportamiento a lo que ella prescribe, pero tambin lo es si los rganos jurdicos (los jueces), son capaces de imponer la consecuencia prevista en las normas para caso de incumplimiento.

E F I C A C I A

- Cuando se habla de eficacia o ineficacia del Derecho o de alguna de sus normas se quiere aludir a los resultados sociales o polticos. Ello implica una concepcin instrumental del orden jurdico al servicio de determinados fines. Partiendo de esta acepcin, el juicio de eficacia se basas en un anlisis de hecho que interesa en particular a la poltica jurdica.

- De este modo, si compartimos que un cierto objetivo constituye un objetivo propio del sistema, la mayor o menor eficacia de una norma se medir por su grado de contribucin al mismo. Por ello, la eficacia as entendida adquiere particular importancia en el marco del llamado Estado social.

- Pues bien, debe advertirse que si tanto la norma fin como la norma instrumento se hallan reconocidas por el Derecho, el problema de la eficacia puede plantearse en relacin con cualquiera de ellas; aqu hemos dado entrada a un segundo concepto de eficacia, pues ya no se trata de que el precepto constitucional resulte idneo para alcanzar un fin, sino de si es capaz de imponerse en la realidad, se es capaz de asegurar que las dems normas (instrumento) satisfagan o realicen lo que manda.

2 Eficacia como resultado y como cumplimientos

- Nos hallamos, pues, ante dos conceptos de eficacia: la eficacia como resultado, predicable de la norma instrumento que ha de perseguir un fin; y la eficacia como cumplimiento, que es predicable de toda norma, y en este caso de la norma constitucional que impone un fin. - La eficacia como cumplimiento presenta un carcter prioritario en el sentido siguiente: una norma puede ser absolutamente eficaz porque todos los destinatarios la observan y, sin embargo, resultar ineficaz para alcanzar los fines hacia los que debera enderezarse. No ocurre igual a la inversa: si nadie cumple la norma, difcilmente podrs satisfacer su objetivo. A) Normas que se cumplen espontneamente sin necesidad de recurrir a la sancin y, en muchos casos, sin que los destinatarios sean conscientes de que existe una prescripcin jurdica; ejemplo artculo 145 del Cdigo civil que establece que los padres en relacin con los hijos, prescribe una conducta normalmente observada en consideraciones morales. B) Normas que generalmente se obedecen, pero ms por el temor a la sancin que por la espontnea asuncin de su contenido por parte de los destinatarios. sta es una clase de eficacia que suele caracterizar a las normas jurdicas que no coinciden con las normas morales observadas por la comunidad o que protegen valores poco compartidos; o tambin a las normas meramente procedimentales que sirven una finalidad organizacional o de seguridad jurdica. En ejemplo del primer tipo las leyes tributarias y del segundo las reglas procesales. C) Normas que habitualmente se incumplen a pesar de aplicarse sanciones, pues implica que la sancin prevista para el incumplimiento resulta menos gravosa o costosa que el propio comportamiento obligado; que ese comportamiento es tan intolerable para la mayora que prefieren sufrir la sancin. D) Normas que generalmente se incumplen sin que ni siquiera el aparato coactivo sea capaz o tenga inters en imponer la sancin correspondiente. ste constituye el grado mnimo de eficacia y suele conocerse como desuetudo.

- Cuntos actos de cumplimiento y durante cunto tiempo son necesarios para decir que la norma es eficaz? Asumiendo que el de eficacia es un concepto gradual, es posible proponer la siguiente escala de eficacia (Bobbio):

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EFICACIA

LECCIN 7 TD

2 Eficacia como resultado y como cumplimientos

- Un problema especial lo plantean las normas que, imponen obligaciones para los propios poderes pblicos. Aqu los dos conceptos de eficacia (como cumplimiento y como resultado) se superponen, pues ocurre que el cumplimiento, la eficacia como obediencia, de tales normas constitucionales requiere la existencia de normas de orden inferior que sirvan de instrumento para la satisfaccin de los objetivos establecidos en las primeras. - Esto significa que la eficacia de esas normas superiores depende no de un suceso externo como es la conducta de los ciudadanos, sino de un hecho jurdico como es la existencia de otras normas. - Puede decirse que si observamos el sistema jurdico de abajo hacia arriba lo que encontramos son juicios de validez, mientras que si lo observamos de arriba hacia abajo adoptamos el punto de vista de la eficacia, es decir, la norma inferior es vlida en la medida en que se ajuste al deber ser prescrito en la norma superior; pero sta, a su vez, es eficaz en la medida en que la inferior satisfaga su mandato.

E F I C A C I A

- Sabemos que dentro de la categora de las normas existentes no todas han de ser vlidas; algunas pertenecen al sistema o existen en virtud del principio de eficacia. - Ello significa que una norma eficaz no tiene que ser necesariamente vlida, pero ocurre igual a la inversa?. cabe decir que la eficacia es independiente de la validez y que, por tanto, podemos encontrar normas vlidas pero ineficaces?

- Kelsen pareca admitirlo de manera muy limitada: una norma jurdica adquiere validez ya antes de ser eficaz, antes de ser obedecida y aplicada. Sin embargo, el propio Kelsen aada que si una norma permaneca ineficaz durante largo tiempo, pudiendo y debiendo haber sido aplicada por darse las circunstancias en ella previstas, entonces perda validez. - Ahora bien, condicionar la validez a la eficacia en estos trminos supondra que la norma en cuestin deja de pertenecer al sistema jurdico y, por tanto, pierde incluso su posibilidad potencial de aplicacin futura. ste es el fenmeno del desuetudo. - Esto significa que la eficacia, se transforma en una condicin suficiente para la prdida de la validez. - La aceptacin de la desuetudo plantea dificultades muy serias, porque siempre es posible que una norma vlida y no derogada sea aplicable.

- Ello nos obliga a considerar como vlidas normas antiqusimas que han dejado de aplicarse y que, con toda probabilidad, nunca recobrarn su eficacia.

3 Eficacia y validez

-ste es un problema que afecta a la dimensin predictiva de la tarea del jurista, es decir, que afecta a la pregunta acerca de qu posibilidades tiene una norma ineficaz para recuperar su eficacia, pregunta cuya respuesta depende de muchos factores. - Por validez se entiende la eficacia de la norma en cuanto que tal norma; es decir, la expresin de un deber ser; y una norma es vlida cuando cumple los requisitos por el sistema como criterios de pertenencia. La eficacia se refiere, en cambio, a la existencia emprica, al hecho de que una norma sea observada por sus destinatarios o aplicada por los jueces. - Desde esta perspectiva creo que el problema de la desuetudo encuentra una va de solucin: una ley que cae en desuso o que encuentra frente a s una costumbre contraria ser una norma vlida, pero ineficaz; existir en la dimensin normativa, pero no en la dimensin emprica. - Este doble nivel de anlisis, el de la validez y el de la eficacia, hace de la teora del Derecho y de la ciencia jurdica en general no slo una tarea analtica, sino tambin una labor crtica por cuanto permite contemplar la realidad del Derecho desde la perspectiva del deber jurdico, desde la perspectiva de lo que exige el criterio de validez, pero tambin comprenderlo desde la perspectiva factual de su efectividad. Distinguir entre validez y eficacia es una forma de distinguir entre el ser constitucional y el ser del Derecho vigente, entre lo prometido y lo cumplido. - Son precisamente las normas que tienen por destinatarios a los poderes pblicos las que con mayor frecuencia padecen un dficit de eficacia y cumplimiento. Por eso la Constitucin, cuyo valor normativo es indiscutible, representa acaso el principal semillero de esa parlisis jurdica que es la desaplicacin o el desuso. - Lo que ocurre, en definitiva, es que en relacin con el sistema y su norma fundamental no procede hablar de validez, sino slo de eficacia, pues su existencia no responde a que el acto normativo de creacin haya respetado estos o aquellos requisitos formales y sustantivos, sino simplemente a que se imponga por la fuerza de los hechos.

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1 El Derecho y la idea de justicia 2 La legitimidad y el contenido mnimo de la justicia

- Aqu, como aproximacin muy elemental, diremos que la justicia es un atributo que se predica de las normas; un atributo que en cierto modo desempea en el lenguaje prescriptivo una funcin anloga a la de la verdad en el lenguaje descriptivo: si de una afirmacin sobre el mundo decimos que es verdadera o falsa, de una norma decimos que es justa o injusta.

JUSTICIA

LECCIN 8 TD

- Lo que nos interesa no es dilucidar que es la justicia, sino el papel que desempea con las normas jurdicas. - Si la validez es una propiedad que predicamos de la norma jurdica, y la eficacia una propiedad relacionada con su grado de cumplimiento social, la justicia mide la adecuacin de una norma o del conjunto del sistema a un orden normativo distinto al Derecho, pero ntimamente relacionado con l, que llamamos moralidad: una norma es justa si resulta conforme con lo que manda la moral, e injusta en otro caso.

- Cuando hablamos de moral, podemos referirnos a dos cosas distintas: primero, al conjunto de valores vividos en una sociedad, que es lo que suele llamarse moral social; pero tambin podemos referirnos, en segundo lugar, a lo que se denomina moral crtica o esclarecida, es decir, aquella que asume un observador externo y que pretende fundarse racionalmente: nos referimos a la justicia del Derecho desde la perspectiva de la moral crtica o racional.

J U S T I C I A

1 El Derecho y la idea de justicia

- Ni la justicia o la injusticia de la norma son rasgos esenciales o necesarios, sino contingentes. Por ello una norma puede ser vlida o eficaz, o ambas cosas a un tiempo, y sin embargo no ser justa; mientras que, en cambio, no cabe pensar que una norma sea jurdica simplemente porque sea justa. - Si la justicia es una cualidad contingente de las normas y del Derecho en su conjunto, ello significa que conceptual o necesariamente no existe ninguna obligacin moral de obediencia al orden jurdico. Sin duda, las normas pueden ser obedecidas por muchos motivos, pero en la medida en que la justicia no sea considerada un ingrediente necesario del Derecho, tampoco lo ser la obediencia a sus normas.

- Diremos que una norma es justa cuando su contenido se adecua a lo establecido en otra norma, esta vez no jurdica sino moral. Toda regla jurdica puede ser establecida desde el punto de vista de la justicia; es decir, toda norma resulta justa o injusta. - Existe una diferencia esencial entre el criterio de validez jurdica y el de la justicia, a saber: la norma jurdica que sirve de parmetro para determinar la validez de otra, es una norma que existe en el sistema jurdico, ya en el sentido de que es vlida, ya en el sentido de que es eficaz. Nada de esto ocurre con la moral, dicha norma no existe de la misma forma que existe la norma jurdica que fundamenta el juicio de validez.

- Muchos filsofos y juristas han pensado que la indagacin sobre la justicia es una labor estril, pues los hombres nunca se han puesto de acuerdo acerca de qu es lo justo y qu lo injusto. - Parece que nos hallamos, pues, en presencia de algo ideal y emotivo; ideal en el sentido de que la justicia no se encuentra en el mundo de los hechos, sino que se sita en la esfera que algunos llaman metafsica, donde, nada puede constatarse empricamente; y emotivo porque, no existira ningn procedimiento racional para poner fin a la discusin acerca de cuales son las reglas de la justicia. - Pudiera pensarse que la razn ha abdicado de todo esfuerzo con la justicia, pues la racionalidad no puede prosperar en el mundo de los sentimientos. - Un repaso al pensamiento contemporneo pone de relieve que vivimos una autntica rehabilitacin de la razn en la tica; que apela a argumentos que quieren convencer y persuadir, no a las puras emociones del corazn.

- En el campo del Derecho positivo se ha producido una importante transformacin consistente en la incorporacin como normas jurdicas de un importante contenido material procedente de la moralidad; se habla as de valores superiores, que pretenden ser otras tantas apelaciones a la justicia, a una moralidad que se ha convertido en criterio de validez de las normas del Derecho. - Ninguna justicia derivada de una concepcin racional de la moralidad constituye una exigencia necesaria para la definicin del Derecho. Esto no significa ignorar que detrs de cada norma o decisin jurdica se alza una opcin moral o poltica, un punto de vista sobre la justicia. - Es ms, como escribe Hart, la separacin conceptual entre Derecho y moral es compatible con la coincidencia de facto entre exigencias morales y jurdicas

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JUSTICIA

LECCIN 8 TD
- Esto supone, que el orden jurdico no es slo un sistema dinmico, sino tambin un sistema esttico donde la validez de las normas depende tanto de requisitos formales como de su adecuacin a los valores morales de la Constitucin. - Lo que s es importante destacar de esta constitucionalizacin de valores morales es que con ella los juicios de justificacin ya no se proyectan slo sobre la conducta de los destinatarios del Derecho (como ha ocurrido siempre), sino tambin sobre la de sus creadores; esto es, sobre las normas producidas por los poderes pblicos.

1 El Derecho y la idea de justicia

- As, pues, la incorporacin de valores morales al Derecho no constituye ninguna novedad, sino una constante de toda experiencia jurdica. Sin embargo, que esa incorporacin se produzca precisamente a travs de la Constitucin s tiene una consecuencia importante, y es que ahora ya no slo sirven para evaluar la conducta de los destinatarios del Derecho, sino tambin la validez de las propias normas.

- El resultado de este proceso de positivacin del Derecho natural ha sido una aproximacin entre legitimacin interna o deber ser jurdico y legitimacin externa o deber ser extrajurdico o, en otra terminologa, entre el juicio de justicia y el juicio de validez.

J U S T I C I A

- Junto a esa moral crtica, ya advertimos que cabe hablar tambin de una ms o menos difusa moral social, que es expresin de la justicia mayoritariamente sentida por la comunidad, y que en modo alguno resulta indiferente para la existencia del Derecho como tal Derecho.

- De ah que la sola fuerza no es del todo funcional para el mantenimiento de un sistema de poder [] el convencimiento integra y fortalece el sistema, a la vez que hace menos necesario el uso de la fuerza.

- Esto significa que el mantenimiento del sistema jurdico no requiere nicamente fuerza, sino tambin legitimidad. Por legitimidad cabe entender la razn o ttulo en virtud del cual el poder dicta sus mandatos y exige la obediencia a los mismos por ellos. En el mundo moderno dicho ttulo requiere, sin duda, la legalidad.

- En suma el poder del Estado es legtimo cuando vale como justificado en general a los ojos de los sbditos, y esa justificacin parece indispensable para su propia existencia.

2 La legitimidad y el contenido mnimo de justicia

- Con frecuencia la legitimidad se quiere hacer descansar en la mera legalidad (la legitimidad racional de Weber) y entre los juristas tiende a identificarse legitimidad con validez o eficacia (en general, con validez cuando se habla de la legitimidad de una norma, y con efectividad cuando se trata del sistema en su conjunto).

- En el uso del trmino legitimidad asociado al de legalidad es difcil eliminar la dimensin justificadora; esto es, la idea de que una norma legtima no es slo una norma existente, sino tambin justa o normalmente justificada, al menos hasta cierto punto.

- Suele decirse que el Derecho es legtimo o que garantiza un mnimo de justicia en el sentido de que, cualesquiera que sean los valores en los que repose, el hecho mismo de existir proporciona algo tan elemental como el orden, la seguridad, la certeza y la previsibilidad de las acciones.

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- Este valor de la certeza o de la seguridad que en principio es independiente del contenido de las normas- constituye una conquista del Derecho moderno y, ms especficamente, del modelo del Estado de Derecho basado en el imperio de las leyes generales, abstractas y vinculantes para el poder poltico. La generalidad supone que la norma no contempla a personas singulares, sino que sus mandatos se dirigen a una clase de personas, garantizando as la igualdad formal de todos los pertenecientes a esa clase; la abstraccin, por su parte, exige que la ley no tenga en cuenta acciones singulares, sino una categora de acciones, asegurando as la certeza o previsibilidad de la propia conducta (Bobbio).

JUSTICIA

LECCIN 8 TD

- En definitiva, la seguridad jurdica es en parte un hecho que propicia todo orden jurdico, pero es tambin, en una parte ms importante, un valor cuyo grado de satisfaccin ha sido histricamente variable y depende de las condiciones de cada orden jurdico.

2 La legitimidad y el contenido mnimo de justicia

- Legitimidad crtica aludimos a las condiciones de una moral racional (o, mejor, que debera) cumplir el Derecho positivo.

- Cabe decir que le trmino legitimidad puede usarse con tres significados distintos.

- Legitimidad positiva se refiere a la adecuacin del sistema de valores latente en el Derecho con los valores mayoritariamente vividos en la sociedad, y, con independencia del juicio que nos merezcan stos.

- Legitimidad formal alude a ese mnimo de justicia que proporciona el orden jurdico por el mero hecho de ser un orden y que se resume generalmente en la idea de seguridad jurdica.

J U S T I C I A

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S I S T E M A S N O R M A T I V O S Y S I S T E M A S J U R D I C O S

1. El Derecho como sistema 2. Sistemas estticos y sistemas dinmicos 3. Sistema jurdico y orden jurdico

SISTEMAS NORMATIVOS Y SISTEMAS JURDICOS

LECCIN 9 TD

- El problema de la definicin del Derecho se enfoca mejor desde la perspectiva del Derecho como sistema

- Por sistema cabe entender un conjunto de elementos que forman una estructura merced a que existe algn tipo de relacin entre ellos. Ejemplo:

Sistema deductivo de enunciados formado por:

- conjunto de principios o enunciados que se consideran verdaderos. AXIOMAS - todas sus consecuencias lgicas. TEOREMAS El Derecho es un sistema de enunciados entre los cuales hay al menos una norma

- en cuanto a la primera cuestin:

el Derecho es un sistema de normas. Sin embargo no slo hay normas, por eso hay que reformular la idea de Derecho:
Introduce las definiciones de dependiente e independiente que tienen que ver luego con sistema esttico y dinmico

como sistema normativo en los siguientes trminos:

Problema

Cules son los elementos que forman el sistema jurdico y cul el tipo de relacin que se establece entre ellos?

- en cuanto a la segunda cuestin relativa al tipo de vnculo o relacin que nos permite hablar de sistema

Hemos de identificar cuales son los AXIOMAS y cules los TEOREMAS

AXIOMAS: normas independientes cuya pertenencia al sistema no depende de ninguna otra y su identificacin es indispensable no slo para determinar la pertenencia al sistema de las dems normas, sino para concebir de forma unitaria el sistema jurdico y distinguirlo de otro

TEOREMAS: normas dependientes, aquellas cuya pertenencia depende de que estn en un cierto tipo de relacin respecto de las normas independientes

1 El Derecho como sistema

- La cuestin esencial para definir que tipo de sistema es el sistema jurdico reside en comprender el tipo de relacin que puede establecerse entre las normas independientes y las dependientes.

Problema

- La sistematizacin del Derecho es una actividad terica

Concebir el Derecho como un sistema nos ayudar a comprender como opera un sistema jurdico

La concepcin del Derecho como un sistema nos proporciona un ideal a partir del que podemos analizar la realidad del Derecho

Si este fuera un sistema, entonces, podra predicarse su racionalidad, pero el Derecho positivo no es fruto de la razn, sino de la voluntad

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S I S T E M A S N O R M A T I V O S Y S I S T E M A S J U R D I C O S
2 Sistemas estticos y sistemas dinmicos

SISTEMAS NORMATIVOS Y SISTEMAS JURDICOS

LECCIN 9 TD

- Corresponde ahora analizar el tipo de relacin que existe entre esas normas independientes o primitivas y las normas dependientes, y a esta preocupacin responde la distincin entre sistemas estticos y dinmicos - Un sistema es esttico cuando sus normas dependientes se obtienen mediante la deduccin lgica de las independientes, siendo por tanto un sistema coherente. Ejemplo: Si aceptamos como AXIOMA neminem ladere, podemos deducir: - no debemos matar - no debemos lesionar - no debemos causar mal al otro

- Esta forma de concebir la relacin entre normas define, en opinin de Kelsen, la estructura tpica de un sistema moral

La denominacin esttico responde a esta caracterstica, y es que el sistema lgicamente no sufre transformacin alguna mientras no se alteren sus normas axiomticas. En un sistema dinmico la pertenencia de una norma no viene dada por su contenido, por lo que manda prohbe o permite, sino por el hecho de que su produccin se ha verificado de acuerdo con lo establecido en otra norma del sistema.

- El sistema dinmico se caracteriza porque el tipo de relacin que se establece entre las normas primitivas o independientes y las derivadas o dependientes no es una relacin de contenido a partir de una deduccin lgica, sino una relacin gentica o de habilitacin. - La denominacin de dinmico est tambin justificada , porque este sistema se caracteriza porque cambia: incorporacin y eliminacin de normas.

Lo tpico de un sistema dinmico es que todas sus normas primitivas han de ser normas de competencia, es decir, normas que confieren una habilitacin o autorizacin para crear otras normas.

Por eso tambin son perfectamente concebibles las contradicciones normativas

- El problema es que los sistemas pueden ser mixtos, combinando el criterio esttico y el criterio dinmico; y este es el caso del sistema jurdico.

La presencia del criterio dinmico o de legalidad en sistema jurdico es evidente. Tanto las normas las normas formuladas como las implcitas son siempre normas dependientes, normas obtenidas o derivadas a partir de cualquiera de los procedimientos indicados. Las normas independientes obviamente no pueden ser haber sido incorporadas mediante deduccin lgica a partir de otras normas. Tampoco procede decir que las normas independientes sean formuladas segn un criterio de legalidad, dado que no es posible decir que se encuentren en algn tipo de relacin con otras normas del sistema.

De la mayor parte de las normas decimos que pertenecen al sistema porque han sido creadas por autoridades de ese sistema, porque su produccin estaba regulada por otras normas

- Normas explcitas o formuladas son: las normas cuya presencia se explica porque han sido creadas por autoridades de ese sistema - Normas implcitas o deducidas: normas que pueden considerarse la deduccin lgica de otras normas del mismo sistema

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S I S T E M A S N O R M A T I V O S Y S I S T E M A S J U R D I C O S
3 Sistema jurdico y orden jurdico

SISTEMAS NORMATIVOS Y SISTEMAS JURDICOS

A) el contenido de la norma implcita depende del contenido de la norma de la que se deduce A) la dependencia de la norma formulada segn el criterio de legalidad se refiere slo al acto de produccin de la norma, bsicamente a la autoridad normativa, su contenido es por completo independiente de la norma autorizante

LECCIN 9 TD

B) por eso si desaparece del sistema esta ltima, lo mismo ocurre con todas las normas implcitas que de ella se deduzcan

Las normas implcitas o deducidas segn un criterio esttico son ms dependientes que las formuladas a partir de un criterio de legalidad

B) por eso, la eliminacin o derogacin de la norma autorizante no conlleva inexorablemente la desaparicin de la norma formulada.

Que en un sistema jurdico, junto a las normas formuladas con el criterio dinmico, podamos predicar la existencia de normas implcitas obtenidas por deduccin depende a su vez de que se acepte la existencia de relaciones lgicas entre normas. En el marco del modelo constitucional de Estado de Derecho el criterio dinmico es una condicin necesaria pero nunca suficiente, de la pertenencia de una norma dependiente; esta requiere haber sido dictada por el rgano habilitado, pero tambin su conformidad con les preceptos constitucionales. El Estado Constitucional descansa en un sistema jurdico tambin esttico y no slo dinmico. El respeto por las reglas de la democracia, es una condicin necesaria para predicar su pertenencia al sistema, pero no es suficiente, para que una ley sea vlida es adems necesaria las coherencia con las reglas y principios constitucionales. Esta concurrencia del criterio esttico y dinmico crea tensiones dentro del sistema jurdico Antonimias: normas formuladas que se explican a travs del criterio dinmico y que no deberan existir a la luz del criterio esttico Lagunas: normas que resultan exigidas desde la perspectiva esttica y que nunca son formuladas El sistema jurdico como sistema mixto, esttico y dinmico postula que todas las normas que reconocemos como vlidas hayan sido formuladas por quien tiene autoridad y resulten conformes con la preceptiva constitucional.

2 Sistemas estticos y sistemas dinmicos

- Un sistema jurdico se puede llamar as porque no cambia - Pero el sistema jurdico es un sistema dinmica y ello significa que cambia - De un lado hablamos de un sistema jurdico como un conjunto de normas relacionadas de determinada manera; pero por otro lado aceptamos que ese sistema sufre una transformacin permanente. -Hay que acudir a la distincin entre sistema jurdico y orden jurdico

Sistema jurdico un conjunto de normas en un momento determinado

Orden jurdico la sucesin de sistemas jurdicos en un periodo de tiempo

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LA UNIDAD DEL SISTEMA JURDICO

1. Distintas acepciones de unidad 2. Unidad pertenencia e identidad 3. El cambio de orden jurdico

LECCIN 10 TD

L A U N I D A D D E L S I S T E M A J U R D I C O
1 Distintas acepciones de unidad

La unidad del sistema jurdico puede ser enfocada desde tres perspectivas

A) Desde el punto de vista de las normas: sera aquella cualidad que permite a un cierto nmero de normas reconocerse como pertenecientes a un mismo sistema B) Desde el punto de vista de los sistemas jurdicos: la unidad es el rasgo que identifica a un sistema y permite diferenciarlo del resto C) Desde el punto de vista temporal, permite identificar la existencia de sistemas sucesivos en el tiempo

La experiencia jurdica est poblada de normas y decisiones singulares Pertenecen a un sistema jurdico aquellas leyes, normas que hayan sido creados de acuerdo con lo establecido por otras normas del propio sistema - han de haber sido dictadas por un rgano competente Son normas vlidas porque renen cierta condiciones - no resultar contradictorias en su contenido con lo establecido en normas superiores Forman un conjunto relacionadas por una relacin de dependencia

2 Unidad, pertenencia e identidad

Esto plantea un problema: no todas las normas que pertenecen al sistema son vlidas

De las normas constitucionales no vale predicar su validez, sino slo su existencia

En todo sistema jurdico existen normas que, de acuerdo con los criterios de validez, no deberan existir.

Las normas supremas y estas otras normas invlidas son normas independientes, esto es, normas cuya pertenencia al sistema jurdico no depende de ninguna otra norma

Cmo establecer que un cierto nmero de normas independientes pertenecen al mismo sistema jurdico?

Las Constituciones actuales se hallan repletas de normas sustantivas que incorporan un horizonte de garantas individuales y de exigencias sociales que los sistemas jurdicos se hallan muy lejos de cumplir.

- Lagunas: falta de ley all donde era necesaria para la efectividad del mandato constitucional - Antinomias: promulgacin de normas que vulneran o frustran lo constitucionalmente establecido

Necesitamos un criterio que nos permita identificar el sistema y determinar que normas independientes pertenecen al mismo

- Identidad: tiene que ver con la individualizacin del sistema - Unidad: nos permite imputar ciertas normas independientes al sistema en cuestin

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LA UNIDAD DEL SISTEMA JURDICO LECCIN 10 TD L A U N I D A D D E L S I S T E M A J U R D I C O

Una solucin sera apelar al territorio: las normas independientes que se aplican en un territorio. Pero - Pero no todas las normas se aplican en el conjunto del territorio - El territorio es un concepto normativo y no fsico - Adems un norma puede ser aplicable en el marco de un sistema jurdico distinto al de su procedencia. Norma hipottica fundamental que segn Kelsen es una norma que debemos presuponer en todo sistema jurdico y cuya misin es dar cima a la cadena de validez de las dems normas. Sobre esto ha habido muchas crticas.

Un segundo criterio sera recurrir a la idea del legislador soberano: dos normas independientes pertenecen al mismo sistema si proceden del mismo legislador soberano. Un sistema se distingue de otros en que posee distinto legislador. Se podra decir que la norma fundamental es aquella norma a la que es asignada la funcin de legitimar jurdicamente un poder que no necesita ninguna legitimacin jurdica porque encuentra su legitimacin en el hecho mismo de existir. Otra posibilidad consiste en atender mas bien al momento de la aplicacin de las normas.

Este concepto es difcilmente sostenible en un sistema constitucional y no explica la existencia de normas independientes

Otra posible solucin es postular la presencia de una norma de habilitacin para las normas independientes

Esta norma fundamental ha de tener un carcter hipottico ya que si fuera una norma positiva siempre podramos interrogarnos sobre el fundamento de validez de esa norma positiva.

2 Unidad, pertenencia e identidad

La norma fundamental no nos ayuda a determinar la pertenencia de una norma independiente a un cierto sistema, pues esa pertenencia viene dada por la eficacia. Hart mediante la regla de reconocimiento. Esta ltima no es ninguna norma hipottica que haya que suponer sino una regla social (una costumbre) desarrollada por los operadores jurdicos, que indica que las normas que renen determinadas caractersticas son aplicadas. Todas las normas del sistema seran reconducibles a los criterios de la regla de reconocimiento y un sistema se distinguira de otro por tener una regla de reconocimiento diferente.

Esta regla tiene debilidades. Que si se admiten distintas condiciones o propiedades para determinar la pertenencia de las normas, cabra sostener que no existe una, sino varias reglas de reconocimiento, y entonces sera preciso recurrir a una superregla.

A la regla hartiana se la ha acusado tambin de circularidad, por dos motivos:

- primero, si la condicin de juez viene dada a su vez por normas del sistema (las llamadas reglas de adjudicacin) y estas han de reposar en la regla de reconocimiento, que es aceptada por los jueces, entonces resulta que es esta practica judicial el fundamento de su propia condicin. - segundo, para saber si una norma pertenece al sistema hemos de comprobar si presenta alguno de los rasgos requeridos en la famosa regla; para saber cuales son esos rasgos hemos de comprobar si existe al menos una norma en el sistema que haya sido aceptada por los jueces y que cumpla la condicin en cuestin.

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LA UNIDAD DEL SISTEMA JURDICO LECCIN 10 TD L A U N I D A D D E L S I S T E M A J U R D I C O

Es el reconocimiento que hacen los jueces lo que resulta decisivo para predicar la unidad de un cierto grupo de normas Dos normas primitivas pertenecen al mismo sistema jurdico cuando ambas son reconocidas por rganos que estn en condiciones de aplicar medidas coactivas recurriendo a la misma organizacin de la fuerza. Y que un sistema se diferencia de otro porque cuenta con una organizacin de la fuerza tambin diferenciada. Tampoco este enfoque est exento de problemas. Nada impide que en un cierto sistema quienes efectivamente detentan la fuerza decidan tambin cuando la ejercen (estos sistemas suelen llamarse primitivos)

La unidad del sistema jurdico solo puede predicarse solamente de los sistemas complejos y evolucionados porque se caracterizan por un entramado de normas primarias y secundarias.

Lo que hace a un sistema jurdico unitario es precisamente la existencia de reglas (eficaces y aceptadas) que atribuyen competencias de cambio y adjudicacin, que atribuyen poderes.

2 Unidad, pertenencia e identidad

La idea de identidad del sistema se vincula, a la existencia de un aparato de fuerza organizado y con vocacin de monopolio, la idea de unidad no puede escapar del mundo de las normas secundarias

- en un sistema primitivo donde la coaccin aparece sin organizacin ni criterios, donde la fuerza opera de manera espontnea y difusa Tres hiptesis ideales - en un sistema diferenciado es preciso que quienes poseen la fuerza y deciden su ejercicio lo hagan de forma independiente. - para que tenga sentido hablar de unidad del sistema es preciso que algunas normas atribuyan poderes y asignen competencias a distintos sujetos que al final deciden cuando y como puede recurrirse al monopolio de la fuerza. 1 la fuerza que nos permite hablar de Derecho o sistema jurdico; Un sistema se unifica porque sus normas independientes son reconocidas por esos rganos que recurren a un mismo aparto de fuerza. 2 la fuerza organizada en un aparato diferenciado, que nos permite identificar un sistema y diferenciarlo de otro; 3 la prctica de reconocimiento respecto de la actuacin de determinados rganos revestidos de autoridad, que nos permite hablar de un sistema unitario.

En resumen, cabe decir que dos normas independientes pertenecen al mismo sistema cuando ambas son tomadas en consideracin por los rganos que estn autorizados para disponer el uso de la coaccin recurriendo a una organizacin de la fuerza diferenciada.

Hay tres elementos esenciales:

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LA UNIDAD DEL SISTEMA JURDICO LECCIN 10 TD L A U N I D A D D E L S I S T E M A J U R D I C O

El sistema se halla en continuo cambio. Para dar cuenta de esa sucesin de sistemas jurdicos se habla de orden jurdico; un orden jurdico esta formado por una secuencia temporal de sistemas jurdicos momentneos. Qu tipo de modificaciones han de producirse en el marco del sistema jurdico para que podamos hablar de un cambio de orden jurdico? Dos enfoques uno jurdico y otro poltico.

- Desde el primero se dice que un orden jurdico cambia cuando lo hacen las normas supremas del sistema. Una segunda versin de este enfoque sera que el orden jurdico solo cambia cuando se produce una alteracin irregular de las normas supremas, una alteracin no autorizada por las propias reglas de cambio del sistema. - La respuesta poltica identifica el cambio de orden jurdico con el cambio de rgimen poltico.

3 El cambio de orden jurdico

No parece que siempre que hablamos de cambio del orden jurdico haya de producirse un cambio en el sistema. El concepto de continuidad y cambio de un orden jurdico no puede ser abordado satisfactoriamente solo desde una teora del Derecho; cabe decir que quizs los criterios mejor situados para explicar nuestro fenmeno sean . los mismos que usamos al hablar de la identidad y unidad del sistema jurdico: existencia de una organizacin de la fuerza independiente y prctica social del reconocimiento a ciertos sujetos u rganos productores del Derecho

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LA PLENITUD DEL SISTEMA JURDICO

1 La plenitud y el problema de las lagunas 2 Integracin de lagunas 3 Otras clases de lagunas Por plenitud o integridad del Derecho se entiende aquella propiedad en cuya virtud el sistema dispone siempre de una cualificacin normativa para cualquier caso o supuesto de hecho. Cuando falta esa norma decimos estar en presencia de una laguna: el postulado de la plenitud aparece como necesario a fin de hacer compatibles dos exigencias del Derecho moderno ntimamente unidas, a saber: Si faltasen cualquiera de esas condiciones la plenitud dejara de ser una exigencia del sistema. Por eso, la plenitud se convierte en un problema cuando quiere presentarse como una cualidad de la ley o de las fuentes reconocidas; si admitimos que del Derecho forman parte tambin las decisiones judiciales y que estas deben decidir todo caso, siempre tendremos una respuesta. La cuestin es si esa respuesta es creada por el juez o viene predeterminada por un sistema de normas. - 1 en aquel hipottico sistema que prohba el non liquet pero que permita la creacin judicial de Derecho, sin duda existir siempre respuesta para cualquier problema prctico, porque en ltimo trmino esta ser inventada por el juez. El dogma de la plenitud, puede intentar mantenerse de cualquiera de las dos maneras sugeridas. - 2 aquel en que el sistema prohbe simultneamente el non liquet y la creacin judicial del Derecho: afirmar ahora que el Derecho es pleno supone afirmar que este dispone en su sistema de fuentes de una norma especfica para cada supuesto o que exista una norma de clausura que suministra una respuesta para todos aquellos que no cuentan con una norma especfica.

LECCIN 11 TD

L A P L E N I T U D D E L S I S T E M A J U R D I C O

- Que el juez no puede negarse a fallar - y que debe hacerlo precisamente con arreglo a las normas preestablecidas.

1 La plenitud y el problema de las lagunas

En el plano de la ley la existencia de lagunas parece incuestionable, de manera que no queda mas remedio que pensar en una norma de clausura; una norma que nos indique como resolver todos aquellos casos que no han sido especficamente contemplados.

La primera explicacin consisti en acudir no propiamente a una norma, sino a una reformulacin de los lmites del propio Derecho. La teora del espacio jurdico vaco vino a sostener, un espacio vaco de Derecho.Cabe decir que las conductas incluidas en dicha esfera de no Derecho resultaran permitidas, pero permitidas en un sentido muy dbil, la consecuencia es que esa esfera jurdicamente irrelevante debera entonces tolerar el ejercicio de la violencia privada;

Un segundo camino consisten en suponer que los espacios vacos se hallan efectivamente permitidos en un sentido fuerte, es decir, que existe siquiera en forma implcita, una norma general excluyente. Si ninguna norma prohbe u ordena determinada accin, de ah cabe deducir que se halla permitida y as, si catalogamos exhaustivamente el conjunto de prohibiciones y mandatos, podemos obtener el contenido de nuestra norma excluyente: el contenido de la norma de clausura sera que todo lo que no est prohibido-ni ordenado, est permitido. El problema es que esta norma excluyente no representa ninguna necesidad lgica. Es una exigencia que considera que las intervenciones jurdicas en el mbito de la libertad natural han de hallarse estrictamente tasadas y formularse por quien ostenta la soberana popular, esto es, por el parlamento a travs de la ley.

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LA PLENITUD DEL SISTEMA JURDICO LECCIN 11 TD L A P L E N I T U D D E L S I S T E M A J U R D I C O

1 La plenitud y el problema de las lagunas
En conjunto nos hallamos ante una normativa explcita que prohbe al juez castigar conductas no tipificadas en la ley penal, que prohbe al legislador acuar delitos o penas con carcter retroactivo, y en fin, ante una norma de clausura que permite inferir que, en materia sancionadora, todo lo que no esta prohibido u ordenado se halla efectivamente permitido. Sin embargo, fuera de la esfera penal no existe ni puede suponerse que exista la comentada regla de clausura. Al contrario se contempla de modo expreso una norma general incluyente, esto es, una norma que nos invita a extender la solucin prevista para cierto caso a otros semejantes o anlogos. Decidir cuando estamos en presencia de un caso semejante es un problema de interpretacin con dos argumentos, el argumento a contrario en caso de que considere que no hay semejanza relevante, y el argumento a simili si juzga que tal semejanza existe.

En nuestro sistema jurdico el principio de que todo lo que no est prohibido est permitido solo puede predicarse en rigor del ordenamiento penal y, por extensin, tambin del derecho sancionador.

Si existe una laguna en un sistema normativo y, no obstante, pretendemos ofrecer una solucin jurdica, entonces irremediablemente habremos de crear una norma nueva que sirva para regular el caso.

Jueces y juristas quienes sostienen que, en realidad, las lagunas son solo aparentes, el sistema jurdico ofrece, siquiera implcitamente, una norma idnea para resolver la cuestin, la constatacin de que existe una laguna o de que el Derecho es pleno resulta ser una operacin que sigue a la interpretacin. Tiene razn Guastini al decir que la interpretacin constituye una va tanto para evitar las lagunas como para crearlas.

Mediante la interpretacin, el juez decide que el caso contemplado forma parte del supuesto abstracto de una norma, eludiendo la laguna, o que no forma parte del mismo, provocando la laguna. Constatada o creada una laguna, se plantea el problema de su integracin, esto es, de la creacin de una norma nueva apta para resolver el caso.

2 Integracin de lagunas
Los primeros pueden considerarse una variante de la ya conocida regla general excluyente, pues consisten bsicamente en proponer como solucin jurdica la que resulta ser contraria a la contemplada en normas explcitas. Los argumentos expansivos son los de carcter analgico, es decir la simple analoga y los llamados principios generales del Derecho.

Son varios los caminos que se pueden tomar. Restrictivos y otros expansivos.

Un problema aadido, es que, salvo en algunos sectores del ordenamiento, singularmente en el Derecho penal, no existe una norma secundaria que nos indique con carcter general cuando hemos de usar los argumentos restrictivos y cuando los expansivos. De manera que la tarea de colmar las lagunas supone un ejercicio de discrecionalidad: en el momento de elegir el argumento, y en el momento de desarrollarlo. 2 Mesoner opyright

LA PLENITUD DEL SISTEMA JURDICO LECCIN 11 TD L A P L E N I T U D D E L S I S T E M A J U R D I C O

3 Otras clases de lagunas

Junto a las lagunas en sentido propio, se habla tambin de lagunas impropias para aludir a otro gnero de defectos que presentan los sistemas jurdicos. primera, el legislador establece la misma regulacin para un conjunto de casos sin tomar en consideracin determinad propiedad que, a ojos del intrprete debera justificar su trato especfico. Los problemas de relevancia pueden presentarse en dos formas diferentes:

La existencia de una laguna ideolgica o de relevancia supone no a la ausencia de una norma cualquiera, sino a una norma justa o adecuada para resolver el caso, ausencia que obedece a que el legislador no tom en consideracin determinada propiedad que debi ser relevante y que es, el resultado de comparar un sistema ideal con el sistema jurdico positivo. Cabe referirse a tres clases de lagunas: ideolgicas o de relevancia, tcnicas o de eficacia y relativas al enjuiciamiento de casos concretos.

Puede hablarse de una laguna tcnica o de eficacia para referirse a la ausencia de una norma (generalmente inferior) necesaria para satisfacer o hacer efectivo lo establecido en otra norma (generalmente superior).

En la segunda modalidad ocurre al contrario: en la descripcin de los casos a los que se atribuye un cierto rgimen jurdico el legislador omite o excluye la contemplacin de un cierto caso que, siempre en opinin del interprete, debi ser equiparado. Conviene advertir que, en la medida en que el sistema reconozca el principio de igualdad (art. 14 CE) la existencia de estas lagunas puede ser combatida y paliada en el seno del propio sistema jurdico

Las primeras suponen un defecto de conocimiento de los hechos relevantes del caso.

A veces se habla de lagunas de enjuiciamiento para referirse a ciertos problemas que surgen en el enjuiciamiento de casos concretos. Segn que tales problemas afecten a la premisa fctica o normativa puede distinguirse entre laguna de conocimiento y de reconocimiento.

Las segundas tienen que ver con ciertos problemas de indeterminacin del lenguaje normativo.

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LA COHERENCIA DEL SISTEMA JURDICO

1 La coherencia y problema de las antinomias 2 Criterios de resolucin de antinomias 3 Las antinomias de segundo grado

LECCIN 12 TD

L A C O H E R E N C I A D E L S I S T E M A J U R D I C O

La coherencia puede definirse como aquella cualidad del sistema en cuya virtud cada situacin de hecho recibe un nico tratamiento normativo dentro del sistema en cuestin. Esa cualidad desaparece cuando nos encontramos con una antinomia o contradiccin normativa, es decir, cuando el sistema imputa consecuencias jurdicas incompatibles a las mismas condiciones fcticas: la coherencia es un postulado del Derecho ilustrado que concibi la existencia de un legislador racional omnisciente, capaz de prever y de ofrecer solucin jurdica a todos los casos y capaz de ofrecer una y solo una solucin.

La cuestin de las antinomias remite entonces a un segundo problema: si existen, y con que alcance normas de segundo grado que le orienten al juez a la hora de elegir una de las soluciones en principio posibles. La existencia de antinomias se explica por el carcter dinmico del Derecho. La antinomia supone la existencia de una contradiccin entre los enunciados denticos o calificaciones normativas establecidas por dos normas pertenecientes al mismo sistema. Por tanto, cabe considerar tres supuestos:

A) contradiccin entre mandato y prohibicin: una norma declara ordenado lo que otra establece como prohibido. B) contradiccin entre mandato y permiso negativo: una norma declara ordenado lo que otra autoriza a no hacer. C) contradiccin entre prohibicin y permiso positivo: una norma considera prohibido lo que otra permite hacer. Para que se produzca efectivamente una antinomia es preciso que las dos normas resulten aplicables simultneamente, esto es, que regulen la misma conducta o situacin respecto a los mismos sujetos (mbito personal) y en le mismo mbito epacio-temporal.

1 La coherencia y el problema de las antinomias

A) antinomia total-total. Significa que ambas normas comparten por completo su mbito de validez material, personal, espacial y temporal. B) antinomia total-parcial. Significa que el mbito de validez de una de las normas se halla por completo en el mbito de validez de la otra, pero que esta segunda dispone, a su vez, de un mbito de validez suplementario en el que la contradiccin no se produce. C) antinomia parcial-parcial. Significa que las dos normas en conflicto se superponen parcialmente, de manera que habr casos o supuestos donde el conflicto se produzca, pero habr otros donde slo resulte aplicable a una de la dos normas.

Ross propuso la siguiente clasificacin de las antinomias:

Otra clasificacin antinomias aparentes y reales.

Decimos que una antinomia es aparente cuando, encierra un problema de validez de alguna de las normas en conflicto; se producen en el nivel de la produccin de Derecho; Decimos que es real aquella antinomia que se entabla entre dos normas vlidas del sistema, las reales en el plano de la aplicacin.

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LA COHERENCIA DEL SISTEMA JURDICO LECCIN 12 TD L A C O H E R E N C I A D E L S I S T E M A J U R D I C O

primero, que dos disposiciones pueden ser parcialmente contradictorias en el sentido de que solo algunas de las normas que contienen lo son, albergando tambin otras entre las que la antinomia no se produce. Las antinomias se establecen entre normas, no entre disposiciones; o lo que es lo mismo, entre disposiciones una vez que han sido interpretadas. Dos consecuencias: Y segundo, que mediante la interpretacin a veces es posible evitar o propiciar la antinomia mediante la atribucin de significados que logren eludir o que, por el contrario, provoquen la contradiccin. La antinomia puede evitarse mediante el juego del criterio de especialidad, considerando que una de las normas, ms que representar una contradiccin, supone una excepcin a lo dispuesto en otra norma.

Constatada la antinomia, irremediablemen te es preciso resolverla, pues la decisin sobre el caso ha de ser unvoca, para ello tradicionalmente se suelen invocar tres criterios:

A) la ley superior deroga a la inferior (criterio jerrquico), B) la ley posterior deroga a la anterior (criterio cronolgico), C) la ley especial deroga a la general (criterio de especialidad). Sin embargo, conviene formular dos matizaciones.

1 Es que la palabra deroga no tiene el mismo significado en todos los casos. 2 A los criterios tradicionales la mayor parte de la doctrina aade un cuarto, el criterio de competencia e incluso algunos un quinto, el criterio de prevalencia. La derogacin de la norma no prevalente, es por tanto una regla de aplicabilidad.

2 Criterios de resolucin de antinomias

A) Criterio jerrquico. Esa estructura jerrquica es la traduccin jurdica de la separacin de poderes. El reconocimiento explcito del criterio jerrquico puede hallarse en numerosos documentos; el artculo 51.2 de la ley de procedimiento administrativo garantiza la jerarqua interna entre las distintas normas administrativas al establecer que ninguna disposicin administrativa podr vulnerar los preceptos de otra de rango superior. El criterio de jerarqua viene a resolver antinomias aparentes donde lo que est en juego no es la preferencia circunstancial de una u otra norma, sino su validez. La norma inferior no debe ser aplicada sencillamente porque no es vlida. B) Criterio de competencia. La organizacin del sistema de fuentes no respondo slo a una ordenacin jerrquica, sino tambin competencial. Sobre todo en los estados descentralizados, autonmicos o federales, el criterio de competencia adquiere una especial importancia. La aplicacin del criterio de competencia como frmula para la resolucin de antinomias presupone necesariamente la contradiccin entre dos normas provenientes de fuentes distintas entre las que no procede hablar de una relacin jerrquica. Algunos prefieren ver el en criterio de competencia una modalidad del criterio jerrquico, dado que la norma incompetente lo que hace en realidad es vulnerar una norma superior, cuando procede observar el criterio de competencia la antinomia no se entabla entre la norma inferior (incompetente) y la norma superior que distribuye la competencia, sino entre dos normas que pueden ostentar el mismo nivel jerrquico. C) Criterio de prevalencia. Tambin este criterio es una consecuencia de la alta complejidad que han adquirido los sistemas jurdicos en los estados autonmicos. Su aplicacin requiere: 1 que exista una antinomia entre dos normas pertenecientes a dos subsistemas normativos distintos entre los cuales no exista una relacin jerrquica; 2 que ambas normas sean competentes o, ms exactamente, que exista una competencia concurrente, que ambas resulten competentes para regular lo que regulan. Pero tampoco cabe aplicar el criterio de competencia, dado que ambas normas son competentes para regular la misma materia. El criterio de prevalencia permite resolver las que antes llamamos antinomias reales, es decir, aquellas en las que no se pone en juego la validez de ninguna de las normas.

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LA COHERENCIA DEL SISTEMA JURDICO LECCIN 12 TD L A C O H E R E N C I A D E L S I S T E M A J U R D I C O D) Criterio cronolgico. Ordena aplicar la norma posterior sobre la anterior, viene a resolver antinomias reales en las que no existe duda sobre la validez de ninguna de las normas. El criterio cronolgico slo es relevante para resolver antinomias entre normas validas.
2 Criterios de resolucin de antinomias

E) Criterio de especialidad. Ms que una tcnica para resolver antinomias, constituye un modo de prevenirlas. Norma especial es aquella que presenta un mbito de aplicacin incluido en un mbito ms amplio que es el de la norma general, ofreciendo sin embargo una consecuencia jurdica diferente. El criterio de especialidad, que viene a resolver antinomias reales y que representa por tanto una regla de aplicacin, no suele gozar de un reconocimiento expreso.

Se dice que existe una antinomia de segundo grado cuando se produce una contradiccin entre los criterios de resolucin de antinomias, es decir, cuando en presencia de una cierta antinomia la aplicacin de uno de los criterios conduce a resultados diferentes de los que deberan observarse mediante la aplicacin de otro criterio. 1 sin duda, los supuestos ms fciles de resolver son aquellos en los que interviene el criterio de competencia, la hiptesis de conflicto entre el criterio de prevalencia y de competencia; y hemos de prescindir de l porque es lgicamente por definicin el criterio de prevalencia es operativo cuando ambas normas son competentes. Por lo que se refiere a las otras tres hiptesis, la solucin es uniforme y concluyente: triunfa siempre el criterio de competencia sobre los de jerarqua, cronolgico y de especialidad. El motivo es que el vicio de competencia afecta no ya a la norma, sino al acto normativo que produce la disposicin. 2 Conflicto entre el criterio jerrquico y de especialidad. Supone que la antinomia se entabla entre una norma A, general y superior, y otra norma B, especial e inferior. Este gnero de conflictos presenta una extraordinaria frecuencia y relevancia, pues la mayor parte de los problemas de inconstitucionalidad son de esta clase: en principio, no parece caber ninguna duda del triunfo del criterio jerrquico, porque aqu est en juego la fuerza jurdica de las normas; supuesto de la norma especial no forma parte de la norma general. Ejemplo: el instituto de la prisin provisional puede considerarse una regla especial de origen legar respecto de la presuncin de inocencia que tiene fundamento constitucional.

3 Las antinomias de segundo grado

Las combinaciones posibles son diez, aunque no todas presentan el mismo inters ni las mismas dificultades:

3 Conflicto entre el criterio jerrquico y de prevalencia. Este conflicto parece imposible, el criterio de prevalencia solo es procedente en presencia de normas que pertenecen a subsistemas distintos entre los que no cabe trazar una relacin de jerarqua.

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LA COHERENCIA DEL SISTEMA JURDICO LECCIN 12 TD L A C O H E R E N C I A D E L S I S T E M A J U R D I C O

5 Conflicto entre el criterio de especialidad y de prevalencia. Antinomia entre una norma estatal A, general y prevalente, y otra norma autonmica B, especial y prevalente. En principio, cabe predicar el triunfo del criterio de prevalencia, pero, de nuevo por va interpretativa, cabe tambin una reformulacin de la norma general en trminos restrictivos que logre eludir la antinomia, otorgando entonces preferencia a la norma especial. 6 Conflicto entre el criterio cronolgico y de especialidad. Una norma A, especial pero anterior, y otra B, general pero posterior. Los juristas suelen inclinarse a favor del criterio de especialidad, de manera que la ley general posterior no deroga la especial anterior, pero advirtiendo que son numerosas las excepciones.

3 Las antinomias de segundo grado

4 Conflicto entre el criterio jerrquico y cronolgico, esto es, antinomia entre una norma A, superior y anterior, y otra norma B, inferior pero posterior. Triunfa el criterio de jerarqua.

7 Conflicto entre el criterio cronolgico y el de prevalencia, es decir, antinomia entre una norma estatal A, prevalente y anterior, y otra norma autonmica B, no prevalente pero posterior. Tratndose de normas pertenecientes a distintos subsistemas, el criterio cronolgico carece de operatividad, por lo que triunfa el criterio de prevalencia.

Los conflictos normativos ms interesantes no suelen encontrar solucin en los criterios examinados. Me refiero a los conflictos entre normas constitucionales, que obviamente ostentan la misma jerarqua y son coetneas, todo queda confiado al criterio de especialidad, siendo la antinomia el resultado de una interpretacin y siendo tan inseguros los criterios propuestos, resulta del todo verosmil que se produzcan contradicciones entre las resoluciones judiciales, es decir, que casos iguales y hasta idnticos reciban distintas respuestas jurdicas.

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L A S A N T I N O M I A S Y E L J U I C I O D E P O N D E R A C I

LAS ANTINOMIAS 1 Las antinomias y la insuficiencia de criterios 2 El juicio de ponderacin 3 Ponderacin y subsuncin. El sujeto de la ponderacin Los criterios de resolucin de antinomias pueden mostrarse insuficientes. Supongamos un sistema normativo en el que rigen estas dos obligaciones: se deben cumplir las promesas y se debe ayudar al prjimo en caso de necesidad. Antinomia: el sujeto est llamado aqu y ahora al cumplimiento de ambas, pero ello en la prctica es imposible. Estas son las que podemos llamar antinomias contingentes, o antinomias externas, que 1 Las antinomias y la deben diferenciarse de las insuficiencia de antinomias en abstracto o criterios internas.

Y EL JUICIO DE PONDERACIN
Estas ltimas suponen que los supuestos de hecho descritos por las dos normas se superponen conceptualmente, de forma tal que, al menos, siempre que pretendamos aplicar una de ellas, nacer el conflicto con la otra. Ej: norma permite hacer huelga y otra prohbe esa conducta a los funcionarios. En las antinomias contingentes o externas no podemos definir en abstracto la contradiccin, ni conocemos por adelantado los supuestos o casos de aplicacin, ni contamos por ello mismo con una regla segura para resolver el problema. Slo en presencia de un caso en concreto podemos advertir la concurrencia de ambas normas y slo en ese momento aplicativo hemos de justificar por qu optamos a favor de una u otra.

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Estos conflictos han cobrado una especial relevancia en el marco de aplicacin de los documentos constitucionales dotados de un importante contenido sustantivo. Las normas materiales de la Constitucin concurren de modo simultneo y en ocasiones conflictivo sobre los casos concretos, sin que exista una especificacin de los supuestos de prioridad. La libertad de expresin y el derecho al honor estn recogidos en normas vlidas y coherentes en el plano abstracto, pero es obvio que en algunos casos entran en conflicto. Incluso cabe decir que algunos conflictos no son circunstanciales, sino necesarios: as, entre el artculo 9.2 CE, que estimula acciones en favor de la igualdad sustancial, y el artculo 14, que proclama la igualdad ante la ley, se produce un conflicto necesario. Entre los preceptos mencionados carecemos de una tipificacin de los supuestos de hecho que nos permita discernir cuando procede otorgar preferencia a uno u otro.

Una antonimia tradicional o en abstracto puede transformarse fcilmente en una antonimia en concreto, porque detrs de cada precepto legal siempre es posible encontrar un principio o norma constitucional que lo respalda y tambin otro que lo contradice. La presuncin de inocencia tiene base constitucional y carcter general; el instituto de la prisin provisional presenta una base legal y carcter especial. El conflicto entre norma constitucional y legal se ha transformado en un conflicto de dos normas constitucionales: la presuncin de inocencia y los principios que se suponen detrs de la prisin provisional, sea la tutela judicial efectiva.

De lo dicho cabe deducir que algunas antinomias, aquellas en las que resultan operativos los criterios tradicionales, slo pueden resolverse de alguna de stas dos formas: o una de las normas en conflicto no es vlida o no es vigente; o una de las normas acta como excepcin a la otra, precisamente en virtud del principio de especialidad. No ocurre as en las antinomias externas; stas se caracterizan porque las normas en conflicto no son mutuamente excluyentes en el plano abstracto, manera que sus eventuales contradicciones no desembocan en la declaracin de invalidez de una de ellas, sino en el establecimiento caso por caso de una relacin de preferencia condicionada, por lo que en ocasiones triunfar una norma y otras veces sus contraria, e incluso a veces ser posible intentar un concordancia o armonizacin entre ellas.
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L A S A N T I N O M I A S Y E L J U I C I O D E P O N D E R A C I N
3 Ponderacin y subsuncin. El sujeto de la ponderacin

LAS ANTINOMIAS Y EL JUICIO DE PONDERACIN

La forma de resolver este gnero de conflictos, recibe el nombre de juicio de ponderacin o proporcionalidad. La ponderacin conduce a una exigencia de proporcionalidad que implica establecer un orden de preferencia relativo al caso en concreto. Lo caracterstico de la ponderacin es que se logra slo una preferencia relativa al caso concreto que no excluye una solucin diferente en otro caso de conflicto entre las mismas normas; se trata, de establecer lo que se ha llamado una jerarqua mvil. La ponderacin viene a resolver un conflicto entre principios o normas del mismo valor o nivel jerrquico, pero lgicamente lo hace con motivo del enjuiciamiento de un caso concreto. Aunque es corriente decir entonces que determinada norma, decisin o conducta es objeto de ponderacin, lo cierto es que esta sirve para resolver un conflicto constitucional; concretamente, un conflicto entre el derecho o la finalidad que estn detrs de la ley, y aquel otro derecho o finalidad que fundamenta su impugnacin.

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- Primero, que la medida enjuiciada presente un fin constitucional legtimo como fundamento de la interferencia en la esfera de otro principio. -Segundo, la mxima de la ponderacin requiere acreditar la adecuacin, aptitud idoneidad de la medida objeto de enjuiciamiento en orden a la proteccin o consecucin de la finalidad expresada. Podemos distinguir cuatro fases o etapas en el proceso de argumentacin. -Tercero, la intervencin lesiva en un principio o derecho fundamental ha de ser necesaria. -Cuarto el llamado juicio de proporcionalidad en sentido estricto que, en cierto, condensa todas las exigencias anteriores y encierra el ncleo de la ponderacin, aplicable esta vez tanto a las interferencias pblicas como a las conductas de los particulares. El juicio de proporcionalidad en sentido estricto entraa ms bien un juicio normativo o jurdico, se trata de valorar el grado de afectacin o lesin de un principio, el grado de importancia o urgencia en la satisfaccin de otro y, por ltimo, valorar la justificacin o falta de justificacin de la norma o conducta en cuestin. Se trata, en suma, de determinar el peso definitivo que en el caso concreto tienen ambos principios.

2 El juicio de ponderacin

El paso previo a toda ponderacin consiste en constatar que en el caso examinado resultan relevantes o aplicables dos normas en pugna. Es decir, que antes de ponderar es preciso subsumir, comprobar que el caso se halla incluido en el campo de la aplicacin de las normas. La ponderacin se configura, pues, como un paso intermedio entre la declaracin de relevancia de dos normas en conflicto para regular prima facie un cierto caso y la construccin de una regla para regular en definitiva el caso. Por eso, decir que la ponderacin opera a la luz de los casos concretos significa que ofrece respuestas para casos genricos y con vocacin de permanencia y universalizacin. La ponderacin constituye una tarea esencialmente judicial, pero en un cierto sentido el legislador tambin pondera. Ciertamente, lo que ste no puede hacer es eliminar el conflicto mediante una norma general. Una cuestin interesante es preguntarse en qu medida la ley puede sustituir o hacer innecesaria la ponderacin judicial, realizando por adelantado y en el plano abstracto lo que de otro modo habra de verificarse en el juicio de ponderacin aplicativa.
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1 El tiempo de las normas 2 La entrada en vigor de las normas 3 La prdida de vigencia

LA DIMENSIN TEMPORAL DEL DERECHO LECCIN 16 TD

L A D I M E N S I N T E M P O R A L D E L D E R E C H O

- Las normas jurdicas no son eternas. Las normas jurdicas de los sistemas contemporneos resultan ser extraordinariamente efmeras y cambiantes, lo que ha dado en llamarse motorizacin legislativa. - En los sistemas preferentemente consuetudinarios, la antigedad de las normas era smbolo o expresin de justicia. - Hoy parece que el legislador muestra poco respeto por su propia obra. El caso del Derecho penal; desde que se promulgase en 1995 un nuevo Cdigo penal, ste ha sufrido ms de veinte reformas. - En primer lugar, el tiempo de las normas puede identificarse con el tiempo de su vigencia, es decir, de su existencia en un cierto ordenamiento jurdico, comprendiendo desde su entrada en vigor con su publicacin hasta su derogacin. Sin embargo, ese tiempo puede no coincidir con el de su aplicabilidad por parte de los operadores jurdicos (una norma puede haber de ser vigente, pero no ser aplicable); una norma puede haber dejado de ser vigente y, sin embargo, mantener su aplicabilidad.

1 El tiempo de las normas

- El tiempo de las normas no es uniforme, en el sentido, de que el tiempo de una misma norma no tiene por qu ser idntico en todos sus aspectos.

- Tampoco es coincidente el que pudiramos llamar tiempo de validez. La validez no es una cualidad temporal y, en principio, no se puede perder: la norma nace vlida o invlida y as permanece en el tiempo. Hay, sin embargo, una excepcin: cuando acontece un cambio en la norma que regula la produccin jurdica, singularmente en la Constitucin, se produce un fenmeno que cabe denominar como invalidez o inconstitucionalidad sobrevenida. Dicha validez puede revestir un carcter formal, por ejemplo, un sistema unicameral se sustituye por otro bicameral; o material, porque exista contradiccin sustantiva entre ley y Constitucin, por ejemplo, la ley contempla la pena de muerte, que es luego abolida por la Constitucin.

2 La entrada en vigor de las normas

- La entrada en vigor de las normas depende de las determinaciones del Derecho positivo para cada tipo de disposicin, aunque en general requiere algn acto formal que en el Derecho moderno se vincula a la publicacin. - Aprobada una ley todava no puede considerarse vigente; para ello es necesario que se d cumplimiento a lo establecido en el artculo 91 de la Constitucin: El Rey sancionar en el plazo de quince das las leyes aprobadas por las Cortes Generales, y las promulgar y ordenar su inmediata publicacin. Tenemos, pues, tres actos

- La sancin puede definirse como la orden que confiere fuerza obligatoria a la ley. La sancin de las leyes representa una herencia de otra poca y su valor es meramente simblico desde el momento en que el rey no puede negarse a sancionar.

sucesivos para la entrada en vigor de las leyes: la sancin, la promulgacin y la publicacin. Mesoner opyright 1

- La promulgacin puede definirse como el acto formal o notarial por el que se da a conocer que las Corte Generales han aprobado un determinado texto con el carcter de ley. Tambin ste es un acto obligatorio que adems aparece refrendado por el presidente del Gobierno.

- Si la sancin y la promulgacin tienen un carcter ms bien simblico, no ocurre as con la publicacin. El Cdigo civil (art. 2.1) concibe la publicacin como una condicin de la vigencia de las leyes, y la Constitucin (art. 9.3) proclama el principio de publicidad de las normas como una condicin de su validez constitucional. - Segn establece el artculo 2.1 del Cdigo civil, las leyes entrarn en vigor a los veinte das de su completa publicacin en el Boletn Oficial del Estado, si en ellas no establece otra cosa. - Se conoce como vacatio legis el periodo de tiempo que transcurre entre la publicacin de la ley y su entrada en vigor y consiguiente aplicabilidad.

LA DIMENSIN TEMPORAL DEL DERECHO LECCIN 16 TD L A D I M E N S I N T E M P O R A L D E L D E R E C H O

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- Las normas pierden su vigencia bien porque finalice el plazo que ellas mismas establecieron, bien mediante la derogacin. No es corriente que las leyes autolimiten temporalmente su eficacia; es en el Derecho administrativo donde resulta ms habitual hallar normas de vigencia limitada, ejemplo los Presupuestos Generales del Estado. - Por derogacin se suele entender la prdida de vigencia de una norma como consecuencia de la entrada en vigor de otra norma llamada derogatoria; esto es, la norma en cuanto acto de voluntad se extingue mediante otro acto de voluntad. - La derogacin produce una alteracin en el sistema jurdico, no en el orden jurdico. El sistema jurdico o conjunto de normas vigentes en un cierto momento. Orden jurdico o secuencia de los sistemas jurdicos sucesivos en el tiempo.

3 La prdida de vigencia

A) Que la derogacin tiene efectos ex nunc o para el futuro, de manera que al norma derogada debe seguir regulando y ser aplicada a los casos o supuestos nacidos bajo su vigencia. sta es una consecuencia del principio general de la irretroactividad de las normas. Pero ese principio general tiene una importante excepcin: que, tambin con carcter general la norma derogatoria puede concederse a s misma efectos retroactivos con el alcance que determine, a su vez, sta excepcin presenta dos excepciones, ambas relativas a la materia penal: primero, las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales no pueden presentar efectos retroactivos; y segundo, que, en cambio, las leyes penales que favorezcan al reo si tendrn efectos retroactivos. - Reciben el nombre de disposiciones transitorias aquellas que en el texto promulgado efectan el ajuste temporal entre la nueva y la vieja regulacin.

- El efecto derogatorio consiste en circunscribir la vigencia de una norma al momento de la entrada en vigor de otra posterior. De aqu se deduce:

B) Dado que la derogacin afecta a la vigencia y no a la validez, es posible declarar la invalidez de una norma ya derogada. - Hay dos clases de derogacin netamente diferenciadas, la expresa y la tcita. - La primera se produce mediante una disposicin derogatoria que identifica con precisin el objeto de la derogacin. La disposicin derogatoria ha de ostentar al menos, el mismo nivel jerrquico que la disposicin derogada. La derogacin expresa no encierra ningn conflicto normativo entre la norma anterior y la posterior, ya que la disposicin derogatoria no establece un rgimen jurdico alternativo sobre la materia regulada; en al derogacin expresa no hay colisin entre normas, sino acaso, si se quiere, entre actos normativos: entre el acto normativo de promulgacin y el acto normativo de derogacin. Propiamente, lo que sucede es que la disposicin derogatoria no es una norma regulativa, sino una regla constitutiva. - Muy distinto carcter presenta la derogacin tcita. Lo que hay es simplemente una contradiccin nacida de dos normas sucesivas en el tiempo que regulan de forma incompatible un determinado aspecto. La tcita es consecuencia exclusiva de la interpretacin, no tiene ni puede tener un carcter general: dado que en la derogacin tcita no contamos con ninguna disposicin derogatoria que pueda modular sus efectos, en ella parece que debe regir el criterio general que antes fue expuesto: la norma derogatoria ser irretroactiva y, por consiguiente, la norma derogada deber aplicarse a las situaciones nacidas bajo su vigencia. Por ltimo, suele hablarse de derogacin expresa indeterminada, que formalmente se asemeja a la derogacin expresa, pero que sustancialmente es una forma de derogacin tcita. El modo de exteriorizacin es el siguiente: quedan derogadas cuantas normas (o disposiciones) se opongan a lo establecido en la presente ley, es preciso que la norma derogatoria ostente, al menos, el mismo nivel jerrquico que la norma derogada.